Artikel Semipublieke instellingen en aansprakelijkheid uit

Artikel
N. Jak1
Semipublieke instellingen en aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad: een verkenning
NTB 2016/8
1.
Inleiding
Publieke belangen zijn in de Nederlandse rechtsorde nooit
alleen door de traditionele overheidsinstellingen behartigd. In toenemende mate zijn ook private instellingen bij
de publieke taakbehartiging betrokken.2 Enerzijds worden
private rechtspersonen op allerlei manieren door de overheid bij de uitvoering van haar publieke taak ingeschakeld.
Zo worden privaatrechtelijke rechtspersonen speciaal door
de overheid opgericht. Te denken valt aan De Nederlandsche Bank NV (DNB) of stichtingen die worden opgericht
als gemeentelijke schouwburg of gemeentelijk zwembad.
Voorts wordt openbaar gezag toegekend aan (commerciële)
bedrijven. Een bekend voorbeeld zijn de garagebedrijven
belast met het verrichten van APK-keuringen. De overheid
heeft ook op diverse manieren overwegende invloed op het
beheer van privaatrechtelijke rechtspersonen, bijvoorbeeld
via overheidsaandeelhouderschap. Voorbeelden hiervan
zijn overheidsbedrijven als de Nederlandse Spoorwegen NV,
ProRail BV en energiebedrijven als Delta NV. Anderzijds zijn
er talloze organisaties die op (aanvankelijk) eigen initiatief
een publiek belang dienen, zoals de woningcorporaties. Dit
heeft erin geresulteerd dat een bijzondere categorie van private instanties is ontstaan, die in dit artikel worden aangeduid als semipublieke instellingen.
De term ‘semipublieke instelling’ is een vaag begrip, dat niet
steeds op dezelfde manier wordt opgevat. Onder semipublieke instellingen versta ik hier privaatrechtelijke rechtspersonen3 die een publieke taak verrichten en/of institutioneel verbonden zijn met traditionele overheidsinstellingen
als de Staat, gemeenten en provincies. Die verbinding vindt
doorgaans haar grondslag in verschillende institutionele
beïnvloedingsmogelijkheden die de overheid ter beschikking staan, zoals het gebruik van wettelijke dan wel statutaire aanwijzingsbevoegdheden, goedkeuringsbevoegdheden en benoemingsrechten. Daarnaast kan de institutionele
verbondenheid voortvloeien uit een financiële relatie met
de overheid.
1
2
3
Niels Jak is (vanaf april 2016) Senior Professional Support Lawyer bij de
praktijkgroep bestuursrecht van Stibbe. Daarnaast is hij verbonden aan de
afdeling Staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Hij
promoveerde in november 2014 op het proefschrift Semipublieke instellingen. De juridische positie van instellingen op het snijvlak van overheid en
samenleving (diss. Amsterdam VU), Den Haag: BJu 2014. Het vraagstuk van
aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad maakte geen deel uit van het
promotieonderzoek.
Dit is een ontwikkeling die zich ook in allerlei andere landen voordoet, bijvoorbeeld in Zuid-Afrika. Zie Niels Jak & Frank van Ommeren, ‘Semi-Public
Entities and the Public/Private-Law Divide in South African and Dutch
Law’, The South African Law Journal (133) 2016, p. 102-132.
In de zin van artikel 2:3 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit zijn verenigingen,
coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en
stichtingen.
56
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 56
In dit artikel staat de vraag centraal naar de aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door onrechtmatig handelen van semipublieke instellingen. Een actueel voorbeeld
betreft de vraag naar aansprakelijkheid van private uitvoerders in het sociaal domein ( Jeugdwet, Wet maatschappelijke
ondersteuning (Wmo) 2015 en Participatiewet). De uitvoering van voorzieningen in het sociaal domein geschiedt dikwijls door private rechtspersonen die daartoe door middel
van een contract door de gemeente worden ingeschakeld.
Hierbij dringt zich de vraag op onder welke omstandigheden bijvoorbeeld een thuiszorgorganisatie aansprakelijk
kan worden gehouden voor schade veroorzaakt tijdens het
verlenen van hulp in de huishouding op grond van de Wmo
2015 of wanneer überhaupt (tijdelijk) geen huishoudelijke
hulp wordt verleend.4 Voorts valt te denken aan de aansprakelijkheid van toezichthouders met een private rechtspersoonlijkheid, zoals DNB, voor schade veroorzaakt door het
op ontoereikende wijze houden van toezicht. Wanneer kan
DNB aansprakelijk worden gehouden voor de schade die
het gevolg is van het faillissement van een bank?5 Interessant is dat de wetgever de aansprakelijkheid van financieel
toezichthouders DNB en de Autoriteit Financiële Markten
(AFM), een stichting, recent in verregaande mate heeft beperkt. Op grond van artikel 1:25d Wet op het financieel toezicht (Wft) bestaat alleen nog aansprakelijkheid in geval van
opzet of grove schuld.6 Niet alleen rijst de vraag of DNB zelf
aansprakelijk is voor ontoereikend toezicht, maar tevens of
de achterliggende overheid, in dit geval de Staat, daarvoor
aansprakelijk kan worden gehouden. De vraag naar de aansprakelijkheid van de achterliggende overheid is relevant,
omdat het eigen vermogen van DNB bij zeer hoge claims
slechts beperkt verhaal kan bieden.7
De problematiek van aansprakelijkheid voor schade die is
ontstaan door onrechtmatig handelen van semipublieke instellingen betreft een nauwelijks ontgonnen terrein. Pas op
een enkel deelgebied is die problematiek voorwerp van onderzoek, bijvoorbeeld in het kader van de zojuist genoemde
aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht dat door private
4
5
6
7
Zie daarover mijn annotatie onder CRvB 24 december 2014,
ECLI:NL:CRVB:2014:4409, Gst. 2015/46. Zie over private uitvoerders in het
sociaal domein voorts M. Scheltema, ‘Conflictoplossing in het sociaal domein: van gefragmenteerde naar integrale geschilbeslechting’. Te raadplegen via http://verenigingbestuursrecht.nl/; J.P. Roelfsema & K.J. de Graaf,
‘Decentralisaties in het sociaal domein’, NTB 2015/39, p. 303-304; E. Klein
Egelink & M.F. Vermaat, ‘Mag ik wat vragen? De meldingsprocedure en de
besluitvorming in de Wmo 2015 nader beschouwd’, NTB 2015/43, p. 324329.
Zie Rb. Amsterdam 29 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2382, JOR
2015/206, m.nt. E.J. van Praag.
Wet van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265. Zie hierover onder anderen F. de Vries,
‘De aansprakelijkheid van financieel toezichthouders in de praktijk’, JBplus
2015, p. 243-253.
Chr. H. van Dijk, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars’, NTBR 2003/6, p. 194-195.
afl. 3 - maart 2016
NTB 2016/8
3/23/2016 2:30:42 PM
Artikel
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
rechtspersonen wordt uitgevoerd.8 Het doel van dit artikel
is om de vraag naar aansprakelijkheid voor onrechtmatig
handelen van semipublieke instellingen te verkennen. Daarbij wordt in dit artikel een onderscheid gemaakt tussen de
aansprakelijkheid van de betrokken semipublieke instelling
zelf enerzijds (§ 2) en de aansprakelijkheid van de achterliggende overheid anderzijds (§ 3). Dit artikel wordt afgesloten
met enkele afrondende opmerkingen (§ 4).
2.
Aansprakelijkheid van de semipublieke
instelling zelf
2.1
Een bijzonder aansprakelijkheidsregime?
De vraag is of voor semipublieke instellingen een ander aansprakelijkheidsregime geldt dan voor ‘gewone’ particuliere
partijen. Die vraag dringt zich op omdat semipublieke instellingen, evenals de overheid, het publieke belang behartigen. Voor de overheid vormt die publieke-belangenbehartiging, tezamen met de machtspositie die zij heeft, aanleiding
om haar een bijzondere positie toe te dichten9 die met zich
brengt dat voor haar een ander aansprakelijkheidsregime
geldt.10 Dit aansprakelijkheidsregime ziet er, kort samengevat, als volgt uit.
Zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter hanteren de criteria zoals neergelegd in artikel 6:162 BW teneinde
te beoordelen of de overheid aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Dit betekent dat voor aansprakelijkheid moet zijn
voldaan aan de vereisten onrechtmatigheid, schade, causaliteit, relativiteit en toerekening. In zoverre is het uitgangspunt voor het (materiële) overheidsaansprakelijkheidsrecht
hetzelfde als voor het gewone aansprakelijkheidsrecht. Het
aansprakelijkheidsrecht voor de overheid is evenwel in
sommige opzichten strenger. Zo is de overheid gebonden
aan publiekrechtelijke normen zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en kan zij op grond daarvan
bijvoorbeeld – eerder dan een particulier – aansprakelijk
worden gehouden voor schending van door haar opgewekt
vertrouwen.11 Daarnaast geldt voor de overheid een soort
van (pseudo)risicoaansprakelijkheid in de zin dat de toerekening (art. 6:162 lid 3 BW) van een onrechtmatig besluit
8
9
10
11
Zie onder anderen P.W.J. Verbruggen, ‘Aansprakelijkheid wegens gebrekkig
overheidstoezicht’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in
het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 339-358.
Zie R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994, p. 35-36; E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Rechtsstaat,
grondrechten en subsidieverhoudingen’, in: E.M.H. Hirsch Ballin & J.H.
van Kreveld, Rechtsstatelijke subsidieverhoudingen (VAR-reeks 99), Alphen
aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1988, p. 21-22; C.A. Schreuder,
Publiekrechtelijke taken, private rechtspersonen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994, p. 44-49, p. 112-115; W. Duk, ‘De zachte kern van het
bestuursrecht’, Themis 1978, p. 567-568. Vergelijk PG Awb I, p. 192; HR 12
januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, AB 1991/430, m.nt. F.J. van Ommeren (Staat/Appels).
Zie L. Di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en
toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad (diss. Leiden), Deventer:
Kluwer 2014; J.E.M. Polak, ‘Overheidsaansprakelijkheid: iets aparts? In
hoeverre verschilt de aansprakelijkheid van de overheid van die van private partijen?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.),
Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek,
Deventer: Kluwer 2012, p. 135-150.
Zie M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 348.
NTB 2016/8
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 57
aan de overheid in beginsel wordt verondersteld.12 Deze
strenge toerekening kan worden verklaard door het feit dat
de schade een onvermijdelijk gevolg is van een handeling
die ten behoeve van het algemeen belang (de gemeenschap)
is verricht.13
De strengere aansprakelijkheidseisen voor de overheid worden aan de andere kant verzacht door bijvoorbeeld de leer
van de formele rechtskracht. Kort gezegd houdt de leer van
de formele rechtskracht in dat wanneer tegen een besluit
beroep bij de bestuursrechter heeft opengestaan, waarvan
geen gebruik is gemaakt of waarbij, nadat wel van de beroepsmogelijkheid gebruik is gemaakt, het beroep door de
bestuursrechter is verworpen, de burgerlijke rechter uitgaat van de rechtmatigheid van dit besluit.14 Met name in
de eerste situatie, waarbij wel bestuursrechtelijke rechtsbescherming mogelijk was, maar daarvan geen gebruik is
gemaakt, wordt de overheid coulanter behandeld dan private partijen. Wanneer immers niet tijdig binnen zes weken bezwaar of beroep wordt ingesteld, verjaart daarmee in
wezen materieel de vordering uit onrechtmatige daad, terwijl een dergelijke korte verjaringstermijn niet geldt voor
private partijen.15 Verder geeft de bestuursrechter ten opzichte van de overheid een enigszins afwijkende toepassing
van het causaliteitsvereiste. Zo kent de toepassing van de
condicio sine qua non-toets een nuanceverschil met de toepassing ervan door de burgerlijke rechter. De bestuursrechter vergelijkt de feitelijke situatie met het geval waarin een
rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, en niet,
zoals bij een strikte toepassing van de toets, of een rechtmatig besluit zou zijn genomen.16 Dit kan ertoe leiden dat
een schadeclaim wordt afgewezen wegens het ontbreken
van causaal verband terwijl de schade niet zou zijn geleden
als het bestuursorgaan direct rechtmatig had gehandeld.17
Ten slotte worden in de rechtspraak ten opzichte van de
overheid relatief strenge eisen gesteld aan de aanwezigheid
van relativiteit (art. 6:163 BW) waardoor ten aanzien van de
overheid minder snel aan dit vereiste is voldaan dan bij private partijen het geval is.18
Aangezien semipublieke instellingen net als de overheid het
publieke belang dienen, rijst de vraag in hoeverre de bijzondere (materiële) aansprakelijkheidseisen voor de overheid
ook voor semipublieke instellingen gelden. Dat is in ieder
geval zo – en dat zal niemand verbazen – voor zover semipublieke instellingen zelf tot de overheid worden gerekend.
12
13
14
15
16
17
18
HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112, m.nt. C.J.H.
Brunner (Van Gog/Nederweert).
Di Bella 2014, p. 179.
R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2
Rechtsbescherming. Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014,
p. 422 e.v.
Polak 2012, p. 145-146.
Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4316; R.D.
Lubach & A. Stortelder, ‘Causaliteit bij besluitenaansprakelijkheid: verfijning en inspiratie uit het civiele schadevergoedingsrecht’, O&A 2015/31,
p. 68-69. Ook de uitkomst van de toepassing van de toerekeningsleer van
artikel 6:98 BW door de bestuursrechter wijkt vaak af van de gebruikelijke
toepassing ervan door de burgerlijke rechter. Zie Di Bella 2014, p. 78 e.v.
Di Bella 2014, p. 43.
Een bekend voorbeeld is HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, AB
2005/127, m.nt. F.J. van Ommeren (Duwbak Linda). Zie hierover uitgebreid
onder anderen Di Bella 2014, p. 119 e.v.
afl. 3 - maart 2016
57
3/23/2016 2:30:42 PM
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
Daarvan is sprake voor zover een semipublieke instelling
met openbaar gezag is bekleed en derhalve wordt gekwalificeerd als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1
aanhef en onder b Algemene wet bestuursrecht (Awb).19 Te
denken valt aan de AFM, een stichting, die op grond van de
Wft belast is met het gedragstoezicht op financiële markten en het nemen van beslissingen omtrent de toelating van
financiële ondernemingen tot die markten.20 Voor de categorie semipublieke instellingen die als bestuursorgaan kan
worden aangemerkt, geldt hetzelfde aansprakelijkheidsregime als voor de overheid, zoals dat hierboven is geschetst. 21
Hiermee is een deel van de vraag die in dit artikel centraal
staat, beantwoord. Ik laat deze categorie semipublieke instellingen verder buiten beschouwing.
In onze rechtsorde zijn tevens tal van semipublieke instellingen actief die niet de status hebben van bestuursorgaan,
zoals woningcorporaties en instellingen van gezondheidszorg. Ook voor die categorie semipublieke instellingen rijst
de vraag in hoeverre een bijzonder aansprakelijkheidsregime van toepassing is. Over het antwoord op die vraag bestaat nog veel onduidelijkheid en er is ook nog nauwelijks
onderzoek naar gedaan. In het hierna volgende zal worden
nagegaan in hoeverre de (materiële) voorwaarden voor
aansprakelijkheid anders van inhoud worden (publiekrechtelijke trekken gaan vertonen) wanneer ter uitvoering van
een publieke taak wordt gehandeld.22 Het is logisch om bij
het aspect ‘publieke taak’ aan te knopen, omdat dit aspect
in de literatuur als voornaamste argument wordt genoemd
waarom voor de overheid een ander aansprakelijkheidsregime geldt.23 Met het oog op het verkennende karakter van
dit artikel wordt de nadruk gelegd op de vraag wanneer een
handeling van een semipublieke instelling, niet zijnde een
bestuursorgaan, als onrechtmatig wordt aangemerkt. Andere aansprakelijkheidseisen komen slechts zijdelings aan
de orde.
19
20
21
22
23
Zie daarover uitgebreid N. Jak, Semipublieke instellingen. De juridische
positie van instellingen op het snijvlak van overheid en samenleving (diss.
Amsterdam VU), Den Haag: BJu 2014, p. 55 e.v.; N. Jak, ‘De publieke-taakjurisprudentie verduidelijkt. Over privaatrechtelijke rechtspersonen en het
bestuursorgaanbegrip’, JBplus 2015, p. 75-95.
