4 Reclame langs elektronische weg
advertisement
4 Reclame langs elektronische weg Lokke Moerel en Alex van der Wolk1 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk komen de normen aan de orde die specifiek zien op reclame langs elektronische weg (bijvoorbeeld via websites, e-mail, sociale media, enzovoort). Niet worden dus behandeld de algemene informatievereisten die voor websites gelden, daarvoor wordt verwezen naar hoofdstuk 1. Verder worden ook niet behandeld de algemene normen die van toepassing zijn op alle vormen van reclame, zoals de regels van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en de artikelen 6:194-196 Burgerlijk Wetboek (BW) inzake misleidende reclame. Uitzondering daarop vormen de gevallen waarbij specifieke kwesties rijzen bij de toepassing van algemene reclamenormen op uitingen op internet. Zo is met name in de rechtspraak van de Reclame Code Commissie (RCC) aan de orde gekomen wanneer bepaalde informatie op websites als reclame moet worden gekwalificeerd (zie paragraaf 4.2). Wel komen aan de orde de regels die de Telecommunicatiewet stelt voor het aanbieden van rechtstreekse commerciële communicatie (direct marketing) via elektronische weg (zoals e-mail en sms). Daarnaast is ook van belang de aangepaste ePrivacy Richtlijn (zoals recentelijk geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet) waarin het gebruik van cookies wordt gereguleerd, hetgeen relevant is voor zogeheten behavioural advertising en andere klant volgsystemen (paragraaf 4.5). Ook het gebruik van social media als communicatiemiddel maakt zijn opmars, hetgeen nieuwe vragen oproept, zoals of gesponsorde tweets en review-acties als reclame moeten worden aangemerkt. 4.2 Reclame op websites Met betrekking tot informatie op websites moet de vraag gesteld worden wanneer deze kwalificeren als reclame. Dit is relevant omdat ingevolge artikel 3:15e lid 1 sub a BW commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, “duidelijk als zodanig herkenbaar” dient te zijn (zie paragraaf 4.2.3). De vraag wanneer informatie als reclame dient te worden aangemerkt, is vooral aan de orde gekomen in de uitspraken van de RCC over artikel 1 van de NRC. Ingevolge artikel 1 NRC wordt onder reclame-uiting verstaan: “iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet 1 Lokke Moerel en Alex van der Wolk zijn advocaat en werkzaam binnen de ICT-sectie van De Brauw Blackstone Westbroek Amsterdam. 71 4.2 RECLAME OP WEBSITES met behulp van derden”.2 De verschillende elementen van deze definitie worden hierna apart toegelicht. 4.2.1 Aanprijzing In de toelichting bij artikel 1 NRC staat dat aankondigingen die geen enkel aanprijzend element bevatten, zoals openingstijden, familieberichten en louter feitelijke informatie omtrent (gewijzigd) beleid van overheden of bedrijven, niet onder de definitie vallen. In dit verband is wel de vraag opgekomen of het enkel hebben van een zogenaamde ‘corporate website’ met informatie over het bedrijf en haar producten al als reclame is aan te merken. Dit is met name relevant voor producten waarvoor een (beperkt) reclameverbod geldt (zoals voor volledige zuigelingenvoeding, geneesmiddelen of tabaksreclame).3 Voor zover het loutere productinformatie betreft, die overigens ook niet wervend is gepresenteerd, zal dit niet als een ‘aanprijzing’ dienen te worden aangemerkt. Voor de beoordeling of sprake is van een aanprijzend element speelt de totale uiting een rol. Het gaat volgens de toelichting bij artikel 1 NRC niet alleen om de tekst, maar ook om de grootte, opmaak, kleurgebruik en dergelijke. Zo oordeelde de RCC in de zaak Vereniging Borstvoeding Natuurlijk/Milupa,4 dat de website van Milupa niet louter feitelijke informatie bevatte maar ook een wervend karakter had voor de diverse zuigelingenvoedingsproducten van adverteerster, en oordeelde daarmee de hele site in strijd met artikel 13 lid 1 Warenwetregeling Zuigelingenvoeding en artikel 2 NRC. Ook de enkele vermelding van de naam van een adverteerder kan reeds reclame zijn (zoals bijvoorbeeld in het geval van sponsorborden). Langs dezelfde lijn zou ook van een aankondiging van gewijzigde openingstijden van bijvoorbeeld Ikea een zekere werving kunnen uitgaan, al was het maar door het enkele feit dat het bedrijf (weer eens) onder de aandacht van het publiek wordt gebracht. In de definitie van reclame is niet opgenomen dat de aanprijzing plaats moet vinden tegen betaling. Dit is ook niet relevant. Voor het publiek maakt het geen verschil of een reclame-uiting tegen betaling dan wel gratis is geplaatst. Artikel 1 NRC stelt verder dat onder reclame mede wordt verstaan het vragen van diensten. 2 3 4 72 Deze definitie is op 1 januari 2011 gewijzigd, waarbij is toegevoegd dat systematische directe en indirecte aanprijzingen, al dan niet met behulp van derden, ook onder de definitie van reclame vallen. De reden voor deze toevoeging is geweest de steeds groter wordende aanwezigheid van bedrijven op sociale media, waarover meer in paragraaf 4.6. Het element aanprijzing is niet relevant voor de vraag of de regeling inzake misleidende en vergelijkende reclame (artikel 6:194-196 BW) van toepassing is. Daarvoor is immers slechts nodig dat sprake is van een ‘openbare mededeling’. Zie RCC 29 juli 1999, doss. 1044/99.0066A. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.2.2 4.2 Openbaarheid Een volgende vraag waarover de RCC zich heeft gebogen, is of een website die uitsluitend toegankelijk is na opvragen en verkrijging van een ‘password’ als een ‘openbare’ aanprijzing kan worden aangemerkt. De RCC oordeelde dat er sprake was van een ‘openbare aanprijzing’, omdat alle internetgebruikers door het enkele aanvragen van een password en invoeren van een inlognaam aanstonds toegang hadden tot de site, die niet louter feitelijke informatie bevatte, maar ook een wervend karakter had voor de diverse producten van adverteerster. In dit betreffende geval kon het password elektronisch worden aangevraagd waarmee inderdaad veelal ‘aanstonds’ toegang kon worden verkregen tot de site.5 Volgens de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame is er geen sprake van een openbare aanprijzing als het wachtwoord alleen beschikbaar is voor een beperkte groep van beroepsbeoefenaren, waarbij de adverteerder er bovendien voor moet zorgen dat het wachtwoord niet volstrekt voor de hand ligt.6 Ook een reclame-e-mail verzonden naar de leden van een vereniging voor computergebruikers werd door de RCC als een openbare aanprijzing aangemerkt “nu de mailing aan een grote groep mensen is verstuurd en deze geen op