1 Vergelijkende reclame en klantenwerving door apotheken

JFR 2012-1 02-02-12 16:30 Pagina 3
 
redactionele
bijdragen
1
Vergelijkende
reclame en
klantenwerving
door apotheken
Reindert Van der Zaal en
Joost Schmaal1
1.
Inleiding
Met de introductie van marktwerking in de
zorg hebben ook apotheken in toenemende
mate met concurrentie en nieuwe toetreders te
maken. Dit heeft onder andere geleid tot veranderingen in de wijze waarop apotheken zich
in de media laten horen, en de manieren waarop potentiële klanten worden benaderd. In het
afgelopen jaar hebben we een sterke toename
gezien van zaken waarin apotheken de handelwijze van hun concurrenten aan de orde
stellen. Deze kwesties gingen vooral over de
toelaatbaarheid van reclame-uitingen waarbij
de eigen diensten werden afgezet tegen die van
concurrenten, oftewel over vergelijkende reclame. In andere zaken betrof het de wijze
waarop nieuwe marktspelers, zoals de Thuisapotheek, nieuwe methoden gebruiken om
klanten te werven. In deze bijdrage bespreken
we onder welke voorwaarden vergelijkende
reclame is toegestaan, en waar apotheken op
moeten letten bij het werven van klanten.
2.
Juridisch kader vergelijkende reclame
Voordat we een aantal voorbeelden van vergelijkende reclame door apotheken bespreken,
staan we eerst kort stil bij de regelgeving die
Sdu Uitgevers
 
hierop van toepassing is. Reclame is volgens
artikel 2 lid 1 van de Richtlijn Vergelijkende
reclame2 ‘iedere mededeling bij de uitoefening
van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten (…)’ De kernbepaling met betrekking tot
vergelijkende reclame is artikel 6:194a van het
Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel, dat
voortvloeit uit voornoemde richtlijn, bepaalt
dat onder vergelijkende reclame wordt verstaan ‘elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of
impliciet worden genoemd’. De wetgever heeft
dus voor een ruime definitie gekozen. Vergelijkende reclame is in beginsel geoorloofd, maar
moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden
voldoen. Zo is de vergelijking slechts toegestaan als deze
– niet misleidend is (een zekere mate van
overdrijving is overigens wel geoorloofdi);
– hetzelfde soort goederen of diensten vergelijkt;
– op objectieve wijze een of meer wezenlijke,
relevante, controleerbare en representatieve
kenmerken, bijvoorbeeld de prijs, met elkaar
vergelijkt;
– niet tot verwarring leidt;
– niet de goede naam van de concurrent
schaadt of zich kleinerend over hem uitlaat;
– voor producten met een benaming van
oorsprong in elk geval betrekking heeft op
producten met dezelfde benaming;
1 Mr. R. Van der Zaal en mr. drs. J.B. Schmaal zijn
beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam.
2 Richtlijn (EG) nr. 97/55 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging
van richtlijn nr. 84/450/EEG inzake misleidende
reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (PbEG L290).
Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1
3
JFR 2012-1 02-02-12 16:30 Pagina 4
 
– geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge
van de bekendheid van het merk waarmee
wordt vergeleken;
– geen imitatie of namaak aanbiedt.
Behalve in het BW zijn er regels over vergelijkende reclame te vinden in de Nederlandse
Reclame Code (NRC). Deze regels, die tot
stand zijn gekomen op basis van zelfregulering, zijn zo goed als identiek aan die van het
BW. Klachten met betrekking tot de NRC
worden behandeld door de Reclame Code
Commissie (RCC).
3.
Vergelijkende reclame door
apotheken
De apothekersmarkt heeft als gezegd te maken
een toename van het aantal (vergelijkende)
reclamecampagnes. Een partij die in dat kader
erg actief is, is de Thuisapotheek; een in Rotterdam gevestigde apotheek die door veel partijen wordt aangeduid als ‘internetapotheek’.
De reclamecampagnes van de Thuisapotheek
hebben in 2011 geleid tot drie klachten bij de
RCC, welke wij hierna zullen bespreken.
De eerste klacht3 ging over de volgende uitingen: ‘Kosteloze bezorging thuis, op uw werk of
op vakantie waar ook in Nederland’ en ‘Laat
uw medicijnen automatisch en zonder extra
kosten bezorgen’ . Volgens de klagende partij,
De Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter
bevordering der Pharmacie (KNMP), is bij
deze uitingen sprake van (impliciete) ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat de
Thuisapotheek daarmee ten onrechte zou suggereren dat de traditionele apotheken niet
over een gratis bezorgservice zouden beschikken. Ook de uiting ‘Omdat wij alleen medicijnen verstrekken aan mensen met een chronische aandoening, kennen we als geen ander de
medicijnen die daarbij horen én we weten
welke bijwerkingen er kunnen zijn’ zou volgens de KNMP een niet-toegestane vergelijking zijn. De Thuisapotheek zou daarmee
namelijk ten onrechte de indruk wekken dat
4
Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1
 
