de verenigbaarheid van de amerikaanse sarbanes

DE VERENIGBAARHEID VAN DE AMERIKAANSE
SARBANES-OXLEY ACT MET INTERNATIONAAL
EN BELGISCH RECHT
Over extraterritoriale economische wetgeving was er lange tijd geen nieuws van het westelijk
front. Twee samenwerkingsakkoorden (1991/1998) tussen de Verenigde Staten en de Europese
Gemeenschap konden de scherpe kanten van de extraterritoriale toepassing van Amerikaans en
Europees mededingingsrecht afvijlen,1 terwijl de tenuitvoerlegging van de Amerikaanse HelmsBurton Act en de Iran Libya Sanctions Act, twee wetten die de Europese handel met Cuba, Iran
en Libië beperken, sinds 1996 is opgeschort.2 Op 30 juli 2002 ondertekende president Bush
echter de Sarbanes-Oxley Act,3 een wet die het vertrouwen van de Amerikaanse investeerders
opnieuw diende te herstellen na een reeks ophefmakende boekhoudschandalen. Deze SarbanesOxley Act, die zijn naam ontleent aan de indieners van het wetsvoorstel in het Amerikaanse
Congres, is van toepassing op alle ondernemingen die op een Amerikaanse beurs zijn genoteerd
en op alle revisoren die instaan voor de revisorale controle van genoteerde ondernemingen.4
Omdat de wet geen onderscheid maakt tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse ondernemingen,
heeft hij extraterritoriale effecten, ook in de Europese Unie.
Onder de corporate governance-hervormingen die de Sarbanes-Oxley Act bevat, vallen vooral de
verregaande bepalingen inzake de onafhankelijkheid van de revisor op. De wet bepaalt dat
revisorenkantoren die instaan voor de revisorale controle van een genoteerde Amerikaanse
onderneming zich moeten registreren bij de Public Company Accounting Oversight Board
(PCAOB), een non-profit organisatie met eigen rechtspersoonlijkheid die onder het toezicht van
de Securities and Exchange Commission (SEC) staat.5 Ook buitenlandse revisorenkantoren zijn
aan de wet onderworpen, hoewel de PCAOB de bevoegdheid heeft om hen vrij te stellen.6
Revisorenkantoren van dochters van Amerikaanse ondernemingen zijn eveneens onderworpen
1
OVEREENKOMST TUSSEN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN EN DE REGERING VAN DE VERENIGDE STATEN VAN
AMERIKA BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN HUN MEDEDINGINGSREGELS, 23 september 1991, 4 C.M.L.R., 1991,
823-831; 30 I.L.M., 1487, Pb. L 095/45, 1995; OVEREENKOMST TUSSEN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN EN DE
REGERING VAN DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN DE BEGINSELEN VAN
POSITIEVE INTERNATIONALE COURTOISIE BIJ DE HANDHAVING VAN HUN MEDEDINGINGSRECHT, 4 juni 1998, Pb. L
173/28, 1998.
2
CUBAN LIBERTY AND DEMOCRATIC SOLIDARITY ACT, Public law 104th-114, 12 maart 1996, 110 Stat. 785; IRAN
AND LIBYA SANCTIONS ACT, 5 augustus 1996, House of Representatives, HR, 3107.
3
ACT TO PROTECT INVESTORS BY IMPROVING THE ACCURACY AND RELIABILITY OF CORPORATE DISCLOSURES MADE
PURSUANT TO THE SECURITIES LAWS, AND FOR OTHER PURPOSES, Public law 107-24, 30 juli 2002, 116 Stat. 745
(hierna ‘Sarbanes-Oxley Act’).
4
De Sarbanes-Oxley Act definieert zijn toepassingsgebied niet in een afzonderlijke sectie. De verschillende secties
identificeren steeds de (rechts-)personen waarop zij van toepassing zijn. Zo stelt Sectie 102 (a) van de SarbanesOxley Act: "It shall be unlawful for any person that is not a registered public accounting firm to prepare or issue, or
to participate in the preparation or issuance of, any audit report with respect to any issuer." Sectie 2 (a) (7) van de
wet verwijst voor het begrip 'issuer' naar de Securities Exchange Act van 1934 (15 U.S.C. 78c), die een 'issuer'
omschrijft als "any person who issues or proposes to issue any security", d.i. een beursgenoteerde onderneming.
Voor het (soms beperkter) toepassingsgebied van de niet-auditbepalingen verwijst de wet doorgaans ook naar
bepaalde artikelen van de Securities Exchange Act (zie bijvoorbeeld Sectie 302).
5
Sectie 102 van de Sarbanes-Oxley Act.
6
Sectie 106 van de Sarbanes-Oxley Act.
aan de wet, omdat de revisorale controle van een dochteronderneming een invloed heeft op de
geconsolideerde boekhouding van de Amerikaanse moeder en derhalve Amerikaanse
investeerders aanbelangt. Na registratie heeft de PCAOB de bevoegdheid om revisorale
documenten op te vragen en een getuigenverhoor te bevelen.7
In deze bijdrage ga ik na in hoeverre de extraterritoriale aspecten van de Sarbanes-Oxley Act het
internationaal publiekrecht eerbiedigen. Het leerstuk van de extraterritoriale economische
rechtsmacht is bij uitstek van gewoonterechtelijke aard en heeft, als antwoord op een zich nog
steeds uitbreidende globalisering, nog geen definitieve neerslag gekregen. Een aantal principes
zijn duidelijk, maar hun concrete toepassing lijkt te worden gemoduleerd in het licht van de
materie waarop zij van toepassing zijn. Aan de hand van de argumentatie die de Europese
Commissie en de Amerikaanse PCAOB en SEC in de controverse rond de Sarbanes-Oxley Act
ontwikkelen, poog ik in een eerste deel de houding die de Europese Unie en de Verenigde Staten
tegenover extraterritoriale rechtsmacht aannemen, te reconstrueren. In een tweede deel ga ik,
onder de vorm van een overzicht van conflicterende bepalingen uit de Sarbanes-Oxley Act en de
Belgische wetgeving, in op de onvermijdelijke wetsconflicten die de extraterritoriale toepassing
van een nationale wet veroorzaakt.8
1. De Sarbanes-Oxley Act en het algemeen volkenrecht9
7
Sectie 105 van de Sarbanes-Oxley Act.
Ik wens Nico GOOSSENS, advocaat-vennoot bij het kantoor Linklaters De Bandt Antwerpen, te bedanken voor zijn
hulp bij de uitwerking van dit deel.
9
Ofschoon ik in deze bijdrage enkel argumenten vanuit het algemeen volkenrecht ontwikkel, kan men zich de vraag
stellen in welke mate de Sarbanes-Oxley Act verenigbaar is met het internationaal handelsrecht. Artikel VI.1 van het
GATS-akkoord (Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten, 15 april 1994, B.S., 23 januari 1997)
bepaalt immers dat ieder lid erop toeziet dat in de sectoren waarvoor specifieke verbintenissen worden aangegaan,
alle maatregelen van algemene gelding die de handel in diensten raken op redelijke, objectieve en onpartijdige wijze
worden toegepast. De Verenigde Staten hebben een specifieke verbintenis op zich genomen om de beperkingen op
het aanbieden van accountancydiensten te elimineren (zie ftp://ftp.usitc.gov/pub/reports/studies/GATS97.pdf). De
nationale regeling voor diensten (opgenomen in de specifieke verbintenissen) mag derhalve niet strenger zijn voor
buitenlandse dienstverstrekkers dan voor de Amerikaanse dienstverstrekkers. In 1998 nam de Raad voor de Handel
in Diensten in toepassing van artikel VI.4 van GATS disciplines aan met betrekking tot de binnenlandse regeling van
de accountancysector (zie Raad voor de Handel in Diensten, "Disciplines on domestic regulation for the accountancy
sector", 14 december 1998, S/L/64). Deze disciplines vereisen dat de licentievereisten (d.i. de vereisten waaraan
voldaan dient te zijn om een machtiging te verkrijgen of te hernieuwen om de dienst aan te bieden) en de
licentieprocedures (d.i. de te volgen procedures voor de indiening en verwerking van een verzoek tot machtiging)
objectief zijn (Ibid., nrs. VII en XI.). De licentieprocedures mogen niet zwaarder dan noodzakelijk zijn om te
verzekeren dat de verzoekers voldoen aan de kwalificatie- en licentievereisten (Ibid., nr. IX). Een Lid moet
waarborgen dat zijn bevoegde autoriteiten de kwalificaties die verworven zijn op het grondgebied van een ander Lid,
in aanmerking nemen, op basis van de gelijkwaardigheid van opleidings-, ervarings- en examenvereisten (Ibid., nr.
XI). De Raad voor de Handel en Diensten verwijst in die context naar de rol die akkoorden van onderlinge erkenning
kunnen spelen in de facilitering van het proces van verificatie van kwalificaties en de vaststelling van de
gelijkwaardigheid van opleiding. Men kan zich afvragen of de Sarbanes-Oxley Act deze disciplines respecteert. Ook
al maakt de wet geen onderscheid tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse revisoren, toch is het argumenteerbaar
dat hij niet-Amerikaanse revisoren aan zwaardere verplichtingen onderwerpt. Op het eerst gezicht is er geen directe
discriminatie, maar toch lijkt de regeling niet neutraal ten aanzien van de oorsprong van de dienstverstrekker (not
original-neutral). In het bijzonder is het onzeker of de registratieprocedure die vereist is om een licentie voor het
verrichten van een revisorale controle van een Amerikaanse onderneming of een dochter daarvan niet verder gaat
dan nodig is, meer bepaald waar de Sarbanes-Oxley Act buitenlandse revisorenkantoren verplicht bepaalde daden te
verrichten die verboden zijn krachtens het recht van de Staat waarin zij zijn geïncorporeerd. Indien de
onderhandelingen met de PCAOB geen vrijstelling van Europese revisorenkantoren opleveren, is het daarom, hoewel
8
1.1. De internationaalrechtelijke rechtmatigheid van extraterritoriale economische
wetgeving
In 1927 stelde het Permanent Hof voor Internationale Justitie (P.H.I.J.), de voorloper van het
Internationaal Gerechtshof, in de Lotus-zaak dat Staten in beginsel het recht hebben om hun
wetgeving voor te schrijven aan andere Staten, tenzij er een gewoonterechtelijke regel is die dit
zou verbieden.10 Extraterritoriale afdwingingsbevoegdheid, de bevoegdheid om bepaalde
personen buiten het grondgebied tot naleving te dwingen, zou wel verboden zijn, tenzij een
gewoonterechtelijke regel dit zou toelaten. Ondanks de ruime rechtsmachtbasis die het P.H.I.J.
vooropstelt, gaat de doctrine ervan uit dat de territorialiteit van nationale wetgeving de norm is en
de extraterritoriale werking ervan de uitzondering. Extraterritoriale rechtsmacht zou slechts
mogelijk zijn voor zover een gewoonterechtelijke regel daarin voorziet.
Sinds 1945 beschouwen de Verenigde Staten de aanwezigheid van economische effecten van een
buitenlands gedrag op hun grondgebied als een voldoende reden om hun rechtsmacht uit te
oefenen over dit gedrag.11 Door jurisdictie over buitenlandse gedragingen vast te knopen aan het
klassieke territorialiteitsbeginsel slaagt de effects doctrine erin het gewoonterechtelijke verbod
van extraterritoriale rechtsmacht te omzeilen. Sinds 1988 aanvaardt het Europees Hof van Justitie
dat de Europese Commissie rechtsmacht kan uitoefenen over buitenlandse (kartel-)afspraken die
in de Gemeenschap worden geïmplementeerd door directe verkoop.12 In 1999 nam het Europese
Gerecht van Eerste Aanleg de Amerikaanse effects doctrine over in een concentratiezaak.13
Zowel de Verenigde Staten als de Europese Unie aanvaarden rechtsmacht op basis van de effects
doctrine slechts voor zover er directe, substantiële en redelijk voorzienbare effecten zijn. De
extraterritoriaal regulerende Staat kan zijn regelgeving niet toepassen indien er een true conflict is
met de wetgeving van de territoriaal regulerende Staat, dit is wanneer de ene Staat een gedraging
verplicht die de andere Staat verbiedt.14
De Verenigde Staten hebben de in het antitrustrecht ontstane effects doctrine uitgebreid naar
domeinen zoals het vennootschapsrecht en de boycotwetgeving. In Europa is het vooralsnog
onduidelijk of de Europese effects doctrine verder reikt dan het mededingingsrecht.