de persoon van de ontvanger toegesneden aanbod bevat.”7 4.2.3 Onderscheid reclame en redactionele inhoud Ingevolge artikel 3:15e lid 1 sub a BW dient commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt “duidelijk als zodanig herkenbaar” te zijn. Ook verschillende gedragscodes vereisen een duidelijke scheiding tussen commerciële en redactionele informatie op internet (zie ook paragraaf 4.3.2). Voor papieren media is deze regel neergelegd in artikel 10 NRC. Probleem is dat bij online reclame de scheidslijn tussen productinformatie/redactionele tekst enerzijds en reclame anderzijds in veel gevallen moeilijk(er) is te maken. Gezien de opzet van veel websites, waarbij feitelijke informatie over een bedrijf en haar producten wordt vermengd met duidelijk wervende elementen, bestaat het gevaar dat voor het publiek de reclame-elementen niet altijd duidelijk als zodanig herkenbaar zijn. De uitspraken die beschikbaar zijn over het onderscheid tussen reclame en redactionele tekst betreffen papieren media waarin teksten waren opgenomen die zowel een redactioneel ogende 5 6 7 Zie RCC 20 april 1999, doss. 1044/99.0066A en B, bevestigd door CvB 29 juli 1999 (Vereniging Borstvoeding Natuurlijk/Milupa). Vergelijkbare uitspraken zijn gedaan in dossiers 99.0066 B, C en D. Zie CGR 24 maart 2000, Mediaforum 2000-6, p. 223, m.nt. M. de Cock Buning. CvB 16 april 2005, 1363/05.0089. Zie tevens RCC 9 augustus 2004, 04.0223 (Sanoma). 73 4.3 I N F O R M AT I E V E R P L I C H T I N G E N E L E K T R O N I S C H E H A N D E L opmaak hadden als een wervend karakter. Dergelijke teksten werden als (misleidende) reclame-uitingen aangemerkt, omdat de tekst niet als reclame herkenbaar was.8 Bij volledige lezing van een uiting zal meestal duidelijk zijn of iets een wervend karakter heeft. De strekking van artikel 10 NRC is nu juist ervoor te zorgen dat een reclameuiting ook (onmiddellijk) als zodanig herkenbaar is. Bij een redactionele opmaak van een reclame-uiting is daarvan per definitie geen sprake. In papieren media kan het onderscheid tussen redactionele en commerciële informatie worden aangegeven door boven commerciële uitingen cursief de mededeling ‘advertentie’ op te nemen. Wat betreft websites kan de scheiding in bepaalde gevallen op dezelfde manier worden bewerkstelligd. Niet elke soort online reclame zal zich hier echter voor lenen (denk bijvoorbeeld aan banners), in welk geval de scheidslijn door afwijkend kleurgebruik, opmaak, presentatie of anderszins moet worden aangegeven. 4.3 Informatieverplichtingen elektronische handel Ingevolge Afdeling 1A van boek 3 BW (Elektronisch vermogensrechtelijk rechtsverkeer) gelden voor dienstverleners van ‘diensten van de informatiemaatschappij’ een aantal algemene informatievoorschriften. Verder geldt een aantal bijzondere informatievoorschriften voor ‘commerciële communicaties’ die deel uitmaken van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormen.9 Voor de algemene informatievereisten wordt verwezen naar hoofdstuk 1. 4.3.1 Dienst van de informatiemaatschappij De definitie van ‘dienst van de informatiemaatschappij’ is te vinden in artikel 3:15d lid 3 BW: “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn”. Overweging 18 van de e-Commercerichtlijn maakt duidelijk dat ook activiteiten waarvoor afnemers niet betalen maar die wel een economische activiteit vormen (zoals online reclame) onder de definitie vallen.10 8 9 10 74 Zie Hof Amsterdam 2 april 1998, Mediaforum 1998-5, nr. 25, p. 158 (Pharma Nord/KAG) en RCC 14 september 2004, 04.0303 (House of Trends). Zie voor een vergelijkbare zaak ook RCC 12 augustus 2002, DM 02.0300 (Geldwijzer). Zie artikel 3:15e lid 1 BW. Dit is in lijn met de definitie van diensten in de zin van artikel 50 EG-Verdrag (voorheen artikel 60 EGVerdrag): “diensten die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”, zoals geïnterpreteerd in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Overwegingen 2 en 19 van de Transparantierichtlijn maken duidelijk dat artikel 50 EG-Verdrag van toepassing is op het begrip ‘diensten’ in de definitie van ‘diensten van de informatiemaatschappij’. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat artikel 60 (thans 50) EG-Verdrag niet vereist dat de diensten worden betaald door de ontvanger van de diensten, zie HvJ EG 18 maart 1980, C52/79 (Bond van Adverteerders ao vs. Nederland). Zie over de jurisprudentie uitgebreid Justin Harrington, ‘Information Society Services: what are they and how relevant is the definition?’, Computer Law & Security Report, Vol. 17, no. 3, 2001. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.3 Overigens gelden de bijzondere informatieverplichtingen ter zake van ‘commerciële communicatie’ onder artikel 3:15e BW tevens voor commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij (deze commerciële communicatie hoeft derhalve niet zelf een dienst van de informatiemaatschappij te vormen). 4.3.2 Specifieke regels voor ‘commerciële communicatie’ Artikel 3:15e lid 1 BW geeft regels waaraan ‘commerciële communicatie’ moet voldoen. ‘Commerciële communicatie’ is gedefinieerd als: “elke vorm van communicatie bestemd voor het aanprijzen van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent”.11 De definitie maakt verder duidelijk dat op zich geen commerciële communicatie vormt “informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, instelling of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres” en verder “mededelingen over de goederen of diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon, die onafhankelijk van deze en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld”. Deze informatie zal derhalve alleen dienen te worden aangemerkt als ‘commerciële communicatie’ als er sprake is van bijkomende omstandigheden. De vraag is opgeworpen of banners of buttons die tegen betaling op een website worden opgenomen en die een hyperlink bevatten naar de website van de betreffende adverteerder kunnen worden gekwalificeerd als ‘commerciële communicatie’.12 De hyperlink zelf kan waarschijnlijk worden aangemerkt als “informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteiten van een onderneming, organisatie of persoon”. Het zal derhalve van de vormgeving van de banner of button (of van de hyperlink) afhangen of de betreffende uiting als ‘commerciële communicatie’ dient te worden aangemerkt. Het enkele opnemen van een hyperlink naar een andere website (ook indien dit tegen betaling geschiedt) lijkt daartoe niet voldoende.13 De door een online aanbieder op een site op te nemen reclame alsook de door deze