complete uitspraak

Uitspraak
11 juni 2010
Eerste Kamer
08/05172
EE/SV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Financiën),
zetelende te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING "DE
RIJWIEL- EN AUTOMOBIELINDUSTRIE",
gevestigd te Amsterdam,
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BOVAG,
gevestigd te Bunnik,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. G. van der Wal.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en RAI c.s., verweersters ieder
afzonderlijk ook als RAI en BOVAG.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak KG 08/228 van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 31
maart 2008,
b. het arrest in de zaak 200.005.444/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober
2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
RAI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door
hun advocaten en voor de Staat mede door mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van RAI c.s. hebben bij brief van 1 april 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) RAI c.s. behartigen in deze procedure de belangen van hun leden, te weten fabrikanten en
importeurs van wegvervoermiddelen en ondernemers die zich met de detailhandel van
wegvervoermiddelen bezighouden, in het bijzonder de Nederlandse importeurs en dealers van
dieselauto's.
(ii) Op Europees niveau zijn de voorschriften over de toelating van auto's tot de Europese
markt en de technische eisen waaraan auto's moeten voldoen om tot die markt te worden
toegelaten vergaand geharmoniseerd. Een fabrikant die een nieuw type motorvoertuig op de
markt wil brengen, kan een verzoek om een Europese typegoedkeuring indienen in een
lidstaat. Deze Europese typegoedkeuring, indien verleend, moeten de andere lidstaten
erkennen. Het desbetreffende type auto mag dan in die lidstaten op de markt worden gebracht.
(iii) Om de Europese typegoedkeuring te verkrijgen moet de auto voldoen aan de eisen die
binnen Europa worden gesteld aan onder meer de deeltjesuitstoot. Met ingang van 1 januari
2005 geldt hiervoor de Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998), die voor
reguliere personenauto's een grenswaarde aan de deeltjesemissie stelt van 25 mg/km.
(iv) Op 2 juli 2007 is Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad
van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot
emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot
reparatie- en onderhoudsinformatie (hierna: de Verordening) in werking getreden. De
Verordening is van toepassing met ingang van 3 januari 2009, met uitzondering van art. 10 lid
1 en art. 12, die van toepassing zijn met ingang van 2 juli 2007 (art. 18 lid 2 Verordening).
Met de Verordening worden nieuwe emissie-eisen gesteld door invoering (met uitgestelde
werking) van, voor zover hier van belang, de Euro-5 norm.
De Euro-5 norm houdt in dat de grenswaarde voor de fijnstofemissie wordt gesteld op 5
mg/km.
(v) Overweging 19 van de preambule van de Verordening luidt (in de Nederlandse versie):
"De lidstaten moeten het in de handel brengen van voertuigen die aan de communautaire
voorschriften voldoen, met fiscale stimulansen kunnen bespoedigen. Deze stimulansen
moeten echter wel in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag, en vooral met
de regels voor overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Deze verordening mag
geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag
voor de berekening van voertuigbelastingen."
(vi) Art. 10 lid 1 van de Verordening houdt het volgende in:
"Met ingang van 2 juli 2007 of van de uitvoeringsmaatregelen ervan, naar gelang van welke
datum later valt, mogen de lidstaten aanvragen van fabrikanten om EG-typegoedkeuring of
nationale typegoedkeuring voor een nieuw voertuigtype niet weigeren om redenen die
verband houden met de emissies of het brandstofverbruik, en mogen zij de registratie, de
verkoop of het in het verkeer brengen van een nieuw voertuig niet verbieden indien dit
voertuig aan deze verordening en de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen, en in het
bijzonder de Euro 5-grenswaarden van tabel 1 van bijlage I, of de Euro 6-grenswaarden van
tabel 2 van bijlage I, voldoet."
Ingevolge de Verordening mogen de lidstaten per 1 september 2009 aan personenauto's die
niet aan de Euro-5 norm voldoen geen typegoedkeuring meer verlenen (art. 10 lid 2
Verordening). Auto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen mogen na 1 september 2009 nog
wel worden geregistreerd, mits de typegoedkeuring dateert van vóór 1 september 2009. Deze
laatste mogelijkheid vervalt evenwel na 1 januari 2011 (art. 10 lid 3 Verordening).
(vii) Art. 12 van de Verordening, onder het hoofd "Financiële stimulansen", luidt als volgt:
"1. De lidstaten kunnen voorzien in financiële stimulansen voor in serie geproduceerde
voertuigen die aan deze verordening en de uitvoeringsbepalingen ervan voldoen.
Deze stimulansen gelden voor alle nieuwe voertuigen die in een lidstaat in de handel worden
gebracht en die reeds vóór de in artikel 10, lid 3, vermelde data ten minste aan de
emissiegrenswaarden in tabel 1 van bijlage I voldoen; zij eindigen op die data.
De financiële stimulansen die uitsluitend gelden voor voertuigen die voldoen aan de
emissiegrenswaarden in tabel 2 van bijlage I, kunnen aan dergelijke nieuwe voertuigen die
voor verkoop op de markt van een lidstaat worden aangeboden, worden toegekend vanaf de
data vermeld in artikel 10, lid 3, vooruitlopend op de data vermeld in artikel 10, lid 5; zij
eindigen op de in artikel 10, lid 5, vermelde data.
2. De lidstaten kunnen financiële stimulansen toekennen voor het aanpassen van reeds in
gebruik zijnde voertuigen en voor het slopen van voertuigen die niet voldoen.
3. Voor elk type voertuig overschrijden de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen
niet de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de in bijlage I vermelde
emissiegrenswaarden wordt voldaan, inclusief de kosten van de montage op het voertuig.
4. De Commissie wordt tijdig in kennis gesteld van plannen om de in de leden 1 en 2
bedoelde financiële stimulansen in te voeren of te wijzigen."
(viii) Bij Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten
(Belastingplan 2008) (Stb. 2007, 562), is een aantal bepalingen van de Wet op de belasting
van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) gewijzigd. Meer in het
bijzonder werd in art. 9b Wet BPM bepaald dat de op grond van die wet geheven belasting
(de BPM) bij de registratie van auto's met een dieselmotor wordt verminderd met € 900,-- en
verhoogd met een bedrag van € 200,-- per mg emissie van deeltjes per km. Deze zogenaamde
fijnstofdifferentiatie in de BPM (hierna: de maatregel) komt erop neer dat een dieselauto met
een deeltjesuitstoot van nul een korting krijgt van € 900,-- op de anders verschuldigde BPM
en dat voor een dergelijke auto de BPM voor elke mg/km uitstoot met € 200,-- toeneemt. Een
en ander leidt ertoe dat bij een uitstoot van 5 mg/km € 100,-- meer wordt geheven dan de
anders verschuldigde BPM (5 x € 200,-- - € 900,--) en bij een uitstoot van 25 mg/km € 4.100
meer dan de anders verschuldigde BPM (25 x € 200,-- - € 900,--).
De maatregel is er één van een aantal, gericht op de zogenaamde vergroening van het
belastingstelsel. Doel van de fijnstofdifferentiatie is de consument die de aanschaf van een
nieuwe dieselauto overweegt, te prikkelen om voor een model met een lage fijnstofuitstoot te
kiezen.
(ix) Vóór invoering van de maatregel werd voor dieselauto's met een emissie van ten hoogste
5 mg/km een korting op de BPM verleend van € 600,--. Aangezien een uitstoot van 5 mg/km
in de praktijk uitsluitend kan worden bereikt door de montage van een gesloten roetfilter, dat
wil zeggen een roetfilter dat in de fabriek wordt ingebouwd, kwam dit erop neer dat bij
montage van een dergelijk roetfilter een korting op de BPM gold van € 600,--.
(x) Op aandringen van de autobranche is de inwerkingtreding van de maatregel, die
aanvankelijk zou plaatsvinden op 1 februari 2008, tot 1 april 2008 uitgesteld. Daarbij is
voorzien in overgangsrecht: nieuwe dieselauto's die vóór 1 april 2008 op kenteken worden
gezet kunnen, krachtens de maatregel, nog twee maanden volgens het oude BPM-tarief
worden verkocht.
(xi) Bij aangetekende brief van 1 februari 2008 hebben RAI c.s. de minister van Financiën
verzocht en gesommeerd de inwerkingtreding van de maatregel op te schorten. Daaraan is
geen gehoor gegeven.
3.1.2 Art. 9b Wet BPM is met ingang van 1 januari 2009 gewijzigd en wordt zodanig
toegepast dat, ingeval toepassing van die bepaling per saldo zou resulteren in een verhoging
van de verschuldigde BPM, deze verhoging aan de kentekenhouder wordt terugbetaald (zie de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7). In het navolgende zal met art. 9b Wet BPM
de oude, in 3.1.1 onder (viii) omschreven, bepaling worden bedoeld.
3.2.1 Bij inleidende dagvaarding hebben RAI c.s. de Staat in kort geding gedagvaard. Zij
hebben - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - gevorderd de Staat te verbieden
uitvoering en toepassing te geven aan het Belastingplan 2008 voor zover dit ziet op toepassing
van de maatregel, zodat de bestaande bepaling betreffende de korting op de BPM van € 600,-in stand wordt gehouden, althans totdat de Europese Commissie na notificatie overeenkomstig
art. 12 lid 4 van de Verordening zich schriftelijk ten gunste van de maatregel heeft uitgelaten.
3.2.2 Aan deze vordering hebben RAI c.s. ten grondslag gelegd dat hun leden ernstig door de
maatregel worden getroffen, aangezien deze effectief verhindert dat in Nederland nog
dieselauto's worden geregistreerd met een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km. Dergelijke
dieselauto's zouden door de prohibitief hoge heffing van BPM onverkoopbaar zijn geworden,
zodat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is, omdat deze
(a) met de Verordening in strijd is, aangezien
- daarmee ten onrechte wordt vooruitgelopen op de Euro-5 norm;
- hij niet overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening bij de Commissie is aangemeld;
- hij ook overigens niet aan de inhoudelijke voorwaarden van art. 12 van de Verordening
voldoet, en
- aan art. 12 lid 1 van de Verordening geen uitvoering kan worden gegeven zolang de
relevante uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in art. 18 lid 3 van de Verordening niet zijn
vastgesteld;
(b) met art. 28 EG in strijd is, omdat niet aan het evenredigheidsvereiste is voldaan;
(c) niet overeenkomstig art. 8 van Richtlijn 98/34/EG (de notificatierichtlijn) bij de
Commissie is aangemeld;
(d) met art. 10 EG in verbinding met art. 3 lid 1 sub c en sub h, art. 14 en art. 93 EG in strijd
is, en
(e) een inbreuk op de Herziene Overeenkomst 1958 vormt.
3.2.3 De Staat heeft daartegenover aangevoerd dat de maatregel niet de strekking heeft de
Euro-5 norm vervroegd in te voeren. Fabrikanten en importeurs hebben nog steeds het recht
dieselauto's die meer dan 5 mg/km uitstoten te laten registreren. De maatregel beoogt slechts
de veroorzaakte vervuiling tot uitdrukking te brengen in de prijs. Daarnaast heeft de Staat
verwezen naar de preambule van de Verordening, die onder meer vermeldt dat de
Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen
in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen.
Dat impliceert volgens de Staat dat de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt.
De maatregel dient voorts niet aan art. 28 EG, maar aan art. 90 EG te worden getoetst; van
strijd met die bepaling is volgens de Staat geen sprake. Aanmelding van de maatregel bij de
Commissie op grond van Richtlijn 98/34/EG is volgens de Staat niet verplicht, omdat de
maatregel geen technisch voorschrift in de zin van die richtlijn is.
3.2.4 Bij vonnis van 31 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RAI
c.s. afgewezen. In het door RAI c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis
vernietigd en de Staat verboden met ingang van vier weken na betekening van het arrest
uitvoering te geven aan art. 9b Wet BPM.
3.2.5 De daartoe gebezigde overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten.
De grief van RAI c.s. dat de maatregel in strijd is met de door de Verordening bepaalde wijze
van invoering is gegrond. (rov. 3.1).
De technische eisen waaraan personenauto's moeten voldoen om te worden toegelaten tot de
markten van de lidstaten zijn wat betreft de deeltjesemissie op Europees niveau volledig
geharmoniseerd. Richtlijn 98/69/EG en de Verordening verzetten zich ertegen dat de
registratie van dieselauto's met een uitstoot van meer dan de Euro-5 norm, maar minder dan
de Euro-4 norm wordt belemmerd vóór (afloop van) de - met het oog op de ontwikkeling van
de interne markt en het concurrentievermogen van de industrie - in de Verordening bepaalde
termijnen. (rov. 3.2). Het argument van de Staat dat hij zijn bevoegdheid om belasting te
heffen onverkort mag blijven uitoefenen omdat dieselauto's die aan de Euro-4 norm voldoen
zich nog steeds in Nederland kunnen laten registreren en de maatregel slechts ingrijpt in de
prijs van dieselauto's faalt, omdat de Staat uit het oog verliest dat hij geen
belastingmaatregelen mag nemen die afbreuk doen aan het nuttig effect van het
gemeenschapsrecht, waaronder Richtlijn 98/69/EG en de Verordening. Daarbij is van belang
dat het gaat om een belasting die specifiek aanknoopt bij de emissie van fijnstof, dus een
technische eigenschap die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd. (rov. 3.3). RAI c.s.
hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het zojuist
bedoelde nuttige effect van de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG.
De stelling van RAI c.s. dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto in feite onverkoopbaar
worden, heeft de Staat niet kunnen weerleggen. Het is in strijd met de strekking van de
Verordening en de daarin opgenomen overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen
zouden worden om de prijzen te verlagen van in alle lidstaten vrij verhandelbare auto's die
aan de Euro-4 norm voldoen, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen.
Evenmin mogen fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot
van dieselauto's terug te brengen tot onder 5mg/km door montage van een roetfilter, vóór
afloop van de in de Verordening voorziene overgangstermijnen. (rov. 3.4).
Na 1 april 2008 zijn in Nederland nagenoeg geen dieselauto's zonder gesloten roetfilter
verkocht. Door de Staat is niet aannemelijk gemaakt dat dit effect ook kan worden verklaard
doordat fabrikanten vrijwillig vooruitlopen op de Euro-5-norm. (rov. 3.5 en 3.6).
Het voorgaande brengt mee dat het geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve
effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen aan de Euro-4 norm.
Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de
Verordening, enerzijds omdat daarin, mede in het belang van de industrie bepaalde termijnen
zijn opgenomen voor de invoering van de Euro-5 norm, die thans worden gefrustreerd, en
anderzijds omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze afbreuk wordt
gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere
normen moeten worden nageleefd. Dat dit ontoelaatbaar is blijkt ook reeds indien bedacht
wordt dat als nog enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen, de
Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou
worden. (rov. 3.7).
Het beroep van de Staat op overweging 19 van de Verordening faalt. Niets in die overweging
geeft de lidstaten de vrijheid door emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van
de Verordening op de wijze zoals door de maatregel gebeurt. Een overweging in de
preambule kan een dergelijke werking ook niet hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande
betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden. (rov. 3.8). De maatregel valt niet onder de
financiële stimulansen die art. 12 van de Verordening toestaat omdat de Commissie niet tijdig
en op de juiste wijze overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening in kennis is gesteld van
de voorgenomen maatregel en de stimulans niet overeenkomstig art. 12 lid 3 van de
Verordening beperkt blijft tot de extra kosten van (in dit geval) een roetfilter. (rov. 3.9 en
3.10).
Op vorenstaande gronden wordt geoordeeld dat de aangevochten maatregel onmiskenbaar
onverbindend is. (rov. 3.11).
Wat heeft het hof beslist?
3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich met rechtsklachten richten tegen rov. 3.3, 3.4 en 3.7
van het arrest, berusten kennelijk op de opvatting dat het hof de maatregel niet rechtstreeks in
strijd heeft geacht met de Verordening en dat de vrijheid die in beginsel aan de lidstaten
toekomt om belastingmaatregelen te treffen slechts zijn grens daar vindt waar deze
maatregelen in strijd zijn met het EG-Verdrag. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.