1.2. Reacties van de Europese Unie op de uitvaardiging van de Sarbanes-Oxley Act
Als antwoord op een vraag van een lid van het Europees Parlement ontwaarde Frits BOLKESTEIN,
Europees Commissaris voor Interne Markt, op 19 december 2002 zeven pijnpunten in de
Sarbanes-Oxley Act: (1) de registratie van de revisor bij de PCAOB, (2) de toegang van de
PCAOB tot de werkdocumenten van revisoren uit de EU, (3) de oprichting van een auditcomité,
politiek onwaarschijnlijk, juridisch verdedigbaar dat de Europese Commissie een klacht indient bij het
geschillenbeslechtingsmechanisme van de Wereldhandelsorganisatie.
10
P.H.I.J. 1927, S.S. Lotus, P.C.I.J. Reports, Series A, No. 10.
11
United States v. Aluminium Corp. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).
12
H.v.J., A. Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (Wood Pulp), Jur., 1988, 89, 104 114, 116, 117 en 125 t.e.m.
129/85, 5193.
13
Ger. E.G., Gencor Ltd./Commissie, T-102/96, Jur., 1999, II-753.
14
Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993), H.v.J., Wood Pulp, r.o. 20; Ger. E.G.,
Gencor, r.o. 103.
(4) de onafhankelijkheid van de revisor, (5) het verstrekken van leningen aan directeurs en
bestuurders, (6) de certificering van financiële rapportering en (7) de certificering van interne
controlesystemen.15 In een latere fase, in het voorjaar van 2003, stelde hij vooral de verplichte
registratie van Europese revisorenkantoren bij de PCAOB in een memorandum aan de kaak.16
Deze registratie zou niet effectief zijn omwille van juridische hindernissen met betrekking tot
overdracht van gegevens aan de PCAOB en toegang tot revisorale documenten. De registratie
zou verder niet nodig zijn omdat er Europese wetgeving bestaat over registratie en omdat er reeds
jaren een juridisch uitgewerkt systeem van publiek toezicht bestaat in alle lidstaten. De
aanzienlijke kosten die gepaard gaan met de registratie van Europese revisorenkantoren zouden
daarnaast niet evenredig zijn met het relatief kleine aantal genoteerde Amerikaanse
ondernemingen waarvan zij de revisorale controle verzorgen. . Een verplichte registratie zou
bovendien wellicht distorties veroorzaken in de markt voor revisorale diensten en een verdere
concentratie van deze diensten bij de grote revisorenkantoren in de hand werken. Ten slotte zou
registratie bij de PCAOB het toekomstige EU-beleid ter zake doorkruisen.
BOLKESTEIN maakt geen onderscheid tussen verplichtingen krachtens de Sarbanes-Oxley Act die
een true conflict met Europese wetgeving veroorzaken, en verplichtingen die louter een
beleidsconflict met zich meebrengen. In een commentaar na de Raad van Ministers van
Economische Zaken en Financiën (ECOFIN) op 3 juni 2003, verklaarde hij bijvoorbeeld: "De EU
kan noch wil de extraterritoriale toepassing van Amerikaans recht op Europese revisorenkantoren
aanvaarden. Alle lidstaten gaan volledig akkoord met dit standpunt."17 De Europese Commissie
lijkt alle extraterritoriale aanspraken van de Verenigde Staten over Europese revisorenkantoren te
verwerpen, ook wat aspecten betreft waarvoor de lidstaten van de Europese Unie geen dwingende
regelgeving voorzien hebben.
Volgens BOLKESTEIN zouden Europese revisorenkantoren als gevolg van de registratievereisten
Amerikaanse standaarden met betrekking tot ethiek, revisorale controle, kwaliteitsgarantie en
onafhankelijkheid van de revisor moeten toepassen voor revisorale controles die in de EU worden
uitgevoerd.18 Hij geeft hiermee aan dat de Sarbanes-Oxley Act het territorialiteitsbeginsel
schendt. Toch begrijpt hij de noodzaak en legitimiteit van extraterritoriale rechtsmacht: "U.S.
authorities rightfully expect the same standards of conduct from companies of conduct from
companies raising capital on American markets irrespective of whether they are domiciled in the
United States or overseas."19 Wat BOLKESTEIN met de ene hand geeft, neemt hij met de andere
echter terug: "[U.S. authorities] are not necessarily better placed than other relevant authorities to
establish precise rules that ought to apply outside the U.S. jurisdiction." Extraterritoriale
rechtsmacht zou slechts een nieuw algemeen regelgevend kader en geen precieze regels mogen
betreffen. Met andere woorden, aangezien de lidstaten van de Europese Unie reeds duidelijke
revisorale normen hebben vastgesteld, kan Amerikaanse wetgeving niet meer gelden. Het is
uiteraard maar de vraag of de autoriteiten van de EU-lidstaten wel precieze revisorale normen
15
Antwoord gegeven door F. BOLKESTEIN namens de Commissie, 19 december 2002, Pb., 2003, C 192 E/100.
Brief aan W. DONALDSON, 24 april 2004, beschikbaar op http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf.
Zie over de niet-auditbepalingen van de Sarbanes-Oxley Act: M.A. PERINO, "American Corporate Reform Abroad:
Sarbanes-Oxley and the Foreign Private Issuer", European Business Organization Law Review, 2003, 213-244.
17
Raad van Ministers van Economie en Financiën, Luxemburg, 3 juni 2003 - taxatie en financiële diensten,
MEMO/03/123, 4 juni 2003, beschikbaar op http://www.paneurolife.com/dk/en/commun/MEMO_03_123_en.pdf.
18
Pb., 2003, C 192/38.
19
Id., eigen cursivering.
16
hebben uitgevaardigd, daar de Europese revisorale sector voor een deel zelfregulerend is, hoewel
er in België en een aantal andere landen wetgevende initiatieven zijn genomen om het mandaat
van de commissaris wettelijk te regelen. In die zin kan BOLKESTEIN wel eens in zijn eigen voet
schieten. Bovendien gaat zijn uitspraak in tegen de praktijk van extraterritoriale rechtsmacht die
de Europese Commissie in mededingszaken huldigt: de Commissie heeft in een aantal zaken
rechtsmacht geclaimd over buitenlandse ondernemingen die in hun land van incorporatie
nochtans aan duidelijke mededingingsregels waren onderworpen.
In werkelijkheid lijken de Unie en Europese belangengroepen aan te voeren dat er geen
extraterritoriale rechtsmacht mogelijk is omdat er geen Europees gedrag is dat effecten heeft op
het Amerikaanse grondgebied. Zo werpt BOLKESTEIN in zijn antwoord van 19 december 2002 op
dat Europese vennootschappen en revisorenkantoren reeds onderworpen zijn aan equivalente
nationale regels en Gemeenschapsrecht. Hij geeft hiermee te kennen dat Europese revisorale
regelgeving evengoed het Amerikaanse investeerderspubliek kan beschermen. De Europese
regelgeving is gelijkwaardig aan de Sarbanes-Oxley Act, of nog, de toepassing van de SarbanesOxley Act in de Europese Unie heeft, in vergelijking met de Europese wetgeving, geen
toegevoegde waarde in het elimineren van transatlantische effecten van Europese
boekhoudschandalen. Een brief van Göran TIDSTRÖM, Secretaris-Generaal van de Europese
Federatie van Accountants, aan Alexander SCHAUB, de Directeur-Generaal van het DirectoraatGeneraal Interne Markt van de Europese Commissie, van 26 september 2002 maakt deze
redenering duidelijk: "A major problem with extraterritorial rules in the Sarbanes-Oxley Act is
that it assumes that problems are identical all over the world and that the answers developed in
the US are suitable for every other country. This approach fails to take account of EU solutions in
these areas that are equally effective for the protection of investors and other stakeholders and
that are principles-based and appropriate for European legal frameworks. The European Union is
entitled to set policy for its territory."20 Nu potentiële effecten in de Verenigde Staten niet te
verwachten zijn, is meteen aan de drempelvoorwaarde voor de uitoefening van extraterritoriale
rechtsmacht, het bestaan van effecten, niet voldaan. De Europese reactie is overigens des te
begrijpelijker in het licht van de afwezigheid van schandalen als Enron, WorldCom en Tyco in de
Europese Unie.21 De basisidee in Europa lijkt zelfs te zijn: als er al effecten van de Europese
regelgeving zouden zijn in de Verenigde Staten, dan zijn het positieve effecten.
Uit een aantal Europese reacties in de loop van 2003 blijkt dat Europa zich toegeeflijker op gaat
stellen en de extraterritoriale rechtsmacht van de Sarbanes-Oxley Act tot op zekere hoogte
aanvaardt. In het voorjaar van 2003 eist Commissaris BOLKESTEIN in een brief aan de PCAOB
opnieuw de wederzijdse erkenning van de Amerikaanse en Europese revisorale regelgeving, maar
merkwaardig genoeg verwijst hij pas in een laatste paragraaf naar de mogelijke
onverenigbaarheid van de uitvoeringswetgeving van de Sarbanes-Oxley Act met internationaal
recht.22 BOLKESTEIN legt deze bemerking niet nader uit. Wel wijst hij er in dezelfde paragraaf op
dat de PCAOB zich ervan bewust moet zijn dat het revisoraal beleid in de Europese Unie en in de
20
Zie http://www.fee.be, eigen cursivering.
Vergelijk C. BOURQUI en E. BLUMER, "La loi Sarbanes-Oxley: faits et conséquences", Ernst & Young Zwitserland,
"Trends
and
Solutions
Special:
Corporate
Governance",
p.
23,
beschikbaar
op
http://www2.eycom.ch/publications/items/praxis/200211/fr_19.pdf,
die
stellen
dat
de
Europese
autoreguleringsmechanismen hun efficiëntie hebben bewezen.
22
Zie http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf: "Finally, the PCAOB rules, to be adopted formally by
the SEC, must fully respect accepted principles of international law."
21
Lidstaten, zoals in de Verenigde Staten, in volle verandering is, wat op 21 mei 2003 wordt
bevestigd door een mededeling van de Commissie onder de naam ‘Versterking van de wettelijke
accountantscontrole in de EU’.23 Deze mededeling vormt de blauwdruk voor een nieuw
revisoraal en corporate governance-beleid dat op maat van het juridische en culturele milieu van
de Unie is gesneden. De mededeling impliceert natuurlijk wel dat het huidige juridische kader
niet optimaal is. Dit geeft de Verenigde Staten een vrijbrief om zijn eigen, meer verregaande
wetgeving, althans in een overgangsperiode, aan Europese ondernemingen op te leggen, voor
zover deze wetgeving de beginselen van het internationaal recht eerbiedigt. BOLKESTEIN
expliciteert die beginselen, wellicht onbewust, in een tweede paragraaf van dezelfde brief, waarin
hij de mogelijke conflicten van de registratievereisten bij de PCAOB met wetgeving van de EU
en de Lidstaten beschrijft. Aan zijn korte brief voegt hij een uitgebreid memorandum over deze
conflicten toe. Dit memorandum wekt de indruk dat de normenconflicten de kern van de
Europese bezwaren uitmaken. Indien wederzijdse erkenning van revisorale wetgeving
onmogelijk zou blijken, zouden de Verenigde Staten tenminste bepaalde verplichtingen moeten
intrekken die een true conflict met Europese regelgeving teweegbrengen. Aangenomen mag
worden dat de Unie in haar consultaties met de PCAOB voornamelijk de nadruk op de conflicten
heeft gelegd. De druk van de Unie resulteerde dan in Rule 2105 van de PCAOB, die buitenlandse
revisorenkantoren toelaat bepaalde informatie niet over te leggen aan de PCAOB ingeval van een
true conflict van binnenlandse en buitenlandse wetgeving (zie infra).24
Ondanks de mogelijkheid om bepaalde informatie niet over te leggen aan de PCAOB blijft de
Europese Unie zich verzetten tegen de hele registratieprocedure. Op 3 juni 2003 aarzelt de Raad
van Ministers van Economie en Financiën (ECOFIN) niet om een volledige vrijstelling van
Europese revisorenkantoren overeenkomstig Sectie 106, c van de Sarbanes-Oxley Act te eisen.25
Hoewel de PCAOB daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de Europese bezwaren,
beschouwt de Raad de potentiële gevolgen van de registratieprocedure bij de PCAOB, zoals
toezicht van de PCAOB op Europese audtifirma's, inspectie door de PCAOB, sancties van de
PCAOB en toegang van de PCAOB tot vertrouwelijke revisorale documenten uit de EU, als
"onaanvaardbaar, gelet op de grote rechtsconflicten die eruit kunnen volgen” (eigen vertaling).