aanbieder te versturen direct e-mail en e-nieuwsbrieven vallen zonder meer onder het gedefinieerde begrip commerciële communicatie. Voor de online aanbieder geldt dat al deze commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar moet zijn. In geval 11 12 13 Zie artikel 15e lid 3 BW. Zie J.J.C. Kabel, ‘Reclamerecht online. Problemen in theorie en praktijk (I)’, IER 2001-6, p. 260. Kabel is van oordeel dat zodra de plaatsing van de button of banner tegen betaling geschiedt, er sprake is van commerciële communicatie, dit ondanks het feit dat de definitie in beginsel uitsluit informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteiten van een onderneming (organisatie of persoon). Zo is het goed mogelijk dat een onderneming haar adresinformatie tegen betaling laat opnemen in bepaalde online zoeksystemen. De bedoeling van de e-Commercerichtlijn is duidelijk deze adresinformatie buiten schot te laten, ook indien opname tegen betaling geschiedt. Vergelijk ook de hiervoor in paragraaf 4.2 behandelde definitie van reclame-uiting in de zin van de NRC, waar eveneens feitelijke informatie over een bedrijf (waaronder adresinformatie kan worden begrepen) buiten de definitie is gebracht, dit ongeacht of een publicatie van bijvoorbeeld gewijzigde adresgegevens tegen betaling geschiedt. Dit wordt pas anders indien de betreffende uiting zodanig is vormgegeven dat deze toch als een reclame-uiting dient te worden gekwalificeerd. 75 4.4 RECLAME VIA E-MAIL, SMS, ANDERE ONGEVRAAGDE ELEKTRONISCHE BERICHTEN van ongevraagde commerciële communicatie door middel van elektronische post dient deze reeds bij ontvangst duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar te zijn.14 Hieraan kan worden voldaan door een vermelding op het envelop-icoontje of in de header van de elektronische post, zodat de ontvanger van het bericht onmiddellijk en zonder de envelop te openen kan zien dat het om commerciële communicatie gaat. Verder moet duidelijk worden aangegeven van wie de communicatie afkomstig is. Als de communicatie verkoopbevorderende aanbiedingen (zoals het geven van kortingen, geschenken, enzovoort), wedstrijden (prijsvragen, enzovoort) of spelen omvat, dient tot slot een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding te zijn opgenomen van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of deelneming.15 4.3.3 Wet oneerlijke handelspraktijken Op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken16 dient commerciële communicatie (reclame of marketing daaronder begrepen) altijd te zijn voorzien van essentiële informatie ten behoeve van die communicatie.17 Onder essentiële informatie wordt (mede) begrepen de informatie bedoeld in artikel 3:15d lid 1 en 2 (onder andere identiteit en contactgegevens van de aanbieder en eventuele prijs van de dienst) en 3:15e lid 1 (voornoemd).18 Het ontbreken van dergelijke informatie levert een misleidende (en daarmee oneerlijke) handelspraktijk op, als gevolg waarvan een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument.19 4.4 Reclame via e-mail, sms, andere ongevraagde elektronische berichten 4.4.1 Opt-in Artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet bepaalt dat onder andere het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan indien de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend (‘opt-in’-systeem). Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 11.7 Telecommunicatiewet blijkt dat onder ‘verzender’ niet alleen wordt begrepen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender), maar ook ‘degene waarvan het bericht afkomstig is’ (de materiële verzender).20 De opt- 14 15 16 17 18 19 20 76 Artikel 15e lid 1 sub d BW. Artikel 15e lid 1 sub c BW. Artikel 6:193a-6:193j BW. De Wet oneerlijke handelspraktijken is een implementatie van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, 2005/29/EG d.d. 11 mei 2005, PbEG L149 d.d. 11 juni 2005. Artikel 6:193d lid 2 BW. Artikel 6:193f BW. Artikel 6:193b lid 1 en lid 3 BW. Zie Nota naar aanleiding van het Verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet, Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 7, p. 41. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.4 in geldt voor een breed scala van ‘elektronische berichten’. Hieronder valt elk “tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald” (artikel 11.1 sub i Telecommunicatiewet). De opt-in dient te worden verkregen van ‘abonnees’ of ‘gebruikers’. Een abonnee is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.21 Een gebruiker is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die gebruikmaakt van of verzoekt om een openbare elektronische communicatiedienst.22 Vanwege de uitbreiding van deze definities met ‘rechtspersoon’ geldt het opt-in-vereiste ook voor bijvoorbeeld een werknemer die gebruikmaakt van een door zijn werkgever ter beschikking gesteld e-mailadres. Bovendien geldt de opt-in-eis ook voor de werkgever.23 Wel is op de verzending van ongevraagde elektronische communicatie aan rechtspersonen en natuurlijke personen handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf een versoepeld regime van toepassing (artikel 11.7 lid 2 Telecommunicatiewet). Geen voorafgaande toestemming is vereist indien de verzending geschiedt aan een adres dat voor het doel van dergelijke communicatie is bekendgemaakt. Het moet dan wel gaan om een adres waaruit blijkt dat het bedrijf dergelijke communicatie wenst (bijvoorbeeld [email protected]). Algemene adressen (zoals [email protected]) vallen dan weer niet onder de uitzondering. Een andere uitzondering betreft de situatie dat de abonnee is gevestigd buiten de EER en het aldaar geldende recht geen voorafgaande toestemming vereist.24 De toestemming moet een “vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting” zijn (artikel 11.1 sub g Telecommunicatiewet jo artikel 1 sub i Wbp). De toestemming is vormvrij en kan ook online worden gegeven door het aanklikken van een vakje.25 Het vragen van toestemming door middel van een vooraf aangevinkt vakje is echter niet voldoende. In dat geval is het immers heel goed mogelijk dat de gebruiker de betreffende regel heeft overgeslagen zonder hem te hebben gelezen, zodat niet gesproken kan worden van een wilsuiting. Om dezelfde reden acht het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) het ook niet afdoende dat de toestemming wordt opgenomen in de gebruikersvoorwaarden (van de website) of bijvoorbeeld in een privacy statement. 