Het hof heeft in zijn overwegingen onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat het van oordeel
is dat de maatregel in strijd is met de Verordening. Voorts is onjuist de opvatting dat een
maatregel als de onderhavige niet wegens strijd met afgeleid gemeenschapsrecht, zoals de
Verordening, onverbindend kan zijn.
3.3.2 Onderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, heeft
het hof niet geoordeeld dat de maatregel in strijd is met het EG-Verdrag.
3.3.3 De onderdelen 2.1-2.7 nemen uitdrukkelijk tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof
aldus moet worden begrepen dat door de maatregel de verwezenlijking van de doelstellingen
van het EG-Verdrag in gevaar wordt gebracht op een in art. 10 EG bedoelde wijze en achten
dat, in het bijzonder in rov. 3.7 verwoorde, oordeel onjuist of onbegrijpelijk. De onderdelen
missen feitelijke grondslag. De overwegingen van het hof laten - ook al gebruikt het een
terminologie ('het nuttig effect') die in het gemeenschapsrecht wordt gebezigd in verband met
art. 10 EG - niet de conclusie toe dat het de maatregel in strijd heeft geacht met art. 10 EG.
Het hof heeft immers met zoveel woorden geoordeeld dat de maatregel onverenigbaar is met
de Verordening.
3.3.4 Onderdeel 3 klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.2-3.4 en 3.7 aldus
moet worden begrepen dat de belastingmaatregel de verwezenlijking van de doelstellingen
van het Verdrag niet in gevaar brengt op een in art. 10 EG bedoelde wijze, maar om andere
reden aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, dat oordeel rechtens
onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel kan, als de maatregel niet in strijd is met
andere bepalingen van het (primaire en secundaire) gemeenschapsrecht, van een afbreuk doen
aan het nuttig effect van de Verordening alleen sprake zijn indien de maatregel de
doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar brengt op een in art. 10 EG bedoelde wijze.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Ook hier geldt dat het hof klaarblijkelijk de maatregel
met de Verordening in strijd heeft geacht, waarbij het dat oordeel heeft gegrond op de in het
bijzonder in rov. 3.7 vermelde argumenten.
3.3.5 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.2. Het onderdeel klaagt dat, voor zover het bestreden
oordeel aldus moet worden begrepen dat de Staat met de invoering van de belastingmaatregel
in feite technische eisen stelt aan personenauto's, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het
onderdeel worden met de maatregel geen technische eisen gesteld, maar wordt door een
differentiatie in de belasting de aankoop van schonere nieuwe dieselauto's gestimuleerd.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Staat met de
getroffen maatregel technische eisen aan personenauto's heeft gesteld, maar slechts
overwogen dat sprake is van een belemmering van de registratie van dieselauto's die aan de
(nog) geldende technische eisen voldoen.
3.3.6 Voor zover de onderdelen 7.1 en 8.2 uitgaan van de lezing dat het hof de maatregel niet
rechtstreeks in strijd heeft geacht met het gemeenschapsrecht, kunnen zij om de hiervoor in
3.3.1 vermelde reden bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Dit geldt ook
voor onderdeel 8.1, dat is gebaseerd op dezelfde verkeerde lezing.
Is de maatregel onmiskenbaar onverenigbaar met de Verordening?
3.4 Bij de beoordeling van het geschil moet worden vooropgesteld dat het hof terecht ervan is
uitgegaan dat de maatregel in dit kort geding slechts buiten werking kan worden gesteld,
indien deze onmiskenbaar onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, waaronder in het
bijzonder de Verordening.
3.5.1 Onderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.3 vervatte oordeel van het hof dat sprake is
van een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van
fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd. Het klaagt dat, waar het
ingevolge overweging 19 van de considerans bij de Verordening is geoorloofd om een
belastingmaatregel te nemen waarin emissie in de grondslag voor de berekening van de
voertuigbelasting is opgenomen, voormeld oordeel geen grondslag kan vormen voor het
oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is.
3.5.2 Het onderdeel slaagt. In overweging 19 heeft de gemeenschapswetgever uitdrukkelijk
als zijn bedoeling verwoord dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de
lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van
voertuigbelastingen. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de door de Verordening
bewerkstelligde harmonisatie van de technische eisen voor deze emissies onverlet laat dat aan
voertuigemissies gerelateerde voertuigbelasting in beginsel niet aan het nuttig effect van de
Verordening afdoet.
Het oordeel van het hof dat de onderhavige voertuigbelasting, waarin emissies in de grondslag
voor de berekening daarvan zijn opgenomen, op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan het
nuttig effect van de Verordening, geeft in het licht hiervan ofwel blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake als het
hof, zoals het in rov. 3.8 tot uitdrukking lijkt te hebben gebracht, overweging 19 niet van
belang heeft geacht voor de beoordeling of de maatregel in overeenstemming is met doel en
strekking van de Verordening. Als het hof dit niet heeft miskend, is niet begrijpelijk dat het de
maatregel in strijd heeft geacht met de Verordening op de grond dat, zoals het hof in rov. 3.7
heeft overwogen, aan het nut van een harmonisatie van emissienormen afbreuk wordt gedaan
als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen
moeten worden nageleefd; overweging 19 impliceert nu juist dat de Verordening toestaat dat
door middel van een aan de emissiewaarde gekoppelde voertuigbelasting wordt beoogd in
feite een lagere emissiewaarde te bereiken dan voor de typegoedkeuring is vereist.
3.6.1 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.4,
uitgewerkt in rov. 3.5 en 3.6, dat de Staat de stelling van RAI c.s. dat bepaalde (kleinere)
typen dieselauto's die een hogere uitstoot hebben dan 5 mg/km in feite onverkoopbaar worden
niet heeft kunnen weerleggen.
3.6.2 Het onderdeel is gegrond. In het licht van het partijdebat - weergegeven in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder 3.36-3.37 - is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
begrijpelijk dat het hof hetgeen de Staat heeft aangevoerd ter bestrijding van de stelling van
RAI c.s. dat is aangetoond dat bepaalde kleinere typen dieselauto's zonder gesloten roetfilter
als gevolg van de maatregel onverkoopbaar zijn geworden, kennelijk heeft aangemerkt als een
niet voldoende gemotiveerde betwisting van die stelling.
3.7.1 Onderdeel 6 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat
indien enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen door het eenzijdig
bewerkstelligen van strengere normen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde
onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden. Daartoe wordt aangevoerd dat niet
vaststaat dat, indien grote lidstaten een dergelijke maatregel zouden invoeren, daardoor ook in
die landen geen voertuigen meer zouden worden verhandeld die niet voldoen aan de Euro-5
norm. Voorts betoogt het onderdeel dat de maatregel is ingegeven door de specifiek
Nederlandse problematiek van de uitstoot van fijnstof in stedelijke gebieden, van welke
problematiek niet is vastgesteld dat zij zich ook in andere lidstaten voordoet, en dat het hof
niet heeft vastgesteld dat hier sprake is van meer dan een dispariteit in belastingwetgeving die
een niet uitsluitend aan Nederland toe te rekenen distorsie als bedoeld in art. 96 EG
veroorzaakt.
3.7.2 Het onderdeel slaagt. Wat er zij van het antwoord op de vraag of voor de beoordeling
van de (on)verenigbaarheid van de Nederlandse maatregel met de Verordening het bestaan
van soortgelijke maatregelen van andere lidstaten van belang kan zijn, niet begrijpelijk is dat
de enkele mogelijkheid dat ook andere lidstaten een met de onderhavige maatregel
vergelijkbare voertuigbelasting zouden invoeren (waartoe, naar hiervoor in 3.4.2 is
overwogen, de Verordening de lidstaten in beginsel de vrijheid geeft), reeds meebrengt dat de
Verordening "vrijwel tot een dode letter zou worden".
3.8.1 Onderdeel 7.1 klaagt onder meer dat hof in rov. 3.2, 3.9 en 3.10 heeft miskend dat het
nemen van fiscale stimuleringsmaatregelen niet slechts mogelijk is als aan de eisen van art. 12
van de Verordening is voldaan en dat deze bepaling geen betrekking heeft op
belastingmaatregelen die aangrijpen op de emissie van fijnstof, maar op (niet fiscale)
stimuleringsmaatregelen.
3.8.2 Het onderdeel slaagt. Het in overweging 19 van de considerans uitdrukkelijk genoemde
recht van de lidstaten om emissies in de grondslag voor de berekening van
voertuigbelastingen op te nemen, aan welk recht de Verordening geen afbreuk mag doen,
brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat naar doel en strekking van de Verordening
een voertuigbelasting als in de onderhavige maatregel vervat niet is begrepen onder de in art.
12 van de Verordening bedoelde financiële stimulansen en niet is onderworpen aan de
vereisten die deze bepaling aan die stimulansen stelt. Deze uitleg strookt ook met de Franse,
Engelse en Duitse tekst van overweging 19, zoals uiteengezet in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 3.48.
3.8.3 Onderdeel 7.2, dat kennelijk subsidiair ervan uitgaat dat art. 12 van de Verordening wel
van toepassing is op aan fijnstofuitstoot gerelateerde voertuigbelastingen, behoeft geen
behandeling meer.
3.9 Onderdeel 8.2 klaagt dat het hof niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de maatregel
onmiskenbaar onverbindend is. Het onderdeel treft doel. Blijkens het slagen van de
onderdelen 1.3, 5, 6 en 7.1 berust het oordeel van het hof dat de maatregel onmiskenbaar
onverenigbaar is met de Verordening op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.
3.10 Onderdeel 9 bouwt voort op de hiervoor gegrond bevonden klachten en slaagt dan ook.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt RAI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van de Staat begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.
Conclusie
08/05172
mr. Keus
Zitting 19 maart 2010
Conclusie inzake:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)
(hierna: de Staat)
eiser tot cassatie
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vereniging "De rijwiel- en
automobielindustrie"
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BOVAG
(hierna afzonderlijk aan te duiden als RAI en BOVAG en gezamenlijk als RAI c.s.)
verweersters in cassatie
Het gaat in deze kortgedingprocedure om de vraag of de door de Staat geïntroduceerde
fijnstofdifferentiatie in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (BPM) vanwege
strijd met het gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 RAI c.s. behartigen in deze procedure de belangen van hun leden, te weten fabrikanten en
importeurs van wegvervoermiddelen en ondernemers die zich met de detailhandel van
wegvervoermiddelen bezighouden, in het bijzonder de Nederlandse importeurs en dealers van
dieselauto's(2).
1.2 Op Europees niveau zijn de voorschriften over de toelating van auto's tot de Europese
markt en de technische eisen waaraan auto's moeten voldoen om tot die markt te worden
toegelaten vergaand geharmoniseerd. Een fabrikant die een nieuw type motorvoertuig op de
markt wil brengen, kan een verzoek om een Europese typegoedkeuring indienen in een
lidstaat. Deze Europese typegoedkeuring, indien verleend, moeten de andere lidstaten
erkennen. Het desbetreffende type auto mag dan in die lidstaat op de markt worden
gebracht(3).
1.3 Om de Europese typegoedkeuring te verkrijgen moet de auto voldoen aan de eisen die
binnen Europa worden gesteld aan onder meer de deeltjesuitstoot. Met ingang van 1 januari
2005 geldt hiervoor de Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998), die voor
reguliere personenauto's een grenswaarde aan de deeltjesemissie stelt van 25 mg/km(4).
1.4 Op 2 juli 2007(5) is Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de
Raad van 20 juni 2007(6) betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met
betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de
toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie(7) (hierna: de Verordening) in werking
getreden. De Verordening is van toepassing met ingang van 3 januari 2009, met uitzondering
van art. 10 lid 1 en art. 12, die van toepassing zijn met ingang van 2 juli 2007 (art. 18 lid 2
Verordening). Met de Verordening worden nieuwe emissie-eisen gesteld door invoering (met
uitgestelde werking) van, voor zover hier van belang, de Euro-5 norm. De Euro-5 norm houdt
in dat de grenswaarde voor de fijnstofemissie wordt gesteld op 5 mg/km(8).
1.5 In overweging 19 van de preambule van de Verordening is het volgende bepaald:
"(19) De lidstaten moeten het in de handel brengen van voertuigen die aan de communautaire
voorschriften voldoen, met fiscale stimulansen kunnen bespoedigen. Deze stimulansen
moeten echter wel in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag, en vooral met
de regels voor overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Deze verordening mag
geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag
voor de berekening van voertuigbelastingen."
1.6 In art. 10 lid 1 van de Verordening is als volgt bepaald:
"Met ingang van 2 juli 2007 of van de uitvoeringsmaatregelen ervan, naar gelang van welke
datum later valt, mogen de lidstaten aanvragen van fabrikanten om EG-typegoedkeuring of
nationale typegoedkeuring voor een nieuw voertuigtype niet weigeren om redenen die
verband houden met de emissies of het brandstofverbruik, en mogen zij de registratie, de
verkoop of het in het verkeer brengen van een nieuw voertuig niet verbieden indien dit
voertuig aan deze verordening en de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen, en in het
bijzonder de Euro 5-grenswaarden van tabel 1 van bijlage I, of de Euro 6-grenswaarden van
tabel 2 van bijlage I, voldoet."
Ingevolge de Verordening mogen de lidstaten per 1 september 2009 aan personenauto's die
niet aan de Euro-5 norm voldoen geen typegoedkeuring meer verlenen (art. 10 lid 2
Verordening). Auto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen mogen na 1 september 2009 nog
wel worden geregistreerd, mits de typegoedkeuring dateert van vóór 1 september 2009. Deze
laatste mogelijkheid vervalt evenwel na 1 januari 2011 (art. 10 lid 3 Verordening)(9).
1.7 Art. 12 van de Verordening, getiteld "Financiële stimulansen", luidt als volgt:
"1. De lidstaten kunnen voorzien in financiële stimulansen voor in serie geproduceerde
voertuigen die aan deze verordening en de uitvoeringsbepalingen ervan voldoen.
Deze stimulansen gelden voor alle nieuwe voertuigen die in een lidstaat in de handel worden
gebracht en die reeds vóór de in artikel 10, lid 3, vermelde data ten minste aan de
emissiegrenswaarden in tabel 1 van bijlage I voldoen; zij eindigen op die data.
De financiële stimulansen die uitsluitend gelden voor voertuigen die voldoen aan de
emissiegrenswaarden in tabel 2 van bijlage I, kunnen aan dergelijke nieuwe voertuigen die
voor verkoop op de markt van een lidstaat worden aangeboden, worden toegekend vanaf de
data vermeld in artikel 10, lid 3, vooruitlopend op de data vermeld in artikel 10, lid 5; zij
eindigen op de in artikel 10, lid 5, vermelde data.
2. De lidstaten kunnen financiële stimulansen toekennen voor het aanpassen van reeds in
gebruik zijnde voertuigen en voor het slopen van voertuigen die niet voldoen.
3. Voor elk type voertuig overschrijden de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen
niet de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de in bijlage I vermelde
emissiegrenswaarden wordt voldaan, inclusief de kosten van de montage op het voertuig.
4. De Commissie wordt tijdig in kennis gesteld van plannen om de in de leden 1 en 2
bedoelde financiële stimulansen in te voeren of te wijzigen."
1.8 Bij Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten
(Belastingplan 2008) (Stb. 2007, 562), is een aantal bepalingen van de Wet op de belasting
van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) gewijzigd. Meer in het
bijzonder werd in art. 9b Wet BPM bepaald dat de op grond van die wet geheven belasting
(de BPM) bij de registratie van auto's met een dieselmotor wordt verminderd met € 900 en
verhoogd met een bedrag van € 200 per mg emissie van deeltjes per km. Deze zogenaamde
fijnstofdifferentiatie in de BPM (hierna: de maatregel) komt erop neer dat een dieselauto met
een deeltjesuitstoot van nul een korting krijgt van € 900 op de anders verschuldigde BPM en
dat voor een dergelijke auto de BPM voor elke mg uitstoot met € 200 toeneemt. Een en ander
leidt ertoe dat bij een uitstoot van 5 mg/km € 100 meer wordt geheven dan de anders
verschuldigde BPM (5 x € 200 - € 900) en bij een uitstoot van 25 mg/km € 4.100 meer dan de
anders verschuldigde BPM (25 x € 200 - € 900). De maatregel is er één van een aantal, gericht
op de zogenaamde vergroening van het belastingstelsel. Doel van de fijnstofdifferentiatie is de
consument die de aanschaf van een nieuwe dieselauto overweegt, te prikkelen om voor een
model met een lage fijnstofuitstoot te kiezen(10).