De Raad is bijgevolg van oordeel dat het true conflict-amendement van de PCAOB geen
voldoende bescherming biedt aan Europese revisorenkantoren. De Raad vraagt de Commissie
evenwel niet om opnieuw te onderhandelen over dit amendement, maar verzoekt de SEC en de
PCAOB "om dringend, hun ontwerpbeleid in zijn geheel opnieuw in overweging te nemen en een
moratorium te aanvaarden om te onderhandelen met de Europese Commissie over een akkoord
inzake onderlinge erkenning, gebaseerd op home country control, wat de enige manier is om een
effectief systeem van publiek toezicht te hebben om investeerders te beschermen” (eigen
vertaling). De Raad knoopt hiermee opnieuw aan met het aanvankelijke Europese verzet, dat,
zoals hoger aangetoond, de extraterritoriale aanspraken van de Sarbanes-Oxley Act en zijn
uitvoeringswetgeving verwerpt op grond van de afwezigheid van effecten op Amerikaanse
investeerders. Door onderhandelingen te starten met de SEC en de PCAOB heeft de Europese
Unie haar argument evenwel verzwakt. Druk uitoefenen teneinde de SEC en de PCAOB te
verplichten recht te doen aan de true conflict-doctrine vereist in de eerste plaats de aanvaarding
van extraterritoriale rechtsmacht gebaseerd op effecten. Het true conflict-argument is daarom
23
Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2.
Beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/RulesOfTheBoard.pdf.
25
ECOFIN, 3 juni 2003, l.c.
24
onlosmakelijk verbonden met de jurisdictiegrond die het geacht wordt te kwalificeren. Indien de
Europese Unie, na eerst impliciet de jurisdictie van de Verenigde Staten te erkennen, die
jurisdictie finaal verwerpt, is het maar de vraag of zij te goeder trouw heeft gehandeld. Het
internationaalrechtelijke estoppel-beginsel verbiedt immers dat een Staat (of statengroep)
terugkeert op een positie die hij heeft ingenomen. Een en ander vereist uiteraard inzicht in de
onderhandelingspositie van de Europese Commissie, bij gebrek waaraan men er van uit kan gaan
dat zij zich slechts in ondergeschikte orde baseerde op de true conflict-doctrine en haar
hoofdargument dat in nagenoeg alle publieke documenten duidelijk naar voren komt, de
principiële verwerping van extraterritoriale rechtsmacht, nooit introk. Dit wordt bevestigd door
de mededeling van de Commissie van 21 mei 2003, waarin zij stelt: “De SEC en de PCAOB
erkennen het gelijkwaardigheidsconcept niet als grondslag voor het verlenen van een algemene
vrijstelling aan EU-accountantskantoren. De tot dusver door de VS toegestane concessies zijn
vooral bedoeld om een aantal rechtsconflicten [true conflicts] op te lossen.”26
1.3. Reacties van de Verenigde Staten
De toenmalige voorzitter van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC),
Harvey PITT, stelt zich aanvankelijk even onverzoenbaar op als de Europese Commissie. Hij gaat
ervan uit dat regelgeving die verschilt van de Sarbanes-Oxley Act wel effecten moet hebben op
Amerikaans grondgebied. De PCAOB verwijst zelfs uitdrukkelijk naar de effects doctrine: in een
geglobaliseerde wereld heeft een boekhoudschandaal in het ene land onvermijdelijk effecten,
onder de vorm van aanzienlijke financiële schade, op de financiële markten van een ander land.27
De effecten die een onbehoorlijke buitenlandse revisorale controle op de Amerikaanse
kapitaalmarkt potentieel teweegbrengt, verschaffen de Verenigde Staten een voldoende
internationaalrechtelijke jurisdictiegrond.
Wat het uitoefenen van die jurisdictie betreft, maakt PITT evenwel geen onderscheid tussen true
conflicts en minder verregaande conflicten. Hij erkent wel dat bepaalde Amerikaanse
verplichtingen verder gaan of zelfs in conflict zijn met Europese vereisten, en dat Europese
landen bepaalde misbruiken op een andere wijze dan de Sarbanes-Oxley Act aanpakken,28 en
nodigt de Europeanen uit om conflicten en andere problemen voor te leggen aan de SEC, die ze
dan zou evalueren. Hij verklaart echter dat hij niet kan garanderen dat de finale uitvoeringsregels
van de Sarbanes-Oxley Act in overeenstemming zouden zijn met de Europese bezorgdheden.29
PITT insinueert hiermee dat de Amerikaanse autoriteiten zich ook in geval van true conflict het
26
Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2,
3.11.
27
PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms, 28 oktober 2003,
beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf.
28
Zie H.L. PITT, l.c.: "We are aware of the fact that requirements such as these can come into conflict with internal
corporate structures and legal requirements in home jurisdictions of foreign private issuers. Some of the
requirements for audit committees under Sarbanes-Oxley may go beyond or conflict with local requirements. More
subtly, some of the abuses addressed by the Sarbanes-Oxley Act may be addressed in other jurisdictions in different
ways from those required or mandated by the Act."
29
Zie H.L. PITT, l.c.: "In the case of proposed rules implementing the Sarbanes-Oxley Act in particular, I urge
foreign companies and their advisors to comment on our rule proposals and to let us know when our proposals
conflict with local law or local stock exchange requirements, or where problems that proposals are intended to
address are addressed in alternative ways in other jurisdictions. We cannot promise that our final rules will always
accord with your concerns, but we do promise to listen, and carefully evaluate them."
recht voorbehouden om ad hoc voorrang te geven aan de toepasselijke Amerikaanse wetgeving.
Door de true conflict-doctrine, zoals ontwikkeld door het Amerikaans federaal Hooggerechtshof
in de zaak Hartford Fire Insurance, de wacht aan te zeggen, en in feite een interest-balancing
test aan te nemen die het belang van de Verenigde Staten laat doorwegen,30 dreigt PITT een
ongelimiteerde uitbreiding van extraterritoriale rechtsmacht goed te keuren.
Na intens lobbywerk van de Europese Unie en Japan vaardigt de PCAOB in het voorjaar van
2003 echter Rule 2105 uit. Rule 2105 (a) stelt dat een revisorenkantoor kan weigeren informatie
door te geven in haar registratieverzoek indien de firma door het overleggen van die informatie
een niet-Amerikaanse wet zou schenden. Om aanspraak te kunnen maken op dit gunstregime
dient het revisorenkantoor overeenkomstig Rule 2105 (b) een aantal formaliteiten te vervullen.31
Ze moet uiteraard de informatie identificeren waarvan zij meent dat die haar verplicht tot
schending van niet-Amerikaanse wetten. Daartoe moet het revisorenkantoor een kopie van de
relevante conflicterende wetgeving toevoegen aan haar registratieformulier. Verder moet zij een
juridische opinie voorleggen die de mogelijke schending van niet-Amerikaanse wetten erkent.
Ten slotte dient zij haar inspanningen om in eigen land toestemming of vrijstelling te verkrijgen
toe te lichten (zo zij de informatie na toestemming of vrijstelling aan de PCAOB mag
voorleggen) en te bewijzen dat ze niet in staat was dergelijke toestemming of vrijstelling te
verkrijgen om het conflict te elimineren.
De regelgeving van PCAOB verschaft de Europese revisorenkantoren evenwel geen waterdichte
garanties. Zo maakt Rule 2105 niet duidelijk wanneer voldoende inspanningen geleverd zijn.
Meer algemeen is een true conflict tussen wetten vaak niet eenvoudig vast te stellen. De
juridische opinie die het revisorenkantoor toevoegt, lijkt in die context slechts richtinggevend en
niet bindend te zijn voor de PCAOB. De PCAOB behoudt een discretionaire bevoegdheid om
over de aanwezigheid van een true conflict te oordelen, met dien verstande dat hij bij manifest
conflict - dat niet geëlimineerd kan worden door toestemming of vrijstelling - niet anders kan dan
de revisorenkantoren toe te staan bepaalde informatie niet voor te leggen aan de PCAOB.
Ondanks de mogelijke problemen in de praktijk, houdt de PCAOB zich in ieder geval aan de
klassieke true conflict-doctrine.
In een briefing paper over het toezicht op niet-Amerikaanse revisorenkantoren van 28 oktober
2003, die voornamelijk betrekking heeft op inspecties, onderzoek en sancties, slaat de PCAOB
een nog zalvender toon aan.32 Een mededeling van 10 december 2003 geeft uitvoering aan deze
briefing paper en bevat een aantal concrete voorstellen om de bestaande PCAOB-regels te
amenderen.33 De PCAOB neemt zich in deze mededeling voor een constructieve dialoog aan te
gaan met zijn buitenlandse tegenhangers met het oog op de ontwikkeling van een
samenwerkingsakkoord voor het toezicht op revisorenkantoren. Een dergelijk akkoord zou zo
30
Vergelijk F.C. RAZZANO, "Conflicts Between American and Foreign Law: Does the "Balance of the Interests" Test
Always Equal America's Interests?", International Lawyer, 2003, (61) 67: "[F]rom a legal perspective, the balance
of the interests test is virtually no test at all. In any case where the U.S. government asserts an interest in enforcing
its laws overseas, America's interests will be held paramount by an American court."
31
Zie ook PCAOB, Form 1, Exhibit 99.2 - Explanation of conflicting non-U.S. law.
32
PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, "Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms", 28 oktober
2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf.
33
PCAOB Release No. 2003-024, "Proposed Rules Relating to the Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms",
10 december 2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-024.pdf
veel mogelijk vertrouwen schenken aan het toezichtssysteem van de Staat waarin het
revisorenkantoor geïncorporeerd is (home country system), wat potentiële wetsconflicten en de
kosten van onnodige dubbele regelgeving reduceert. In de mededeling van 10 december 2003
stelt de PCAOB voor het buitenlandse revisorenkantoor de mogelijkheid te bieden om informatie
over het nationale toezichtssysteem te verstrekken. Het kantoor zou de PCAOB ook kunnen
vragen zijn inspecties te baseren op inspecties die door het nationale toezichtssysteem worden
uitgevoerd.De PCAOB hoedt zich er evenwel zijn zegen te geven aan een systeem van onderlinge
erkenning en spreekt liever over "onderlinge samenwerking van regelgevende systemen van hoge
kwaliteit die elkaars culturele en juridische verschillen eerbiedigen". Niet verrassend oordeelt de
PCAOB zélf over de kwaliteit van de Europese toezichthouders. In geen geval mag een
coöperatieve benadering het gezag of de jurisdictie die aan de PCAOB is toegekend, immers
ondermijnen. De PCAOB stelt een lijst van onafhankelijkheidsbeginselen op waaraan de
buitenlandse toezichthouders dienen te voldoen. Indien zij daaraan inderdaad voldoen, wil de
PCAOB hun bereidheid toetsen om de revisorale controle van Amerikaanse ondernemingen
daadwerkelijk te inspecteren, om het systeem van kwaliteitscontrole te evalueren in het licht van
de kwaliteitscontrolestandaarden van de PCAOB, om de inzet van door de PCAOB aangeduide
deskundigen toe te laten, én om hun documenten en rapporten aan de PCAOB - op zijn verzoek voor te leggen. Indien deze toezichthouders niet de vereiste onafhankelijkheid kunnen
waarborgen, neemt de PCAOB zich niettemin voor het akkoord te vragen van de nationale
inspectie-eenheden. De Amerikaanse regelgever kan uiteraard moeilijk anders, tenzij hij het
internationaalrechtelijk verbod van extraterritoriale afdwingingsjurisdictie schendt. Wat er te
gebeuren staat indien geen akkoord over inspectie wordt bereikt, laat de PCAOB in het midden.