21 22 23 24 25 Zie de definitie in artikel 1.1 sub p Telecommunicatiewet. Zie de definitie in artikel 1.1 sub n Telecommunicatiewet. Zie Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Telecommunicatiewet, Kamerstukken II 2010/11, 32 549, p. 76. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 661, nr. 3. Zie in die zin overweging 17 van de Richtlijn privacy en elektronische communicatie en Opinie 5/2004 ‘on unsolicited communications for marketing purposes under article 13 of Directive 2002/58/EC’ van de Article 29 Data Protection Working Party, van 27 februari 2004, p. 5, en ook Opinie 15/2011 ‘on the definition of consent’, van 13 juli 2011. 77 4.4 RECLAME VIA E-MAIL, SMS, ANDERE ONGEVRAAGDE ELEKTRONISCHE BERICHTEN Het vereiste dat de toestemming op informatie moet berusten, betekent dat de verantwoordelijke de betrokkenen op de hoogte moet stellen van alle, voor het geven van toestemming, relevante informatie. Onder meer zal hij de direct-marketingdoeleinden en de goederen of diensten (of de categorieën goederen of diensten) waarvoor hij het e-mailadres wil gaan gebruiken, duidelijk moeten aangeven. Indien de gegevens ook worden gebruikt voor e-mailberichten met betrekking tot producten of diensten van derden of voor dat doel aan derden zullen worden verstrekt, moet dit duidelijk worden vermeld door het specificeren van de doeleinden en (categorieën) van producten of diensten waar het om gaat.26 Dit kan met zich brengen dat als de doeleinden waarvoor toestemming wordt gevraagd van elkaar verschillen, voor elk doeleinde apart toestemming moet worden gevraagd. De Artikel 29-werkgroep noemt dit het principe van granularity.27 Aparte toestemming zal daardoor verkregen moeten worden voor enerzijds het toezenden van informatie over eigen producten en anderzijds het doorgeven van de gegevens aan derde partijen. Indien de toestemming wordt gekoppeld aan het verkrijgen of ontvangen van bepaalde diensten, kan dit ertoe leiden dat de toestemming niet kan worden geacht vrijwillig te zijn gegeven. Dit geldt met name indien het producten of diensten betreft die behoren tot de primaire levensbehoeften of waarvoor geen alternatief bestaat, zoals bepaalde overheidsdiensten. Wat betreft minderjarigen tot 16 jaar dient in plaats van de toestemming van de betrokkene de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger te worden verkregen, welke te allen tijde kan worden ingetrokken28 (zie ook hoofdstuk 3.4.2). Artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet bepaalt tot slot uitdrukkelijk dat het aan de verzender is om aan te tonen dat de abonnee voorafgaand toestemming heeft verleend. Overigens legt artikel 11.7 (lid 6 e.v.) Telecommunicatiewet ook de verplichting op om ingeval van commerciële communicatie per telefoon het Bel-me-niet register te raadplegen. De behandeling van dit register valt buiten het bestek van dit hoofdstuk. 4.4.2 Opt-out voor eigen soortgelijke producten Ingevolge artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet mag “eenieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft gekregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst deze gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet 26 27 28 78 Zie Opinie 5/2004, p. 5 en Koning Klant, Het gebruik van klantgegevens voor marketingdoeleinden, Den Haag: Registratiekamer, juli 1999, p. 18 en 35. Opinie 15/2011 ‘on the definition of consent’ van de Article 29 Working Party, van 13 juli 2011. Zie artikel 5 Wbp. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.4 aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens”. Indien aan de in dit artikellid vermelde voorwaarden wordt voldaan, geldt dus een optout-systeem. Het opt-out-regime geldt alleen voor e-mailadressen (of andere elektronische contactgegevens) die zijn verkregen in het kader van de ‘verkoop van een product of dienst’. Dit betekent dat voor het product of de dienst een prijs in geld moet zijn betaald.29 Er kan dus niet met marketing incentives (‘vul uw e-mailadres in voor een gratis monster’) worden getracht opt-out-bestanden op te bouwen. Ook indien een bedrijf e-mailadressen heeft verkregen als gevolg van deelname aan een speciale actie van het bedrijf (Amstel verkrijgt e-mailadressen van deelnemers aan een prijsvraag die tickets kunnen winnen voor de Champions League), zal geen sprake zijn van een bestaande klantrelatie.30 Dit geldt ook indien een aankoopverplichting voor deelname geldt. In dat geval kan niet worden gezegd dat het e-mailadres ‘in het kader van de verkoop van een product is verkregen’. Immers, voor de aanschaf van een flesje bier is geen logisch vereiste dat de klant zijn contactgegevens aan de verkoper verstrekt. Indien producten bijvoorbeeld worden verhuurd, zal dit waarschijnlijk wel onder de ‘verkoop’ van een dienst kunnen worden begrepen. De klant dient, zowel op het moment van verzameling van de contactgegevens (meestal het moment waarop de koop wordt gesloten) als achteraf bij iedere overgebrachte communicatie, duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid te worden geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van zijn elektronische contactgegevens.31 Alleen de kosten voor het meedelen van het verzet komen voor rekening van de klant.32 De klant dient vooraf te zijn geïnformeerd over het gebruik van zijn elektronische contactgegevens voor (gespecificeerde) direct marketingdoeleinden. In dit verband rijst de vraag hoe lang nog na de koop ongevraagde communicaties mogen worden verstuurd. Onder de Wbp zullen deze persoonsgegevens niet oneindig mogen worden bewaard. Naar analogie met de vrijstelling voor communicatiebestanden in het Vrijstellingsbesluit33 zouden de persoonsgegevens uiterlijk een jaar na datum van de aankoop (of afloop van de diensten) moeten worden verwijderd, tenzij in dat jaar nieuwe communicaties aan de klant zijn verstuurd, op welk moment dan een nieuwe termijn van een jaar aanvangt. Degene die de contactgegevens gebruikt, dient maatregelen te nemen om in geval van verzet de verwerking van deze gegevens terstond te beëindigen (artikel 11.7 lid 2 Telecommunicatiewet jo. artikel 41 lid 2 Wbp). 