de traditionele apotheken op het gebied van
chronische medicatie over minder kennis zouden beschikken.
De RCC kan zich echter niet vinden in de stellingen van de KNMP. Ten aanzien van de aanprijzing van de bezorgdienst voor de medicijnen oordeelt de RCC dat er geheel geen sprake
is van vergelijkende reclame, aangezien het om
een algemene aanprijzing gaat van de diensten
van de Thuisapotheek, waarbij impliciet noch
expliciet naar de concurrentie wordt verwezen. Wat betreft de zinsnede ‘als geen ander’
oordeelt de RCC dat hiermee niet wordt gesuggereerd dat de traditionele apotheken minder kennis bezitten op het gebied van medicatie voor chronisch zieken. De klacht wordt al
met al afgewezen. Ook in beroep wordt de
KNMP in het ongelijk gesteld.
De andere twee zaken4 zien op een vrijwel
identieke klacht, en zullen daarom hierna
gezamenlijk worden behandeld. De klachten
hebben betrekking op een televisiecommercial
van de Thuisapotheek, waarin een vrouw te
zien is die bij haar eigen apotheek op een
lange wachtrij stuit. Daardoor is zij ‘weer’ te
laat voor het ophalen van haar kinderen van
school. De voice-over in de reclame stelt:
‘Daarom kiest Ellen nu voor het gemak van de
Thuisapotheek. Wij regelen elk herhaalrecept,
uw eigen arts checkt het en wij laten het gratis
door heel Nederland bezorgen. (…). De
Thuisapotheek. Daar zit niemand op te wachten.’. Volgens klagers wordt daarmee een ‘onrealistisch negatief, gedateerd en antiek beeld’
van de traditionele apotheken geschetst.
De RCC stelt allereerst vast dat hier een impliciete vergelijking tussen de diensten van de
Thuisapotheek en die van de traditionele apotheken wordt gemaakt, en er dus sprake is van
3 RCC 21 maart 2011, CvB 6 juli 2011, 2011/00072.
4 RCC 30 augustus 2011, 2011/00647 en RCC
24 november 2011, 2011/00943.
Sdu Uitgevers
JFR 2012-1 02-02-12 16:30 Pagina 5
 
vergelijkende reclame. Naar het oordeel van de
RCC is ook deze reclame echter toelaatbaar,
omdat de gang van zaken bij de traditionele
apotheek op een overdreven, onrealistische en
humoristische manier wordt weergegeven,
hetgeen ook als zodanig door de gemiddelde
consument zal worden begrepen. Ook deze
reclame kan volgens de RCC dus door de beugel.
Dat de klagers in de drie voornoemde zaken in
het ongelijk zijn gesteld, verbaast ons niet.
Mochten deze zaken voor een burgerlijke rechter worden gebracht, dan zal ook de rechter in
onze optiek de reclames niet onrechtmatig
achten. Het grondrecht op vrijheid van meningsuiting zal daarbij een rol spelen. Mogelijk
was het klagers er vooral om te doen hun
standpunten publiekelijk duidelijk te maken;
deze staan nu immers duidelijk vermeld in de
uitspraken van de RCC. Voor zover bekend
zijn er bij de burgerlijke rechter geen procedures gevoerd door of tegen de Thuisapotheek
met betrekking tot reclame-uitingen.
We constateren verder dat de traditionele apotheken zich op hun beurt steeds vaker door
middel van advertenties en advertorials afzetten tegen nieuwkomers in de markt. Uiteraard
geldt dat deze traditionele apotheken hierin
dezelfde vrijheid hebben als de nieuwkomers,
mits zij – net als deze nieuwe toetreders – de
hierboven genoemde reclameregels telkens in
acht nemen en de uitingen feitelijk kunnen
onderbouwen.
Overigens is het uiteraard geen novum dat
ondernemingen zich in reclames afzetten
tegen hun concurrenten. Denk bijvoorbeeld
aan reclames van supermarkten en verzekerings- en telefoonmaatschappijen, waarin constant vergelijking plaatsvindt van eigen prijsen serviceniveau met dat van de concurrent.
Een verschil tussen deze markten en de apothekersmarkt is echter dat veel van de traditionele apotheken nog niet gewend lijken te zijn
aan deze ‘nieuwe’ vorm van concurrentie in de
Sdu Uitgevers
 