Artikel 1:25 Wft.
Die bijzondere aansprakelijkheidsregels gelden niet alleen voor schade als
gevolg van door semipublieke instellingen genomen besluiten (art. 1:3 lid
1 Awb), maar ook voor schade veroorzaakt door feitelijke handelingen die
semipublieke instellingen in de hoedanigheid van bestuursorgaan verrichten. Zie voor dit laatste Scheltema & Scheltema 2013, p. 407 e.v. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan aansprakelijkheid voor schade
als gevolg van de feitelijke uitoefening van toezichtsbevoegdheden door
(de controleurs van) de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst
Tuinbouw die belast is met het toezicht op de naleving van de Zaaizaad- en
plantgoedwet 2005. Zie Besluit aanwijzing toezichthouders Zaaizaad- en
plantgoedwet 2005.
Vergelijk F.J. van Ommeren & P.J. Huisman, ‘Van besluit naar rechtsbetrekking: een groeimodel’, in: F.J. van Ommeren e.a., Het besluit voorbij (VARreeks 150), Den Haag: BJu 2013, p. 73.
Zie bijvoorbeeld Schlössels & Zijlstra 2014, p. 411-412; Asser/Hartkamp &
Sieburgh 6-IV 2015/353. Een enkele keer wordt ook het aspect ‘macht’ als
argument genoemd ter rechtvaardiging van een ander aansprakelijkheidsregime voor de overheid. Zie bijvoorbeeld R.P.J.L. Tjittes, Herbezinning op
de grondslagen van de overheidsaansprakelijkheid (preadvies uitgebracht
voor de vereniging voor burgerlijk recht), Lelystad: Koninklijke Vermande
1996, p. 45, die dit aspect relativeert op p. 50-54.
58
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 58
Artikel
2.2
Publieke taak en macht
Als het gaat om schadeveroorzakend handelen van semipublieke instellingen die niet de status van bestuursorgaan
(art. 1:1 lid 1 Awb) hebben, is de burgerlijke rechter de aangewezen rechter om over een vordering tot schadevergoeding te oordelen. De (materiële) vereisten voor aansprakelijkheid worden in dat geval bepaald door artikel 6:162 BW.
In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag aan welke
normen het handelen van semipublieke instellingen, die
geen bestuursorgaan zijn, wordt getoetst teneinde te beoordelen of sprake is van een onrechtmatige daad als bedoeld
in dat artikel. Welke betekenis komt daarbij toe aan de omstandigheid dat een publieke taak wordt verricht?
Het schadeveroorzakende handelen kan in ieder geval niet
worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, omdat die beginselen volgens de burgerlijke rechter alleen op bestuursorganen van toepassing zijn.24 Het kan
wel zo zijn dat de burgerlijke rechter de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW zo invult dat die norm vergelijkbaar is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
terwijl de rechter niet expliciet aan die beginselen refereert.
In dat geval is sprake van congruentie tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke normen. Privaatrechtelijke
rechtsvinding leidt aldus tot bescherming van waarden die
ook in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot
uitdrukking komen. Bepalende factoren daarbij zijn blijkens
de jurisprudentie het uitoefenen van een publieke taak dan
wel het bekleden van een machtspositie.25
Een voorbeeld waarin de publieke taak een bepalende rol
vervult, is het arrest Binderen/Kaya.26 In dit arrest wordt het
handelen van woningbouwvereniging Binderen getoetst
aan het gelijkheidsbeginsel. De kwestie of en waarom Binderen gehouden is het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen,
wordt in eerste aanleg beslecht. Volgens de President van
de Rechtbank ’s-Hertogenbosch in eerste aanleg maakt Binderen, die tot taak heeft het verhuren van woningen, zich
schuldig aan discriminatie en handelt zij onrechtmatig in
de zin van artikel 1401 BW (oud) indien zij bij die verhuur
buitenlandse woningzoekenden enkel op grond van hun
afkomst bij Nederlandse woningzoekenden achterstelt.
Dit oordeel is in hoger beroep en in cassatie niet meer in
geschil.27 De vraag rijst op grond waarvan Binderen in dit
geval gehouden is zich van discriminatie te onthouden. Volgens de president van de rechtbank kan als ‘beginsel van
ongeschreven Nederlands privaatrecht’ worden beschouwd
‘dat in voorkomende gevallen onder omstandigheden niet
uitgesloten moet worden geacht dat het discrimineren op
grond van ras (…) onrechtwaardig moet worden geacht, des
dat in beginsel deze onrechtmatigheid de grondslag voor
een op art. 1401 BW gebaseerde vordering kan vormen’.
Binderen heeft zich volgens de president in dit geval op
24
25
26
27
Zie HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, AB 2003/365, m.nt. F.J. van
Ommeren; JB 2003/121, m.nt. Peters; NJ 2004/35, m.nt. Van den Berg; RZA
2003/155, m.nt. De Groot (RZG/Comformed).
Zie Jak 2014, p. 94-97.
HR 10 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4496, NJ 1983/687, m.nt. E.A.
Alkema.
Het hof heeft ook uitdrukkelijk overwogen dat het zich met dit oordeel van
de president kan verenigen.
afl. 3 - maart 2016
NTB 2016/8
3/23/2016 2:30:42 PM
Artikel
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
grond van het hiervoor genoemde ongeschreven privaatrechtelijke rechtsbeginsel te onthouden van discriminatie.
Aan dat oordeel legt de president onder meer ten grondslag
dat Binderen ‘diensten en handelingen verricht, c.q. goederen verschaft, waarmede een algemeen belang is gediend en
gemoeid, weshalve het optreden van gedaagde tot op zekere
hoogte in effect met overheidshandelen gelijk is te stellen’.28
Met andere woorden, op grond van het algemeen belang dat
de woningbouwvereniging behartigt, is zij in haar relatie
met (potentiële) huurders gehouden aan het gelijkheidsbeginsel zoals dat tot uitdrukking komt in het privaatrecht en
kan worden ingelezen in de bepalingen uit het BW over de
onrechtmatige daad. Het gaat hier dus niet om het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur,
maar als beginsel van ongeschreven privaatrecht.29
Voorts is de burgerlijke rechter de laatste decennia in toenemende mate gaan differentiëren naar de hoedanigheid
van partijen, waardoor de wederpartij van een machtige
(rechts)persoon, bijvoorbeeld een monopolist, steeds meer
wordt beschermd. De open normen van het privaatrecht,
zoals de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW, bieden
de ruimte om rekening te houden met de machtspositie van
een private instelling, die daardoor aan bijzondere eisen van
zorgvuldigheid kan worden gebonden vergelijkbaar met de
beginselen uit het publiekrecht.30 Een aardig voorbeeld betreft de uitspraak van de President van de Rechtbank Zwolle
over de weigering van een woningbouwvereniging om een
woningzoekende als huurder te accepteren wegens openstaande huurachterstanden bij een andere woningbouwvereniging.31 De president overweegt:
“De (…) monopoliepositie ten aanzien van een zo onontbeerlijk goed als woonruimte beperkt de contractsvrijheid van de beide Woningbouwverenigingen. Zij zijn niet
in dezelfde mate als een particuliere huiseigenaar vrij
om te weigeren met een gegadigde die hen niet aanstaat
een huurcontract aan te gaan. Zij behoren het belang van
de volkshuisvesting voorop te stellen. Dat kan meebrengen dat onder bepaalde omstandigheden de weigering
om met een woningzoekende een huurovereenkomst af
te sluiten, onrechtmatig is.”
28
29
30
31
Vergelijk HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1503, NJ 1988/873, m.nt.
P.A. Stein. Hierin oordeelt de HR dat een woningbouwvereniging zich
slechts op een in een huurovereenkomst opgenomen huisdierenverbod
mag beroepen als dat geen ongelijke behandeling oplevert. Ook hier is de
vraag waarom op de woningbouwvereniging de verplichting tot gelijke behandeling rust. De HR laat zich daarover niet uit. Het lijkt erop dat de HR
van belang acht dat de verhuurder een woningbouwvereniging is – de HR
spreekt immers over ‘een verhuurder als de onderhavige’ – maar zeker is
dat niet. In deze zin: Stein in de noot bij het arrest.
Zie ook J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss.
Maastricht), Den Haag: Sdu 2002, p. 533.