29 30 31 32 33 Zie ook artikel 7:1 BW. Het voorbeeld wordt genoemd door Ch. Alberdingk Thijm, ‘Spam. “Lovely spam! Wonderful spam! Shut up!”’, juni 2004, p. 12, te vinden op www.adformatie.nl, die aldaar tot de tegenovergestelde conclusie komt dat Amstel op deze wijze de e-mailadressen wél heeft verkregen in het kader van de verkoop van een product. Artikel 41 lid 2 Wbp is van overeenkomstige toepassing. Zie overweging 41 Richtlijn privacy en elektronische communicatie. Artikel 42 lid 6 Vrijstellingsbesluit Wbp. 79 4.4 RECLAME VIA E-MAIL, SMS, ANDERE ONGEVRAAGDE ELEKTRONISCHE BERICHTEN Degene die de elektronische contactgegevens heeft verkregen, mag deze alleen gebruiken voor direct marketing van zijn ‘eigen producten of diensten’. Direct marketing van de producten van groepsmaatschappijen is dus niet toegestaan.34 Goed verdedigbaar is wel dat een distributeur direct e-mail mag versturen voor de producten van zijn toeleverancier. Indien de klant de producten van de distributeur afneemt, zijn dat immers ook zijn eigen producten. In zo’n geval zal de toeleverancier (bijvoorbeeld de producent van een bepaalde auto) echter niet eveneens op opt-out-basis de elektronische contactgegevens mogen gebruiken van de klant die een auto van zijn merk bij een van zijn distributeurs heeft gekocht. De toeleverancier is in dat geval een derde. De toe te sturen elektronische berichten moeten ‘gelijksoortige producten of diensten’ betreffen. Wat wel en wat niet als een gelijksoortig product mag worden aangemerkt, zal in de praktijk moeten blijken. De Artikel 29-werkgroep35 stelt dat de uitzondering van artikel 11.7 lid 2 Telecommunicatiewet restrictief moet worden toegepast. De vraag wat onder een gelijksoortig product moet worden verstaan, moet worden beantwoord vanuit het ‘objectieve’ perspectief van de geadresseerde (wat is de redelijke verwachting van de geadresseerde?) en niet vanuit het perspectief van de verstuurder.36 Indien in een branche bepaalde producten veelal door eenzelfde bedrijf worden aangeboden, zal de verwachting van de geadresseerde anders zijn dan wanneer de betreffende producten gewoonlijk door verschillende partijen worden aangeboden. Verder geldt dat de verwachting van de geadresseerde kan worden beïnvloed door de bij het bieden van de opt-out te verstrekken informatie.37 4.4.3 Algemene informatievereisten voor ongevraagde commerciële communicatie Ingevolge artikel 11.7 lid 4 Telecommunicatiewet dient in elk ongevraagd elektronisch bericht de volgende informatie te worden verstrekt: – de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht (gebruik van een pseudoniem is derhalve niet toegestaan); – een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. Deze zelfde informatieplichten vloeien overigens ook voort uit de Wet overeenkomsten op afstand (welke bepalingen zijn opgenomen in artikel 7:46a-7:46j BW). Artikel 7:46h lid 4 legt aan de online aanbieder dezelfde informatieverplichtingen op als artikel 11.7 lid 4 Telecommunicatiewet.38 34 35 36 37 38 80 Zie Opinie 5/2004, p. 9. Zie Opinie 5/2004, p. 9. Zie Opinie 5/2004, p. 9. Zie ook Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 7, p. 42. Artikel 7:46h BW bevat nog meer overlappende bepalingen met artikel 11.7 zoals het vereiste van voorafgaande toestemming voor het toezenden van commerciële communicatie. Verschil is echter dat artikel 7:46h BW – anders dan 11.7 Telecommunicatiewet – uitsluitend van toepassing is op consumenten. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.4.4 4.5 Wet oneerlijke handelspraktijken De Wet oneerlijke handelspraktijken bevat ook een bepaling inzake e-mail en andere afstandsmedia. Artikel 6:193b BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig jegens een consument handelt indien het een agressieve handelspraktijk betreft (lid 3), hetgeen volgens artikel 6:193i sub c BW mede betreft het ‘hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia’. 4.4.5 Spamming als onrechtmatige daad Op grond van het arrest van de Hoge Raad inzake XS4ALL/Ab.Fab is het mogelijk dat een eigenaar van een computersysteem voorwaarden stelt aan de toegang daartoe. De Hoge Raad bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter die een verbod op spamming toewees op grond van de overweging dat, “nu XS4ALL in haar eigen algemene voorwaarden duidelijk heeft gemaakt dat zij er belang aan hecht dat haar klanten gevrijwaard blijven van ongevraagde reclame via e-mail door het opleggen van een verbod van spamming aan haar eigen klanten, zij ook, aangezien zij geen vervoersplicht heeft, aan derden, zoals Ab.Fab, kan verbieden via haar systemen ongevraagd reclameberichten te zenden aan haar klanten”.39 Dit arrest kan relevant zijn voor bedrijven die aan hun werknemers e-mailadressen ter beschikking stellen, indien een algemeen verbod van spamming op de homepage van de website van het betreffende bedrijf is opgenomen. 4.4.6 Strafrechtelijke bepalingen Artikel 138b Sr stelt onder andere spamming strafbaar waardoor de toegang tot of het gebruik van een geautomatiseerd werk wordt belemmerd.40 Eerder was al strafbaar gesteld het geval dat bijvoorbeeld door spamming de toegang tot een compleet netwerk wordt verstoord (artikel 161 sexies en 161 septies Sr). 4.5 Cookies en behavioural advertising 4.5.1 Cookies Cookies zijn kleine tekstbestandjes die door websites op de computer van de eindgebruiker kunnen worden geplaatst. Cookies stellen websites in staat om de bezoeker te herkennen en zo nodig acties hieraan te verbinden. Cookies worden gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het opslaan en onthouden van taalinstellingen of het type browser dat de bezoeker gebruikt, maar ook voor geaggregeerde website-analyses of het onthouden van een online winkelmandje in webwinkels. 39 40 Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2009, 549 m.nt. P.B. Hugenholtz (XS4ALL/Ab.Fab). Stb. 2006, 300. 81 4.5 C O O K I E S E N B E H AV I O U R A L A D V E R T I S I N G Onder de oude ePrivacy Richtlijn41 was voor het plaatsen cookies vereist dat de gebruiker “duidelijke en volledige informatie onder andere over de doeleinden van de verwerking” en een opt-out werd geboden. De opt-out werd in de praktijk geboden door de gebruiker te informeren dat hij via zijn browserinstellingen het plaatsen van cookies kan weigeren (en reeds geplaatste cookies kan verwijderen). Sinds de wijziging van de ePrivacy Richtlijn42 in 2009 is het regime van opt-out verlaten en is voor het plaatsen van cookies voorafgaande toestemming vereist.43 Toestemming dient ondubbelzinnig te zijn44 en kan bijvoorbeeld (nog) niet via browserinstellingen worden bereikt.45 Informatie dient in heldere en begrijpelijke taal te worden gegeven en bovendien voorafgaand aan het plaatsen van de cookie en het verkrijgen van toestemming. Het is dus niet voldoende dat informatie over cookies ‘ergens’ op de website beschikbaar is.46 Wel is het verdedigbaar dat in een pop-up scherm of een banner aan de bovenkant van een webpagina de bezoeker wordt geïnformeerd over het type cookies dat wordt geplaatst, waarna de bezoeker (rechtstreeks) kan doorklikken naar een privacy- en