De PCAOB behoudt zich wel het recht voor om in bepaalde omstandigheden zelf het onderzoek
te voeren of strengere sancties op te leggen. In zijn voorgestelde regels houdt de PCAOB in ieder
geval voor dat het inspectieprogramma, zelfs in jurisdicties met de grootste onafhankelijkheid en
gestrengheid, steeds met deelname van door de PCAOB aangeduide deskundigen dient te
verlopen. In jurisdicties waarin enkel de beroepsgroep toezicht houdt, is een substantiële rol voor
een nationaal zelfregulerend toezichtssysteem te enen male uitgesloten, al kan de PCAOB deze
toezichthouder wel om bijstand verzoeken. Een onderzoek op buitenlands grondgebied zonder
medewerking van het home country system is wel uit den boze, al kunnen territoriale maatregelen
met duidelijk extraterritoriale werking een uitkomst bieden (zie infa, 1.4).
De PCAOB lijkt Europa schijnbaar te hand te reiken. In werkelijkheid doet hij evenwel geen
afstand van zijn oorspronkelijke jurisdictionele positie: de Verenigde Staten zijn in beginsel
bevoegd om rechtsmacht uit te oefenen over buitenlandse revisorenkantoren. Indien gepast,
kunnen zij wel de revisorale controlebevoegdheid delegeren aan buitenlandse regelgevende
overheden. Een dergelijke delegatie is nochtans geen uiting van internationale comity of
hoffelijkheid jegens andere rechtssferen. Veel meer schakelen de Verenigde Staten de
buitenlandse overheden in als PCAOB-onderaannemers, over wiens werk de PCAOB de
uiteindelijke controle behoudt. Zo ziet de PCAOB toegevoegde waarde in een
'samenwerkingsakkoord' omdat het hem toelaat zijn beperkte middelen op de meest
kostenefficiënte manier aan te wenden en tegemoet komt aan praktische problemen, zoals het
gebruik van vreemde talen. In ondergeschikte orde hebben de samenwerkingsakkoorden als
doelstelling het respect voor de culturele en juridische verschillen van de regelgevende systemen,
zij het dat dit respect slechts is voorbehouden aan de door de PCAOB erkende systemen van hoge
kwaliteit.34
1.4. De bevoegdheid van de SEC en de PCAOB om buitenlandse documenten op te vragen
Een onderzoek van twee adviseurs van de SEC, D.M. STUART en C.F. WRIGHT, maakt duidelijk
hoever de maatregelen van de PCAOB om buitenlandse revisorale documenten te bemachtigen,
kunnen reiken.35
STUART en WRIGHT gaan ervan uit dat het meer dan ooit nodig is dat de SEC (met inbegrip van
de PCAOB) toegang heeft tot revisorale documenten van revisorenkantoren, aangezien die
documenten informatie bevatten die niet voorhanden is in de boeken van de gereviseerde
Amerikaanse genoteerde ondernemingen en hun dochters. Op basis van de Securities and
Exchange Act (1933)36 en de Securities Act (1934)37 kan de SEC Amerikaanse revisorenkantoren
dwingen revisorale documenten over te leggen. Hoewel deze wetten geen expliciete toewijzing
van rechtsmacht over buitenlandse revisorenkantoren bevatten, staan zij – tegen de achtergrond
van de opkomst van grote multinationale ondernemingen die in verschillende landen gereviseerd
worden – extraterritoriale rechtsmacht wellicht toe. Pogingen van de SEC om het overleggen van
documenten te verkrijgen botsten niettemin vaak op soevereiniteitsproblemen die inherent aan de
uitoefening van extraterritoriale afdwingingsrechtsmacht zijn verbonden.
Indien de documenten toebehoren aan een buitenlandse dochter van een Amerikaanse
revisorenkantoor, zal de SEC in beginsel wel haar slag thuis halen, omdat de
moedervennootschap in het bezit is van, of tenminste controle uitoefent over, de documenten van
haar buitenlandse dochters. Op basis van de ‘controletheorie’ kan de SEC aan de Amerikaanse
moedervennootschap een zogenaamde subpoena, een bevel om documenten over te leggen,
opleggen. Een dergelijk procédé is niet noodzakelijk strijdig met het internationaal recht, omdat
er, gelet op de effecten van de revisorale controle op het Amerikaanse investeerderspubliek, bij
veronderstelling immers rechtmatige regelgevende jurisdictie (subject matter jurisdiction) over
de buitenlandse dochter aanwezig is. De SEC oefent daarop haar afdwingingsrechtsmacht
(enforcement jurisdiction) territoriaal uit, wat opnieuw rechtmatig voorkomt, daar de moeder, in
het licht van de volledige controle die zij over de dochter heeft, kan worden geacht aansprakelijk
te zijn voor alle beslissingen van de dochter. De Big Four-revisorenkantoren
(PriceWaterhouseCoopers, Deloitte Touche Tohmatsu, Ernst & Young en KPMG) zijn er
evenwel in geslaagd aan de toepassing van de controletheorie te ontkomen door hun juridische
structuur als een associatie van afzonderlijke entiteiten op te zetten, waarbij geen enkele entiteit
een dochter of een moeder is van een andere entiteit.38
Indien de documenten toebehoren aan een buitenlands revisorenkantoor die geen dochter is van
een Amerikaans revisorenkantoor, kan de SEC haar rechtsmacht toch nog territoriaal afdwingen
34
PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms, 28 oktober 2003,
beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf.
35
D.M. STUART en C.F. WRIGHT, “The Sarbanes-Oxley Act: Advancing the SEC’s Ability to Obtain Foreign Audit
Documentation in Accounting Fraud Investigations”, Columbia Business Law Review, 2002, 750-790.
36
15 U.S.C. § 78a e.v. (2000).
37
15 U.S.C. § 77a e.v. (2000).
38
Zie bijvoorbeeld In re Lernout & Hauspie Sec. Litig., 2002 WL 1990060, 15 (D. Mass., 19 augustus 2002).
indien zij een subpoena oplegt aan een partner van de buitenlandse firma, voor zover die partner
zich op Amerikaans grondgebied bevindt.39 Een dergelijk procédé kan meer betwist worden.
Doorgaans is de partner tijdens zijn verblijf in de Verenigde Staten immers niet in het bezit van
de documenten. De subpoena verhindert hem dan de VS te verlaten zolang zijn revisorenkantoor
de documenten niet overlegt. Toch oefent de SEC haar afdwingingsrechtsmacht hier slechts
territoriaal uit, teneinde de extraterritoriale naleving van haar regels te verzekeren. Amerikaanse
revisorenkantoren blijven gevrijwaard van de extraterritoriale afdwinging van Amerikaans recht
indien de verantwoordelijke partners zich niet binnen de territoriale afdwingingssfeer van de
Verenigde Staten begeven. In hun indirecte afdwinging dienen de Verenigde Staten uiteraard wel
de true conflict doctrine te eerbiedigen. Ze kunnen de partner niet verplichten documenten vrij te
geven die in de Staat waarin hij zijn activiteiten uitoefent, door het beroepsgeheim worden
beschermd. Amerikaanse rechtbanken neigen er wel eens toe dit beroepsgeheim bij het opleggen
van een subpoena terzijde te schuiven indien zij van oordeel zijn dat het belang van de Verenigde
Staten in het overleggen van de documenten zwaarder doorweegt.40 Volgens STUART en WRIGHT
weigeren de meeste Amerikaanse rechtbanken echter een subpoena op te leggen aan partners van
buitenlandse revisorenkantoren, omdat zij hen niet kunnen dwingen te getuigen (nonincriminatiebeginsel), de voldoende minimale contacten met de Verenigde Staten ontbreken41 en
het opsporen van de partner vaak tijdsintensief is.42
Indien de documenten toebehoren aan een buitenlands revisorenkantoor dat geen dochter is van
een Amerikaans revisorenkantoor en dat geen persoonlijke vertegenwoordigers op Amerikaans
grondgebied heeft, wordt de afdwinging bijzonder moeilijk. Zelfs al is er personele jurisdictie
naar Amerikaans recht is,43 dan nog dient te afdwinging territoriaal te gebeuren. Dit betekent dat
de SEC overeenkomstig het internationaal recht niet anders kan dan de subpoena op te leggen aan
een vertegenwoordiger van het revisorenkantoor binnen de Amerikaanse jurisdictie; een
dagvaarding van het buitenlandse revisorenkantoor via andere wegen volstaat niet.44
Daar waar het overleggen van buitenlandse documenten aanvankelijk een administratieve
praktijk was waarop de rechtbanken toezicht hielden, is de Sarbanes-Oxley Act de eerste wet die
de SEC een verregaande bevoegdheid toekent om buitenlandse revisorale documenten te
verkrijgen. De wet verplicht niet alleen geregistreerde revisorenkantoren (revisorenkantoren die
een revisoraal rapport voorbereiden of een substantiële rol in de voorbereiding ervan spelen),45
maar ook niet-geregistreerde revisorenkantoren die advies verlenen of materiële diensten
uitvoeren waarop een geregistreerd Amerikaans revisorenkantoor zich steunt in het opmaken van
39
Zie bijvoorbeeld In the Matter of an Application to Enforce Admin. Subpoenas Duces Tecum of the SEC v.
Knowles, 87 F.3d 413 (10th Cir. 1996), First Am. Corp. v. Price Waterhouse LLP, 154 F.3d 16 (2d Cir. 1998).
40
Zie bijvoorbeeld First Am. Corp. v. Price Waterhouse LLP (2d Cir. 1998), l.c.
41
Naar Amerikaans recht hebben Amerikaanse rechtbanken slechts personele jurisdictie over een verweerder indien
deze voldoende minimale contacten met de Verenigde Staten heeft. Zie International Shoe Co. v. Washington, 326
U.S. 310 (1945); FTC v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, 636 F.2d 1300, 1321, n. 119 (D.C. Cir.
1980); Helicopteros Nacionales de Colombia v. Hall, 466 U.S. 408, 415-16 (1984). De contacten met het forum, de
Verenigde Staten, moeten voortdurend en systematisch zijn, en de verweerder moet redelijk kunnen voorzien dat hij
in de VS kan worden gedagvaard.
42
D.M. STUART en C.F. WRIGHT, l.c., (750) 769.
43
Zie supra.
44
FTC v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, 636 F.2d 1300, 1304 (D.C. Cir. 1980).
45
Sectie 106, a van de Sarbanes-Oxley Act.
een revisoraal rapport,46 op vraag van de PCAOB of de SEC revisorale documenten voor te
leggen. Het geregistreerde revisorenkantoor wordt geacht haar toestemming te hebben verleend
om de revisorale documenten van andere firma’s waarop zij haar revisoraal rapport baseert, aan
de PCAOB of de SEC op hun verzoek voor te leggen. Dit impliceert dat elk revisorenkantoor dat
zekere diensten bewijst aan een Amerikaans revisorenkantoor dat het revisoraal rapport over een
Amerikaanse genoteerde onderneming of haar dochter opstelt, aan de territoriale jurisdictie van
de SEC is onderworpen. De wet geeft de SEC de uitdrukkelijke bevoegdheid om de gevraagde
buitenlandse documenten op te vorderen door druk uit te oefenen op het Amerikaanse
revisorenkantoor. Buitenlandse revisorenkantoren die advies verlenen of materiële diensten
uitvoeren waarop een geregistreerde niet-Amerikaans revisorenkantoor zich steunt, zijn in
beginsel ook verplicht op vraag van de SEC documenten over te leggen. De wet voorziet evenwel
niet dat de SEC deze geregistreerde niet-Amerikaanse revisorenkantoren kan dwingen
documenten van andere buitenlandse revisorenkantoren vrij te geven, wat een erkenning lijkt te
zijn van de grenzen die het internationaal recht aan afdwingingsrechtsmacht stelt. Alle
geregistreerde revisorenkantoren, ook de buitenlandse, blijven niettemin onderworpen aan de
algemene en zeer stringente bepalingen inzake onderzoek, overlegging van documenten (die in
het bezit zijn van het revisorenkantoor) en getuigenverhoor.47 De directe afdwinging van deze
bepalingen kan gebeurlijk op internationaalrechtelijke grenzen stoten, maar de stok achter de deur
om de recalcitrante revisorenkantoren toch in de pas te doen lopen is uiteraard de intrekking van
de registratie, de ultieme territoriale sanctie. Een registratieweigering heeft als gevolg dat deze
firma’s niet langer de revisorale controle van Amerikaanse genoteerde ondernemingen kunnen
verzorgen. Dit zwaard van Damocles zal doorgaans voldoende zijn om hun medewerking te
verzekeren.