Zie J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer
2013, p. 15-17; Tjittes 1994; Schreuder 1994, p. 129-130, p. 132; PG Awb I,
p. 189. Vergelijk ook Scheltema & Scheltema 2013, p. 11-12 en p. 28-39; J.M.
Emaus, ‘De sterke partij in het aansprakelijkheidsrecht. Een verkennende
studie naar machtige private partijen en hun verantwoordelijkheid ten
aanzien van anderen’, in: I. Giesen, J.M. Emaus & L.F.H. Enneking (red.), Verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en privatisering van publieke taken,
Den Haag: BJu 2014, p. 35-72.
Rb. Zwolle (pres.) 4 mei 1984, ECLI:NL:RBZWO:1984:AH0336, KG 1984/176.
NTB 2016/8
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 59
Vervolgens wordt de woningbouwvereniging verplicht om
een huurovereenkomst te sluiten.32
In de jurisprudentie over de bijzondere zorgplicht van de
bank wordt betekenis toegekend aan zowel de machtspositie als de publieke taak van de bank. Deze bijzondere
(privaatrechtelijke) zorgplicht houdt voor de bank de verplichting in de cliënt te beschermen tegen het gevaar van
eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht
vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1
BW) dan wel de maatschappelijke zorgvuldigheid (art. 6:162
BW).33 De standaardoverweging van de Hoge Raad (HR) over
de bijzondere zorgplicht luidt als volgt:
“[E]en bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt [is]
als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig
te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht
gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht
— die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht (…) vloeit voort uit hetgeen de eisen
van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen.”34
De omvang van de bijzondere zorgplicht is in de rechtspraak
nader geconcretiseerd. Kort gezegd houdt de zorgplicht in
dat de bank de cliënt dient te waarschuwen voor de risico’s
die hij loopt, een onderzoek moet doen naar de inkomensen vermogenspositie van de cliënt en, wanneer die ontoereikend is, dient de bank de cliënt te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.35 De invulling van de bijzondere
zorgplicht wordt mede beïnvloed door de publiekrechtelijke
gedragsregels voor banken op grond van de financiële toezichtwetgeving.36
De doelstelling van de bijzondere zorgplicht is primair gericht op de bescherming van de individuele belangen van
de (potentiële) cliënten. Daarnaast dient de bijzondere zorgplicht indirect ook het publieke belang van het adequaat
functioneren van de financiële markten, dat zonder vertrouwen van de cliënten niet kan worden gerealiseerd.37
32
33
34
35
36
37
In hoger beroep wordt de uitspraak van de president weliswaar vernietigd – zie Hof Arnhem 11 februari 1985, ECLI:NL:GHARN:1985:AC1833, NJ
1986/446 – maar dat neemt niet weg dat het hof tot uitgangspunt neemt
dat de ‘maatschappelijke verantwoordelijkheid’ van de woningbouwvereniging ‘extra zorgvuldigheid en daardoor beperkingen’ met zich brengt.
O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank’, in: C.E.C.
Jansen e.a. (red.), Zorgplichten in publiek- en privaatrecht, Den Haag: BJu
2011, p. 125; F.J. van Ommeren, ‘Zorgplichten: wat zijn dat? Een poging tot
overbrugging van twee werelden’, in: C.E.C. Jansen e.a. (red.), Zorgplichten
in publiek- en privaatrecht, Den Haag: BJu 2011, p. 27.
HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron
(Kouwenberg/Rabobank), r.o. 3.6.3. Zie meer recent HR 8 februari 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY4600, AA 2013, p. 755-761, m.nt. W.H. van Boom (Van
de Steeg/Rabobank).
Cherednychenko 2011, p. 130-131.
Zie over de verhouding tussen de publiekrechtelijke gedragsregels uit de
financiële toezichtwetgeving en de ongeschreven privaatrechtelijke zorgplicht Cherednychenko 2011, p. 135-139.
Zie Van Ommeren 2011, p. 42-43; Cherednychenko 2011, p. 128-129.
afl. 3 - maart 2016
59
3/23/2016 2:30:42 PM
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
De vraag rijst op grond waarvan de bank aan de bijzondere
zorgplicht gehouden is. Een belangrijke factor is dat de bank
kan worden beschouwd als ‘maatschappelijk instituut’; een
instelling die een maatschappelijke functie vervult.38 De
bank kan niet worden beschouwd als een gewone onderneming. De financiële diensten die de bank aanbiedt, zijn
essentieel voor het maatschappelijke verkeer.39 Een andere
factor is gelegen in het feit dat de bank als professionele en
bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een grote
voorsprong heeft op niet-professionele cliënten in kennis
en ervaring ten aanzien van financiële producten en diensten.40 Hierin komt tot uitdrukking dat de bijzondere zorgplicht ertoe dient om de ongelijke verhouding die voortkomt uit de machtspositie van de bank ten opzichte van de
cliënt te corrigeren.41
De bijzondere zorgplicht van de bank brengt met zich dat de
bank niet zijn eigen belang voorop moet stellen, maar het
belang van de cliënt en, in het verlengde daarvan, het publieke belang van de goede werking van de financiële markten. De bijzondere zorgplicht heeft aldus raakvlakken met
een gelijksoortige norm als het materiële zorgvuldigheidsbeginsel dat in het bestuursrecht zijn grondslag heeft gekregen in artikel 3:4 Awb. Er vindt, met andere woorden, in
zekere zin congruentie plaats tussen de normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke zorgvuldigheid enerzijds en het bestuursrechtelijke
materiële zorgvuldigheidsbeginsel anderzijds.
2.3
Vaagheid factoren publieke taak en macht
problematisch?
De factoren publieke taak en macht zijn vaag en hebben
daardoor weinig onderscheidend vermogen. Om die redenen zijn het publieke-taakcriterium en het criterium macht
naar mijn mening ongeschikt om het toepassingsbereik
van publiekrechtelijke normen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, af te bakenen.42 Het gaat hier
immers om een alles of niets situatie: publiekrechtelijke
normen zijn van toepassing of niet. Dat vraagt om een zo
scherp mogelijk afbakeningscriterium. De vraag rijst of de
vaagheid van de factoren publieke taak en macht (ook) een
probleem is voor de inkleuring van privaatrechtelijke normen, zoals de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW,
door publiekrechtelijkachtige normen. Van belang is dat het
hier niet gaat om de afbakening van de toepasselijkheid van
38
39
40
41
42
Zie uitdrukkelijk HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, JOR
1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos), r.o. 3.6.2.
Cherednychenko 2011, p. 128; S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 119. Vergelijk ook T.F.E. Tjon Tjin Tai,
Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2006,
p. 195: ‘De zorgplichten berusten op de maatschappelijke positie van (…)
de bank. Die positie brengt een vertrouwen met zich: het publiek moet
erop mogen vertrouwen dat die positie wordt ingezet om de betreffende
belangen van het publiek te beschermen. De institutie is immers op die
belangen gericht (en niet op het louter vervullen van opdrachten).’
Cherednychenko 2011, p. 128. Zie ook de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 3.6.3 uit het arrest Kouwenberg/Rabobank.
Zie over de machtspositie van de bank in dit verband Emaus 2014, p. 54-56,
p. 66.
Zie Jak 2014, p. 391-395. Anders F.J. van Ommeren, ‘Het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht: multifunctioneel en contextafhankelijk. De
betekenis van het publieke taakcriterium’, NTB 2014/30, p. 250-252.
60
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 60
Artikel
publiekrechtelijke normen als zodanig, maar om de inkleuring van naar hun aard privaatrechtelijke normen. Die kleuring vertoont een glijdende schaal, waarbij gedifferentieerd
wordt afhankelijk van de mate waarin een publieke taak
wordt verricht dan wel een machtspositie wordt bekleed.
Dat de factoren die een dergelijke kleuring bepalen niet uiterst scherp zijn, is hier minder problematisch dan wanneer
het de afbakening van de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen als zodanig betreft. Anders dan in het laatst
genoemde geval, is van een alles of niets situatie namelijk
geen sprake waardoor aan een uiterst scherp afbakeningscriterium minder behoefte bestaat.