cookiepolicy waarin (ten minste) wordt uitgelegd voor welke doeleinden de cookies worden geplaatst, hoe lang de cookies geldig zijn en met wie de aldus verkregen informatie over de gebruiker gedeeld zal worden (alleen binnen het eigen domein of ook met derden). Van het informatie- en toestemmingsvereiste zijn uitgezonderd cookies die noodzakelijk zijn voor (i) het uitvoeren van de communicatie over het elektronisch communicatienetwerk, of (ii) die noodzakelijk zijn om de gevraagde dienst van de informatiemaatschappij leveren.47 Volgens de Artikel 29-werkgroep moeten deze uitzonderingen restrictief worden uitgelegd.48 De eerste categorie cookies betreft cookies die nodig zijn 41 42 43 44 45 46 47 48 82 Richtlijn 2002/58 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, artikel 5 lid 3. In Nederland was deze bepaling neergelegd in artikel 4.1 van het Besluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen (BUDE). Richtlijn 2009/136/EG. Artikel 5 lid 3 van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn bepaalt: de “opslag van informatie of het verkrijgen van toegang tot informatie die reeds is opgeslagen in de eindapparatuur van een abonnee of gebruiker, is alleen toegestaan op voorwaarde dat de betrokken abonnee of gebruiker toestemming heeft verleend, na te zijn voorzien van duidelijke en volledige informatie”. Artikel 5 lid 3 van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn is per 5 juni 2012 geïmplementeerd in artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet. Althans voor tracking cookies. Zie o.a. Opinie 2/2010 ‘on online behavioural advertising’ van de Article 29 Working Party, van 22 juni 2010. Dit komt voornamelijk door het feit dat browsers nog onvoldoende mogelijkheid bieden te differentiëren tussen diverse soorten cookies (en simpelweg ‘accepteren’ of ‘niet accepteren’). Het is echter niet uitgesloten dat browsers in de toekomst wel gebruikt kunnen worden om toestemming te verkrijgen, hetgeen in overweging 66 van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn ook zo is benoemd. Ook de minister heeft bij de implementatie van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn aangegeven dat niet uitgesloten is dat browser-instellingen in de toekomst gebruikt kunnen worden voor het verkrijgen van opt-in toestemming (zie Nadere MVA Eerste Kamer, 32549-G1, 17 februari 2012). Zie in dit verband ook Opinie 16/2011 ‘on EASA/IAB Best Practice Recommendation on Online Behavioural Advertising’ van de Article 29 Working Party, van 8 december 2011. Artikel 5 lid 3 van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn zoals geïmplementeerd in artikel 11.7a lid 3 Telecommunicatiewet. Opinie 04/2012 over de cookie toestemmingsuitzondering van 7 juni 2012. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.5 voor internetcommunicatie als zodanig, en zullen beperkt zijn tot technische cookies die bijvoorbeeld worden gebruikt om internetverkeer te routeren.49 De tweede categorie cookies betreft cookies die noodzakelijk zijn om een door de gebruiker gevraagde dienst te leveren, zoals bijvoorbeeld het winkelmandje in webwinkels, identificatiecookies bij websites waarvoor ingelogd moet worden (zoals internetbankieren) of cookies die worden gebruikt om taalinstellingen gedurende een websitebezoek te onthouden. Voor zover deze cookies worden bewaard voor zolang als noodzakelijk voor het doel waarvoor ze worden geplaatst,50 zijn deze uitgezonderd van het vereiste van voorafgaande toestemming. 4.5.2 Behavioural advertising Behavioural advertising betreft het volgen en analyseren van het (surf)gedrag van een gebruiker, op basis waarvan vervolgens specifieke reclameaanbiedingen worden gedaan. Behavioural advertising vindt plaats aan de hand van cookies die de gebruiker herkennen en het gedrag van de gebruiker op een website of over meer websites volgt. Met name wanneer dit een groot aantal websites betreft, levert het gedrag van de gebruiker een fijnmazig beeld op van zijn of haar voorkeuren en persoon. De Artikel 29-werkgroep stelt dan ook dat voor het plaatsen van cookies die het volgen van gebruikers mogelijk maken voorafgaande toestemming nodig is.51 Om rechtsgeldig toestemming te hebben verkregen, dient de gebruiker er bovendien (ten minste) over te worden geïnformeerd dat de cookie wordt geplaatst met het doel zijn of haar gedrag te volgen, op welke websites de cookie geldig is, en hoe lang de cookie geldig blijft. Het analyseren van het surfgedrag van de gebruiker kan bovendien ook het verwerken van persoonsgegevens betreffen, met name wanneer de cookies worden gekoppeld aan het IP-adres van de gebruiker of wanneer op basis van het gedrag een (gedetailleerd) profiel wordt opgesteld. In die gevallen zijn de verplichtingen uit de Wbp van overeenkomstige toepassing (bijvoorbeeld het recht van toegang en verzet, bewaartermijnen, enzovoort, zie verder hoofdstuk 3). Bij de implementatie van de gewijzigde ePrivacy Richtlijn heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om wat betreft toepasselijkheid van de Wbp een rechtsvermoeden op te nemen. Cookies die het gedrag van gebruikers over meerdere websites volgen, worden vermoed persoonsgegevens te verwerken. Het is dan vervolgens aan de plaatser van de cookie om aan te tonen dat dit niet zo is (omkering van de bewijslast).52 49 50 51 52 Een ander voorbeeld van de Artikel 29-werkgroep betreft zogeheten ‘load balancing cookies’, i.e. cookies die verzoeken over meerdere servers verdelen om overbelasting te voorkomen. De Artikel 29-werkgroep geeft aan dat dit over het algemeen ‘sessie cookies’ zal betreffen (i.e. cookies die aan het einde van de browsing sessie automatisch verwijderd worden), maar sluit niet uit dat (beperkte) ‘persistente cookies’ ook onder de uitzondering kunnen vallen (bijvoorbeeld omdat de gebruiker erop vertrouwt dat instellingen ook na de betreffende sessie worden onthouden). Dit zal echter eerder uitzondering dan regel zijn. Opinie 2/2010 ‘on online behavioural advertising’ van de Article 29 Working Party, van 22 juni 2010. Artikel 11.7a lid 1 onder a Telecommunicatiewet. 