1.9 Vóór invoering van de maatregel werd voor dieselauto's met een emissie van ten hoogste
5 mg/km een korting op de BPM verleend van € 600. Aangezien een uitstoot van 5 mg/km in
de praktijk uitsluitend kan worden bereikt door de montage van een gesloten roetfilter, dat wil
zeggen een roetfilter dat in de fabriek wordt ingebouwd, kwam dit erop neer dat bij montage
van een dergelijk roetfilter een korting op de BPM gold van € 600(11).
1.10 Op aandringen van de autobranche is de inwerkingtreding van de maatregel, die
aanvankelijk zou plaatsvinden op 1 februari 2008, tot 1 april 2008 uitgesteld. Daarbij is
voorzien in overgangsrecht: nieuwe dieselauto's die vóór 1 april 2008 op kenteken worden
gezet kunnen, krachtens de maatregel, nog twee maanden volgens het oude BPM-tarief
worden verkocht.
1.11 Bij aangetekende brief van 1 februari 2008 hebben RAI c.s. de minister van Financiën
verzocht en gesommeerd de inwerkingtreding van de maatregel op te schorten.
1.12 Bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2008 hebben RAI c.s. de Staat in kort geding
voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. Zij hebben - kort
gezegd en voor zover in cassatie van belang(12) - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar voorraad,
de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan het Belastingplan 2008 voor zover
dit ziet op toepassing van de maatregel, zodat de bestaande bepaling betreffende de korting op
de BPM van € 600 in stand wordt gehouden, althans totdat de Europese Commissie na
notificatie overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening zich schriftelijk ten gunste van de
maatregel heeft uitgelaten.
1.13 Aan deze vordering hebben RAI c.s. ten grondslag gelegd dat hun leden ernstig door de
maatregel worden getroffen, aangezien deze effectief verhindert dat in Nederland nog
dieselauto's worden geregistreerd met een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km. Dergelijke
dieselauto's zouden door de prohibitief hoge heffing van BPM onverkoopbaar zijn geworden,
zodat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is, omdat hij
i. met de Verordening in strijd is, omdat
1. daarmee ten onrechte wordt vooruitgelopen op de Euro-5 norm,
2. hij niet overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening bij de Commissie is aangemeld,
3. hij ook overigens niet aan de inhoudelijke voorwaarden van art. 12 van de Verordening
voldoet, en
4. aan art. 12 lid 1 van de Verordening geen uitvoering kan worden gegeven zolang de
relevante uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in art. 18 lid 3 van de Verordening niet zijn
vastgesteld(13),
ii. met art. 28 EG in strijd is, omdat niet aan het evenredigheidsvereiste is voldaan,
iii. niet overeenkomstig art. 8 van Richtlijn 98/34/EG (de notificatierichtlijn) bij de
Commissie is aangemeld,
iv. met art. 10 EG in verbinding met art. 3 lid 1 sub c en sub h, art. 14 en art. 93 EG in strijd
is, en
v. een inbreuk op de Herziene Overeenkomst 1958 vormt.
1.14 De Staat heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Hij heeft aangevoerd dat de
maatregel niet de strekking heeft de Euro-5 norm vervroegd in te voeren. Fabrikanten en
importeurs hebben nog steeds het recht dieselauto's die meer dan 5 mg/km uitstoten te laten
registreren. De maatregel beoogt slechts de veroorzaakte vervuiling tot uitdrukking te brengen
in de prijs. Daarnaast heeft de Staat verwezen naar de preambule van de Verordening, die
onder meer vermeldt dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten
om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen. Dat
impliceert volgens de Staat dat de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt. De
maatregel dient voorts niet aan art. 28 EG, maar aan art. 90 EG te worden getoetst; van strijd
met die bepaling is volgens de Staat geen sprake. Aanmelding van de maatregel bij de
Commissie op grond van Richtlijn 98/34/EG is volgens de Staat niet verplicht, omdat de
maatregel geen technisch voorschrift in de zin van die richtlijn is.
1.15 Bij vonnis van 31 maart 2008(14) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RAI
c.s. afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de rechter in kort
geding een wet in formele zin slechts buiten toepassing kan verklaren, indien en voor zover
deze onmiskenbaar onverbindend is (rov. 3.2). Het verweer van de Staat dat, gezien de
preambule, de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt, achtte de
voorzieningenrechter gegrond (de rov. 3.3-3.4). Voorts heeft de voorzieningenrechter
geoordeeld dat de Staat moet worden gevolgd in zijn verweer dat art. 28 EG hier geen
toepassing vindt, nu art. 90 EG als exclusief toetsingskader dient. Van strijdigheid van de
maatregel met art. 90 EG is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, noch
van strijdigheid met art. 10 EG (de rov. 3.5-3.7). Mede op grond van HR 14 juni 2000, LJN:
AA6202, BNB 2000, 319, m.nt. M.W.C. Feteris, heeft de voorzieningenrechter beslist dat de
maatregel evenmin een technisch voorschrift in de zin van de notificatierichtlijn is (rov. 3.8).
Ten slotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de maatregel niet met het
evenredigheidsbeginsel in strijd is (rov. 3.9).
1.16 Onder aanvoering van negen grieven zijn RAI c.s. bij het hof 's-Gravenhage in hoger
beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen
en alsnog de vorderingen zal toewijzen. De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden en
tot bekrachtiging van het in appel bestreden vonnis, zonodig met verbetering van de gronden,
geconcludeerd.
1.17 Partijen hebben de zaak op 8 september 2008 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest
van 14 oktober 2008(15) (i) het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, (ii) opnieuw
rechtdoende, de Staat heeft verboden met ingang van vier weken na betekening van het arrest
uitvoering te geven aan art. XVIII onderdeel C van de Wet van 20 december 2007 (Stb. 2007,
562) - art. 9b Wet BPM - en (iii) het meer of anders gevorderde heeft afgewezen.
1.18 De Staat heeft tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2008 tijdig(16) beroep in
cassatie ingesteld. RAI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen
hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en
gedupliceerd.
2. Inleiding
2.1 Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon in werking getreden. Bij dit verdrag is
het EG-Verdrag hernoemd tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(VWEU) en is de nummering daarvan gewijzigd. Gelet op de temporele aspecten van de zaak
zal ik van het tot 1 december 2009 geldende EG-Verdrag (bij de vermelding van bepaalde
artikelen aan te duiden als EG) uitgaan, zij het dat ik voor de volledigheid in voetnoten zoveel mogelijk - naar de nieuwe bepalingen zal verwijzen.
2.2 Richtlijn 70/156/EEG van de Raad van 6 februari 1970 inzake de onderlinge aanpassing
van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende de goedkeuring van motorvoertuigen en
aanhangwagens daarvan (Pb EG 1970, L 42/1-15, onder meer gewijzigd door de
Verordening) voorziet in een Europese goedkeuringsprocedure voor ieder type motorvoertuig.
Na typegoedkeuring volgens deze procedure mag geen enkele lidstaat de registratie, de
verkoop of het in het verkeer brengen van het nieuwe voertuig verbieden. Om voor
typegoedkeuring in aanmerking te komen dient een voertuig onder meer aan een aantal
technische eisen te voldoen. Een van die eisen is de emissie-eis. Sinds Richtlijn 70/220/EEG
van de Raad van 20 maart 1970 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der LidStaten met betrekking tot de maatregelen die moeten worden genomen tegen de
luchtverontreiniging door gassen afkomstig van motoren met elektrische ontsteking in
motorvoertuigen (Pb EG 1970, L 76/1-22, nadien gewijzigd) zijn de emissie-eisen op
communautair niveau steeds verder aangescherpt.
2.3 In de considerans van Richtlijn 98/69/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13
oktober 1998 met betrekking tot maatregelen tegen luchtverontreiniging door emissies van
motorvoertuigen en tot wijziging van Richtlijn 70/220/EEG van de Raad (Pb EG 1998, L
350/1-57; ingetrokken door de Verordening) is onder 20 en 21 bepaald:
"(20) Overwegende dat het de lidstaten dient te worden toegestaan om door middel van fiscale
stimuleringsmaatregelen het op de markt brengen van voertuigen die voldoen aan de
communautaire voorschriften te versnellen, waarbij dergelijke stimuleringsmaatregelen in
overeenstemming moeten zijn met de bepalingen van het Verdrag en moeten voldoen aan
bepaalde voorwaarden ter voorkoming van verstoringen van de interne markt; dat deze
richtlijn geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om emissies van verontreinigende en
andere stoffen op te nemen in de berekeningsgrondslag voor de motorrijtuigenbelasting;
(21) Overwegende dat zowel voor de harmonische ontwikkeling van de interne markt als ter
bescherming van de belangen van de consument bindende vooruitzichten op lange termijn
nodig zijn; dat het derhalve noodzakelijk is een tweeledige benadering vast te stellen met
verplichte, vanaf 2000 en 2005 van toepassing wordende grenswaarden die kunnen dienen
voor het verlenen van belastingprikkels ter stimulering van een vroegtijdige introductie van
voertuigen die van de meest geavanceerde emissiebeperkingsuitrusting zijn voorzien;"
Art. 2 lid 1 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten negen maanden na inwerkingtreding van
de richtlijn om redenen in verband met luchtverontreiniging door emissies noch de EGtypegoedkeuring, noch de nationale typegoedkeuring weigeren, en noch de registratie, de
verkoop en het in het verkeer brengen van voertuigen verbieden, als de voertuigen aan de
vereisten van de richtlijn voldoen. Krachtens art. 5 mogen de lidstaten fiscale
stimuleringsmaatregelen treffen, mits deze in overeenstemming zijn met het Verdrag en
voldoen aan de volgende voorwaarden: i) zij gelden voor alle nieuwe, in serie gebouwde
voertuigen die in een lidstaat in de handel worden gebracht en vervroegd voldoen aan de
verplichte grenswaarden (de Euro-4 norm), ii) zij vervallen zodra de bedoelde
emissiegrenswaarden van nieuwe motorvoertuigen van kracht worden of vanaf de in art. 2 lid
4 genoemde data en iii) zij houden voor elk type motorvoertuig een bedrag in dat lager ligt
dan de bijkomende kosten van de technische oplossingen die zijn toegepast om te voldoen aan
de bedoelde waarden en van de installatie daarvan in het voertuig.
2.4 In maart 2001 is de Europese Commissie van start gegaan met het programma "Schone
lucht voor Europa" (CAFE), waarvan de hoofdlijnen in een mededeling van 4 mei 2005 zijn
uiteengezet. Naar aanleiding daarvan is een thematische strategie inzake luchtverontreiniging
vastgesteld. Een van de conclusies van de thematische strategie is dat emissies uit de
vervoersector (vervoer door de lucht, over zee en over het land), van huishoudens en uit de
energie-, landbouw- en industriesector verder moeten worden verminderd om de EUdoelstellingen inzake luchtkwaliteit te verwezenlijken(17). De Verordening, waarbij de eisen
met betrekking tot voertuigemissies verder zijn verscherpt en waaruit hiervóór (onder 1.5-1.7)
reeds werd geciteerd, maakt van de thematische strategie inzake luchtverontreiniging deel uit.
2.5 De Verordening is laatstelijk door Verordening (EG) nr. 595/2009 van het Europees
Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen
en motoren met betrekking tot emissies van zware bedrijfsvoertuigen (Euro VI) en de toegang
tot reparatie- en onderhoudsinformatie, tot wijziging van Verordening (EG) nr. 715/2007 en
Richtlijn 2007/46/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 80/1269/EEG, 2005/55/EG en
2005/78/EG (Pb EU 2009, L 188/1-13) gewijzigd.
2.6 BPM wordt in Nederland geheven ter zake van de registratie van personenauto's en
motorrijwielen in het (Nederlandse) kentekenregister, alsmede ter zake van de aanvang van
het gebruik van de openbare weg in Nederland met een niet dan wel niet in Nederland
geregistreerde personenauto die of motorrijwiel dat feitelijk ter beschikking staat van een in
Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam(18). Met ingang van 1 april
2008 is de maatregel - onderdeel van het Belastingplan 2008 - in werking getreden. De
fijnstofdifferentiatie is geregeld in art. 9b Wet BPM. In plaats van de voorheen geldende
BPM-kortingsregeling voor dieselauto's is een gedifferentieerd BPM-tariefsysteem naar rato
van de emissie van de fijnstof ingevoerd. De reden hiervoor is dat Nederland vooral in de
stedelijke gebieden een groot fijnstofprobleem heeft(19).
2.7 Naar aanleiding van het bestreden arrest heeft de staatssecretaris van Financiën bij brief
van 30 oktober 2008(20) aan de Tweede Kamer bericht dat dit arrest strikt genomen slechts in
de relatie tussen de Staat en RAI c.s. juridische gevolgen heeft. De fijnstofdifferentiatie
behoeft als zodanig nog niet te worden beëindigd, terwijl, nog steeds volgens de
staatssecretaris, ook de gevolgen voor de periode vanaf de invoering van de maatregel nog
niet behoeven te worden teruggedraaid. Wel achtte de staatssecretaris het noodzakelijk dat op
zeer korte termijn duidelijk wordt welke gevolgen de uitspraak heeft voor de in 2008
verkochte en nog te verkopen dieselauto's en hoe de situatie voor de jaren 2009 en 2010 zal
zijn. Bij tweede nota van wijziging op het Belastingplan 2009 (Kamerstukken II 2008-09, 31
704, nr. 34, p. 8 en p. 12) heeft de staatssecretaris van Financiën voorgesteld dat de
fijnstofdifferentiatie per 1 januari 2009 vervalt en dat daarvoor in de plaats een nieuwe
stimuleringsregeling voor roetfilters in de Wet BPM wordt opgenomen.
Bij Wet van 18 december 2008, Stb. 565, in werking getreden op 1 januari 2009, is de
bepaling van art. 9b Wet BPM aldus gewijzigd dat voor dieselauto's met een fijnstofuitstoot
van niet meer dan 5 mg/km een korting van € 600 op de BPM wordt gegeven. Bij besluit van
2 april 2009, Stcrt. 2009, 72, heeft de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat voor
dieselpersonenauto's die in de periode vanaf 1 april 2008 (de datum van inwerkingtreding van
de maatregel) tot 1 januari 2009 voor het eerst zijn geregistreerd art. 9b (oud) Wet BPM aldus
wordt toegepast dat een eventuele verlaging van de verschuldigde BPM in stand blijft, maar
dat in gevallen waarin toepassing van die bepaling per saldo in een verhoging van de
verschuldigde BPM heeft geresulteerd, de per saldo betaalde verhoging aan de
kentekenhouder zal worden terugbetaald. Bij de gegeven stand van zaken kan de Staat naar
mijn mening nog slechts aan de door het hof getroffen voorziening in de proceskosten een
voldoende belang bij zijn beroep in cassatie ontlenen.
2.8 Ten slotte verdient vermelding dat de Staat de Europese Commissie in het verleden op de
voet van art. 95 lid 5 EG(21) om toestemming heeft gevraagd om in afwijking van de
Verordening het in gebruik nemen van nieuwe dieselbestelauto's zonder roetfilter vanaf 1
januari 2007 te verbieden. Bij beschikking van 3 mei 2006(22) heeft de Commissie dit
derogatieverzoek afgewezen, omdat Nederland minder beperkende maatregelen dan de
aangemelde maatregel kon treffen om het beoogde doel van milieu- en
gezondheidsbescherming te verwezenlijken. Nadat het Gerecht van eerste aanleg van de
Europese Gemeenschappen (Gvea EG)(23) het beroep van de Staat had verworpen(24), is de
Staat bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG)(25) in
beroep gegaan. Het HvJ EG heeft op 6 november 2008(26) het arrest van het Gvea EG en de
beschikking van de Commissie nietig verklaard, omdat de weigering van het verzoek
onzorgvuldig tot stand was gekomen(27).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De Staat heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat negen onderdelen.