2. Conflicten van de Sarbanes-Oxley Act met Belgische regelgeving
Extraterritoriale wetgeving wordt een nachtmerrie voor ondernemingen indien zij daardoor niet
enkel zijn onderworpen aan concurrerende, maar zelfs aan conflicterende regelgeving. De
internationaalrechtelijke true conflict-doctrine komt hen hier ter hulp. Indien de Sarbanes-Oxley
Act een gedrag voorschrijft dat door het recht van de Staat waar het revisorenkantoor is
geïncorporeerd, wordt verboden, dient het revisorenkantoor voorrang te geven aan dit laatste
recht. De Amerikaanse regelgeving vervalt niet. Zij blijft gelden voor revisorenkantoren die (nog)
niet onderworpen zijn aan een conflicterende regel. Omgekeerd geeft de territoriaal regulerende
Staat impliciet zijn fiat aan de extraterritoriale toepassing van de Amerikaanse wet zodra hij zijn
eigen conflicterende regelgeving opheft.
Dit deel geeft een overzicht van de conflicten van de Belgische wetgeving met de SarbanesOxley Act en de door de PCAOB opgestelde regels. De PCAOB erkent in zijn Rule 2105, een
neerslag van de true conflict-doctrine, dat hij mogelijke conflicten in aanmerking neemt in zijn
toezichtstaak. In België verhindert dwingend recht betreffende de bescherming van
persoonsgegevens, het beroepsgeheim en werknemersbescherming een Belgisch revisorenkantoor
en haar revisoren om de Amerikaanse regelgeving na te leven. Zo zij zich toch plooien naar
46
47
Sectie 106, b van de Sarbanes-Oxley Act.
Sectie 105 van de Sarbanes-Oxley Act.
Amerikaans recht, stellen ze zich in België bloot aan zowel strafrechtelijke en tuchtrechtelijke
sancties als civielrechtelijke aansprakelijkheid.48
Op een aantal vlakken verschilt de Sarbanes-Oxley Act van de Belgische regelgeving zonder
ermee in conflict te zijn, bijvoorbeeld wat betreft de afkoelingsperiode en het uitoefenen van nietrevisorale diensten door de commissaris.49 De Sarbanes-Oxley Act legt een kortere
afkoelingsperiode op dan de Belgische wetgeving,50 maar verbiedt een aantal niet-revisorale
diensten die de revisor naar Belgisch recht wel mag uitoefenen.51 De Sarbanes-Oxley Act
verplicht de leidinggevende partner ook tot verplichte rotatie na vijf jaar, een vereiste dat
onbestaande is naar Belgisch recht.52
Wat de uitoefening van niet-revisorale diensten betreft, lijken de Sarbanes-Oxley Act en het
nieuwe Belgische vennootschapsrecht sinds de wet corporate governance (2002)53 prima facie
niet sterk te verschillen.54 Zo acht de Belgische regeling het ontoelaatbaar dat de commissaris of
iemand uit zijn netwerk (het revisorenkantoor):
-
48
“in de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming
tussenkomt”.55 Dit verbod is vergelijkbaar met het in de Sarbanes-Oxley Act bepaalde
verbod om managementfuncties uit te oefenen in de gecontroleerde vennootschap.56
Zie over de aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor: B. TILLEMAN (ed.), De aansprakelijkheid van de
bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, Brugge, Die Keure, 2003, 192 p.; K.
AERTS, Taken en aansprakelijkheden van commissarissen en bedrijfsrevisoren, Gent, Larcier, 2002, 199 p., en de
daar aanwezige uitvoerige bibliografie; L. DUPONT, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de commissarisrevisor: enkele aspecten”, in Instituut der Bedrijfsrevisoren, Bronnen van aansprakelijkheid van de revisor, Studies
IBR, Recht 2/96, 71-108; P.-A. FORIERS en M. VON KUEGELGEN, “La responsabilité civile des réviseurs et expertscomptables”, Rev. dr. U.L.B., 1992, afl. 6, 11-61; A. VAN OEVELEN, “De rol en de civielrechtelijke aansprakelijkheid
van de commissaris”, in X. (ed.), Handels-, Economisch en Financieel Recht. Postuniversitaire cyclus Willy Delva,
Gent, Mys & Breesch, 1995, 233-284.
49
Zie hierover onder andere I. DE POORTER, “De onafhankelijkheid van de commissaris in een internationaal
perspectief”, T.B.H., 2002, 795 en 802-805.
50
Overeenkomstig artikel 133, lid 3 Wb. Venn.kunnen commissarissen gedurende een tijdvak van twee jaar na het
einde van hun mandaat noch in de vennootschap die aan hun controle is onderworpen, noch in een daarmee
verbonden vennootschap of persoon, een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie aanvaarden.
Zie hierover F. HELLEMANS, “De commissaris en de wet corporate governance: naar een versterkte, bij wet
gespecificeerde onafhankelijkheid”, in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschapsrecht 2002: wet corporate
governance, Kalmthout, Biblo, 2003, 249-253. De Sarbanes-Oxley Act stelt een afkoelingsperiode van slechts één
jaar voorop. Zie sectie 206 van de Sarbanes-Oxley Act.
51
Zie over het verbod voor de revisor om bepaalde nevenberoepen uit te oefenen: K.B. van 10 januari 1994
betreffende de plichten van de bedrijfsrevisoren, B.S., 18 januari 1994.
52
Sectie 203 van de Sarbanes-Oxley Act. In Europa geldt als aanbeveling een rotatie om de zeven jaar: Aanbeveling
van de Commissie van 16 mei 2002 - Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de
EU: basisbeginselen, Pb., 2002, L 191/22, 10.2.
53
Artikel 133, leden 8 en 9 van de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van
vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter
beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, B.S., 22 augustus
2002.
54
Zie voor een uitvoerige bespreking van het verbod om bepaalde niet-auditdiensten en nevendiensten te verrichten:
F. HELLEMANS, l.c., 254-274.
55
Artikel 183ter, 1° K.B. Wb. Venn.
56
Sectie 201 (a) (6) van de Sarbanes-Oxley Act.
-
-
-
-
“bijstand verleent of deelneemt aan de voorbereiding of het voeren van de boekhouding of
aan de opstelling van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de
gecontroleerde vennootschap.”57 De Sarbanes-Oxley Act verbiedt het verrichten van
boekhoudkundige of andere diensten die betrekking hebben op de boekhouding of andere
financiële verklaringen van de gecontroleerde vennootschap.58
“instaat voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van
technologische systemen van financiële informatie in de gecontroleerde vennootschap”.59
Overeenkomstig de Sarbanes-Oxley Act kan de revisor geen financiële
informatiesystemen ontwerpen en implementeren voor de gecontroleerde vennootschap.60
“instaat voor het waarderen van de elementen van de jaarrekening of van de
geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap indien deze een
belangrijk element vormen van de jaarrekening.”61 De Sarbanes-Oxley Act is enigszins
strenger. Hij verbiedt “appraisal or valuation services, fairness opinions or contributionin-kind reports”.62 De wet voorziet niet in de vereiste dat de waardering een belangrijk
element moet vormen van de jaarrekening, opdat de dienst verboden zou zijn.
“deelneemt aan de interne auditfunctie”.63 De Sarbanes-Oxley Act bevat hetzelfde
verbod.64
“tussenkomt in de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan of van het
leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap”.65 De Sarbanes-Oxley
verbiedt de revisor om human resources-functies uit te oefenen.66
De Sarbanes-Oxley Act gaat echter verder dan de wet corporate governance waar hij de revisor
verbiedt juridische diensten en expertendiensten (consultancy) te verrichten die geen betrekking
hebben op de revisorale controle.67 Belgische regelgeving verbiedt slechts dat de commissaris “de
gecontroleerde vennootschap vertegenwoordigt bij de afwikkeling van fiscale of andere
geschillen.”68 De Belgische vennootschapswetgeving verbiedt wel het verrichten van alle “andere
diensten [...] dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de
commissaris,”69 maar slechts wanneer “het totale bedrag van de vergoedingen voor deze diensten
hoger ligt dan de in artikel 134, § 1 [Wb. Venn.] bedoelde bezoldigingen.”70 Bovendien kan van
het verbod op het verrichten van andere diensten worden afgeweken na een gunstige beslissing
van het auditcomité, na positief advies van het comité voor advies en controle of als binnen de
vennootschap een college van van elkaar onafhankelijke commissarissen is opgericht.71 De
57
Artikel 183ter, 2° K.B. Wb. Venn.
Sectie 201 (a) (1) van de Sarbanes-Oxley Act.
59
Artikel 183ter, 3° K.B. Wb. Venn.
60
Sectie 201 (a) (2) van de Sarbanes-Oxley Act.
61
Artikel 183ter, 4° K.B. Wb. Venn.
62
Sectie 201 (a) (3) van de Sarbanes-Oxley Act.
63
Artikel 183ter, 5° K.B. Wb. Venn.
64
Sectie 201 (a) (5) van de Sarbanes-Oxley Act.
65
Artikel 183ter, 7° K.B. Wb. Venn.
66
Sectie 201 (a) (6) van de Sarbanes-Oxley Act.
67
Sectie 201 (a) (8) van de Sarbanes-Oxley Act.
68
Artikel 183ter, 6° K.B. Wb. Venn.
69
Artikel 133, lid 5 Wb. Venn.
70
Id. Dit is de bezoldiging zoals die bij de aanvang van de opdracht van de commissarissen wordt vastgesteld door
de algemene vergadering.
71
Artikel 133, lid 6 Wb. Venn.
58
Sarbanes-Oxley Act staat een afwijking van het verbod slechts toe na gunstig advies van het
auditcomité,72 al kan ook de PCAOB geval per geval een vrijstelling verlenen.73
Op basis van de true conflict-doctrine mag de extraterritoriale wetgeving van de ene Staat
strenger zijn dan de territoriale wetgeving van een andere Staat. Aangezien het Amerikaanse
verbod op een aantal niet-revisorale diensten en de verplichte partnerrotatie weliswaar strenger is
dan de Belgische wetgeving, maar er niet in open conflict mee is, impliceert een en ander dat
Belgische revisoren zich zouden moeten schikken naar de striktere eisen van de Sarbanes-Oxley
Act.74 Waar de Sarbanes-Oxley Act niet strenger is, zoals inzake de verplichte afkoelingsperiode,
gaat de Belgische wetgeving voor.
2.1. Bescherming van persoonsgegevens75
Sectie 102 (b)(2)(E) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht het revisorenkantoor bij haar registratie
aan de PCAOB een lijst voor te leggen van alle accountants die met het revisorenkantoor
verbonden zijn en die deelnemen of bijdragen aan de voorbereiding van revisorale rapporten. De
PCAOB heeft gespecificeerd dat de lijst alle accountants dient te omvatten die ten minste tien uur
revisorale diensten voor een Amerikaanse genoteerde onderneming (of een dochter daarvan)
gepresteerd heben gedurende het laatste kalenderjaar. De lijst omvat zowel de naam van de
persoon als zijn licentie- of certificatienummers die hem of haar toelaten een revisorale controle
te verrichten.
Sectie 102 (b)(2)(F) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht de revisorenkantoren informatie te
onthullen aangaande strafrechtelijke, burgerlijke of administratieve vorderingen of disciplinaire
procedures die aanhanging zijn tegen een met de revisorenkantoor verbonden accountant met
betrekking tot een revisoraal rapport of een vergelijkbaar rapport.
Sectie 102 (b)(2)(H) dwingt het revisorenkantoor zijn toestemming te geven om met de PCAOB
samen te werken en de PCAOB alle informatie te verschaffen die hij noodzakelijk of geschikt
acht in het openbare belang of ter bescherming van investeerders.
72
Sectie 201 (a) Sarbanes-Oxley Act.
Sectie 201 (b) Sarbanes-Oxley Act.
74
Zie over de onhoudbaarheid van een dergelijke gevolgtrekking: hoofdstuk 3.
75
Zie over de draagwijdte van de hierna aangehaalde bepalingen van de Wet van 8 december 1992 tot bescherming
van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens: D. DE BOT, Verwerking van
persoonsgegevens, Antwerpen, Kluwer, 2001, 403 p.; G. BAETEMAN en M.-J. VAN VLASSELAER, De bescherming
van het privé-leven ten aanzien van de gegevensverwerking, Antwerpen, Kluwer, 1993, 169 p.; J. DUMORTIER en F.