83 4.6 4.6 RECLAME VIA SOCIALE MEDIA Reclame via sociale media Sociale media spelen een steeds grotere rol in het maatschappelijk leven van burgers. Ook bedrijven begeven zich in toenemende mate op sociale media en beschouwen sociale media als een nieuw communicatiemedium met de consument. Door ‘vrienden’ te worden van bedrijven geven consumenten niet alleen aan affiniteit te hebben met het bedrijf of het merk, maar geven zij daarbij ook inzicht in hun levens en voorkeuren. De regels omtrent reclame gelden onverkort op uitingen en berichten via sociale media. Wanneer bedrijven uitingen doen via sociale media (of het nu binnen hun eigen domein is of op de pagina’s van consumenten) dan dient onverminderd te worden beoordeeld of de uiting een aanprijzend element bevat en kan worden gekwalificeerd als reclame in de zin van de NRC. Deze toets zal over het algemeen bevestigend dienen te worden beantwoord, nu het doel van de aanwezigheid van bedrijven op sociale media over het algemeen wervend en aanprijzend is, en in mindere mate dient als voorziening van louter feitelijke informatie. Dit zou anders kunnen zijn ingeval sociale media worden ingezet als klantenservice voor het afhandelen van klachten of het beantwoorden van (feitelijke) vragen. Maar ook dan dient per uiting te worden beoordeeld of er niet ook een aanprijzend karakter van uitgaat. Wanneer uitingen kwalificeren als reclame, dienen deze als zodanig herkenbaar te zijn (artikel 11 NRC). Zogeheten ‘gesponsorde berichten’ moeten ten minste de identiteit van de adverteerder bevatten. Bovendien mogen uitingen geen onduidelijkheid laten over de herkomst van de uiting. Wanneer iemand (bijvoorbeeld een werknemer) zich namens een bedrijf voordoet als consument en positieve beoordelingen schijft over het product (of juist negatieve beoordelingen over de concurrent) zal dit derhalve klachtwaardig zijn onder de NRC. Daarnaast hebben sociale media een geheel nieuwe vorm van marketing met zich gebracht. Bedrijven zetten steeds vaker de consument in om producten en diensten te beoordelen. De vraag is of het aansporen een recensie te schrijven of een uiting te doen over een product of merk en deze beschikbaar te maken via sociale media onder de definitie van reclame van de NRC valt. Tegen deze achtergrond heeft de uitbreiding van de definitie van reclame onder artikel 1 NRC plaatsgevonden. Sinds 1 januari 2011 omvat de definitie van reclame mede iedere “systematische” aanprijzing die “door de adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze” heeft plaatsgevonden, “al dan niet met behulp van derden”. Het is dus niet langer noodzakelijk dat reclame openbaar is (i.e. voor een ieder toegankelijk is). Ook wanneer een uiting systematisch is, bijvoorbeeld omdat in het kader van een Facebook-actie uitingen op de persoonlijke pagina‘s van gebruikers verschijnen, kan deze als reclame worden gekwalificeerd. Bovendien hoeft de uiting ook niet uitsluitend door de adverteerder zelf plaats te vinden, maar kan deze ook ten behoeve van de adverteerder zijn, al dan niet met behulp van derden. Ook wanneer bedrijven consumenten aansporen via sociale media te delen wat zij van 84 RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.7 een product of een dienst vinden, kan deze actie vallen binnen de definitie van reclame.53 Voorwaarde is wel dat sprake is van enige betrokkenheid van de adverteerder. Voorts is het verzenden van ongevraagde commerciële communicatie (direct marketing) via sociale media ook onderhevig aan het regime van voorafgaande toestemming (optin) van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet, nu sociale media kwalificeren als elektronische berichten. 4.7 Gedragscodes Inmiddels zijn ook verschillende gedragscodes voor elektronisch zakendoen opgesteld. Doel daarvan is het vertrouwen van consumenten in e-commerce te bevorderen en door zelfregulering (verdere) regulering bij wet overbodig te maken.54 Op 1 januari 2012 heeft de brancheorganisatie DDMA de Code Verspreiding Reclame via E-mail geüpdatet. De code geldt voor de bij deze organisaties aangesloten ondernemingen. De code bevat voorschriften waaraan reclame per e-mail dient te voldoen, waaronder informatieverplichtingen, voorschriften ten aanzien van de grootte van reclame-e-mails en een opt-in- en opt-out-systeem in lijn met artikel 11.7 Telecommunicatiewet. De DDMA heeft ook een Code Social Media Marketing vastgesteld, waarin reclamepraktijken die via sociale media plaatsvinden worden gereguleerd. Zo dient op grond van de code de identiteit van de adverteerder helder en ondubbelzinnig te zijn, en dient een relatie tussen adverteerder en verspreider (bijvoorbeeld in geval van gesponsorde berichten) duidelijk te worden gemaakt. De Code Social Media Marketing is bedoeld aanvullend te zijn op de wettelijke bepalingen uit het BW, de Wbp, de Telecommunicatiewet en de NRC. Voorts heeft de Internationale Kamer van Koophandel richtlijnen vastgesteld voor reclame en marketing met gebruikmaking van elektronische media.55 Deze richtlijnen kunnen worden onderschreven door zelfreguleringsinstanties en particuliere partijen, die deze vervolgens weer kunnen opleggen aan hun leden en contractspartijen. 53 54 55 Illustratief is een uitspraak van de RCC (2009/00613) waarin Grolsch werd beboet voor een filmpje dat een consument had geplaatst op YouTube. Grolsch had consumenten opgeroepen hun ‘koelste' Grolschmoment op YouTube te zetten. Een consument plaatste vervolgens een filmpje op YouTube waarin hij Grolsch drinkt tijdens een skydive. De RCC oordeelde dat Grolsch had aangezet tot risicovol gedrag (artikel 14 Reclame Code voor Alcoholhoudende Dranken) en hield haar mede verantwoordelijk voor de wijze van reclame maken door deze derde. Zie, naast de hier behandelde voorbeelden, De Model Gedragscode voor Elektronisch Zakendoen van het Electronic Commerce Platform Nederland, versie 4.0, 19 december 2002, te vinden op www.ecp.nl. Consolidated ICC Code of Advertising and Marketing Communication Practice, 2011, te vinden op www.iccwbo.org. 85 4.8 4.8 MINDERJARIGEN Minderjarigen De Stichting Reclame Code heeft een zogenaamde Kinder- en jeugdreclamecode in de Reclame Code opgenomen, waarin bepalingen voor reclame gericht op minderjarigen worden gebundeld. Onder deze code worden regels gesteld voor reclame die gericht is op kinderen en die onder andere beschikbaar wordt gemaakt via websites, e-mail en sms.56 Verder bevat ook de Code Social Media Marketing een expliciete bepaling voor reclame gericht op minderjarigen.57 De Telecommunicatiewet of de andere hiervoor besproken regelingen bevatten geen expliciete voorwaarden voor online reclame en marketing gericht op minderjarigen.58 De Wbp bepaalt slechts dat in geval van een minderjarige tot 16 jaar een ingevolge de Wbp vereiste toestemming dient te worden verkregen van de wettelijke vertegenwoordigers.59 Gezien de cumulatieve toepassing van de Wbp en artikel 11.7 Telecommunicatiewet, kan de opt-in van artikel 11.7 van een minderjarige tot 16 jaar dus alleen geldig worden verkregen