3.2 Onderdeel 1, dat vier subonderdelen omvat, is gericht tegen de rov. 3.3, 3.4, 3.7 en 3.8,
waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"3.3 De Staat heeft aangevoerd dat dieselauto's die aan de Euro-4 norm voldoen zich nog
steeds in Nederland kunnen laten registreren en dat de maatregel slechts ingrijpt in de prijs
van dieselauto's. Voorts brengt de Staat naar voren dat, nu harmonisatie van belastingen op dit
punt niet heeft plaatsgevonden, hij zijn bevoegdheid om belasting te heffen onverkort mag
blijven uitoefenen. De Staat verliest echter uit het oog dat hij geen (belasting)maatregelen
mag nemen die afbreuk kunnen doen aan het nuttige effect van het Gemeenschapsrecht,
Richtlijn 98/69/EG en de Verordening daarin begrepen. Daarbij is van belang dat het in dit
geval niet gaat om een algemene verhoging van de BPM op alle in Nederland geregistreerde
auto's, maar om een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de
emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd.
3.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben RAI en BOVAG voldoende aannemelijk
gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening in combinatie
met Richtlijn 98/69/EG. Uit productie 19 van RAI en BOVAG blijkt dat bepaalde (kleinere)
typen dieselauto waarvan de consumentenprijs varieert van ca. € 15.000 tot € 25.000, als
gevolg van de maatregel per saldo (rekening houdend met de verlaging van de BPM in 2008
met ca. 6,5%) € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. De stelling van RAI en BOVAG dat deze
auto's daarmee in feite onverkoopbaar worden heeft de Staat niet kunnen weerleggen.
Weliswaar heeft de Staat gesteld dat de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een
roetfilter kunnen monteren, maar daar gaat het niet om. Het is in strijd met de strekking van
de Verordening en met name van de daarin, (mede) in het belang van de auto-industrie
opgenomen, overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de
prijzen te verlagen van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij
verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat
het gevolg is van belastingen die de Staat over de emissie van deeltjes heft. Evenmin mogen
fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto's
terug te brengen tot onder 5 mg/km door de montage van een roetfilter, vóór de afloop van de
in de Verordening voorziene overgangstermijnen.
(...)
3.7 Het voorgaande brengt mee dat het voor het hof geen twijfel lijdt dat de maatregel
belangrijke negatieve effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen
aan de Euro-4 norm. Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig
effect van de Verordening, enerzijds omdat daarin, mede in het belang van de industrie
bepaalde termijnen zijn opgenomen voor de invoering van de Euro-5 norm, die thans worden
gefrustreerd, en anderzijds omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als
deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk
in feite strengere normen moeten worden nageleefd. Dat dit ontoelaatbaar is blijkt ook reeds
indien bedacht wordt dat als nog enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden
volgen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode
letter zou worden.
3.8 Het beroep van de Staat op overweging 19 van de preambule van de Verordening faalt.
Niets in de desbetreffende overweging geeft de lidstaten de vrijheid om door middel van
emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals
dat door de maatregel gebeurt. Een overweging in de preambule kan een dergelijke werking
ook niet hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten
worden."
3.3 Subonderdeel 1.1 (onder 1 bevat het onderdeel slechts een inleiding) klaagt dat voor zover
het oordeel van het hof in de rov. 3.3, 3.4 en 3.7 aldus moet worden begrepen dat de
maatregel, hoewel deze niet onverenigbaar is met het EG-Verdrag (zoals art. 28 of 90 EG),
niettemin (onmiskenbaar) onverbindend is, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het
subonderdeel zijn de belastingen in het gemeenschapsrecht niet geharmoniseerd en zijn de
lidstaten in beginsel vrij om belastingmaatregelen te treffen; dat is, nog steeds volgens het
subonderdeel, slechts anders indien deze maatregelen onverenigbaar zijn met het Verdrag.
3.4 Belastingen op motorvoertuigen, waaronder ook registratiebelastingen(28), zijn op
communautair niveau niet geharmoniseerd(29), dit laatste behoudens enkele, in de
onderhavige zaak niet relevante uitzonderingen(30). Zoals het subonderdeel terecht als
uitgangspunt kiest, komt de lidstaten ter zake van die belastingen dan ook vrijheid toe, zij het
dat de lidstaten bij de uitoefening van die vrijheid het gemeenschapsrecht in acht moeten
nemen.
De fiscale vrijheid die bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan de lidstaten
toekomt, omvat mede de vrijheid van iedere lidstaat om aan de hand van objectieve criteria,
zoals de aard van de gebruikte grondstoffen of de toegepaste productieprocédés, voor
bepaalde producten, zelfs indien deze gelijksoortig zijn in de zin van art. 90 (eerste alinea)
EG, een stelsel van gedifferentieerde belastingheffing in te voeren. Dergelijke differentiaties
verdragen zich echter slechts met het gemeenschapsrecht wanneer zij zijn gericht op de
verwezenlijking van oogmerken die eveneens met de vereisten van het Verdrag en van het
afgeleide recht verenigbaar zijn, en wanneer in de uitvoeringsbepalingen iedere rechtstreekse
of indirecte discriminatie van importen uit andere lidstaten of iedere vorm van bescherming
van concurrerende nationale producties wordt vermeden(31).
3.5 Dat, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, de fiscale vrijheid van de lidstaten
impliceert dat een nationale maatregel die niet met enige bepaling van het EG-Verdrag (zoals
art. 28 of art. 90 EG) in strijd is, niet toch wegens strijd met het gemeenschapsrecht
(onmiskenbaar) onverbindend kan zijn, kan ik niet volgen.
3.6 Het gemeenschapsrecht heeft voorrang op het interne recht van de lidstaten. Reeds in de
zaak Costa/ENEL(32) heeft het HvJ EG geoordeeld dat het EG-Verdrag (toen nog: het EEGVerdrag) niet door enig voorschrift van nationaal recht kan worden opzijgezet, zonder dat de
grondslagen van de communautaire rechtsorde zelf daardoor worden aangetast. De met de
Costa/ENEL-zaak ingezette lijn heeft het HvJ EG in latere uitspraken ook voor subsidiair (of
afgeleid) gemeenschapsrecht bevestigd. De voorrang van het gemeenschapsrecht komt
derhalve niet slechts toe aan bepalingen van het EG-Verdrag, maar ook aan bepalingen van
afgeleid gemeenschapsrecht, waaronder verordeningen(33).
3.7 Ingevolge art. 249 EG(34) heeft een verordening een algemene strekking en is zij
verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat(35). Daaraan
doet niet af dat voor sommige van hun bepalingen nationale uitvoeringsmaatregelen
noodzakelijk zijn(36). Verordeningen kunnen volgens vaste rechtspraak aan particulieren
rechten verlenen die de nationale rechter gehouden is te beschermen(37). Aldus werken
verordeningen door in de nationale rechtsorde, waarbij zij hun karakter van
gemeenschapsrecht behouden en boven daarmee strijdig nationaal recht gaan.
3.8 Dat ook binnen de fiscale autonomie van de lidstaten vallende maatregelen onder
omstandigheden moeten wijken voor bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht waarmee zij
onverenigbaar zijn, blijkt mede uit de hiervóór (onder 3.4) reeds genoemde rechtspraak over
gedifferentieerde belastingheffing. Differentiaties in de belastingheffing verdragen zich met
het gemeenschapsrecht, onder meer onder de voorwaarde dat de oogmerken op
verwezenlijking waarvan zij zijn gericht, niet slechts met de vereisten van het Verdrag, maar
ook met de vereisten van het afgeleide gemeenschapsrecht verenigbaar zijn.
3.9 Anders dan de Staat, die het bestreden arrest kennelijk zo leest dat het hof de maatregel
met de Verordening verenigbaar heeft geacht, vat ik het arrest aldus op dat het hof de
maatregel onverbindend geacht, omdat de maatregel met de Verordening zou conflicteren (zie
rov. 3.1: "(...) in strijd (...) met de door de Verordening bepaalde wijze van invoering."; rov.
3.7: "Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de
Verordening (...)"). Met dat oordeel, wat daarvan overigens zij, heeft het hof geen blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen nationale
belastingmaatregelen en bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht. Dat een maatregel als
de onderhavige niet met enige verdragsbepaling in strijd is, sluit allerminst uit dat hij met
afgeleid gemeenschapsrecht conflicteert en deswege onverbindend is. Het subonderdeel kan
daarom niet tot cassatie leiden.
3.10 Subonderdeel 1.2 klaagt over het oordeel in rov. 3.8 dat het beroep van de Staat op
overweging 19 van de preambule van de Verordening faalt en dat niets in die overweging de
lidstaten de vrijheid geeft om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het
nuttig effect van de Verordening op een wijze zoals dat door de maatregel gebeurt. Volgens
het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, nu de maatregel het in de handel brengen van
schonere voertuigen bespoedigt door emissies in de grondslag voor de berekening van de
voertuigbelasting op te nemen en het hof niet heeft vastgesteld dat de maatregel niet met het
EG-Verdrag in overeenstemming is. Daaraan doet volgens het subonderdeel de vaststelling
van het hof dat aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, niets af.
3.11 Het subonderdeel, dat steunt op de gedachte dat overweging 19 van de preambule van de
Verordening mede zou voortvloeien uit de door subonderdeel 1.1 verdedigde regel dat het de
lidstaten slechts dan niet zou vrijstaan fiscale maatregelen als de onderhavige te treffen indien
deze maatregelen met de bepalingen van het EG-Verdrag onverenigbaar zouden zijn, en dat
dit zelfs dan zou gelden als met die maatregelen aan het nuttig effect van de Verordening
afbreuk zou worden gedaan (zie subonderdeel 1.2 in fine), kan niet tot cassatie leiden, omdat
het gemeenschapsrecht aan een regel zoals bedoeld geen steun biedt. Fiscale maatregelen als
de onderhavige kunnen ook wegens een conflict met secundair (afgeleid) gemeenschapsrecht
onverbindend zijn, welk geval zich naar het oordeel van het hof hier zou hebben voorgedaan.
3.12 Subonderdeel 1.3 betoogt dat, waar het ingevolge (de laatste volzin van) overweging 19
van de preambule is geoorloofd om een belastingmaatregel te nemen waarin emissie in de
grondslag voor de berekening van de voertuigbelasting is opgenomen, het oordeel in rov. 3.3
dat sprake is van een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap
(fijnstofemissie) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd, géén grondslag kan
vormen voor het oordeel dat de belastingmaatregel onmiskenbaar onverbindend is.
3.13 Aan het subonderdeel kan mijns inziens feitelijke grondslag niet worden ontzegd. In rov.
3.3 heeft het hof in verband met de mogelijkheid dat de maatregel afbreuk zou kunnen doen
"aan het nuttige effect van het Gemeenschapsrecht, Richtlijn 98/69/EG en de Verordening
daarin begrepen", van belang geacht "dat het in dit geval niet gaat om een algemene
verhoging van de BPM op alle in Nederland geregistreerde auto's, maar om een belasting die
specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees
niveau volledig is geharmoniseerd". Dat de belastingmaatregel aanknoopt bij een technische
eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd
(hetgeen voor met die harmonisatie interfererende maatregelen nauwelijks ruimte laat), heeft
onmiskenbaar doorgewerkt in het oordeel van het hof over de Europeesrechtelijke
ontoelaatbaarheid (en daarmee de onverbindendheid) van de maatregel. Het hof heeft in rov.
3.7 immers geoordeeld dat de maatregel daadwerkelijk afbreuk doet aan het nuttig effect van
de Verordening, onder meer "omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als
deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk
in feite strengere normen moeten worden nageleefd".
3.14 De door het hof gevolgde gedachtegang valt mijns inziens niet te rijmen met overweging
19 van de preambule van de Verordening, waarin met zoveel woorden wordt gesteld dat
"(d)eze verordening (...) geen afbreuk (mag) doen aan het recht van de lidstaten om emissies
op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen." Uit deze
overweging blijkt dat de gemeenschapswetgever, ondanks de (door diezelfde wetgever) met
het oog op de typegoedkeuring van motorvoertuigen tot stand gebrachte harmonisatie van
emissiewaarden, aan voertuigemissies gerelateerde voertuigbelastingen (waarover de artikelen
van de Verordening overigens zwijgen) heeft willen toestaan. Aan zulke voertuigbelastingen
is inherent dat daarvan een zekere druk uitgaat om een lagere dan de met het oog op
typegoedkeuring toegelaten emissie te realiseren. Het opnemen van emissies in de grondslag
voor de berekening van voertuigbelastingen kan niet anders betekenen dan het differentiëren
van die belastingen, al naar gelang van de emissiewaarde, waarbij de voor typegoedkeuring
toelaatbare waarde uiteraard de bovengrens vormt. Kennelijk doen dergelijke
voertuigbelastingen (ondanks de daarvan uitgaande druk om lagere emissiewaarden dan de
voor typegoedkeuring toelaatbare te realiseren) naar het oordeel van de
gemeenschapswetgever niet (laat staan ontoelaatbaar) af aan (wat het hof heeft genoemd) "het
nut van een harmonisatie van emissienormen als deze".
Dat, zoals het hof in rov. 3.8 heeft overwogen, "(n)iets in de desbetreffende overweging (...)
de lidstaten de vrijheid (geeft) om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het
nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals dat door de maatregel gebeurt" en dat
"(e)en overweging in de preambule (...) een dergelijke werking ook niet (kan) hebben, gesteld
dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden", is in verband
met het voorgaande niet concludent. De bedoelde overweging impliceert immers dat naar het
oordeel van de gemeenschapswetgever een aan emissie gerelateerde voertuigbelasting aan het
door de gemeenschapswetgever beoogde nuttige effect van de Verordening überhaupt niet
afdoet. Weliswaar zijn er grenzen aan hetgeen in afwijking van de duidelijke bepalingen en
strekking van een verordening uit de preambule daarvan kan worden afgeleid(38). Zeker in
een situatie waarin een nationale maatregel niet klip en klaar met welbepaalde artikelen van
een verordening in strijd is en die maatregel aan de strekking en het nuttige effect van de
verordening (en dus in wezen aan de bedoelingen van de gemeenschapswetgever) moet
worden getoetst, kan de preambule en kunnen de daarin opgenomen overwegingen echter wel
degelijk van belang zijn.
Op grond van het voorgaande meen ik dat de in subonderdeel 1.3 vervatte klacht slaagt.
3.15 Subonderdeel 1.4 klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet is in te zien
waarom de maatregel met het EG-Verdrag in strijd en daarom (onmiskenbaar) onverbindend
is.
3.16 Het hof heeft mijns inziens niet geoordeeld dat de maatregel met het EG-Verdrag in
strijd is. Het subonderdeel kan daarom bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
leiden.
3.17 Onderdeel 2, dat zeven subonderdelen bevat, neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van
het hof aldus moet worden begrepen dat door de maatregel de verwezenlijking van de
doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar wordt gebracht op een in art. 10 EG bedoelde
wijze, en is in de kern gericht tegen de rov. 3.3, 3.4 en 3.7 (hiervóór geciteerd onder 3.2).
3.18 Volgens art. 10 EG treffen de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen welke
geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG-Verdrag of uit handelingen van de
instellingen van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Voorts
vergemakkelijken zij volgens die bepaling de vervulling van haar taak en onthouden zij zich
van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in
gevaar kunnen brengen. In verband met art. 10 EG wordt wel van het beginsel van
gemeenschapstrouw gesproken. Het beginsel is met de inwerkingtreding van het Verdrag van
Lissabon opgenomen in art. 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, dat
overigens van het beginsel van loyale samenwerking spreekt.