markt, die de verhoudingen tussen de apotheken steeds meer lijkt te veranderen.
4.
Klantenwerving door direct
marketing
De toename van concurrentie tussen apotheken brengt niet alleen verandering met zich
mee in de verhouding tussen apotheken, maar
ook die tussen apotheken en klanten. De
vanzelfsprekendheid dat een apotheek een
bepaalde groep klanten heeft en behoudt is
afgenomen en met de komst van nationaal
opererende internetapotheken kunnen apotheken worden beconcurreerd door partijen
die niet in hun omgeving zijn gevestigd. Mede
als gevolg hiervan lijkt een verandering zichtbaar in de middelen die worden aangewend
om klanten te werven. Er zijn verschillende
recente voorbeelden van nieuwe en bestaande
marktspelers die marktaandeel proberen te
verkrijgen door prospectklanten actief te benaderen met callcenters, brieven en e-mails;
middelen die tot voor kort niet veel werden
toegepast door apotheken.
De controverse over het gebruik van deze
middelen door – ook in dit geval – de Thuisapotheek bereikte begin vorig jaar haar hoogtepunt toen Tros Radar een uitzending wijdde
aan de vraag hoe deze partij aan haar klantgegevens kwam. Samenvattend gaf de Thuisapotheek aan dat zij deze gegevens direct had
verkregen van haar klanten, onder andere via
prijsvragen en enquêtes door derde partijen.
Als onderdeel van deze enquêtes werden deelnemers gevraagd of zij, of iemand in hun
omgeving, dagelijks medicijnen gebruikte. Bij
het indienen van deze enquêtes werd aangegeven dat de deelnemers akkoord waren dat de
verkregen gegevens zouden kunnen worden
gebruikt voor een persoonlijk contact met de
deelnemer door een van de partners van de
organisator van de enquêtes. Op basis van
deze toestemming werden de klanten benaderd door het callcenter, aldus de Thuisapotheek in de uitzending van Tros Radar.
Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1
5
JFR 2012-1 02-02-12 16:30 Pagina 6
 
Achter deze feiten gaan interessante rechtsvragen op het gebied van gegevensbescherming
schuil. In het voorbeeld van de Thuisapotheek
is er sprake van verzameling van gegevens,
verstrekking van deze gegevens aan een derde,
en een algemeen geformuleerde toestemming
om deze handelingen te rechtvaardigen. We
staan kort stil bij een aantal juridische implicaties.
4.1
Juridische implicaties
Op de verzameling, verstrekking en het gebruik
van persoonsgegevens is de Wet bescherming
persoonsgegevens (‘Wbp’) van toepassing. In
de terminologie van deze wet vallen de voornoemde handelingen onder het begrip ‘verwerken’. Het verwerken van persoonsgegevens
dient in overeenstemming met de wet en op
behoorlijke en zorgvuldige wijze plaats te vinden. Naast deze algemene eis bevat de Wbp
verschillende voorschriften voor de partij op
wiens verantwoordelijkheid de verwerking
plaatsvindt.
De verzamelde gegevens in het voorbeeld van
de Thuisapotheek betroffen NAW-gegevens,
en het antwoord op de vraag of de klant of
zijn naasten regelmatig medicijnen gebruikten. Al deze gegevens hebben betrekking op
een natuurlijke identificeerbare persoon en
zijn daarmee persoonsgegevens in de zin van
de Wbp. Voor wat betreft de vraag over het
medicijngebruik geeft het antwoord daarop
ook inzage in de gezondheid van de klant. Het
antwoord is daarmee een persoonsgegeven
betreffende de gezondheid, in de zin van artikel 16 van de Wbp. De Wbp stelt aanvullende
eisen aan het verwerken van deze bijzondere
gegevens. De belangrijkste aanvullende eis is
dat verwerking van deze gegevens in beginsel
is verboden, tenzij er sprake is van uitdrukkelijke toestemming of een andere wettelijke uitzondering.
Om persoonsgegevens te mogen verwerken
moet de verantwoordelijke op grond van de
6
Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1
 