van de wettelijke vertegenwoordigers. Opmerkelijk is dat de leeftijd in recente codes lager is gesteld dan die in de Wbp. Zie over dit onderwerp verder hoofdstuk 3. Verdere aanknopingspunten voor een zorgvuldige online bejegening van minderjarigen kunnen worden gevonden in de Richtlijnen van de Internationale Kamer van Koophandel,60 en in de door de Europese Commissie voorgestelde Privacy Verordening.61 4.9 Handhaving In hoofdstuk 7 wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende handhavingsmogelijkheden en de toezichthouders. Consumenten kunnen naleving afdwingen via de civiele rechter. Voor consumentenorganisaties is het mogelijk om (i) door middel van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a respectievelijk artikel 305c BW naleving van deze regels af te dwingen; (ii) de speciale verzoekschriftprocedure te voeren bij het Gerechtshof Den Haag; en (iii) een massaschade-actie in te stellen op de voet van de Wet collectieve afwikkeling massaschade62 (zoals geïmplementeerd in artikel 7:907 e.v. BW). 56 57 58 59 60 61 62 86 Artikel 5, 6 en 7 Kinder- en jeugdreclamecode. Een kind wordt gedefinieerd als een persoon van 12 jaar en jonger. Artikel 5 van de Code Social Media Marketing bepaalt dat het een adverteerder niet is toegestaan kinderen jonger dan 12 jaar te stimuleren tot het maken van reclame voor zijn producten of diensten op social media. Sommige Europese lidstaten hebben wel nationale regels ter regulering van online reclame gericht op kinderen. Zie bijvoorbeeld de artikelen 19.22-19.31 van de Engelse Direct Marketing Code of Practice d.d. februari 2012. Zie artikel 5 lid 1 Wbp. Zie artikel 18 en 19 Consolidated ICC Code of Advertising and Marketing Communication Practice, 2011, te vinden op www.iccwbo.org. Proposal for a General Data Protection Regulation van 25 januari 2012, artikel 8. Wet van 23 juni 2005, Stb. 340. RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG 4.9 Voorts kan een ieder die, in strijd met de codes, reclame via e-mail c.q. social media heeft ontvangen hierover schriftelijk of via het elektronisch klachtenformulier een klacht indienen bij de RCC (conform de statuten en het reglement van de Stichting Reclame Code, artikel 7.1). De codes worden gehandhaafd door de Reclame Code Commissie en hebben de status van zelfregulering. Zie over de RCC hoofdstuk 9. Hoewel naleving van de codes niet rechtens afdwingbaar is, worden uitspraken van de RCC wel gepubliceerd en kunnen rechters de uitspraken van de RCC meenemen in hun overwegingen. 87 CHECKLIST Checklist Algemeen: via website of anderszins 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Indien online informatie wordt verstrekt, is er sprake van online reclame? (Zie paragraaf 4.2.) Is de online reclame voldoende als zodanig herkenbaar? Is de online reclame voldoende afgescheiden van eventuele redactionele inhoud? Is voldaan aan de algemene informatieplichten van paragraaf 4.3? Is duidelijk aangegeven van wie (werkelijke identiteit!) de online reclame afkomstig is? (Is ook het e-mailadres, postadres en eventueel telefoonnummer vermeld?) Indien de online reclame verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat: zijn de aard en de voorwaarden daarvan ondubbelzinnig vermeld? Indien online reclame op nieuwsgroepen, bulletinboards en dergelijke wordt gezet: zijn de algemene voorwaarden daarvan nageleefd (is eventueel vereiste toestemming verkregen)? Voldoet de verzender aan vereisten die de Wbp stelt aan de verwerking van persoonsgegevens (waaronder e-mailadressen vallen)? (Zie paragraaf 4.4.) Additioneel: via e-mail 9. Wordt de direct e-mail verstuurd aan bestaande klanten van verzender en betreft de direct e-mail zijn eigen gelijksoortige producten of diensten van verzender? Zo ja: a. is in het direct e-mailbericht een opt-out-mogelijkheid voor de geadresseerde opgenomen (een kosteloze en gemakkelijke wijze om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn e-mailadres voor direct marketingdoeleinden)? Zo nee: b. heeft de verzender de voorafgaande toestemming verkregen van de geadresseerde voor de verzending van de commerciële direct e-mail? 10. Is het commerciële/ideële/charitatieve doel van het bericht niet verhuld (ook niet in de onderwerpregel?) 11. Zijn boodschappen met adult material duidelijk als zodanig geïdentificeerd? 12. a. Is de direct e-mail niet groter dan 50 Kb? b. Wordt een gecomprimeerd bestand meegezonden? Zo ja: c. Vermeldt de direct e-mail de grootte van het op te halen bestand (in uitgevouwen vorm)? d. Verwijst de direct e-mail naar een bestand op de website? Zo ja: e. Vermeldt de direct e-mail de grootte van het op te halen bestand? f. Zijn eventueel meegezonden bestanden virusvrij? g. Is het e-mailadres van geadresseerde verkregen via een derde? 88 RECLAME LANGS ELEKTRONISCHE WEG Zo ja: h. Vermeldt de direct e-mail de identiteit van de derde? i. Wordt door middel van direct e-mail niet ‘te hardnekkig aangedrongen’? Additioneel: gebruik van cookies en/of behavioural advertising 13. 14. 15. 16. Worden cookies (of andere technologie) geplaatst op de computer van de gebruiker? Vallen deze cookies onder een wettelijke uitzondering? Zo nee, is de bezoeker voldoende geïnformeerd over het doel, de plaatser en de geldigheidsduur van de cookie(s)? Heeft de bezoeker voorafgaande toestemming gegeven voor het plaatsen van de cookie(s)? Additioneel: gebruik van sociale media 17. Kwalificeert informatie die verstrekt wordt via sociale media als reclame (zie paragraaf 4.6)? 18. Is de reclame via sociale media voldoende als zodanig herkenbaar? 19. Is voldaan aan de algemene informatieplichten van paragraaf 4.3? 20. Is duidelijk aangegeven van wie de reclame afkomstig is, ook in geval gebruik wordt gemaakt van derden? Additioneel: voor minderjarigen (jonger dan 16 jaar) 21. Indien de geadresseerde van direct e-mail een minderjarige is, is toestemming verkregen van een wettelijke vertegenwoordiger? 22. Bevat de online reclame geen voor kinderen schadelijke inhoud, wordt hun goedgelovigheid niet geëxploiteerd of hun gevoel van loyaliteit jegens ouders niet belast? 23. Wordt alleen die informatie verzameld die nodig is om het kind deel te laten nemen aan de activiteit? 24. Worden ouders aangespoord om (ook) deel te nemen aan de activiteit of daarop toezicht te houden? 25. a. Worden gegevens van minderjarigen verstrekt aan derden? Zo ja: b. Is dit toegestaan bij wet of is hiervoor toestemming van wettelijke vertegenwoordigers verkregen? 26. Worden geen producten gepromoot die niet bestemd of geschikt zijn voor minderjarigen? 89