2.4
Andere aansprakelijkheidsvereisten
Ofschoon in dit artikel de nadruk ligt op de vraag naar onrechtmatigheid (en daarmee de vraag naar het toepasselijke
recht), is goed voorstelbaar dat het feit dat een semipublieke
instelling een publieke taak verricht, tevens van betekenis is
voor andere vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid. Te denken valt aan het vereiste van toerekenbaarheid
(art. 6:162 lid 3 BW). Voor de traditionele overheid geldt dat
toerekenbaarheid doorgaans wordt aangenomen. Hiervoor
is reeds uiteengezet dat de strenge toerekening aan de overheid van onrechtmatige besluiten kan worden verklaard
door het feit dat de schade een onvermijdelijk gevolg is van
een handeling die ten behoeve van het algemeen belang (de
gemeenschap) is verricht. Gelet hierop kan worden betoogd
dat toerekening aan de betrokken semipublieke instelling
eerder voor de hand ligt naarmate het onderwerp van een
onrechtmatige handeling meer het algemeen belang dient
(de gemeenschap ‘profiteert’ ervan).43
Tevens kan het behartigen van een publieke taak bijvoorbeeld van belang zijn voor de beoordeling van de toerekening van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW. Op grond
van dit artikel komt voor vergoeding slechts in aanmerking
schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis
waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat
zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en
van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Naast de aard van de aansprakelijkheid en
de aard van de schade die artikel 6:98 BW zelf noemt, heeft
Brunner reeds in 1981 enkele ijkpunten geformuleerd aan
de hand waarvan de toerekening naar redelijkheid kan worden bepaald.44 Die – inmiddels vermaarde – ijkpunten worden in de huidige rechtspraak nog steeds toegepast. Eén van
die ijkpunten is ‘de aard van de activiteit’. Het is goed mogelijk dat aan de hand van dit ijkpunt bij de toerekeningsvraag
43
44
Zie Di Bella 2014, p. 177-185; Vergelijk Scheltema & Scheltema 2013, p. 351.
Het gaat hier om toerekening krachtens ‘verkeersopvattingen’. Het is uiteraard mogelijk dat onrechtmatig handelen van een semipublieke instelling
reeds krachtens ‘schuld’ aan haar wordt toegerekend, vanwege haar kennis, kunde en ervaring.
C.J.H Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade’, Verkeersrecht 1981,
p. 210-217, p. 233-236.
afl. 3 - maart 2016
NTB 2016/8
3/23/2016 2:30:42 PM
Artikel
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
betekenis worden toegekend aan de mate waarin ter uitvoering van een publieke taak wordt gehandeld.45
3.
Aansprakelijkheid van de achterliggende
overheid
3.1
Inleiding
De vervolgvraag is of de achterliggende overheid aansprakelijk kan zijn voor onrechtmatige daden die door semipublieke instelling zijn begaan. De eigen rechtspersoonlijkheid
van een semipublieke instelling betekent dat zij zelf drager
van rechten en plichten is. Daarom is in beginsel alleen de
semipublieke instelling zelf – en dus niet ook de achterliggende overheid – aansprakelijk voor haar verplichtingen.46
Het is de vraag of de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid
inderdaad in de weg staat aan aansprakelijkheid van de
achterliggende overheid, of dat de overheid onder bepaalde
omstandigheden toch aansprakelijk kan worden geacht.47
Die vraag is van belang omdat het voorkomt dat een semipublieke instelling slechts beperkt verhaal kan bieden wanneer zij over onvoldoende vermogen beschikt om de geclaimde schade (volledig) te vergoeden.48 In deze paragraaf
wordt nagegaan welke criteria bepalend zijn voor aansprakelijkheid van de achterliggende overheid en welke betekenis daarbij toekomt aan de mate waarin een semipublieke
instelling een publieke taak verricht.
3.2
Grondslagen
De aansprakelijkheid van de achterliggende overheid kan op
drie gronden worden gebaseerd. De eerste grond is dat een
handeling van een semipublieke instelling aan de achterliggende overheid wordt toegerekend. Daarvoor zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de toerekeningsmaatstaf
zoals geformuleerd in het welbekende arrest Kleuterschool
Babbel. De HR oordeelde in dit arrest dat gedragingen van
een wethouder ook dan een onrechtmatige daad van de ge-
45
46
47
48
Zie C.N.J. Kortmann & J.H.A. van der Grinten, ‘Artikel 6:98 BW opgepoetst.
Een beschouwing over causaliteit als rechtspolitiek alternatief voor de relativiteitsleer’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.),
Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek,
Deventer: Kluwer 2012, p. 282.
Vergelijk het rapport Onderzoek naar de herpositionering van zbo’s (Kamerstukken II 2013/14, 25268, 79) waarin het behoud van rechtspersoonlijkheid van sommige zelfstandige bestuursorganen wordt gemotiveerd met
het argument dat op die manier aansprakelijkheid van de Staat kan worden
voorkomen (p. 21 en p. 25-26). Zie hierover kritisch S.E. Zijlstra, ‘De maakbare overheid. Nieuw beleid inzake zelfstandige bestuursorganen’, NTB
2014/37, p. 283-284 en p. 287.
Deze vraag zou wellicht ook kunnen worden gesteld voor andere verhoudingen binnen de bestuurlijke organisatie. Te denken valt aan de aansprakelijkheid van de Staat voor schade veroorzaakt door het gemeentebestuur
bij de uitvoering van een (gebonden) medebewindstaak (art. 124 lid 2 Gw;
art. 108 lid 2 Gemw). Uit de rechtspraak van de HR volgt dat de Staat daarvoor niet kan worden aangesproken, omdat het gemeentebestuur bij het
verrichten van een medebewindstaak niet handelt als vertegenwoordiger
van de Staat. HR 16 juni 1950, NJ 1951/653, m.nt. D.J. Veegens (Haarlemmermeerse woonruimteverordening) en HR 28 november 1952, NJ 1953/800,
m.nt. D.J. Veegens (Brandweerwagen Sprang-Capelle). Zie hierover C. de
Kruif, Onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht. De complexiteit van het adagium ‘de veroorzaker betaalt’ in een
veellagige rechtsorde (diss. Leiden), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2012,
p. 268-270.
Zie Scheltema & Scheltema 2013, p. 107.
NTB 2016/8
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 61
meente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben
te gelden. Daarbij is niet beslissend of de wethouder in de
Gemeentewet als orgaan van de gemeente wordt erkend.49
Hoewel op zich niet is uitgesloten dat met deze toerekeningsmaatstaf ook gedragingen van een rechtspersoon aan
een andere rechtspersoon worden toegerekend,50 is het nog
maar de vraag of dit toerekeningscriterium zich ook leent
voor toepassing op de relatie tussen een semipublieke instelling en de overheid. Dat een gedraging van een wethouder als gedraging van de gemeente heeft te gelden, ligt
volgens De Kluiver, gelet op de wettelijke regeling van de
wethouder in de Gemeentewet en het onlosmakelijk verband tussen wethouder en gemeente, voor de hand. Een
dergelijk onlosmakelijk verband is tussen een semipublieke
instelling en de overheid echter niet aanwezig, aldus De
Kluiver.51 Daar komt bij dat in de literatuur wel wordt betoogd dat het op grond van de hiervoor genoemde toerekeningsmaatstaf toerekenen van een handeling van de ene
rechtspersoon (een semipublieke instelling) aan de andere
rechtspersoon (de overheid), onwenselijk is, omdat het in
strijd zou zijn met het privaatrechtelijke systeem dat uitgaat van de volkomenheid van de rechtspersoon.52 Al met
al lijkt de toerekeningsmaatstaf uit het Kleuterschool Babbel-arrest beter toegesneden op de situatie dat een orgaan
van een publiekrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 BW) een
onrechtmatige daad begaat en lijkt die maatstaf minder
geschikt voor het geval dat een semipublieke instelling onrechtmatig handelt.53
In de tweede plaats kan sprake zijn van ‘directe doorbraak’
van aansprakelijkheid. Het gaat hier om gevallen waarin het
recht toelaat dat de exclusiviteit van de aansprakelijkheid
van de rechtspersoon voor eigen schulden en handelingen
wordt doorbroken en die aansprakelijkheid zich hecht of
mede hecht aan nauw met de rechtspersoon verbonden
(rechts)personen.54 Wanneer een semipublieke instelling
wordt ‘vereenzelvigd’ met de achterliggende overheid, zou
dat kunnen leiden tot directe doorbraak. Bij vereenzelviging
gaat het om de vraag in welke gevallen bij het toepassen
van een rechtsregel aan het identiteitsverschil tussen een
rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon
betrokken (rechts)personen mag worden voorbijgegaan in
dier voege dat gedragingen van de één aan de ander worden toegerekend.55 De jurisprudentie over het leerstuk van
vereenzelviging gaat vooral over concernverbanden. In dat
49
50
51
52
53
54
55
HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34, m.nt. C.J.H.