ROBBEN (ed.), Persoonsgegevens en privacybescherming. Commentaar op de wet tot bescherming van de
persoonlijke levenssfeer, Brugge, Die Keure, 1995, 348 p.; M.-H. BOULANGER, C. DE TERWAGNE en T. LÉONARD,
“La protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel”, J.T., 1993, 369-388; B.
DE SCHUTTER, K. DE KEYSER, F. BRISON en S. GUTWIRTH, “De Belgische privacywetgeving, een eerste analyse”,
R.W., 1994, 1145-1154; S. GUTWIRTH, “De toepassing van het finaliteitsbeginsel van de privacywet van 8 december
1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens”,
T.P.R., 1994, 1409-1477; P. LEMMENS, “Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het algemeen
en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder”, in Liber Amicorum Armand Vandeplas,
Gent, Mys & Breesch, 1994, 313-326; T. LÉONARD en Y. POULLET, “Les libertés comme fondement de la protection
des données nominatives” in F.RIGAUX, La vie privée: une liberté parmi les autres?, Brussel, Larcier, 1992, 231277.
73
Aangezien al deze bepalingen betrekking hebben of kunnen hebben op informatie betreffende een
geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (de als werknemer aan het
revisorenkantoor is verbonden), is de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de
persoonlijke levenssfeer (WBPL) ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens76
toepasselijk.77
De WBPL bepaalt dat persoonsgegevens van een betrokkene slechts in een limitatief aantal
gevallen kunnen worden verwerkt, zoals na ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene, ter
vervulling van een taak van openbaar belang, wanneer de verwerking noodzakelijk is om een
verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke voor de verwerking wettelijk is
onderworpen, of wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het
gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie
de gegevens worden verstrekt.78 Het is onzeker of het revisorenkantoor, bij ontbreken van de
toestemming van de accountant in kwestie, diens persoonsgevens aan de PCAOB kan doorgeven.
De exceptie van openbaar belang79 heeft wellicht louter betrekking op het belang van de
territoriaal regulerende Staat. In voorkomend geval kan deze Staat toestaan dat taken van
openbaar belang door buitenlandse autoriteiten of personen, zoals door de PCAOB, worden
behartigd, maar dan is een expliciete machtiging vereist, die in casu ontbreekt. Tot nader order is
nationale wetgeving een sociaal contract tussen de Staat en diens burgers waaraan derden geen
rechten of plichten ontlenen (tertium non datur). De Memorie van Toelichting bij de WBPL lijkt
‘openbaar’ belang overigens beperkend te interpreteren: zij verwijst naar de artikelen 7 en 9 van
de organieke Wet betreffende de veiligheids- en inlichtingendiensten.80
Vanuit dezelfde optiek geldt de exceptie van wettelijke verplichting81 slechts territoriaal,82 des te
meer omdat de WBPL niet de materiële wet beoogt, maar wel de formele wet, het decreet en de
ordonnantie, typisch Belgische rechtsbronnen.83 Hoewel de Sarbanes-Oxley en de PCAOBuitvoeringswetgeving de status van materieel recht hebben, kan de PCAOB, gelet op de
duidelijke wettekst, geen rechten ontlenen aan deze exceptie in de WBPL.
De PCAOB zou wel op indirecte wijze rechten kunnen ontlenen aan de exceptie van
gerechtvaardigd belang. De WBPL voorziet dat persoonsgegevens kunnen worden verwerkt
wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van
de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt,
76
B.S.,
18
maart
1993,
gecoördineerde
versie
(augustus
2003)
beschikbaar
op
http://www.privacy.fgov.be/normatieve_teksten/NL_8-12-92_levenssfeer.pdf. In de Europese Unie zijn
persoonsgegevens beschermd krachtens Richtlijn 95/46/EC van 24 oktober 1995, Pb., 23 november 1995, L 281/31.
77
Artikel 1, § 1 van de WBPL
78
Artikel 5 WBPL.
79
Artikel 5, e WBPL.
80
Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl. St., Kamer B.Z., 1991-1992, nr. 413/12, 32.
81
Artikel 5, c WBPL.
82
Vergelijk de commentaren van het Duitse Institut der Wirtschaftsprüfer van 18 augustus 2003, beschikbaar op
http://www.idw.de/idw/generator/id=296316.html: "The German Data Protection Act only permits the processing of
personal data required to meet German legal obligations. Foreign legal obligations are not recognized in this
legislation."
83
Ook de voorbeelden die de Memorie van Toelichting bij de WBPL aanhaalt, verwijzen slechts naar Belgische
situaties. Zie M.v.T., l.c., 32.
mits het belang en de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt
op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen.84 In de PCAOBregistratieprocedure is het revisorenkantoor dat de gegevens aan de PCAOB overlegt de
'verantwoordelijke voor de verwerking' en is de PCAOB zelf 'de derde aan wie de gegevens
worden verstrekt'. Het overleggen van de persoonsgegevens is zonder meer in het welbegrepen
belang van het revisorenkantoor. Indien het deze gegevens niet overlegt, riskeert het immers zijn
registratie bij de PCAOB te verliezen, wat een uitsluiting van revisoraal werk voor Amerikaanse
genoteerde bedrijven en hun dochterondernemingen betekent. Op grond van bedrijfseconomische
overwegingen is het belang dat het revisorenkantoor bij de verwerking van de persoonsgegevens
van haar werknemers heeft, waarschijnlijk gerechtvaardigd, ook al wordt dit belang gecreëerd
door een ongeoorloofde extraterritoriale toepassing van Amerikaanse wetgeving. De wet voorziet
niettemin in een afweging van het belang van de verantwoordelijke voor de verwerking en de
fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene. Het recht op de bescherming van
persoonsgegevens is geen absoluut recht en krijgt bij conflict met een gerechtvaardigd belang van
een ander slechts voorrang indien de betrokkene meer fundamentele rechten aanvoert. Wat de aan
de PCAOB over te leggen gegevens betreft, is het onmogelijk een algemene uitspraak te doen
over de voorrang van belangen. In elk concreet geval dient het revisorenkantoor een afweging
tussen zijn eigen belangen en de belangen van haar werknemers te doen. Zo zal het informatie
betreffende het contact met de firma en de vertegenwoordigers van de firma, net als de lijst van
accountants kunnen vrijgeven aan de PCAOB omdat geen fundamenteel recht van de
betrokkenen in het gedrang komt. Indien de PCAOB bijkomende gevoelige informatie opvraagt
op basis van Sectie 102 (b)(2)(H) van de Sarbanes-Oxley Act, zou de balans in het voordeel van
de betrokkene kunnen doorwegen, bijvoorbeeld indien informatie over tuchtprocedures wordt
verwerkt.85
Het belang dat de PCAOB krachtens de WBPL zelf heeft bij de verwerking van
persoonsgegevens is veeleer onzeker. Zelfs als men ervan uitgaat dat de PCAOB rechten zou
kunnen ontlenen aan de relevante Belgische wetsbepaling, is het maar de vraag of hij een
gerechtvaardigd belang kan laten gelden. Belgische en Europese revisorale regulering stelt
immers geen gelijkaardige registratieformaliteiten voorop. In het besef dat de interpretatie van
een Belgische wet toekomt aan de Belgisch wetgever of rechter en niet aan een Amerikaans
staatsorgaan, lijkt het dan ook voor de hand te liggen dat een Belgische rechter, die verzocht
wordt het 'gerechtvaardigd belang' in te vullen, zich in zijn uitlegging in de eerste plaats zal laten
leiden door wat de nationale of Europese politieke overheden als een 'gerechtvaardigd belang'
voor ogen hebben, veeleer dan wat de PCAOB eronder begrijpt.86
Heel wat problemen kunnen vermeden worden indien het revisorenkantoor de toestemming van
de betrokken revisor voor de verwerking van zijn persoonsgegevens kan verkrijgen.87 Toch heft
de toestemming van de revisor het conflict van de Sarbanes-Oxley Act met de Belgische
wetgeving niet noodzakelijk op. De WBPL kwalificeert het begrip 'toestemming' als 'elke vrije,
84
Artikel 5, f WBPL.
Gegevens betreffende tuchtprocedures worden, anders dan gegevens betreffende gerechtelijke procedures (artikel
8 WBPL) niet specifiek beschermd door de WBPL. Hun verwerking is onderworpen aan de algemene excepties van
artikel 5 WBPL en zal vaak een belangenafweging vereisen.
86
Volgens DE BOT wordt met deze bepaling in het bijzonder de direct marketingsector bedoeld. Zie D. DE BOT, o.c.,
134. Zie ook E. MEYSMANS, “Marketing en privacy: recente ontwikkelingen”, Computerr., 1995, 51.
87
Artikel 5, a WBPL.
85
specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene […] aanvaardt dat
persoonsgegevens betreffende de betrokkene worden verwerkt'.88 In de relatie tussen werknemer
en werkgever is werkelijk 'vrije' toestemming vaak moeilijk te verkrijgen, zeker indien de
werkgever die toestemming op grond van bepaalde wetgeving nodig heeft voor zijn verdere
functioneren. Indien het revisorenkantoor de toestemming niet verkrijgt, al was het maar van één
lid, kan de PCAOB het kantoor in beginsel weigeren te registreren. Het revisorenkantoor zal
daarom, met gebruik van diverse carrots en sticks, zoals het dreigen met ontslag, de toestemming
van zijn revisoren trachten te verkrijgen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke methode de
geldigheid van de toestemming aantast,89 en ook het ontslag onwettig maakt. Het niet-geven van
toestemming of de weigering om te getuigen of documenten te openbaren is immers niet
noodzakelijk een dringende reden tot ontslag; de rechter immers oordelen dat de sanctie (het
ontslag) niet evenredig is met het vergrijp (de weigering om documenten te openbaren). Zelfs
indien de werkgever de normale ontslagprocedure volgt, kan het ontslag een vorm van
rechtsmisbruik zijn.90
Zelfs met toestemming van de revisor, evenals na toepassing van de andere algemene excepties
betreffende verwerking van persoonsgegevens is verwerking van gerechtelijke informatie
verboden, tenzij aan welbepaalde voorwaarden is voldaan.91 Die voorwaarden hebben betrekking
op toezicht door gerechtelijke overheden, verwerking voor de verwezenlijking van (Belgische)
wettelijke doeleinden, geschillenbeslechting, juridische bijstand en wetenschappelijk onderzoek,
even zovele uitzonderingen waarop de PCAOB zich op grond van de duidelijke wettekst niet kan
beroepen. Sectie 102 (b)(2)(F) van de Sarbanes-Oxley Act, die revisorenkantoren verplicht
informatie te onthullen aangaande strafrechtelijke, burgerlijke of administratieve vorderingen die
aanhangig zijn tegen een met het revisorenkantoor verbonden accountant, is dan ook zonder meer
in true conflict met de WBPL. Zelfs het opvragen van persoonsgegevens betreffende
verdenkingen, vervolgingen of veroordelingen met betrekking tot misdrijven is krachtens de
WBPL verboden.92
Zelfs indien de revisorenkantoren erin slagen aan de bovenvermelde drempelvoorwaarden te
voldoen en het true conflict met de WBPL te ontlopen, moeten zij rekening houden met het
principiële verbod om persoonsgegevens door te geven naar een land buiten de Europese
88
Artikel 1, § 8 WBPL.
Zie artikel 1108 B.W.: "Geen toestemming is geldig, indien zij alleen door dwaling is gegeven, door geweld
afgeperst of door bedrog verkregen."
90
Overeenkomstig Engels recht wordt de werknemer beschermd door het voorrecht tegen zelfincriminatie, op basis
waarvan de staat een persoon niet kan dwingen om zichzelf te veroordelen voor een misdaad of zichzelf bloot te
stellen aan strafsancties. De PCAOB noch - zij het indirect - de auditfirma kan de werknemer-revisor dwingen te
getuigen of documenten door te geven die zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid raken. Zie F. BOLKESTEIN, Europees
Commissaris bevoegd voor Interne Markt, "Memorandum on conflicts of European Union and national law with
draft PCAOB rules for foreign audit firm registration", bijlage bij brief aan W. DONALDSON, voorzitter Securities
and Exchange Commission (SEC), 2003, beschikbaar op http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf. In
Duitsland verbiedt § 97 van het Wetboek van Strafvordering de inbeslagname van auditpapers in strafzaken voor
zover de revisor zijn recht om te weigeren te getuigen heeft uitgeoefend. Bovendien, indien een Duitse werkgever
documenten van zijn werknemer opvraagt, volstaat de individuele toestemming van de werknemer niet en dient de
ondernemingsraad - voor zover een dergelijke raad functioneert binnen de onderneming - zijn toestemming te geven.