De concretisering van de uit art. 10 EG voortvloeiende verplichtingen moet steun vinden in
rechten en verplichtingen die in andere verdragsbepalingen of in secundair recht zijn
vastgesteld(39). Als de inbreuk op art. 10 EG-Verdrag tevens een inbreuk vormt op een
specifieke bepaling van primair of secundair gemeenschaprecht, behoeft niet ook een beroep
op art. 10 EG te worden gedaan. Wanneer gemeenschapsrecht in primaire of secundaire vorm
in een uitputtende regeling voorziet, pleegt ook het HvJ EG met een toetsing aan die regeling
te volstaan en art. 10 EG buiten beschouwing te laten(40).
3.19 Uit art. 10 EG vloeit ook de taak van de nationale rechter voort om de volle werking
(effet utile; full effectiveness) van het gemeenschapsrecht te garanderen(41). De nationale
rechter dient zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het
rechtstreeks werkend primair of secundair gemeenschapsrecht(42) uit te leggen en indien
strijdigheid bestaat tussen nationale bepalingen en een regel van gemeenschapsrecht voorrang
te geven aan het gemeenschapsrecht(43).
3.20 Het bestreden arrest biedt naar mijn mening geen grond aan de veronderstelling dat het
hof de maatregel met art. 10 EG in strijd heeft geacht, omdat de maatregel de verwezenlijking
van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar zou kunnen brengen. Ik lees het
bestreden arrest (en meer in het bijzonder rov. 3.7) aldus, dat het hof zich op
onverenigbaarheid van de maatregel met de Verordening heeft gebaseerd. Dat het hof zich
daarbij heeft bediend van de term "het nuttig effect van de Verordening" doet daaraan mijns
inziens niet af.
De door het onderdeel als uitgangspunt gekozen lezing van het bestreden arrest is onjuist.
Daarmee komt de feitelijke grondslag aan de verschillende subonderdelen te ontvallen,
althans aan de subonderdelen 2.1-2.3 en 2.5-2.6 (aan de klachten van de subonderdelen 2.4 en
2.7 kan eventueel ook betekenis worden toegekend buiten het door het onderdeel
veronderstelde geval van toepassing van art. 10 EG). Niettemin zal ik elk van de
subonderdelen kort bespreken.
3.21 Subonderdeel 2.1, dat zich richt tegen rov. 3.7, klaagt dat het oordeel van het hof dat
afbreuk wordt gedaan aan de in de Verordening mede in het belang van de industrie bepaalde
termijnen voor invoering van de Euro-5 norm en aan het nut van harmonisatie van
emissienormen als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite
strengere normen gelden, niet kan leiden tot de beslissing dat sprake is van strijd met art. 10
EG. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat door middel van
belastingmaatregelen het in de handel brengen van schonere voertuigen kan en mag worden
gestimuleerd.
De fiscale vrijheid van de lidstaten impliceert geenszins dat fiscale maatregelen door hun
modaliteiten en hun effecten niet met primair of secundair gemeenschapsrecht zouden kunnen
conflicteren, en, meer in het bijzonder, de doelstellingen van het Verdrag niet in gevaar
zouden kunnen brengen. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, vindt
het geen steun in het gemeenschapsrecht.
3.22 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan art. 10 EG geen betekenis
toekomt als niet tevens een beroep kan worden gedaan op andere (operatieve)
verdragsbepalingen.
Het subonderdeel mist doel, omdat, als het hof al een toepassing van art. 10 EG voor ogen
heeft gestaan, het die toepassing klaarblijkelijk heeft gedacht in samenhang met (operatief)
gemeenschapsrecht, vervat in de Verordening (en Richtlijn 98/69/EG).
3.23 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat van het in gevaar brengen van de
verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag als bedoeld in art. 10 EG in gevallen
als de onderhavige - waarin de vrijheid tot het nemen van met het gemeenschapsrecht in
overeenstemming zijnde belastingmaatregelen vooropstaat - eerst sprake kan zijn als:
i het doel dat met de in het belang van de industrie bepaalde termijnen wordt beoogd ernstig
in gevaar wordt gebracht, of
ii daardoor verdergaande eisen - dan in het onderhavige geval gelden op grond van de in de
Euro-4 norm vastgelegde emissiewaarden voor nieuwe dieselauto's - worden gesteld dan in de
Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG zijn vastgelegd,
terwijl geen van deze gevallen zich voordoet en in de maatregel geen - ook niet in feite verdergaande eisen worden gesteld dan op grond van Richtlijn 98/69/EG is toegestaan. Het
subonderdeel vervolgt dat voertuigen die niet aan de in de Richtlijn vastgestelde normen(44)
voldoen nog steeds worden geregistreerd en dat door de maatregel de reductie van
fijnstofemissie juist wordt ondersteund. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel
miskend dat belastingmaatregelen ten aanzien van voertuigen ertoe kunnen leiden dat de
prijzen voor de belasting van dergelijke voertuigen - afhankelijk van de belastingdruk - per
lidstaat aanzienlijk verschillen en daarmee het in de handel brengen van modellen tussen
lidstaten kan verschillen. Belastingmaatregelen kunnen mitsdien ertoe leiden dat
autofabrikanten bij hun prijsbeleid ervoor kiezen de prijzen te verlagen van auto's die aan de
Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij verhandeld mogen worden, alleen om het
belastingnadeel voor de consument op te heffen dat het gevolg is van belastingen die de Staat
over de deeltjesemissie heft. De enkele omstandigheid, aldus nog steeds het subonderdeel, dat
de maatregel ertoe leidt dat een in de Verordening in het belang van de industrie bepaalde
termijn voor het invoeren van de Euro-5 norm niet meer effectief is voor alle voertuigen en
dat in Nederland de belastingdruk toeneemt naarmate de fijnstofemissie van een voertuig
hoger is, brengt derhalve niet mee dat de doelstellingen van (de overgangstermijn van) de
Verordening ernstig in gevaar worden gebracht.
Het subonderdeel verduidelijk niet waarom het oordeel in rov. 3.7 dat op ontoelaatbare wijze
aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, (onder meer) omdat de daarin
mede in het belang van de industrie opgenomen termijnen worden gefrustreerd, niet tevens
zou impliceren dat het doel dat met de in het belang van de industrie bepaalde termijnen
wordt beoogd, ernstig in gevaar wordt gebracht. Voorts ziet het subonderdeel eraan voorbij
dat zich naar het oordeel van het hof de facto wel degelijk het geval voordoet dat door de
maatregel verdergaande eisen worden gesteld dan in de Verordening in combinatie met
Richtlijn 98/69/EG zijn vastgelegd. Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de industrie door
prijsverlaging het belastingnadeel voor de consument kan opheffen, doet daaraan naar het
oordeel van het hof niet af.
3.24 Subonderdeel 2.4 klaagt dat, voor zover de laatste volzin van rov. 3.4 aldus moet worden
begrepen dat de maatregel ertoe leidt dat fabrikanten door punitieve heffingen worden
gedwongen vóór afloop van de voorziene overgangstermijnen de emissie door montage van
een roetfilter onder 5 mg/km te brengen, dat oordeel rechtens onjuist is, althans zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De Staat heeft volgens het subonderdeel zich erop
beroepen dat de maatregel in geen enkel opzicht aanhaakt bij de Euro-5 norm of het hebben
van een roetfilter en louter beoogt de vervuiling van het voertuig in de prijs tot uitdrukking te
brengen. Nu het hof deze laatste stelling niet - kenbaar - heeft verworpen, houdt de bedoelde
overweging volgens het subonderdeel geen stand.
Ik acht de klacht ongegrond. In rov. 3.4 is het hof ingegaan op het verweer van de Staat dat bij
het onverkoopbaar worden van de auto's als gevolg van de maatregel de fabrikanten hun
prijzen kunnen aanpassen of een roetfilter kunnen monteren. Het hof heeft, responderend op
dat verweer, het in strijd met de strekking van de Verordening geoordeeld dat fabrikanten
worden gedwongen hun prijzen te verlagen voor auto's die aan de ingevolge de Verordening
nog geldende emissie-eisen voldoen of op straffe van (wat het hof heeft aangeduid als)
punitieve heffingen de uitstoot van hun auto's door de montage van een roetfilter tot onder 5
mg/km te verminderen. Dat de maatregel zelf geen verband legt met een uitstoot van minder
dan 5 mg/km of het hebben van een roetfilter, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van
het hof niet af. Kennelijk heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat slechts door
de montage van een roetfilter de uitstoot tot onder 5 mg/km zou kunnen worden gereduceerd,
waarbij van belang is dat slechts beneden die emissiewaarde een (per saldo-)verhoging van de
BPM zou kunnen worden ontlopen.
3.25 Subonderdeel 2.5, dat zich richt tegen rov. 3.7, strekt ten betoge dat de omstandigheid
dat aan het nut van harmonisatie van emissienormen afbreuk wordt gedaan als individuele
lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen gelden - als moet
worden aangenomen dat deze in feite geldende strengere normen een gevolg zijn van een
hogere belastingdruk - niet zonder meer kan bijdragen tot de conclusie dat sprake is van strijd
met art. 10 EG, mede gelet op overweging 19 van de preambule van de Verordening en de
omstandigheid dat de Commissie - in het voorstel voor een Richtlijn betreffende de belasting
voor personenauto's (COM(2005) 261 def, p. 15) en het voorstel voor een verordening
betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissie en de
toegang tot reparatie-informatie (COM(2005) 683 def, p. 9) - heeft aangegeven positief te
staan tegenover fiscale stimulansen waarmee lidstaten de introductie van schonere voertuigen
versnellen.
Zoals hiervóór (onder 3.14) reeds uiteengezet, meen ik dat gedifferentieerde en aan uitstoot
gerelateerde voertuigbelastingen, ondanks de inherente, daarvan uitgaande druk om lagere
emissiewaarden dan de voor typegoedkeuring toelaatbare te realiseren, naar het oordeel van
de gemeenschapswetgever niet (ontoelaatbaar) afdoen aan (wat het hof heeft genoemd) "het
nut van een harmonisatie van emissienormen als deze". Ik acht het subonderdeel dan ook
gegrond, voor zover het ertoe strekt te betogen dat de effecten van een belastingmaatregel als
de onderhavige op de harmonisatie van emissienormen niet zonder meer aan strijd met art. 10
EG kunnen bijdragen.
3.26 Subonderdeel 2.6, dat zich richt tegen de rov. 3.4 en 3.7, klaagt dat het hof heeft miskend
dat een lidstaat niet reeds in strijd met art. 10 EG in combinatie met de Verordening handelt
wanneer de belastingmaatregel enkel afbreuk zou doen aan het nuttig effect van de in de
Verordening in het belang van de industrie bepaalde termijnen voor de invoering van de Euro5 norm. De belastingmaatregel draagt volgens het onderdeel bij aan het bereiken van de
doelstelling van Richtlijn 96/62/EG en aan een van de wezenlijke onderdelen, de
hoofddoelstelling, van de Verordening. In dat verband heeft het hof in het bijzonder geen
inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom de door hem vermelde omstandigheden in het
kader van de doelstellingen van het Verdrag groter gewicht toekomt dan de doelstelling van
Richtlijn 96/62/EG en de hoofddoelstelling van de Verordening.
Alhoewel het subonderdeel terecht ervan uitgaat dat de Verordening (deels) tegenstrijdige
doelstellingen (een vermindering van uitstoot en het waarborgen van de belangen van de autoindustrie) nastreeft, impliceert dat niet dat voor een schending van art. 10 EG niet kan
volstaan dat aan de door de Verordening mede in het belang van de industrie voorziene
termijnen afbreuk is gedaan. Daarbij moet worden bedacht dat de communautaire wetgever,
juist door te voorzien in de bedoelde termijnen, die (deels) tegenstrijdige doelstellingen heeft
trachten te verzoenen.
Iets anders is of de communautaire wetgever, door in die termijnen te voorzien, de industrie
tevens heeft willen vrijwaren van iedere nationale druk om reeds voor ommekomst van die
termijnen een lagere uitstoot te realiseren, ook voor zover die druk zou voortvloeien uit een
gedifferentieerde en aan uitstoot gerelateerde voertuigbelasting, waaraan de Verordening
blijkens overweging 19 van de preambule niet in de weg mag staan.
3.27 Subonderdeel 2.7, dat zich richt tegen rov. 3.7, klaagt dat het oordeel van het hof dat in
Nederland in feite strengere normen moeten worden nageleefd, rechtens onjuist is, althans
zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat de
maatregel niet in de weg staat aan de registratie van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen,
dat, naar de Staat heeft aangevoerd, de omstandigheid dat bepaalde modellen niet meer in
Nederland worden verhandeld niet het gevolg is van de maatregel en dat de maatregel in geen
enkel opzicht aanhaakt bij de Euro-5 norm of het hebben van een roetfilter en slechts de
vervuiling door het voertuig in de prijs tot uitdrukking beoogt te brengen.
De klacht van subonderdeel 2.7 kan naar mijn mening niet slagen. Dat de maatregel registratie
van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen, als zodanig niet uitsluit, doet niet af aan het
oordeel van het hof dat registratie van die auto's door het onverkoopbaar worden daarvan de
facto wordt belemmerd. Aan dat oordeel doet evenmin af dat de maatregel niet expliciet
aanhaakt bij de Euro-5 norm of de aanwezigheid van een roetfilter (vergelijk het hiervóór
onder 3.24 gestelde). Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof niet - kenbaar - de
stelling van de Staat heeft verworpen dat de omstandigheid dat bepaalde modellen niet meer
in Nederland worden verhandeld niet het gevolg is van de maatregel, wijs ik erop dat het hof
in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat de Staat onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat
Renault Nederland als gevolg van de maatregel heeft besloten twee kleinere dieselmotors niet
meer in het assortiment op te nemen, hetgeen tot gevolg heeft dat twee typen auto's met deze
motoren door haar niet meer in Nederland worden verkocht.
3.28 Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 3.2-3.4 en 3.7.
3.29 Het onderdeel klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden
begrepen dat de belastingmaatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag
niet in gevaar brengt op een ingevolge art. 10 EG bedoelde wijze, maar om andere reden aan
het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, dat oordeel rechtens onjuist,
althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel kan,
als de maatregel niet in strijd is met andere bepalingen van het (primaire en secundaire)
gemeenschapsrecht, van een afbreuk doen aan het nuttig effect van de Verordening alleen
sprake zijn indien de maatregel de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar brengt op een
in art. 10 EG bedoelde wijze, terwijl het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang
waarom de maatregel wel strijdig is met het (primaire en secundaire) gemeenschapsrecht.
3.30 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof (ondanks het gebruik
van de ietwat verhullende formulering dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van
de Verordening) de maatregel met de Verordening in strijd geacht, enerzijds omdat de
maatregel de in de Verordening mede in het belang van de industrie voorziene termijnen zou
frustreren, anderzijds omdat het in feite bewerkstelligen van plaatselijk geldende normen die
strenger zijn dan de normen die de Verordening (nog) toestaat, afbreuk zou doen aan de
harmonisatie van emissienormen waarop (ook) de Verordening is gericht (vergelijk rov. 3.7).
3.31 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.2, waarin het hof heeft geoordeeld:
"3.2 De technische eisen aan welke personenauto's moeten voldoen om te worden toegelaten
tot de markten van de lidstaten zijn wat betreft de deeltjesemissie op Europees niveau volledig
geharmoniseerd. Uit het samenstel van bepalingen van Richtlijn 98/69/EG en de Verordening
blijkt dat de verscherping van de emissienorm in fasen wordt ingevoerd door middel van een
vooraf vastgesteld tijdpad. Uit zowel de preambule van Richtlijn 98/69/EG (overweging 21)
als die van de Verordening (overweging 5 en 7) blijkt dat het mede met het oog op de
ontwikkeling van de interne markt en het concurrentievermogen van de industrie van belang
wordt geacht dat ruim van te voren duidelijkheid wordt verschaft over de normen voor
deeltjesuitstoot die in de toekomst zullen gaan gelden. De Verordening en Richtlijn 98/69/EG
verzetten zich er dan ook tegen dat de registratie van dieselauto's die een deeltjesuitstoot
hebben van meer dan 5 mg/km maar minder dan 25 mg/km desalniettemin op die grond zou
worden belemmerd vóór de daarvoor in de Verordening voorziene termijnen (1 september
2009 of 1 januari 2011, afhankelijk van het tijdstip waarop typegoedkeuring is verleend).