Brunner. Zie meer recent HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, AB
2010/334, m.nt. F.J. van Ommeren (Vitesse).
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/85.
H.J. de Kluiver, ‘Overheidsstichting en overheidsaansprakelijkheid. Over
“piercing the private veil” in publiek- en privaatrecht’, in: S.C.J.J. Kortmann
e.a. (red.), Overheid en onderneming. Tussen publiek en privaat ondernemen,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 100.
J.C.E. Ackermans-Wijn, ‘Doorbraak en quasi-doorbraak van aansprakelijkheid bij de overheid. De aansprakelijkheid van de overheid voor onder haar
instructie staande rechtspersonen’, S&V 1992, p. 184.
Scheltema & Scheltema 2013, p. 114, voetnoot 312.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/834.
HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865, NJ 1996/215, m.nt. J.M.M.
Maeijer (Roco/Staat).
afl. 3 - maart 2016
61
3/23/2016 2:30:42 PM
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
kader heeft de HR in het Rainbow-arrest overwogen dat ‘de
omstandigheden van het geval (…) zo uitzonderlijk van aard
[kunnen] zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is’.56 Wanneer
sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, is
vooralsnog onduidelijk, nu jurisprudentie daarover zeer
schaars is. De HR heeft tot dusverre geen directe doorbraak
van aansprakelijkheid vanwege vereenzelviging aanvaard.57
In de lagere rechtspraak is het criterium van vereenzelviging wel enkele keren met succes toegepast. Een voorbeeld
biedt de uitspraak van de Rechtbank Zwolle over Sevenstar
BV.58 In dit geval heeft Zevenster BV een vervoersopdracht
gegeven aan Transportbedrijf Van de Wetering BV, de dag
nadat Zevenster BV is ontbonden. Tijdens de uitvoering
van de opdracht krijgt Van de Wetering nog instructies van
Zevenster BV maar ook van Sevenstar BV. Die laatste BV is
net als Zevenster BV in volledige eigendom van Te Siepe
en wordt ook door hem bestuurd. Sevenstar BV heeft hetzelfde logo, dezelfde adresgegevens, hetzelfde faxnummer
en dezelfde medewerkers als Zevenster BV. De door Van de
Wetering aan Zevenster BV verzonden facturen blijven onbetaald. De rechtbank houdt Te Siepe hoofdelijk aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Sevenstar BV wordt hoofdelijk
aansprakelijk gehouden uit vereenzelviging, dat wil zeggen
dat zij op één lijn is te stellen met Zevenster BV en dient te
gelden als werkelijke opdrachtgeefster voor het transport.
De rechtbank is van oordeel dat Sevenstar BV en Te Siepe
doelbewust verwarring hebben gezaaid en hebben gezwegen waar spreken plicht was met de kennelijke bedoeling
het verhaal van Van de Weterings vordering te frustreren.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat Sevenstar BV en Te
Siepe Van de Wetering opzettelijk (althans culpoos) op het
verkeerde spoor hebben gezet.
Voorts voorziet de wet soms in een vorm van directe doorbraak van aansprakelijkheid. Een bekend voorbeeld is neergelegd in artikel 2:138/2:248 BW. Ingevolge het eerste lid
van dat artikel is in geval van faillissement van een NV dan
wel een BV iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk
aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover
deze niet door vereffening van de overige baten kunnen
worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het zevende lid
bepaalt dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene
die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede
heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Artikel 2:138 BW is
op grond van artikel 2:50a BW en artikel 2:300a BW ook
van toepassing op verenigingen en stichtingen die aan de
heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen.59
Voor aansprakelijkheid van de overheid als quasi-bestuurder van een semipublieke instelling op grond van artikel
2:138/2:248 BW moet sprake zijn van enerzijds directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. De feitelijke invulling
van een eventuele instructiebevoegdheid van de overheid
tezamen met andere beïnvloedingsmogelijkheden kunnen
onder omstandigheden aanleiding geven voor de conclusie
dat de overheid (mede) hoofdelijk aansprakelijk is voor het
gevoerde bestuur van een semipublieke instelling.60
Ten slotte is de overheid aansprakelijk wanneer haar zelfstandig een onrechtmatige daad kan worden aangerekend,
bijvoorbeeld vanwege het verkeerd (of niet) gebruiken van
aan de overheid toekomende beïnvloedingsmogelijkheden
– zoals een instructiebevoegdheid – op het handelen van
een semipublieke instelling. Dit wordt in de literatuur wel
aangeduid als ‘quasi doorbraak’, ‘oneigenlijke doorbraak’ of
‘indirecte doorbraak’.61 Een al wat ouder voorbeeld uit de jurisprudentie, waarin overigens geen aansprakelijkheid van
de overheid wordt aangenomen, betreft het arrest Keulen/
BLG.62 Dit arrest gaat over het Bouwfonds voor Limburgse
Gemeenten (BLG), een publiekrechtelijke rechtspersoon in
de vorm van een gemeenschappelijke regeling. Het doel
van die gemeenschappelijke regeling is de bevordering van
het eigenwoningbezit in een aantal Limburgse gemeenten.
Ten behoeve hiervan wordt de Stichting Werkgroep Eigen
Woningen opgericht die in feite als projectontwikkelaar optreedt. BLG verzorgt als enige de financiering van de stichting, waarvan het oprichtingskapitaal ƒ 100,- bedraagt. Als
gevolg van de hoedanigheid van de oprichter van de stichting, de wijze van benoeming van haar dagelijks bestuur en
de raad van toezicht en de persoon van de directeur, alsmede van het feit dat beide instellingen in hetzelfde gebouw
zijn gehuisvest, is er volgens de HR een zodanige verwevenheid van BLG met de stichting dat BLG geacht moet worden in belangrijke mate invloed te hebben kunnen (doen)
uitoefenen op de gang van zaken bij de stichting en geheel
op de hoogte te zijn geweest of te hebben kunnen zijn van
de vermogenspositie van de stichting. Gedeputeerde Staten van Limburg weigeren in 1978 de goedkeuring van het
besluit van het algemeen bestuur van BLG tot het verstrekken van een krediet aan de stichting van ten hoogste ƒ 30
59
60
56
57
58
HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M.
Maeijer.
Zie hierover met jurisprudentieverwijzingen Asser/Maeijer, Van Solinge &
Nieuwe Weme 2-II* 2009/834-836.
Rb. Zwolle 24 juli 2002, ECLI:NL:RBZWO:2002:AF3673, NJ 2002/593.
Bartman & Dorresteijn wijzen voorts nog op Rb. Rotterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BL3620 en Rb. Amsterdam 2 mei 2012,
ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7116. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het
concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 297.
62
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 62
Artikel
61
62
Zie over de vennootschapsbelastingplicht van private overheidsondernemingen N. Jak, ‘Het overheidsbegrip in het wetsvoorstel Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen vanuit bestuursrechtelijk
perspectief. De subjectieve belastingplicht van private overheidsondernemingen’, in: F.P.G. Pötgens & J. van Strien (red.), De publieke overheid; waar
ligt de (fiscale) grens?, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 62-80.
Ackermans-Wijn 1992, p. 190; Scheltema & Scheltema 2013, p. 114-115;
J.G. Groeneveld-Louwerse, Publieke wenselijkheid of private beleidsvrijheid.
De positie van besturen van verenigingen en stichtingen in het kader van de
subsidieverstrekking of toelating (in het bijzonder van woningcorporaties)
(diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2004, p. 177.
Zie voor een bespreking van deze grondslag voor aansprakelijkheid
Ackermans-Wijn 1992, p. 183-191; Scheltema & Scheltema 2013, p. 107108; Van Dijk 2003, p. 194-195; De Kluiver 1998, p. 92-95; A.A. van Rossum,
‘Het gebruik van privaatrechtelijke rechtspersonen (n.v. of b.v.) in het kader
van privatisering’, RMThemis 1997, p. 97-98.
HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866, NJ 1986/792, aangehaald door
De Kluiver 1998, p. 94-95.
afl. 3 - maart 2016
NTB 2016/8
3/23/2016 2:30:42 PM
Artikel
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
miljoen. Naar aanleiding hiervan is de stichting genoodzaakt tot liquidatie over te gaan en wordt het krediet aan de
stichting opgezegd. De schuld van de stichting wordt begin
1979 geheel aan BLG afgelost. Eind 1979, na het instorten
van de woningmarkt, blijkt de stichting echter niet in staat
om de vorderingen van de overige schuldeisers volledig te
voldoen. Schuldeiser Keulen stelt vervolgens BLG aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Volgens de HR is
hier bepalend of BLG, toen het zich financieel uit de stichting terugtrok, ‘reeds ernstig met de mogelijkheid van een
tekort rekening had moeten houden in die zin dat er toen
voor die mogelijkheid concrete aanwijzingen waren’. Indien
dat het geval was, ‘had dit BLG er met het oog op de voldoening van de andere schuldeisers geheel of ten dele van behoren te weerhouden tot deze terugtrekking over te gaan’.
Daarvan was in dit geval geen sprake omdat ten tijde van de
terugtrekking, voordat de huizenmarkt instortte, nog verwacht mocht worden dat alle schuldeisers uit het vermogen
van de stichting voldaan zouden kunnen worden. Vermeldenswaardig is nog dat de omstandigheden ‘dat BLG een publiekrechtelijk lichaam is en dat tussen BLG en de Stichting
een grote mate van verwevenheid bestond’ volgens de HR in
dit geval niet van belang zijn voor het antwoord op de vraag
of BLG jegens Keulen een onrechtmatige daad heeft begaan.
3.3
Directe doorbraak
Er is mij geen rechtspraak bekend over de vraag wanneer de
overheid op grond van directe doorbraak aansprakelijk kan
worden gehouden voor onrechtmatige daden die door semipublieke instellingen zijn begaan. In de literatuur is reeds
meerdere keren bepleit dat het criterium van overwegende
overheidsinvloed hier uitkomst zou kunnen bieden.63
Aanknopingspunten voor een dergelijke benadering zijn te
ontlenen aan bijvoorbeeld het Europese recht. Zo blijkt uit
de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) dat de Staat verantwoordelijk kan worden
gehouden voor het handelen van een semipublieke instelling wanneer hij op die instelling overwegende invloed
heeft. De gedachte hierachter is dat wanneer dit anders zou
zijn, de verdragsstaten hun verplichtingen kunnen omzeilen
door overheidstaken over te dragen aan privaatrechtelijke
rechtspersonen, wat een praktische en effectieve bescherming van de rechten uit het EVRM in de weg zou staan.64 In
het EU-recht is een vergelijkbare aanpak te zien.65
Dikwijls zal de overheid reeds aansprakelijk zijn omdat zij
zelf onrechtmatig handelt vanwege het gebruik van de haar
toekomende beïnvloedingbevoegdheden, zoals een instructiebevoegdheid (‘indirecte doorbraak’). Toepassing van het
leerstuk van directe doorbraak ligt dan minder voor de
hand en het heeft voor dergelijke situaties dan ook nauwe63
64
65
J.M.M. Maeijer, Privatisering. Nadere verkenning van een al te gemakkelijk
ingeslagen weg (afscheidscollege), W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 22; J.B.J.M.
ten Berge e.a., ‘Privaatrechtelijke rechtspersonen met publieke taken’, in:
J.B.J.M. ten Berge e.a., De ontwikkeling van de rechtspersoon in het publiekrecht en het privaatrecht (Handelingen NJV 130e jaargang/2000-I), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 261-262.
EHRM 1 maart 2005, nr. 22860/02, AB 2006/258, m.nt. T. Barkhuysen &
M.L. van Emmerik; EHRC 2005/54, m.nt. Jansen (Woś/Polen).
Zie De Kruif 2012, p. 83 e.v.
NTB 2016/8
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 63
lijks meerwaarde. Gelet hierop wordt in de literatuur door
diverse auteurs een terughoudende visie op de mogelijkheid
van directe doorbraak op grond van overwegende invloed
verdedigd.66
De behoefte aan directe doorbraak zal vooral bestaan
wanneer de overheid private rechtspersonen inschakelt
bij de uitvoering van publieke taken zonder dat zij op die
rechtspersonen overwegende invloed heeft.67 Ook hier kan
een parallel worden getrokken met de Straatsburgse jurisprudentie. Daaruit blijkt dat een verdragsstaat zich niet
aan zijn verantwoordelijkheid kan onttrekken door zijn
verplichtingen over te dragen aan private rechtspersonen.
Een bekend voorbeeld is het arrest Costello-Roberts/Verenigd Koninkrijk.68 In dit arrest gaat het om de vraag of het
Verenigd Koninkrijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor lijfstraffen die door het schoolhoofd van een independent school werden uitgevoerd. Op grond van artikel
2 van het Eerste Protocol is de Staat verplicht het recht op
onderwijs te verzekeren. Daaraan kan de Staat zich volgens
het hof niet onttrekken door deze verplichting te delegeren
aan de betrokken school. Daarom wordt het beklaagde handelen van het schoolhoofd aan de Staat toegerekend. In dit
licht kan met Scheltema & Scheltema worden betoogd dat
wanneer de overheid een publieke taak, waarvoor zij verantwoordelijk is, onderbrengt bij een private rechtspersoon,
de overheid aansprakelijk behoort te zijn voor gebreken in
de uitoefening daarvan. Daaronder valt ook de situatie dat
een semipublieke instelling met openbaar gezag is bekleed
en dus een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1 lid
1 aanhef en onder b Awb.69 Het is ongewenst de insolventie of andere betalingsmoeilijkheden van een semipublieke
instelling op de burger af te wentelen, terwijl het gaat om
handelen waarvoor de overheid verantwoordelijk is.70
3.4
Publiekrechtelijke doorbraak?
Tegen de gedachte van (privaatrechtelijke) doorbraak in geval een semipublieke instelling openbaar gezag uitoefent, is
wel ingebracht dat de schade reeds op grond van de Awb
voor rekening van het meest aangewezen overheidslichaam
kan worden gebracht.71 Voor zover de uitoefening van open-
66
67
68
69
70
71
Zie De Kluiver 1998, p. 99; N. Jak & S.E. Zijlstra, ‘De overheidsstichting: een
tussenstand’, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.),
De stichting. Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een
veelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 212.
En dan alleen in de situaties dat de publieke taak wordt verleend door middel van een overeenkomst van opdracht, een concessie, een subsidiebesluit
(met uitvoeringsovereenkomst) of door de taakopdracht op te nemen in de
statuten van de semipublieke instelling. Is evenwel sprake van mandaat
tot het nemen van besluiten, machtiging tot het verrichten van feitelijke
handelingen dan wel volmacht tot het verrichten van privaatrechtelijke
rechtshandelingen, dan zal minder behoefte bestaan aan directe doorbraak. Die (rechts)handelingen verricht de betrokken semipublieke instelling immers als vertegenwoordiger van de overheid en de overheid is in
beginsel aansprakelijk voor de schade die deze handelingen voor derden
opleveren. Zie S.E. Zijlstra, M.C. de Voogd & N.M. Oud, Afwegingskader publieke taakopdracht aan derden, Den Haag: Ministerie van Verkeer en Waterstaat 2007, p. 34.
EHRM 25 maart 1993, nr. 13134/87, NJ 1995/725, m.nt. E.A. Alkema.
Zie paragraaf 2.1.
Scheltema & Scheltema 2013, p. 110-111, p. 114; Maeijer 1997, p. 23. Zie ook
Van Dijk 2003, p. 195.
De Kluiver 1998, p. 99, p. 88-90.
afl. 3 - maart 2016
63
3/23/2016 2:30:42 PM
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
baar gezag het nemen van Awb-besluiten betreft, zou die
tegenwerping onder het – inmiddels vervallen – artikel 8:73
Awb hout hebben kunnen snijden.
Vóór de inwerkingtreding van de vierde tranche Awb wees
de bestuursrechter op grond van artikel 8:73 lid 1 Awb de
rechtspersoon aan die de schadevergoeding moest betalen.