Zie de commentaren van het Duitse Institut der Wirtschaftsprüfer van 18 augustus 2003, beschikbaar op
http://www.idw.de/idw/generator/id=296316.html.
91
Artikel 8 WBPL.
92
Zie D. DE BOT, o.c., 169-170.
89
Gemeenschap dat geen waarborgen biedt voor een adequaat beschermingsniveau,93 zoals,
inderdaad, de Verenigde Staten. Opnieuw voorziet de WBPL in een aantal uitzonderingen, die
evenwel restrictiever dan de algemene uitzonderingen zijn. De in casu relevante uitzonderingen
betreffen de ondubbelzinnige toestemming en het zwaarwegend algemeen belang. Het algemeen
belang valt niet samen met het gerechtvaardigd belang van het revisorenkantoor of de PCAOB.
Het verwijst in de eerste plaats naar het belang dat het doorgeven van persoonsgegevens voor de
territoriale rechtssfeer heeft. Aangezien de Belgische en Europese regelgevers ervan uitgaan dat
het algemeen belang, in het bijzonder van investeerders, wordt gediend door zelfregulering van
revisorenkantoren, komt het voor dat het belang van staatsregulering slechts een Amerikaanse
opvatting over het algemene investeerdersbelang is. In die zin is het geenszins zwaarwegend voor
andere rechtssferen.
Richtlijn 95/46/EC, die door de WBPL geïmplementeerd is, voorziet wel dat de Europese
Commissie kan constateren dat een derde land, op grond van zijn nationale wetgeving of van zijn
internationale verbintenissen, waarborgen voor een passend beschermingsniveau biedt met het
oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de fundamentele rechten en vrijheden
van personen.94 De Commissie besliste op 26 juli 2000 dat de zogenaamde "Safe Harbour
Privacy Principles" van het Amerikaanse Department of Commerce een passend
beschermingsniveau bieden.95 Op grond van deze beslissing kunnen gegevens aan de
Amerikaanse Federal Trade Commission doorgegeven worden.96 Er is echter geen "Safe Harbour
Agreement" voor financiële diensten, zoals revisorale diensten. Het is dan ook onmogelijk om op
basis van de algemene privacyregeling gegevens door te geven aan de PCAOB.97
Een en ander lijkt te impliceren dat de enige mogelijkheid om bij het doorgeven van
persoonsgegevens een true conflict te vermijden het verkrijgen van de toestemming van de
revisor is, een toestemming die, zoals hoger aangetoond, behept kan zijn met wilsgebreken.
2.2. Beroepsgeheim98
93
Artikel 22 WBPL.
Artikel 25 (6) Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de
bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij
verkeer van die gegevens, Pb., 2000, L 281/31.
95
Artikel 1 Commissiebeslissing 2000/520/EG, Pb., 2000, L 215/7.
96
In mededingingszaken kan de Europese Commissie informatie doorgeven aan de Federal Trade Commission
krachtens het Akkoord tussen de Verenigde Staten van Amerika en de Commissie van de Europese Gemeenschap
met betrekking tot de toepassing van hun mededingswetten (Pb., 1995, L 132). Dit Akkoord bepaalt uitdrukkelijk dat
geen enkele partij verplicht is informatie te verstrekken aan de andere partij indien de vrijgave van die informatie
verboden is door het recht van de partij die de informatie bezit, of onverenigbaar zou zijn met zwaarwegende
belangen van de partij die de informatie bezit (artikel 8 (1) van het Akkoord).
97
F. BOLKESTEIN, Europees Commissaris bevoegd voor Interne Markt, "Memorandum on conflicts of European
Union and national law with draft PCAOB rules for foreign audit firm registration", l.c.
98
Zie over het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor: L. DUPONT en S. VAN DYCK, “Enkele perspectieven op de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor”, in B. TILLEMAN, De aansprakelijkheid van de
bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, o.c., 29-94; M. FRANCHIMONT, “Het
beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor”, St. Acc. Bedr., 1986, afl. 2, 1-51; L. HUYBRECHTS, “Gebruik en misbruik van
het beroepsgeheim, inzonderheid door revisoren, accountants en advocaten”, T.B.H. 1995, 664-681; J. LIEVENS,
“Beroepsgeheim en zwijgplicht van de bedrijfsrevisor, de accountant en de belastingsconsulent”, in Instituut der
Bedrijfsrevisoren (ed.), Bedrijfsrevisor en het Strafrecht, B.C.N.A.R., 1991/1, 87-102; R. PRIOUX en C. BERTSCH,
“Le secret professionel du reviseur d’entreprises face au souci croissant d’information et de transparance”, in La
94
Sectie 102 (b)(2)(A) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht revisorenkantoren informatie te
verschaffen over de genoteerde bedrijven waarvoor zij revisorale rapporten voorbereidden
gedurende het vorige en het huidige kalenderjaar.
Sectie 102 (b)(2)(B) verplicht revisorenkantoren informatie te verschaffen over de jaarlijkse
honoraria die zij ontvangen van genoteerde bedrijven voor revisorale diensten, andere
accountancydiensten en niet-revisorale diensten.
Sectie 102 (b)(2)(C) verplicht revisorenkantoren op vraag van de PCAOB andere actuele
informatie te verstrekken betreffende het meest recente fiscale jaar.
Indien het revisorenkantoor steeds gevolg geeft aan deze bepalingen, dreigt het in sommige
gevallen het beroepsgeheim van de revisor te schenden. Artikel 27, § 2 van de Wet van 22 juli
1953 houdende oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren99 bepaalt immers dat revisoren
worden gebonden door artikel 458 van het Strafwetboek (Sw.), op grond waarvan zij een
geheimhoudingsplicht hebben met betrekking tot informatie die aan hen toevertrouwd is in hun
professionele hoedanigheid. Het beroepsgeheim is van openbare orde, wat met zich meebrengt
dat de cliënt (de gereviseerde onderneming) de revisor niet kan ontslaan van zijn plicht tot
geheimhouding.100
Indien de revisor vertrouwelijke informatie over de cliënt doorgeeft aan de PCAOB, ook na
toestemming van de cliënt, stelt hij zich in België bloot aan straf- en tuchtrechtelijke sancties.101
In een aantal gevallen is de revisor evenwel niet gehouden tot confidentialiteit. Zo wordt het
beroepsgeheim niet geschonden indien de revisor opgeroepen wordt om te getuigen voor een
rechtbank of onderzoeksmagistraat,102 wat de PCAOB uiteraard niet is. Informatie die een
vennootschap wettelijk dient vrij te geven, valt evenmin onder het beroepsgeheim.103 Dergelijke
informatie, die bijvoorbeeld vervat is in het verslag dat de commissaris aan de algemene
vergadering en/of de ondernemingsraad voorlegt, of in de agenda, de voorstellen tot besluit en de
notulen van de algemene vergadering,104 kan aan de PCAOB worden doorgegeven.105 De
révision des comptes annuels et des comptes consolidés, Yearbook 1995, Cahiers AEDBF, Gent, Mys & Breesch,
1995, 67-85; R. PRIOUX, “Les exceptions au secret professionnel du réviseur d’entreprises, in La révision des
comptes annuels et des comptes consolidés, Cahiers AEDBF, Gent, Mys & Breesch, 2000, 49-70.
99
B.S., 2 september 1953.
100
Zie Cass., 30 oktober 1978, R.W. 1978-1979, 2232; Cass., 29 oktober 1991, Pas., I, 162. Zie ook de uitzondering
vervat in artikel 27 § 2 van de wet van 22 juli 1953, omtrent de toestemming van de door de commissaris
gecontroleerde vennootschap.
101
Vergelijk Duitsland: § 323 Handelsgesetzbuch en § 203 Deutsches Strafgesetzbuch. In Zwitserland is het
beroepsgeheim in de artikelen 730 en 755 OR en artikel 321 van het Strafgesetzbuch verankerd. Het beroepsgeheim
is er echter niet van openbare orde. Indien de onderneming de Zwiterse revisor ontlast van het beroepsgeheim, zou
deze laatste verplicht zijn gevolg te geven aan de vragen van de PCAOB, daar er niet langer een true conflict
aanwezig is. Zie H.C. VON DER CRONE & K. ROTH, "Der Sarbanes-Oxley Act und seine extraterritoriale Bedeutung",
AJP/PJA, 2003, nr. 2, 138.
102
Artikel 458 Sw. Vergelijk Frankrijk: artikel L225-240 Code de Commerce en Decreet 69-810.
103
Artikel 458 Sw.
104
Artikelen 134, 533, en 546 Wb.Venn.
105
Artikelen 130-171 Wb. Venn.
PCAOB kan aan de revisor bevestiging vragen van informatie die op geoorloofde wijze in het
bezit van de PCAOB gekomen is.106
Een en ander brengt met zich mee dat de revisor gegevens over honoraria (Sectie 102 (b)(2)(B)
van de Sarbanes-Oxley Act), die in beginsel confidentieel zijn, toch aan de PCAOB kan
doorgeven zo zij in de wettelijk verplichte agenda, de voorstellen tot besluit of bepaalde
verslagen te vinden zijn. Gegevens over bezoldigingen aan de revisor die niet in verband staan
met zijn revisorale activiteiten zijn sowieso onderworpen aan een verantwoordingsplicht in het
jaarverslag.107 Van een true conflict tussen Amerikaanse en Belgische wetgeving is dan niet
langer sprake. Wellicht is er evenmin een true conflict indien de PCAOB in uitvoering van Sectie
102 (b)(2)(A) van de Sarbanes-Oxley Act gegevens opvraagt over bepaalde procedures waarin
het revisorenkantoor en zijn cliënt zijn verwikkeld, aangezien de gerechtelijke procedure in
beginsel openbaar is.108 Verwerking van persoonsgegevens van natuurlijke personen is wel
verboden.109
De confidentialiteit waartoe de PCAOB zich in uitvoering van Sectie 102 (e) van de SarbanesOxley Act verbindt,110 biedt in deze geen afdoende waarborgen. De confidentialiteit is naar
Belgisch recht immers al geschonden door het loutere overleggen van vertrouwelijke gegevens
aan de PCAOB. Een latere verbintenis van de PCAOB om deze gegevens verder vertrouwelijk te
behandelen is niet van aard de initiële schending te regulariseren.
2.3. De oprichting van auditcomités
Sectie 301 van de Sarbanes-Oxley Act verplicht elke genoteerde onderneming een auditcomité op
te richten. Dit comité dient samengesteld te zijn uit onafhankelijke directeurs en is rechtstreeks
verantwoordelijk voor de benoeming van, vergoeding van en toezicht op de revisor. Het moet
tevens procedures voorzien om klachten te behandelen betreffende boekhoud- en interne
controle-aangelegenheden, met inbegrip van afdoende klokkenluidersbescherming.
Een auditcomité is geen onbekend fenomeen in Europa. In België bijvoorbeeld heeft de recente
Wet Corporate Governance een zesde lid toegevoegd aan artikel 133 Wb. Venn. dat naar 'het
auditcomité' verwijst.111 De wet definieert dit orgaan als een binnen de raad van bestuur opgericht
comité 'dat met name belast is met een permanent toezicht op de afgewerkte dossiers van de
commissaris'. De oprichting van een auditcomité is evenwel, anders dan krachtens de SarbanesOxley Act, niet verplicht: de mogelijke oprichting ervan wordt overgelaten aan de statutaire
aandeelhoudersvergadering. Een auditcomité heeft overeenkomstig 133 Wb. Venn. de wettelijke
bevoegdheid om af te wijken van het verbod voor de commissaris om andere diensten te
verrichten dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris. Het
auditcomité is echter niet bevoegd om de commissaris te benoemen of diens bezoldiging vast te
106
Artikel 27, § 2 van de Wet van 22 juli 1953.