Hierop bestaat slechts in zoverre een uitzondering dat de Verordening onder bepaalde
voorwaarden toestaat dat de montage van een roetfilter wordt gestimuleerd door het
verstrekken van een financiële stimulans van ten hoogste de kosten van het monteren van zo'n
roetfilter (art. 12 Verordening)."
3.32 Het onderdeel klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen
dat de Staat met de invoering van de belastingmaatregel in feite technische eisen stelt aan
personenauto's, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel worden met de
belastingmaatregel geen technische eisen gesteld, maar wordt door een differentiatie in de
belasting de aankoop van schonere nieuwe dieselauto's gestimuleerd.
3.33 In het bestreden oordeel lees ik niet dat het hof heeft geoordeeld dat de Staat met de
getroffen maatregel technische eisen aan personenauto's heeft gesteld. In de geciteerde
rechtsoverweging is slechts sprake van een belemmering van de registratie van dieselauto's
die aan de (nog) geldende technische voldoen. Het onderdeel mist dan ook feitelijke
grondslag.
3.34 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.4, uitgewerkt in de rov. 3.5 en 3.6:
"3.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben RAI en BOVAG voldoende aannemelijk
gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening in combinatie
met Richtlijn 98/69/EG. Uit productie 19 van RAI en BOVAG blijkt dat bepaalde (kleinere)
typen dieselauto waarvan de consumentenprijs varieert van ca. € 15.000 tot € 25.000, als
gevolg van de maatregel per saldo (rekening houdend met de verlaging van de BPM in 2008
met ca. 6,5%) € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. De stelling van RAI en BOVAG dat deze
auto's daarmee in feite onverkoopbaar worden heeft de Staat niet kunnen weerleggen.
Weliswaar heeft de Staat gesteld dat de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een
roetfilter kunnen monteren, maar daar gaat het niet om. Het is in strijd met de strekking van
de Verordening en met name van de daarin, (mede) in het belang van de auto-industrie
opgenomen, overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de
prijzen te verlagen van auto's die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij
verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat
het gevolg is van belastingen die de Staat over de emissie van deeltjes heft. Evenmin mogen
fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto's
terug te brengen tot onder 5 mg/km door de montage van een roetfilter, vóór de afloop van de
in de Verordening voorziene overgangstermijnen.
3.5 Uit productie 20 van RAI en BOVAG blijkt voorts dat Renault Nederland als gevolg van
de maatregel heeft besloten twee kleinere dieselmotors niet meer in het assortiment op te
nemen, hetgeen tot gevolg heeft dat twee typen auto's met deze motors (de Megane en de
Laguna met een 1.5 DCI 85 PK) door haar niet meer in Nederland worden verkocht. Andere
modellen zijn, zo blijkt uit deze brief, noodgedwongen in prijs verlaagd. De Staat heeft een en
ander onvoldoende gemotiveerd weersproken.
3.6 Bij pleidooi in hoger beroep hebben RAI en BOVAG aan de hand van productie 37
gesteld dat meteen na invoer van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen
dieselpersonenauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. De Staat heeft dit op
zichzelf niet bestreden, maar wel betwist dat dit uitsluitend het gevolg is van de
fijnstofdifferentiatie in de BPM. De Staat heeft aangevoerd dat dit effect ook kan worden
verklaard doordat fabrikanten vooruitlopen op de Euro-5 norm door hun auto's met roetfilters
uit te rusten. Ook dit verweer faalt. Ook al zou het zo zijn dat er fabrikanten zijn die vrijwillig,
zonder daartoe door de maatregel te zijn aangespoord of gedwongen, op de invoering van de
Euro-5 norm vooruitlopen, het is bepaald onaannemelijk dat dit tot gevolg zou hebben dat na
1 april 2008 de registratie van dieselauto's met meer dan 5 mg/km uitstoot vrijwel volledig
zou zijn stilgevallen. Veeleer is aannemelijk, gelet ook op de brief van Renault Nederland
hiervoor genoemd, dat modellen die niet op korte termijn van een roetfilter konden worden
voorzien in Nederland niet meer op de markt worden gebracht."
3.35 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de Staat de stelling van RAI c.s. dat
bepaalde (kleinere) typen dieselauto's die een hogere uitstoot hebben dan 5 mg/km in feite
onverkoopbaar worden niet heeft kunnen weerleggen, rechtens onjuist, althans zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
3.36 Rov. 3.4 verwijst naar productie 19, een memo van RAI van 11 februari 2008 over de
resultaten van een onder de leden van RAI uitgevoerd onderzoek naar de gevolgen van de
invoering van de fijnstofdifferentiatie. In dat memo wordt op p.1 vermeld:
"Om een duidelijk beeld te krijgen van de marktverstorende werking van de
fijnstofdifferentiatie, is aan de leden gevraagd om welk effect de fijnstofdifferentiatie heeft op
de prijs van enkele getroffen auto's. Er is voor gekozen om auto's op de kleine en
middenklasse te nemen, omdat deze auto's door een lagere Consumentenprijs relatief zwaar
belast worden en in deze klassen prijs een belangrijk verkoopargument is. (...) Ten opzichte
van concurrerende modellen (van andere fabrikanten) zal het prijsverschil oplopen tot ca.
14%. De importeurs geven aan dat dit prijsverschil desastreuze gevolgen heeft voor de
verkoop van deze voertuigen."
Onderdeel van het memo is een tabel waarin het effect van de fijnstofdifferentiatie op de prijs
van kleine en middenklasse auto's zichtbaar is gemaakt (waarbij rekening is gehouden met de
verlaging van de BPM in 2008). Het hof heeft uit die tabel afgeleid dat bepaalde kleinere
typen dieselauto's waarvan de consumentenprijs varieert van circa € 15.000 tot € 25.000 als
gevolg van de maatregel circa € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. Het argument van RAI c.s.
dat de auto's daardoor in feite onverkoopbaar worden(45), heeft de Staat naar het oordeel van
het hof niet kunnen weerleggen.
Productie 20, waarnaar het hof in rov. 3.5 heeft verwezen, is een brief van Renault Nederland
aan RAI van 22 januari 2008. In die brief vermeldt Renault Nederland dat "(d)e
belastingmaatregelen ten aanzien van de bonus/malus op de fijnstof differentiatie (...) voor
Renault Nederland enorme consequenties (heeft), met name op de kleinere diesel motoren, bij
ons bekend als zijnde de 1.5 DCI 70 PK en de 1.5 DCI 85 PK. Doordat de malus een
dusdanige invloed heeft op de prijsstelling, zijn wij genoodzaakt om deze twee motoren
volledig uit het Renault gamma in Nederland te verwijderen. Dit heeft met name
consequenties voor de auto's in het lagere gamma." Tevens schrijft Renault Nederland te
worden "genoodzaakt de andere dieselmotoren in het segment in prijs te verlagen om onze
prijspositionering in het dieselsegment te verbeteren". Het hof heeft in verband daarmee
geoordeeld dat de Staat onvoldoende heeft bestreden dat Renault Nederland als gevolg van de
maatregel heeft besloten twee kleinere typen dieselmotoren niet meer in het assortiment op te
nemen, zodat deze niet meer in Nederland worden verkocht. Evenmin heeft de Staat volgens
het hof voldoende bestreden dat Renault Nederland andere modellen als gevolg van de
maatregel noodgedwongen in prijs heeft verlaagd.
In rov. 3.6 wordt gerefereerd aan productie 37 die RAI c.s. hebben overgelegd bij pleidooi in
hoger beroep. Aan deze productie hebben RAI c.s. ontleend dat onmiddellijk na invoering van
de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselauto's zonder gesloten roetfilter
meer zijn verkocht. De Staat heeft volgens het hof op zichzelf niet bestreden dat na de
invoering van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselpersonenauto's
zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht, maar wel betwist dat dit louter het gevolg van
die maatregel is. Naar het oordeel van het hof is het bepaald onaannemelijk dat als gevolg van
het feit dat fabrikanten vrijwillig, zonder daartoe door de maatregel te zijn aangespoord of
gedwongen, op de invoering van de Euro-5 norm zijn vooruitgelopen, de registratie van
dieselauto's met een uitstoot van meer dan 5 mg/km na 1 april 2008 vrijwel volledig zou zijn
stilgevallen. Volgens het hof is veeleer aannemelijk dat modellen die niet op korte termijn van
een roetfilter konden worden voorzien, niet meer in Nederland op de markt worden gebracht.
3.37 In de memorie van antwoord onder 5.4.11-5.4.14 heeft de Staat doen aanvoeren dat de
BPM en de fijnstofdifferentiatie een veel bescheidener deel van de aanschafprijs van een
nieuwe auto vormen dan in Denemarken. Toch vatte het HvJ EG zelfs het Deense systeem
niet op als "excessief" of als beperkend voor het vrije goederenverkeer. De uit eigen
onderzoek van RAI geconstateerde verhoging van maximaal 14% door de maatregel is
volgens de Staat evenmin excessief. Voorts heeft de Staat erop gewezen dat RAI c.s. geen
gegevens in het geding hebben gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de maatregel het
vrije goederenverkeer in gevaar heeft gebracht. De Staat heeft vervolgens geconcludeerd dat
geenszins vaststaat dat door de getroffen maatregel de invoer van dieselauto's zal afnemen en
dat er geen aantoonbaar bewijs is voor de afname van de import van dieselauto's naar
Nederland als gevolg van de maatregel. Zelfs al zou de import van dieselauto's stagneren dan
nog dienen RAI c.s. aan te tonen dat dit is te wijten aan de maatregel en niet aan bijvoorbeeld
beleidseconomische keuzes van één of meerdere autofabrikanten, zoals verschuivingen
binnen het gamma van modellen dat in de diverse lidstaten wordt aangeboden.
Bij pleidooi(46) heeft de Staat wederom doen aanvoeren dat het aan RAI c.s. is om aan te
tonen dat de stagnatie van de verkoop van dieselauto's het gevolg is van de introductie van de
fijnstofdifferentiatie. De gevolgen voor de autofabrikanten zijn beperkt te noemen, nu RAI
c.s. zelf zijn uitgegaan van de mogelijkheid dat per 1 september 2008 95% van alle verkochte
dieselauto's met een roetfilter is uitgerust. Fabrikanten hadden volgens de Staat voldoende
mogelijkheden om op de inwerkingtreding van de Euro-5 norm te anticiperen; in elk geval
waren zij acht maanden voor de inwerkingtreding van de maatregel op de hoogte. Zo hadden
zij kunnen besluiten een roetfilter aan te brengen, hetgeen blijkens de door RAI c.s.
aangeleverde informatie leidt tot een kostenverhoging van slechts 3,5%, ook in het lagere
segment. De fabrikanten hadden daarnaast hun prijzen en samenstelling van hun gamma aan
de maatregel kunnen aanpassen. Het is volgens de Staat hoe dan ook niet gebleken dat auto's
zonder roetfilter onverkoopbaar zouden zijn geworden.
3.38 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de feitelijke vaststelling van het hof
dat de in productie 19 bedoelde dieselauto's (te weten dieselauto's uit de kleine en
middenklasse, die volgens die productie het meest kwetsbaar voor de maatregel zijn, omdat
zij door een lagere consumentenprijs relatief zwaar worden belast en de prijs in deze klassen
een belangrijk verkoopargument vormt) als gevolg van de maatregel "in feite onverkoopbaar"
worden, een niet onbelangrijke schakel vormt in de gedachtegang van het hof, volgens welke
de maatregel aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk zou doen. De Verordening
betreft de toelating van motorvoertuigen tot de markten van de lidstaten, welke toelating als
zodanig niet door de maatregel wordt geraakt; niettemin zou (zo is kennelijk de redenering
van het hof) die toelating ontoelaatbaar worden gefrustreerd, indien een nationale belasting
die is gerelateerd aan een binnen de eisen voor toelating vallende eigenschap, ertoe zou leiden
dat het toegelaten motorvoertuig niet meer (rendabel) in de betrokken lidstaat kan worden
verkocht.
3.39 Kennelijk heeft het hof zich laten leiden door het gestelde in de inleidende dagvaarding
onder 31:
"31. De fijnstofdifferentiatie resulteert erin dat (bepaalde) automobielen zonder gesloten filter
in Nederland (veel) duurder worden en gelet op de onderlinge concurrentie en de houding van
de consumenten in Nederland onverkoopbaar zullen worden (zie ook Productie 10). In ieder
geval zal de vraag naar deze auto's (beduidend) (kunnen) dalen. (...)"
Heel stellig is dit positum met betrekking tot de beweerde onverkoopbaarheid van auto's
zonder gesloten roetfilter niet, nu RAI c.s. daarop onmiddellijk laten volgen dat "(i)n ieder
geval (...) de vraag naar deze auto's (beduidend) (zal) (kunnen) dalen". Ook aan productie 10,
een amendement van het lid Remkes op het Belastingplan 2008, waarnaar in de eerste volzin
van het citaat wordt verwezen, kan geen beslissende betekenis met betrekking tot de beweerde
onverkoopbaarheid toekomen; kennelijk gaat het RAI c.s. om de tweede volzin van de
toelichting op dat amendement ("Volkomen legale automerken die aan alle Europese
uitstootnormen voor fijnstof (Euro IV) voldoen, dreigen door grote prijsstijgingen
onverkoopbaar te worden."), welke volzin echter slechts de verwachtingen van de indiener
van het amendement omtrent een dreiging van het onverkoopbaar worden van "volkomen
legale automerken" weerspiegelt. In punt 31 van de inleidende dagvaarding wordt voorts
verwezen naar de producties 19, 20 en 21. In géén van die producties lees ik dat als gevolg
van de maatregel auto's onverkoopbaar worden, ook niet in productie 19, waarnaar het hof in
rov. 3.4 heeft verwezen. In die productie, die overigens van vóór de inwerkingtreding van de
maatregel dateert, wordt gesteld dat "(d)e importeurs (aan)geven (...) dat dit prijsverschil
desastreuze gevolgen heeft voor de verkoop van deze voertuigen". Dat de maatregel in de
perceptie van de importeurs desastreuze gevolgen voor de verkoop heeft, is niet zonder meer
hetzelfde als dat de betrokken voertuigen onverkoopbaar worden en niet meer (rendabel)
kunnen worden verkocht. Productie 20, die het hof in rov. 3.5 heeft besproken, betreft de
beslissing van Renault Nederland B.V. om twee dieselmotoren uit haar aanbod voor de
Nederlandse markt te verwijderen. In productie 20 lees ik niet (en ook het hof heeft blijkens
rov. 3.5 daaruit niet afgeleid) dat de auto's die met die motoren zijn uitgerust, door de
maatregel onverkoopbaar zouden worden; in de betrokken brief wordt gesproken van "enorme
consequenties" voor die motoren, en gesteld dat "(d)oordat de malus een dusdanige invloed
heeft op de prijsstelling", Renault Nederland genoodzaakt is "om deze twee motoren volledig
uit het Renault gamma in Nederland te verwijderen". Waar de in de inleidende dagvaarding
onder 31 genoemde producties van vóór de inwerkingtreding van de maatregel dateren (en
dus niet meer dan verwachtingen omtrent de gevolgen van de maatregel kunnen weergeven),
betreft productie 37, die het hof in rov. 3.6 heeft besproken, de daadwerkelijke effecten van de
maatregel op de aantallen na 1 april 2008 geregistreerde dieselauto's. Uit die productie blijkt
dat meteen na invoer van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen
dieselpersonenauto's zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. Het hof zelf heeft als
verklaring voor die terugval aannemelijk geacht "dat modellen die niet op korte termijn van
een roetfilter konden worden voorzien in Nederland niet meer op de markt worden gebracht".
Dat bepaalde modellen niet meer worden verkocht omdat zij in Nederland niet meer op de
markt worden gebracht, toont echter niet zonder meer aan dat die modellen, zo zij nog wel op
de markt zouden worden gebracht, onverkoopbaar zouden zijn.