Die bepaling bood de ruimte om een andere rechtspersoon
aan te wijzen dan de rechtspersoon waartoe het verwerende bestuursorgaan behoorde.72 Tegen die achtergrond is
door De Kluiver verdedigd dat de bestuursrechter de mogelijkheid had een publiekrechtelijke rechtspersoon aan te
wijzen voor het voldoen van de schade die een semipublieke instelling door het nemen van een onrechtmatig besluit
heeft veroorzaakt.73 Onder het huidige recht gaat die redenering niet meer op. Met de invoering van de vierde tranche
Awb is artikel 8:73 lid 1 Awb immers aangepast in de zin dat
de bestuursrechter alleen het verwerende bestuursorgaan
en niet een ander kan veroordelen tot schadevergoeding.74
Dat is gehandhaafd in het huidige artikel 8:95 Awb.75
Artikel 1:1 lid 4 Awb voorziet erin dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de
rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort.
Dit brengt met zich dat wanneer een bestuursorgaan door
de bestuursrechter wordt veroordeeld tot vergoeding van
schade, dat voor rekening komt van de rechtspersoon waartoe het behoort. Het bepaalde in artikel 1:1 lid 4 Awb maakt
derhalve evenmin een publiekrechtelijke doorbraak mogelijk in de door De Kluiver bedoelde zin. Dat zou alleen anders
kunnen zijn wanneer wordt aanvaard dat een semipublieke
instelling, die onder overwegende overheidsinvloed staat,
wordt beschouwd als een orgaan van een rechtspersoon die
krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in artikel 1:1
lid 1 aanhef en onder a Awb, zoals in het verleden door Ten
Berge is bepleit.76 Die visie is echter geen geldend recht en
vergt een oprekking van het begrip orgaan.77
Iets geheel anders is dat een bestuursorgaan dat een besluit
heeft genomen, mogelijk door de bestuursrechter aansprakelijk kan worden gehouden voor schade veroorzaakt door
handelingen van een semipublieke instelling ter voorbereiding van dat besluit. Ik zal dat toelichten. Op grond van artikel 8:88 lid 1 Awb is de bestuursrechter niet alleen bevoegd
72
73
74
75
76
77
B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb. Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer: Kluwer 2005, p. 36; M.W. Scheltema, Bestuursrechtelijke geldschulden, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 25.
De Kluiver 1998, p. 88-90.
Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29702,
3, p. 71-72 (MvT).
Dit artikel bepaalt: ‘Indien de bestuursrechter het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijst, veroordeelt hij het bestuursorgaan tot vergoeding van
schade.’
J.B.J.M. ten Berge & F.C.M.A. Michiels, Besturen door de overheid. Nederlands
algemeen bestuursrecht 1, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 106.
Zie ook M. Bense & S.E. Zijlstra, ‘Het begrip bestuursorgaan. Betekenis en
strekking van artikel 1:1, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht’, NTB
1994, p. 267.
Zie Jak 2014, p. 57. Vermeldenswaardig is Rb. Rotterdam 3 januari 2005,
ECLI:NL:RBROT:2005:AR8687, AB 2005/244, m.nt. Peters, waarin de rechtbank concludeert dat DNB een a-orgaan is. De ABRvS komt in hoger beroep
echter tot de conclusie dat DNB een b-orgaan is. ABRvS 26 oktober 2005,
ECLI:NL:RVS:2005:AU4987, AB 2006/21, m.nt. Peters.
64
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 64
Artikel
te oordelen over schade als gevolg van een onrechtmatig
besluit (sub a), maar ook over schade als gevolg van een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een
onrechtmatig besluit (sub b). De vraag is of ook handelingen
van andere entiteiten dan het bestuursorgaan dat het onrechtmatige besluit heeft nomen, als voorbereidingshandelingen kunnen worden aangemerkt.78 Voor het onderhavige
artikel rijst in het bijzonder de vraag of het bestuursorgaan
dat het besluit heeft genomen, aansprakelijk kan zijn voor
door een semipublieke instelling verrichte voorbereidingshandeling. Te denken valt aan het verrichten van adrescontroles middels huisbezoeken door medewerkers van een
privaat bedrijf in het kader van onderzoek naar het recht op
een uitwonendenbeurs op grond van de Wet studiefinanciering 2000.79 Wanneer de Minister van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschap de resultaten van een dergelijk huisbezoek aan
zijn besluit tot herziening van een uitwonendenbeurs in een
thuiswonendenbeurs ten grondslag legt, is niet uitgesloten
dat de minister aansprakelijk is voor eventuele schade die
tijdens het huisbezoek is veroorzaakt.80
4.
Tot besluit
In dit artikel is beoogd de vraag naar aansprakelijkheid voor
schade die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van
semipublieke instellingen te verkennen. Daarbij is een onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de betrokken semipublieke instelling enerzijds en de aansprakelijkheid van de achterliggende overheid anderzijds.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de semipublieke
instelling zelf, is ingegaan op de vraag in hoeverre de bijzondere (materiële) aansprakelijkheidsregels voor de overheid
ook voor semipublieke instellingen gelden. In dat verband
is nagegaan in hoeverre de (materiële) voorwaarden voor
aansprakelijkheid anders van inhoud worden (publiekrechtelijke trekken gaan vertonen) wanneer ter uitvoering
van een publieke taak wordt gehandeld. Met het oog op het
verkennende karakter van dit artikel is de nadruk gelegd
op de vraag aan de hand van welke normen het handelen
van semipublieke instellingen wordt getoetst, teneinde te
beoordelen of sprake is van een onrechtmatige daad. Gebleken is dat semipublieke instellingen aan andere – publiekrechtelijkachtige – normen zijn onderworpen dan ‘gewone’ particulieren waardoor in zoverre dus ook een ander
aansprakelijkheidsregime geldt. Voor zover semipublieke
instellingen geen bestuursorgaan zijn (art. 1:1 lid 1 Awb) –
en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dus niet
rechtstreeks van toepassing zijn – zijn het behartigen van
78
79
80
Zie B.J. Schueler, ‘Welke rechter oordeelt over schade ten gevolge van onrechtmatige voorbereidingshandelingen?’, in: T.W. Franssen e.a. (red.), Op
het grensvlak (Van Ravels-bundel), Stichting Instituut voor Bouwrecht
2014, p. 219.
Zie CRvB 2 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4192, AB 2016/77, m.nt.
H.E. Bröring.
Vergelijk Schueler 2014, p. 219. Overigens is de bestuursrechter op grond
van artikel 8:88 lid 1 aanhef en onder b Awb alleen bevoegd over de tijdens
het huisbezoek veroorzaakte schade te oordelen, als het besluit tot herziening van de uitwonendenbeurs in een thuiswonendenbeurs ook onrechtmatig is.
afl. 3 - maart 2016
NTB 2016/8
3/23/2016 2:30:42 PM
Artikel
SEMIPUBLIEKE INSTELLINGEN EN A ANSPR AKELIJKHEID UIT ONRECHTMATIGE DA AD: EEN VERKENNING
een publieke taak en het bekleden van een machtspositie
daarbij bepalende factoren gebleken. Het zou voor wetenschap en praktijk nuttig zijn als vooral ook nader onderzoek
wordt gedaan naar de andere aansprakelijkheidseisen, zoals
toerekening en causaliteit, die in dit artikel enkel zijdelings
aan de orde zijn gekomen, en de vraag in hoeverre de publieke taak daarbij van betekenis is. Die andere aansprakelijkheidseisen worden in het bestuursrecht voornamelijk
voor de traditionele overheid bestudeerd, maar met betrekking tot semipublieke instellingen is sprake van een nog
amper betreden terrein.
Ten slotte is in dit artikel betoogd dat wanneer de overheid
een publieke taak onderbrengt bij een private rechtspersoon,
de overheid aansprakelijk behoort te zijn voor gebreken in
de uitvoering daarvan. Inspiratie voor een dergelijke directe
doorbraak van aansprakelijkheid kan worden ontleend aan
de jurisprudentie van het EHRM. Het is ongewenst de eventuele betalingsmoeilijkheden van een semipublieke instelling voor rekening van de burger te brengen, nu het gaat om
handelen waarvoor de overheid verantwoordelijk is.
NTB 2016/8
T2b_NTB_1603_bw_V03.indd 65
afl. 3 - maart 2016
65
3/23/2016 2:30:42 PM