Zie bijvoorbeeld artikel 134, § 2 Wb. Venn.
108
Artikel 148 van de Grondwet.
109
Artikel 8 WBPL.
110
Zie ook Rule 2003 of the Rules Relating to Registration en Exhibit 99.1 Registration Form 1.
111
Artikel 4 Wet Corporate Governance. Zie over auditcomités ook: M.J. DE SAMBLANX, Auditcomités en corporate
governance, Brussel, Instituut der Bedrijfsrevisoren, 1995, 96 p.
107
stellen. Benoeming en bezoldiging zijn immers het voorrecht van de algemene vergadering.112
Voor zover de Sarbanes-Oxley Act deze bevoegdheden onttrekt aan de algemene vergadering en
opdraagt aan een verplicht op te richten auditcomité, is er sprake van een true conflict met de
Belgische wetgeving. Er is geen true conflict indien Sectie 301 van de Sarbanes-Oxley Act zo
gelezen wordt dat zij de onderneming verplicht een auditcomité op te richten dat toezicht houdt
op de revisor, aangezien de Belgische wetgeving de oprichting van een auditcomité niet verbiedt
en zelfs wettelijk lijkt aan te moedigen.
Wellicht valt een true conflict tussen de Amerikaanse en Belgische bepalingen met betrekking tot
benoeming en bezoldiging van de commissaris te vermijden door het auditcomité wettelijk de
bevoegdheid te geven voorstellen tot benoeming en bezoldiging te doen die de algemene
vergadering vervolgens bekrachtigt. Een teleologische interpretatie maakt immers duidelijk dat
de Belgische vennootschapswetgeving tegemoetkomt aan de ratio legis van Sectie 301 van de
Sarbanes-Oxley Act, namelijk de vrijwaring van de onafhankelijkheid van de revisor, hoewel de
letterlijke tekst van die Sectie de finale verantwoordelijkheid inzake benoeming en bezoldiging
aan het auditcomité opdraagt.113
In sommige landen zal ook een dergelijke uitleggingsmethode geen soelaas bieden om het true
conflict te ontlopen. De Sarbanes-Oxley Act bepaalt immers dat elk lid van het auditcomité tot de
raad van bestuur van de onderneming dient te behoren.114 Daar waar dit in België inderdaad het
geval zal zijn, stelt de Duitse wetgeving op grond van het beginsel van de Mitbestimmung dat het
auditcomité ook werknemers in zijn midden zal tellen.115
3. Besluit: de extraterritoriale true conflict-doctrine voorbij
Overeenkomstig de klassieke standaard van extraterritoriale jurisdictie, waarop zowel de
Europese Commissie als de PCAOB en de SEC zich steunen, zijn Belgische revisorenkantoren
onderworpen aan de Sarbanes-Oxley Act indien de Belgische wetgeving een bepaald gedrag
toelaat, maar niet verbiedt. Hoewel het toelaten van een gedrag, zoals het niet- of onderreguleren
van bepaalde aspecten van de revisorale sector, een bewuste keuze van de wetgever kan zijn,
staat een dergelijk beleid op grond van de true conflict-doctrine niet aan de toepassing van de
Sarbanes-Oxley Act in de weg. Aangezien de Europese revisorale sector traditioneel
zelfregulerend is en pas recent aanzetten tot een omvattender regeling van de onafhankelijkheid
van de revisor werden gegeven, zou de true conflict-doctrine in Europa geïncorporeerde
revisorenkantoren plots aan een stringente set van Amerikaanse standaarden onderwerpen. Op
een dergelijk jurisdictioneel procédé valt heel wat aan te merken. De keuze om te reguleren en de
keuze om niet te reguleren zijn beide immers legitieme keuzes van de wetgever. Hoewel het
correct is dat een Europees revisorenkantoor door de dwingende Sarbanes-Oxley Act na te leven
het Europees recht, begrepen als het recht van de lidstaten van de EU en het recht van de EU zelf,
112
Artikelen 130 en 134 Wb. Venn. Vergelijk de Zwitserse regeling: artikel 698 §2 (2) en 727 OR.
Zie H.C. VON DER CRONE & K. ROTH, l.c.,137.
114
Sectie 301 (3) (A) Sarbanes-Oxley Act.
115
Harvey PITT, voorzitter van de SEC, erkende dit, zonder daaruit te besluiten dat Sectie 301 van de SarbanesOxley in dat geval niet zou gelden. Zie H.L. PITT, "Remarks at the Financial Times' Conference on Regulation and
Integration of the International Capital Markets", Londen, 8 oktober 2002, beschikbaar op
http://www.sec.gov/news/speech/spch588.htm.
113
niet schendt, pleegt dit kantoor toch inbreuk op het weloverwogen beleid van de Europese
regelgever om zekere aspecten van de revisorale sector niet te reguleren. De true conflict-doctrine
geeft Staten de macht om extraterritoriale wetgeving uit te vaardigen over gedragingen in andere
Staten door er enigszins onrealistisch van uit te gaan dat die andere Staten hebben ‘vergeten’
bepaalde gedragingen te reguleren. De doctrine ontneemt extraterritoriale wetgeving haar
imperialistische connotatie. Andere Staten worden op hun vergetelheid gewezen en, meer zelfs,
de extraterritoriaal regulerende Staat biedt grootmoedig zijn wetgevende diensten aan en ontlast
de territoriaal regulerende Staat van de tijdrovende en kostenopslorpende inspanningen om zelf
een regelgevend kader te scheppen. De true conflict-analyse besteedt zonder meer onvoldoende
aandacht aan de bewuste keuze van een overheid om niet regelgevend op te treden. Door de
voorrang van de dwingende wet te erkennen krijgt zij dan ook totalitaire trekken: ze beschouwt
slechts de statelijke normering, en niet het zelfregulerend vermogen van de verantwoordelijke
burger bij afwezigheid van dwingend recht, als internationaalrechtelijk relevant.
Het blijvend verzet van de Europese Commissie tegen de extraterritoriale werking van de
Sarbanes-Oxley Act, ondanks haar gebruik van de true conflict-doctrine als
onderhandelingspositie, valt daarom toe te juichen, ook al pleegt zij daarmee inbreuk op de
houding die haar Directoraat-Generaal Mededinging aanneemt om buitenlandse kartels te
ontbinden en concurrentiebeperkende concentraties te voorkomen. Een en ander betekent niet dat
een Staat zich blind kan verzetten tegen extraterritoriale wetgeving. Indien het belang van de
extraterritoriaal regulerende Staat immers groter is dan het belang van de territoriaal regulerende
Staat, heeft de eerste Staat het recht om, voor zover er geen true conflict ontstaat, zijn wetgeving
toe te passen.116 Dit vereist een zorgvuldige afweging van de politieke en economische belangen
in het geding. Aangezien er enerzijds een duidelijk regelgevend kader aanwezig is in de Europese
Unie, dat volgens de politieke overheden voldoende bescherming biedt aan investeerders, en er
anderzijds geen afdoende bewijzen zijn dat zelfregulering van Europese revisorenkantoren de
Amerikaanse investeerders ernstige schade toebrengt, heeft de Amerikaanse wetgever geen
dergelijke zorgvuldige afweging gemaakt. Dit laatste argument is zelfs van aard de
rechtmatigheid van de effects doctrine als zodanig in casu in twijfel te trekken. Indien de
Europese regelgeving evengoed Amerikaanse investeerders kan beschermen, heeft zij immers
geen nadelige effecten op Amerikaans grondgebied.
Extraterritoriale wetgeving lijkt geoorloofd indien het beleid van de territoriaal regulerende Staat
ten aanzien van bepaalde gedragingen het globaal belang niet dient en de extraterritoriaal
regulerende Staat daardoor onevenredig treft. Vanzelfsprekende voorbeelden zijn exportkartels,
wiens prijsafspraken op buitenlandse markten worden geïmplementeerd, en concentraties van
buitenlandse ondernemingen die een dominante positie op een buitenlandse markt dreigen te
verwerven. Een Staat die wetgeving uitvaardigt die niet de ontmanteling van safe-havens tot
voorwerp heeft, maakt oneigenlijk gebruik van het concept extraterritoriale rechtsmacht.
De beperkte regulering van de Europese revisorale sector is een gerechtvaardigde keuze van de
Europese regelgever die in de eerste plaats gevolgen heeft in Europa en in mindere mate in de
Verenigde Staten, en geenszins de roeping heeft een revisorale vlucht uit de Verenigde Staten
teweeg te brengen. Het is dan ook aan Europa om vanuit haar welbegrepen eigenbelang een
116
Vergelijk: Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976); Mannington Mills v.
Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3d Cir. 1979); P.M. ROTH, "Reasonable Extraterritoriality: Correcting the
'Balance of Interests',” 41 I.C.L.Q.,.1992, 245-286.
dergelijk liberaal beleid bij te sturen, met inachtneming van alle relevante informatie die andere
Staten haar kunnen verstrekken. Het is echter niet aan die andere Staten om de politieke keuze tot
beleidswijziging te maken. Het tegendeel beweren zou de toepasselijke regelgeving elke
democratische legitimiteit ontnemen.
Het einde van de Sarbanes-Oxley-saga is nog niet in zicht. Daar waar de verplichte registratie van
in de Europese Unie gevestigde revisorenkantoren aanvankelijk was voorzien voor april 2004,
schuift de PCAOB deze deadline binnenkort wellicht op om de onderhandelingen met de
Europese Commissie gaande te houden. De PCAOB kiest voorlopig een coöperatieve benadering,
al is het recente Parmalat-schandaal (december 2003) niet van aard veel toegeeflijkheid teweeg te
brengen. Ook de Europese Commissie zweert voorlopig nog bij dialoog, zoals blijkt uit haar
mededeling van 21 mei 2003, die in maart 2004 in een richtlijn wordt gegoten. Indien
Amerikaanse erkenning van het Europese revisorale systeem echter onmogelijk is, heet het in de
mededeling van 21 mei 2003, “zal de EU zich verplicht zien soortgelijke oplossingen te
overwegen en bijvoorbeeld ook VS-accountantskantoren ertoe te verplichten zich in de EU te
laten registreren, een maatregel die niet zal bijdragen tot de totstandbrenging van een efficiënte
mondiale kapitaalmarkt. Het is onaanvaardbaar voor de EU dat haar accountantskantoren door de
Verenigde Staten worden gereguleerd.”117 Zo de EU Amerikaanse revisorenkantoren aan een
Europese registratieplicht onderwerpt, handelt zij, net als de Verenigde Staten, gebeurlijk in strijd
met het internationaal recht. Deze onregelmatigheid wordt echter ongedaan gemaakt door de
initiële onregelmatigheid van de Verenigde Staten, waarop het optreden van de EU een reactie
is.118 Niettemin zijn zowel de VS als de EU niet gebaat bij de escalatie van het conflict.119
Teneinde om zich heen grijpende extraterritoriale wetgeving te vermijden, kan men dan ook maar
hopen dat zij binnenkort een akkoord bereiken over de wederzijdse erkenning van de
verschillende standaarden voor accountantscontrole.
Cedric Ryngaert
Aspirant onderzoeker FWO
Instituut voor Internationaal Recht
K.U. Leuven
117
Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2,
3.11.
118
Zie over dergelijke represailles: N.D. WHITE en A. ABASS, “Countermeasures and sanctions”, in M.D. EVANS
(ed.), International Law, 505-528; D.J. BEDERMAN, “Counterintuiting countermeasures”, American Journal of
International Law, 2002, 817-832; J. CRAWFORD, “The relationship between sanctions and countermeasures”, in V.
GOWLLAND-DEBBAS, United Nations Sanctions and International Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2001,
57-68; O. YOUSIF ELAGAB, “The place of non-forcible countermeasures in contemporary international law”, in G.S.
GOODWIN-GILL en S. TALMON, The Reality of International Law, Oxford, Clarendon Press, 1999, 125-151; L.
BOISSON DE CHAZOURNES, “Economic countermeasures in an interdependent world”, in Proceedings of the annual
meeting of the American Society of International Law, 1995, 337-341; J. CRAWFORD, “Countermeasures as interim
measures”, European Journal of International Law, 1994, 65-76;
119
Om het conflict op de spits te drijven zou de Europese Commissie ook klacht kunnen indienen bij het
geschillenbeslechtingsmechanisme van de Wereldhandelsorganisatie (zie voetnoot 9).