3.40 Blijkens de hiervóór (onder 3.37) weergegeven uitlatingen heeft de Staat betwist dat zou
zijn aangetoond dat auto's zonder roetfilter onverkoopbaar zijn geworden en heeft hij gewezen
op bedrijfsmatige overwegingen die aan het niet langer aanbieden van bepaalde modellen
zonder roetfilter ten grondslag kunnen liggen. Mede gelet op de (bescheiden) onderbouwing
van de stelling van RAI c.s. dat (bepaalde) auto's als gevolg van de maatregel onverkoopbaar
zouden (zijn ge)worden, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom
hetgeen de Staat heeft aangevoerd niet zou volstaan als "weerlegging" van de betrokken
stelling van RAI c.s. (waarbij ik ervan uitga dat het hof met de term "weerleggen" niet meer
heeft bedoeld dan "voldoende gemotiveerd betwisten"; vergelijk in dit verband de slotzin van
rov. 3.5). Aan dit laatste doet mijns inziens niet af dat het hof als kortgedingrechter niet strikt
aan de bewijsregels is gebonden en dat aan de motivering van een uitspraak in kort geding
minder hoge eisen worden gesteld dan aan een uitspraak ten gronde. Daartegenover staat
althans in de onderhavige zaak de gelding van de hierna nog te bespreken eis van een
onmiskenbare onverbindendheid, die naar mijn mening impliceert dat ook over het feitelijk
substraat waarop de kortgedingrechter de door hem uit te spreken buitenwerkingstelling van
wetgeving baseert, geen twijfel mag bestaan. Het hof is zich dat laatste overigens terdege
bewust geweest, waar het rov. 3.7 heeft geopend met de opmerking dat "(h)et voorgaande (...)
mee(brengt) dat het voor het hof geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve
effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen aan de Euro-4 norm". Ik
acht het onderdeel daarom gegrond.
3.41 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7 (hiervóór geciteerd onder 3.2) dat
indien enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen door het eenzijdig
bewerkstelligen van strengere normen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde
onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden.
3.42 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel, gelet op hetgeen is betoogd in subonderdeel 1.1 en
onderdeel 5, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk
is, nu niet vaststaat dat, indien grote lidstaten een dergelijke maatregel zouden invoeren,
daardoor ook in die landen geen voertuigen die niet voldoen aan de Euro-5 norm meer zouden
worden verhandeld. Bovendien wijst het onderdeel erop dat de litigieuze maatregel is
ingegeven door de specifiek Nederlandse problematiek van de uitstoot van fijnstof in
stedelijke gebieden, van welke problematiek niet is vastgesteld dat zij zich ook in andere
lidstaten voordoet, en dat het hof niet heeft vastgesteld dat hier sprake is van méér dan een
dispariteit in belastingwetgeving die een niet uitsluitend aan Nederland toe te rekenen
distorsie als bedoeld in art. 96 EG(47) veroorzaakt.
3.43 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat mij niet geheel duidelijk is wat
het hof heeft bedoeld met "het voorbeeld van Nederland volgen" en met "het hier aan de orde
zijnde onderwerp". Naar ik aanneem heeft het hof gedoeld op de mogelijkheid dat ook andere
(grote) lidstaten een naar de uitstoot van fijnstof gedifferentieerde voertuigbelasting invoeren
en dat daardoor de in de Verordening voorziene overgangsregeling en het (mede) door de
Verordening in stand gehouden stelsel van geharmoniseerde toelatingseisen daardoor "vrijwel
tot een dode letter zou(den) worden".
3.44 Voor zover de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het gemeenschapsrecht
al kan afhangen van het gecumuleerde effect van die maatregel en van vergelijkbare, door
andere lidstaten getroffen maatregelen, klaagt het onderdeel mijns inziens terecht dat in dat
geval een louter hypothetische cumulatie niet volstaat en althans de voorzienbaarheid van
vergelijkbare maatregelen zou moeten worden vastgesteld. In zoverre acht ik de klachten van
het onderdeel gegrond.
3.45 Waar de Verordening blijkens het gestelde in de preambule onder 19 zich niet ertegen
verzet dat de lidstaten emissies opnemen in de grondslag voor de berekening van
voertuigbelastingen, kan naar mijn mening voorts niet worden aangenomen dat de
Verordening "vrijwel tot een dode letter zou worden", reeds omdat ook andere (grote)
lidstaten voertuigbelastingen naar uitstoot van fijnstof zouden kunnen differentiëren. Mogelijk
staat het hof voor ogen dat zulke, door andere lidstaten te treffen maatregelen gelijke effecten
zouden hebben als het hof (al dan niet terecht) aan de litigieuze maatregel heeft toegedacht, te
weten het niet langer (rendabel) verkoopbaar zijn van auto's die wel aan de toelatingseisen
maar nog niet aan de toekomstige emissienorm voldoen. Naar mijn mening klaagt het
onderdeel eveneens terecht dat allerminst vaststaat dat door andere lidstaten te treffen
maatregelen, als daarvan al sprake zal zijn, zulke effecten daadwerkelijk zouden hebben.
3.46 Onderdeel 7 is in de kern gericht tegen rov. 3.2, hiervóór (onder 3.31) weergegeven, en
de rov. 3.9 en 3.10, waarin het hof heeft geoordeeld:
"3.9 De Staat heeft nog subsidiair aangevoerd dat indien de Verordening al op de maatregel
van toepassing is, deze valt onder de financiële stimulansen die art. 12 Verordening toestaat.
Ook dit beroep faalt, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden die art. 12 aan dergelijke
stimulansen verbindt. In de eerste plaats is niet voldaan aan het vereiste van art. 12 lid 4 dat
de Commissie tijdig in kennis wordt gesteld van plannen om dergelijke financiële stimulansen
in te voeren. Dat de Commissie van de plannen op de hoogte was, zoals de Staat zonder
verdere onderbouwing stelt, kan niet voor een dergelijke kennisgeving in de plaats treden.
Overigens is onduidelijk hoe de Commissie "al vóór de presentatie van het Belastingplan"
(pleitnota mr. Van den Tweel in hoger beroep p. 4) op de hoogte van de maatregel heeft
kunnen raken. Uit de brief van de Permanente Vertegenwoordiging van 16 oktober 2007
(productie 1 bij memorie van antwoord) zou veeleer af te leiden zijn dat de Commissie zich
baseert op onjuiste informatie.
3.10 In de tweede plaats blijft de stimulans die de maatregel biedt niet beperkt tot de extra
kosten voor de technische middelen waarmee aan de emissiegrenswaarden van de
Verordening wordt voldaan, inclusief de kosten van montage op het voertuig, zoals art. 12 lid
3 voorschrijft. Partijen zijn het er over eens dat de kosten van het aanbrengen van een
roetfilter ongeveer € 1.000 bedragen. Echter, voor een auto met een deeltjesuitstoot van 17
mg/km (naar RAI en BOVAG onweersproken hebben gesteld de uitstoot van de meeste
auto's, pleitnota mr. Van der Wal in hoger beroep p. 18) bedraagt de stimulans om te voldoen
aan de Euro-5 norm door het monteren van een roetfilter € 3.000. Aan malus wordt immers €
2.500 bespaard terwijl daarnaast een bonus wordt ontvangen van € 500 (uitgaande van een
uitstoot na montage van een roetfilter van 2 mg, vergelijk TK 2007-2008, 31205 nr. 3 p. 81)."
Het onderdeel is gericht tegen het oordeel dat de Verordening en Richtlijn 98/69/EG zich
ertegen verzetten dat de registratie van dieselauto's die een deeltjesuitstoot van meer dan 5
mg/km maar minder dan 25 mg/km hebben op die grond zou worden belemmerd voor
ommekomst van de daarvoor in de Verordening voorziene termijnen en dat hierop slechts in
zoverre een uitzondering bestaat dat de Verordening onder bepaalde voorwaarden toestaat dat
de montage van een roetfilter wordt gestimuleerd door het verstrekken van een financiële
stimulans van ten hoogste de kosten van het monteren van zo'n roetfilter (art. 12
Verordening), aan welke voorwaarden de maatregel volgens het hof (rov. 3.9 en 3.10) niet
voldoet.
3.47 Subonderdeel 7.1 klaagt dat de belastingen op Europees niveau niet zijn geharmoniseerd
en dat voor de lidstaten in beginsel de vrijheid bestaat om belastingmaatregelen te treffen,
hetgeen slechts anders is als deze maatregelen strijdig zijn met het Verdrag en in het bijzonder
met de regels over overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Volgens het
subonderdeel ligt dat ook besloten in overweging 19 van de preambule van de Verordening,
zodat het hof heeft miskend dat het nemen van fiscale stimuleringsmaatregelen niet slechts
mogelijk is als aan de eisen van art. 12 Verordening is voldaan. Voorts heeft art. 12
Verordening geen betrekking op belastingmaatregelen die aangrijpen op de emissie van
fijnstof, maar op stimuleringsmaatregelen.
3.48 Het subonderdeel bouwt voort op de onjuiste veronderstelling dat slechts de bepalingen
van het Verdrag (en niet ook secundair gemeenschapsrecht, zoals de Verordening) de fiscale
vrijheid van de lidstaten begrenzen. Dat neemt echter niet weg dat het subonderdeel mijns
inziens terecht klaagt over het (in het bijzonder in rov. 3.2 besloten liggende) oordeel van het
hof dat de Verordening fiscale (stimulerings)maatregelen slechts onder de voorwaarden van
art. 12 toelaat.
Art. 12 Verordening, dat betrekking heeft op financiële stimulansen, vormt naar mijn mening
slechts de uitwerking van de eerste en de tweede volzin van overweging 19 van de preambule
van de Verordening in haar Nederlandse versie. Weliswaar wordt in de eerste volzin van die
overweging in haar Nederlandse versie van fiscale stimulansen gesproken, maar in dit opzicht
is er een duidelijke discrepantie met (onder meer) de Franse, de Engelse en de Duitse versie
van de Verordening, waarin op de bedoelde plaats niet van fiscale, maar van financiële
stimulansen wordt gesproken. In die andere taalversies wordt in de eerste volzin van
overweging 19 gesproken van "d'incitations financières" ("19. Les États membres devraient
avoir la faculté, au moyen d'incitations financières, d'accélérer la mise sur le marché de
véhicules qui satisfont aux exigences adoptées au niveau de la Communauté. Néanmoins, ces
incitations devraient respecter les dispositions du traité, en particulier la réglementation sur les
aides d'État, et ce afin d'éviter les distorsions du marché intérieur. (...)"), van "financial
incentives" ("19. Member States should be able, by means of financial incentives, to
accelerate the placing on the market of vehicles which satisfy the requirements adopted at
Community level. However, such incentives should comply with the provisions of the Treaty,
in particular the rules on state aid. This is in order to avoid distortions of the internal market.
(...)") en van "finanzielle Anreize" ("Die Mitgliedstaaten sollten die Möglichkeit haben, durch
finanzielle Anreize das Inverkehrbringen von Kraftfahrzeugen zu beschleunigen, die die auf
Gemeinschaftsebene festgelegten Emissionsgrenzwerte einhalten. Solche Anreize sollten aber
mit dem Vertrag vereinbar sein, insbesondere mit den Bestimmungen über staatliche
Beihilfen. Dies dient der Vermeidung von Verzerrungen des Binnenmarkts. (...)"). Er is
onmiskenbaar een tegenstelling tussen de eerste twee (in bepaalde taalversies eerste drie)
volzinnen van overweging 19, waarin financiële stimulansen toelaatbaar worden verklaard
maar wordt herinnerd aan de beperkingen die dienaangaande uit het Verdrag voortvloeien, en
de daaropvolgende en wel zeer pertinente mededeling dat de Verordening geen afbreuk mag
doen aan het recht om emissies in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen
op te nemen (in de Franse, Engelse en Duitse versie luidt die volzin, niet minder pertinent,
respectievelijk "Le présent règlement n'affecte pas le droit des États membres d'inclure les
émissions dans l'assiette du calcul des impôts prélevés sur les véhicules.", "This Regulation
should not affect the Member States' right to include emissions in the basis for calculating
taxes levied on vehicles." en "Diese Verordnung sollte nicht das Recht der Mitgliedstaaten
berühren, die Emission von Schadstoffen als Grundlage für die Bemessung der auf Fahrzeuge
erhobenen Steuern heranzuziehen."). Waar in de perceptie van de communautaire wetgever de
in de laatste volzin van overweging 19 bedoelde, aan uitstoot gerelateerde en naar uitstoot
gedifferentieerde voertuigbelastingen niet hetzelfde zijn als financiële stimulansen zoals in de
eerste twee (c.q. drie) volzinnen van overweging 19 bedoeld, kan naar mijn mening niet
worden aanvaard dat naar de bedoeling van de communautaire wetgever ook aan uitstoot
gerelateerde en naar uitstoot gedifferentieerde voertuigbelastingen aan het (voor financiële
stimulansen voorziene) regime van art. 12 Verordening zijn onderworpen. In zoverre acht ik
het subonderdeel gegrond.
3.49 Subonderdeel 7.2 klaagt dat het oordeel dat een niet-tijdige kennisgeving van de
belastingmaatregel aan de Commissie (art. 12 lid 4 Verordening) tot een (onmiskenbare)
onverbindendheid van de maatregel leidt, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering,
die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat aan een schending van deze notificatieplicht geen
consequentie of sanctie is verbonden. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel miskend
dat de omstandigheid dat de Commissie van de plannen op de hoogte was, in de plaats van die
kennisgeving kan treden.
3.50 Het subonderdeel, dat (kennelijk subsidiair) uitgaat van toepasselijkheid van art. 12
Verordening op aan uitstoot gerelateerde en naar uitstoot gedifferentieerde
voertuigbelastingen, kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft,
uitgaande van toepasselijkheid van art. 12 Verordening, niet slechts een probleem gezien in
het ontbreken van een expliciete notificatie in overeenstemming met die bepaling, maar heeft
tevens (in cassatie onbestreden) gesignaleerd dat het voordeel dat kan worden behaald door de
uitstoot van fijnstof van het "normale" niveau van 17 mg/km tot 2 mg/km terug te brengen,
een veelvoud bedraagt van de kosten van het aanbrengen van de daartoe noodzakelijke
technische voorzieningen, tot het bedrag waarvan art. 12 Verordening toelaatbare financiële
stimulansen beperkt (rov. 3.10). Hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen kan het oordeel
dat de maatregel - zo deze aan art. 12 is onderworpen - niet aan de voorwaarden van die
bepaling voldoet, zelfstandig dragen.
3.51 Onderdeel 8, dat twee subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 3.11, waarin is
overwogen:
"3.11 Ten slotte heeft de Staat aangevoerd dat een algemeen verbindend voorschrift als het
onderhavige slechts in kort geding buiten werking mag worden gesteld indien het voorschrift
onmiskenbaar onverbindend is. RAI en BOVAG hebben dit bestreden met het betoog dat deze
maatstaf onverenigbaar is met de voorrang van het gemeenschapsrecht. In het midden kan
blijven aan wiens zijde het gelijk ligt, aangezien het hof op de hiervoor gegeven gronden van
oordeel is dat de aangevochten maatregel inderdaad onmiskenbaar onverbindend is."
3.52 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is,
rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens
het subonderdeel is het oordeel dat de belastingmaatregel afbreuk doet aan het nuttig effect
van de in de Verordening bepaalde termijn - zónder rechtstreeks in strijd te zijn met
toepasselijk primair of secundair gemeenschapsrecht - rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk,
althans onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat de maatregel (onmiskenbaar)
onverbindend is, althans onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat de doelstellingen
van de Verordening ernstig in gevaar worden gebracht.
3.53 Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat het hof de maatregel niet rechtstreeks
met toepasselijk primair of secundair gemeenschapsrecht in strijd zou hebben geacht. Waar
het hof zich mijns inziens wel degelijk op strijd van de maatregel met de Verordening heeft
gebaseerd, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
3.54 Subonderdeel 8.2 klaagt dat het hof in het licht van de voorgaande onderdelen - die ertoe
leiden dat, voordat de onverbindendheid van de maatregel kon worden aangenomen,
prejudiciële vragen hadden moeten worden gesteld, althans gecompliceerde vragen van
gemeenschapsrecht moesten worden beantwoord - niet, althans niet op de door het hof
aangenomen wijze, tot het oordeel had kunnen komen dat de belastingmaatregel wegens strijd
met gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is.