Wbp naast een gerechtvaardigd en uitdrukkelijk bepaald doel een grondslag hebben in de
zin van artikel 8 Wbp. De grondslag waar de
Thuisapotheek zich in het voorbeeld op baseerde is de toestemming van de betrokkene.
Dit is begrijpelijk. Hoewel het zonder toestemming verzamelen van persoonsgegevens
voor marketingdoeleinden niet is verboden
onder de Wbp, is toestemming in de meeste
gevallen wel vereist om het verbod op de verwerking van bijzondere gegevens op te heffen.
Omdat er hier sprake is van verwerking van
bijzondere persoonsgegevens is uitdrukkelijke
toestemming van de betrokkene noodzakelijk
voordat zijn bijzondere gegevens mogen worden verwerkt. Uit de wet en rechtspraak volgt
dat aan deze uitdrukkelijke toestemming hoge
eisen worden gesteld. Zo moet de betrokkene
precies weten waarvoor hij zijn toestemming
verleent, en moet aan hem worden medegedeeld wie de verantwoordelijke is, en voor
welke doeleinden zijn persoonsgegevens worden verwerkt. Zoals het College Bescherming
Persoonsgegevens (CBP) in het Advancebesluit5 herhaalde, kan aan de informatieplicht bij bijzondere gegevens niet worden
voldaan door een verwijzing naar algemene
voorwaarden. Volgens het CBP moet aan de
betrokkene nadere informatie worden verstrekt, onder andere over de mogelijke nadelige consequenties voor hun privacy, zodat
deze een weloverwogen keuze kan maken de
gegevens wel of niet te verstrekken. Daarnaast
moet volgens het CBP (maar ook volgens
OPTA in het Mail Garage-besluit6) duidelijk
zijn aan welke (categorieën van) partijen de
gegevens worden verstrekt. Een algemene
term als ‘geselecteerde partners’ is hier niet
voldoende.
5 CBP 15 december 2009, Openbare versie van
bevindingen.
6 OPTA 19 april 2011, zaaknummer 11.0041.37.
Sdu Uitgevers
JFR 2012-1 02-02-12 16:30 Pagina 7
 
Zonder al te diep in de casus van de Thuisapotheek te willen treden lijkt de conclusie
gerechtvaardigd, op basis van de gepresenteerde feiten en hoeveelheid klachten van verontwaardigde benaderden, dat niet alle deelnemers aan de enquête voldoende inzicht
kregen in de beoogde verwerking van hun
persoonsgegevens door de Thuisapotheek. Indien dit zo is, kan worden betoogd dat de verwerking door de Thuisapotheek in dit geval
niet in overeenstemming was met de Wbp.
4.2
Mogelijkheden
Dat wil echter niet zeggen dat het per definitie
verboden is dat apotheken prospectklanten
benaderen aan de hand van klantgegevens die
via enquêtes en prijsvragen zijn verkregen. Dit
is in beginsel mogelijk, maar dan zal de apotheek wel (in de rol van verantwoordelijke)
ervoor moeten zorgen dat de gegevensverwerking plaatsvindt in overeenstemming met de
wettelijke eisen, en dat de wijze van klantenbenadering niet in strijd is met overige specifieke wetgeving. Voor wat betreft de verwerking van persoonsgegevens zal in beginsel
geen sprake zijn van onrechtmatigheid indien
de betrokkene voorafgaand aan de verwerking
goed geïnformeerd wordt, en op basis van
deze informatie besluit toestemming te geven
voor deze verwerking. De informatie die in
ieder geval dient te worden verstrekt betreft de
identiteit van de verantwoordelijke en de doelen en consequenties van de verwerking van
zijn persoonsgegevens. Per geval zal moeten
worden bekeken of er aanvullende informatie
moet worden verstrekt. Dit hangt af van de
aard van de gegevens, de manier van verkrijgen van de gegevens en het gebruik dat er van
de gegevens zal worden gemaakt. Voor wat
betreft de aanvullende voorschriften op het
gebied van de wijze van klantbenadering
(direct marketing) merken we op dat deze per
medium verschillen. Zo gelden er bijvoorbeeld
specifieke voorschriften voor (ongevraagde)
e-mail en telefonische benadering. Mocht een
apotheek overwegen een bepaald medium te
Sdu Uitgevers
 
willen inzetten in een marketingcampagne, is
het aan te bevelen dit eerst juridisch te laten
toetsen.
5.
Conclusie
We stonden in deze bijdrage kort stil bij twee
relatief nieuwe verschijnselen op de apothekersmarkt: vergelijkende reclame en direct
marketing. Voor beide middelen geldt dat er
op grond van de toepasselijke regelgeving veel
mogelijk is, maar dat er wel aan specifieke
wettelijke voorschriften moet worden voldaan
voor deze middelen kunnen worden ingezet,
of voordat tegen het gebruik van deze middelen succesvol kan worden opgetreden. Om
problemen te voorkomen is het in elk geval
verstandig voorgenomen acties zorgvuldig aan
deze voorschriften te toetsen. Zoals elke apotheker weet is voorkomen immers beter dan
genezen.
Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1
7