3.55 Zoals in het voorgaande reeds bij herhaling aan de orde kwam, is de Staat in zijn
verschillende klachten ervan uitgegaan dat het hof, met zijn oordeel dat de maatregel op
ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening (rov. 3.7), niet heeft
bedoeld dat de maatregel met de Verordening in strijd is. Ik onderschrijf die lezing van het
bestreden arrest niet en meen daarom dat ook subonderdeel 8.2 feitelijke grondslag mist, voor
zover het verwijst naar eerdere (sub)onderdelen waaraan de veronderstelling ten grondslag
ligt dat het hof de maatregel met de Verordening als zodanig (en, meer in het algemeen, met
secundair gemeenschapsrecht) verenigbaar zou hebben geacht.
Dat neemt echter niet weg dat de voorgaande (sub)onderdelen elementen van de
gedachtegang van het hof zodanig aantasten, dat die gedachtegang niet (langer) de conclusie
kan dragen dat van onmiskenbare onverbindendheid van de maatregel sprake is. Waar het hof
zich mede heeft gebaseerd op het afbreuk dat de maatregel zou doen aan de harmonisatie van
emissienormen die (mede) door de Verordening wordt nagestreefd, wijst subonderdeel 1.3
naar mijn mening terecht op de slotzin van overweging 19 van de preambule, waaruit blijkt
dat de communautaire wetgever niet aan gedifferentieerde, aan uitstoot gerelateerde
voertuigbelastingen in de weg heeft willen staan en het (eventuele) afbreuk dat zulke
belastingen aan de beoogde harmonisatie doen kennelijk voor lief heeft willen nemen. Waar
het hof zijn oordeel dat de maatregel de door de Verordening voorziene termijnen frustreert,
kennelijk heeft gebaseerd op de feitelijke vaststelling dat de maatregel nog niet aan de nieuwe
eisen beantwoordende auto's "onverkoopbaar" zou maken, klaagt onderdeel 5 naar mijn
mening terecht over de validiteit van deze feitelijke vaststelling in het licht van de stellingen
van de Staat; daarbij is van belang dat de eis van een onmiskenbare onverbindendheid naar
mijn mening niet slechts een buiten twijfel staande juistheid van het daartoe strekkende
rechtsoordeel betreft, maar ook het buiten twijfel staan van de aan dat rechtsoordeel ten
grondslag liggende feiten. Onderdeel 6 bestrijdt naar mijn mening terecht dat het hof voor de
ontoelaatbaarheid van de maatregel kennelijk een mogelijk cumulatief effect van die
maatregel met door andere (grote) lidstaten te treffen vergelijkbare maatregelen van belang
heeft geacht, zonder dat het de voorzienbaarheid en de effecten van dergelijke, door andere
lidstaten te treffen maatregelen heeft vastgesteld. Onderdeel 7 ten slotte legt bloot dat het hof
ten onrechte ervan is uitgegaan dat de Verordening slechts binnen de grenzen van art. 12 voor
gedifferentieerde, aan uitstoot gerelateerde voertuigbelastingen ruimte zou laten, en aldus de
(in elk geval grotere) ruimte die de Verordening voor aan uitstoot gerelateerde
voertuigbelastingen laat, heeft miskend. Bij die stand van zaken houdt het in rov. 3.11, in fine,
vervatte oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is, naar mijn mening geen
stand.
3.56 Overigens teken ik nog aan dat ik, anders dan RAI c.s., van mening ben dat de eis van
een onmiskenbare onverbindendheid als voorwaarde voor een buitenwerkingstelling van
wetgeving, zoals geformuleerd in HR 1 juli 1983, LJN: AD5666, NJ 1984, 360, m.nt. MS,
mede geldt in het geval dat de vermeende onverbindendheid uit strijd met communautair recht
(of ander internationaal recht) zou voortvloeien. Daarover is twijfel gerezen, mede naar
aanleiding van HR 19 mei 2000, LJN: AA5870, NJ 2001, 407, m.nt. HJS. Ik meen dat die
twijfel ongegrond is(48) en dat zij niet door de Hoge Raad wordt gedeeld. Zo hanteerde de
Hoge Raad de eis van een onmiskenbare onverbindendheid in een door het
gemeenschapsrecht beheerste situatie in HR 12 mei 2000, LJN: AA5775, NJ 2000, 714, m.nt.
P.J. Slot, rov. 3.7, welk arrest nota bene één week voor het in de vorige volzin genoemde
arrest werd gewezen. Recentelijk, in HR 4 september 2009, LJN: BI3451, NJ 2009, 564, m.nt.
M.R. Mok, rov. 4.1, heeft de Hoge Raad de gelding van de eis van een onmiskenbare
onverbindendheid, ook in door het gemeenschapsrecht beheerste situaties, wederom
bevestigd. De Hoge Raad overwoog:
"4.1 Bij de beoordeling van het geschil moet worden vooropgesteld dat art. 36ra lid 2 Wbm
(thans art. 73 lid 2 Wbm) als bepaling van formele wetgeving in dit kort geding slechts buiten
werking kan worden gesteld, indien deze bepaling onmiskenbaar onverenigbaar is met art. 88
lid 3 EG-Verdrag. Dat in het onderhavige geding deze maatstaf geldt, is ook in cassatie niet
bestreden."
3.57 Onderdeel 9 betreft de doorwerking van de voorgaande onderdelen in de rov. 3.1, 4.1 en
4.2.
3.58 Het onderdeel, dat voortbouwt op de slagende klachten van de voorgaande onderdelen,
vitieert inderdaad ook de genoemde rechtsoverwegingen en is dus eveneens gegrond.
3.59 Waar het bestreden arrest in kort geding is gewezen, is de Hoge Raad tot het stellen van
prejudiciële vragen niet verplicht. Overigens meen ik dat een prejudiciële verwijzing in een
kort geding als het onderhavige niet aan de orde kan zijn. Mogelijke twijfel die tot het stellen
van prejudiciële vragen aanleiding zou kunnen geven, zou immers tevens impliceren dat aan
de voor buitenwerkingstelling geldende eis dat de maatregel wegens strijd met het
gemeenschapsrecht onmiskenbaar onverbindend is, niet is voldaan.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.4 en 1.6-1.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 'sGravenhage van 31 maart 2008, waarvan ook het hof 's-Gravenhage blijkens rov. 1.1 van het
bestreden arrest is uitgegaan. Tegen de weergave door de voorzieningenrechter van art. 10 lid
1 Verordening (EG) nr. 715/2007 in rov. 1.5 van diens vonnis is een geslaagde grief (I)
gericht; zie rov. 2.1 van het bestreden arrest. Zie voorts rov. 1.2-1.7 van het bestreden arrest,
welke rechtsoverwegingen deels een aanvulling op de door de voorzieningenrechter
vastgestelde feiten omvatten.
2 Rov. 1.7 van het bestreden arrest.
3 Rov. 1.4 van het bestreden arrest.
4 Rov. 1.5 van het bestreden arrest. In die rechtsoverweging wordt kennelijk abusievelijk van
25 mg/kg gesproken (vgl. de rov. 1.2 en 3.2).
5 Rov. 1.6 van het bestreden arrest spreekt kennelijk abusievelijk van 2 juni 2007.
6 Rov. 1.6 van het bestreden arrest spreekt kennelijk abusievelijk van 20 juli 2007.
7 Pb EU 2007, L 171/1-16, nadien gewijzigd.
8 Rov. 1.6 van het bestreden arrest.
9 Ontleend aan rov. 1.6 van het bestreden arrest.
10 Rov. 1.2 en 1.3 van het bestreden arrest.
11 Rov. 1.3 van het bestreden arrest.
12 De vordering van RAI c.s., strekkende tot overlegging van de brief van 14 september 2007,
waarin de Europese Commissie Nederland heeft gewezen op de Verordening en heeft
gevraagd om een rechtvaardiging van de toen voorgenomen fijnstofdifferentiatie, speelt in
cassatie geen rol.
13 Deze grond is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd (zie p. 15-16 van de
appeldagvaarding).
14 LJN: BC8084, VN 2008/20.20, m.nt. red., NJ 2008, 333.
15 LJN: BF8225, NJ 2008, 615.
16 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2008 uitgebracht.
17 Zie de considerans van de Verordening onder 4.
18 Zie HR 18 januari 2008, LJN: AZ8429, BNB 2008, 124, m.nt. G.T.K. Meussen, rov. 3.3.1.
19 Vgl. Kamerstukken II 2007-08, 31 205, nr. 3, p. 9-13 en p. 81-82; Kamerstukken II 200708, 31 205, nr. 9, p. 22, tweede alinea.
20 Kamerstukken II 2008-2009, 31 704, nr. 15.
21 Thans art. 114 VWEU.
22 Beschikking 2006/372/EG, Pb EU 2006, L 142/16-25 (prod. 17 bij de inleidende
dagvaarding).
23 Thans Gerecht van de Europese Unie (Ger. EU).
24 Gvea EG 27 juni 2007, zaak T-182/06 (Nederland/Commissie), Jurispr. 2007, p. II-1983
(prod. 18 bij de inleidende dagvaarding).
25 Thans Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).
26 HvJ EG 6 november 2008, zaak C-405/07 P (Nederland/Commissie), Jurispr. 2008, p. I8301, NJ 2009, 124, m.nt. M.R. Mok.
27 Zie over dit een en ander ook de brief van de staatssecretaris van Financiën van 19
november 2008 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2008-2009, 31 704, nr. 67).
28 Zie, met betrekking tot de Nederlandse BPM, HvJ EG 22 mei 2008, zaak C-42/08 (Ilhan),
Jurispr. 2008, p. I-83, punt 17.
29 Vgl. HvJ EG 21 maart 2002, zaak C-451/99 (Cura Anlagen), Jurispr. 2002, p. I-3193, punt
40; HvJ EG 15 september 2005, zaak C-464/02 (Commissie/Denemarken), Jurispr. 2005, p. I7929, punt 74; HvJ EG 15 december 2005, gevoegde zaken C-151/04 en C-152/04 (Nadin en
Nadin-Lux), Jurispr. 2005, p. I-11203, punt 40; HvJ EG 1 juni 2006, zaak C-98/05 (Danske
Bilimportører), Jurispr. 2006, p. I-4945, punt 28; HvJ EG 27 juni 2006, zaak C-242/05 (Van
de Coevering), Jurispr. 2006, p. I-5843, punt 23; HvJ EG 22 mei 2008, zaak C-42/08 (Ilhan),
Jurispr. 2008, p. I-83, punt 17; HvJ EG 24 oktober 2008, zaak C-364/08 (Vandermeir),
Jurispr. 2008, p. I-8087, punt 22.
30 De uitzonderingen zijn genoemd in HvJ EG 21 maart 2002, zaak C-451/99 (Cura
Anlagen), Jurispr. 2002, p. I-3193, punt 40. Het betreft tijdelijk in de Gemeenschap
ingevoerde voertuigen en uitsluitend voor het goederenvervoer over de weg bestemde
motorvoertuigen met een toegelaten totaalgewicht in beladen toestand gelijk aan of hoger dan
twaalf ton. Deze uitzonderingen zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde.
31 HvJ EG 8 januari 1980, zaak 21/79 (Commissie/Italië), Jurispr. 1980, p. 1, punten 14-15;
HvJ EG 2 april 1998, zaak C-213/96 (Outokumpu), Jurispr. 1998, p. I-1777, punt 30; HvJ EG
5 oktober 2006, gevoegde zaken C-290/05 en C-333/05 (Nádasdi en Németh), Jurispr. 2006,
p. I-10115, punt 51.
32 HvJ EG 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/ENEL), Jurispr. 1964, p. 1203.
33 HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68 (Wilhelm e.a.), Jurispr. 1969, p. 1, punt 6-7; HvJ EG
17 december 1970, zaak 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Jurispr. 1970, p. 1125,
punt 3; HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), Jurispr. 1976, p. 1989, punt 5; HvJ
EG 21 mei 1987, zaak 249/85 (Albako), Jurispr. 1987, p. 2345, punt 14.
34 Thans art. 288 VWEU.
35 Vgl. HvJ EG 17 mei 1972, zaak 93/71 (Leonesio), Jurispr. 1972, p. 287, punten 21-22;
HvJ EG 7 februari 1973, zaak 39/72 (Commissie/Italië), Jurispr. 1973, p. 101, punt 17. Zie
voorts HvJ EG 2 februari 1977, zaak 50/76 (Amsterdam Bulb), Jurispr. 1977, p. 137, punt 5.
36 HvJ EG 17 mei 1972, zaak 93/71 (Leonesio), Jurispr. 1972, p. 287, punten 5-6; HvJ EG 11
januari 2001, zaak C-403/98 (Monte Arcosu), Jurispr. 2001, p. I-103, punt 26.
37 HvJ EG 10 oktober 1973, zaak 34/73 (Variola), Jurispr. 1973, p. 981, punt 8; HvJ EG 17
september 2002, zaak C-253/00 (Muñoz en Superior Fruiticola), Jurispr. 2002, p. I-7289, NJ
2003, 702, m.nt. MRM, punt 27; HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-379/04 (Dahms), Jurispr.
2005, p. I-8723, punt 13. Vgl. R.H. Lauwaars/C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort
bestek (2003), nr. 2.2.3, en Anthony Arnull e.a., Wyatt and Dashwood's European Union Law
(2006), p. 159-160.
38 Vgl. o.a. HvJ EG 19 november 1998, zaak C-162/97 (Nilsson), Jurispr. 1998, p. I-7477,
punt 54; HvJ EG 24 november 2005, zaak C-136/04 (Deutsches Milch-Kontor), Jurispr. 2009,
p. I-10095, punt 32; HvJ EG 2 april 2009, zaak C-134/08 (Tyson), punt 16.
39 Vgl. o.a. HvJ EG 8 juni 1971, zaak 78/70 (Deutsche Grammophon), Jurispr. 1971, p. 487,
punt 5. Zie voorts Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de
Europese Gemeenschappen (2003), p. 123-124.
40 Zie o.m. HvJ EG 17 april 2007, zaak C-470/03 (AGM), Jurispr. 2007, p. I-2749, NJ 2007,
404, m.nt. M.R. Mok. In die uitspraak heeft de grote kamer niet getoetst aan art. 10 EG,
omdat de richtlijn voldoende duidelijk was voor de beantwoording van de prejudiciële vraag.
Zie voorts HvJ EG 14 juni 1990, zaak C-48/89 (Commissie/Italië), Jurispr. 1990, p. I-2425.
41 Vgl. o.m. HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77 (Simmenthal), Jurispr. 1978, p. 629, NJ
1978, 656, punt 16; HvJ EG 19 juni 1990, zaak C-213/89 (Factortame), Jurispr. 1990, p. I2433, NJ 1992, 761, punt 19; HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage), Jurispr.
2001, p. I-6297, NJ 2002, 43, punt 25; HvJ EG 17 september 2002, zaak C-253/00 (Muñoz en
Fruiticola Superior), Jurispr. 2002, p. I-7289, NJ 2003, 702, m.nt. MRM, punt 28; HvJ EG 5
oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01-C-403/01 (Pfeiffer), Jurispr. 2004, p. I-8835, NJ
2005, 333, m.nt. MRM, punt 111.
42 Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese
Gemeenschappen (2003), p. 125-126.
43 Zie hiervoor de uitspraken vermeld in noot 41.
44 Ik neem aan dat hier de Euro-5 norm wordt bedoeld.
45 Kennelijk ontleend aan de inleidende dagvaarding onder 31.
46 Pleitnota onder 3.6, 3.20 en 3.21.
47 Art. 116 VWEU.
48 Zie mijn bijdrage De toverformule van de onmiskenbare onverbindendheid en
buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht, in: D.C. Buijs
e.a. (red,), Mok-aria (2002), p. 117-129, in het bijzonder p. 123-128. Zie ook R.J.B.
Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (2009), nr. 5.2.1.