Afdeling 3. Enkele Belgische toestanden

CABG_2015_DISARB.book Page 111 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
punt 32, Odar, punt 47). De proportionaliteitstest vormt dus niet, zoals kon worden
verwacht, een belangrijke belemmering voor lidstaten om leeftijdsdiscriminatie te
verantwoorden, het is nauwelijks een hinderpaal397.
– Wat het noodzakelijk karakter van de maatregelen betreft
Zolang hun regeling een legitieme doelstelling heeft en geschikt is om dat doel te
bereiken, hebben de lidstaten en meer nog de sociale partners een grote beoordelingsmarge wanneer zij bepalen hoe ver hun maatregel reikt (Rosenbladt, punt 67,
Odar, punt 53). Cao’s zijn daarbij niet onttrokken aan rechterlijke controle naar de
vraag of op passende en noodzakelijke wijze een legitieme doelstelling is nagestreefd
(Rosenbladt, punt 53). Het Hof lijkt alleszins een grotere beoordelingsmarge toe te
kennen aan de sociale partners omdat zij er, “door de uitoefening van hun in artikel
28 Handvest verankerde fundamentele recht op collectieve onderhandelingen, voor
hebben gezorgd een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen”; bovendien biedt een cao het voordeel van de flexibiliteit omdat ze kan worden opgezegd
(Rosenbladt, punt 67, Hennigs, punt 66, Odar, punt 53)398.
In het kader van het proportionaliteitsonderzoek doet het Hof aan belangenafweging. Het gaat na of de maatregel de individuele belangen van een werknemer niet
op ‘excessieve wijze’ schaadt (Palacios, punt 73, Rosenbladt, punten 47-48, Ingeniørforeningen i Danmark, punt 47). De collectieve belangen krijgen daarbij blijkbaar de bovenhand399,400 waarbij zelfs wordt verwezen naar “een evenwicht tussen
overwegingen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire
aard” (Hörnfeldt, punt 28).
De grote lijnen die daarmee door het Hof zijn uitgezet en vooral de belangenafweging in het kader van het proportionaliteitsonderzoek, leveren het Hof het verwijt
op dat haar uitspraken onvoorspelbaar zijn401 en zorgen voor rechtsonzekerheid402.
Afdeling 3. Enkele Belgische toestanden
M. De Vos schreef dat het arrest-Mangold weinig goeds voorspelde voor de vele
wetten, besluiten en cao’s die in België het criterium leeftijd bijna als een evidentie
gebruiken voor de organisatie van een zogenaamd ‘sociaal arbeidsmarktbeleid’403.
Een aantal jaren later moet dat doemdenken worden genuanceerd. Zoals gezegd, is
het Hof van Justitie zich – tegen de verwachtingen in na Mangold – zeer soepel gaan
opstellen zowel wat de doelstellingen betreft als wat de proportionaliteit betreft404.
397
398
399
400
401
402
403
404
L. RODGERS, “Labour Law and the ‘Public Interest’: Discrimination and Beyond”, ELLJ 2011, nr. 4, 315.
P. FOUBERT, E. LANGHENDRIES, N. MAROCCHI en J. PEETERS, “An EU Perspective on Age as a Distinguishing
Criterion for Collective Dismissal: The Case of Belgium and The Netherlands”, IJCLLIR 2013, 418.
F. HENDRICKX, “Age and European Employment Discrimination Law” in F. HENDRICKX (ed.), Active Ageing
and Labour Law, Cambridge-Antwerpen, Intersentia, 2012, 28.
Met uitzondering van Mangold en Ingeniørforeningen i Danmark.
F. HENDRICKX, “Age and European Employment Discrimination Law” in F. HENDRICKX (ed.), Active Ageing
and Labour Law, Cambridge-Antwerpen, Intersentia, 2012, 27.
M. FALLON en D. MARTIN, “Dessine moi une discrimination”, JDE 2010, 172.
M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”,
RW 2006-07, 332.
L. VAN DEN MEERSCHE, “La jurisprudence relative à l’article 13 du Traité CE, dans le prolongement ou à
l’écart de la jurisprudence sur l’égalité de genre”, Soc.Kron. 2010, p. 237, nr. 44.
LARCIER
111
CABG_2015_DISARB.book Page 112 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
We behandelen hierna enkele kwesties waarrond in de Belgische rechtsorde discussie
is gevoerd.
§ 1. Loonschalen volgens ervaring vs. het verbod van
leeftijdsdiscriminatie
A. De ‘besmetting van onze solidaristische beschermingscultuur’
In een 26-tal paritaire comités werden van oudsher in cao’s de loonschalen gekoppeld aan de leeftijd. Ongeacht de ervaring die de werknemer had, werd zijn loon
bepaald volgens zijn leeftijd. Met de komst van het verbod van leeftijdsdiscriminatie
kwamen die cao’s op de helling te staan.
Het verbod van discriminatie op basis van leeftijd ingevoerd door en te implementeren krachtens Richtlijn 2000/78 bracht zowat een revolutie teweeg in de Belgische
sectorale regelingen van de minimumlonen. “Van alle bedienden tewerkgesteld in
een PC van de 200-reeks was er toen (2006) meer dan 80% tewerkgesteld in ondernemingen die vielen onder een PC dat een loonschaal hanteerde die o.m. op leeftijd
gebaseerd was. Meteen was duidelijk dat indien het verder gebruik van het leeftijdscriterium door toepassing van de Richtlijn 2000/78 voortaan op de helling zou
komen te staan, voor bijna de helft van de privéwerknemers essentiële parameters
uit het systeem van collectieve loonvorming zouden moeten worden verlaten. Dit is
verre van evident”405.
Cox voegt eraan toe dat de ‘aanvaarding’ van de Europese norm quasi onbestaand
is want “nauwelijks iemand kon begrijpen waarom het gebruik van het leeftijdscriterium in de loonvorming discriminerend was. Men mag zonder overdrijving stellen
dat de overgrote deel van de betrokkenen en van de observatoren zowel van werkgevers- als werknemerszijde het bestaande systeem met leeftijd of anciënniteit transparant, voorspelbaar, objectief en niet discriminerend vonden: iedereen die vandaag
als 30-jarige werkt in een onderneming, werkt binnen enige tijd als 35-jarige,
enz.”406.
Dat veronderstelt natuurlijk dat die werknemer dan ook nog beroepsactief is, in
dezelfde onderneming werkt of minstens in dezelfde sector… De auteur ziet daarbij
ook over het hoofd dat de Nationale Arbeidsraad in de cao 38ter d.d. 17 juli 1998
reeds elke discriminatie op grond van leeftijd verboden had, weliswaar enkel bij de
aanwerving (cf. supra). De oudere werknemer zal benadeeld zijn tegenover de jongere werknemer omdat de werkgever hem een hoger minimumloon zal moeten betalen.
Cox gaat nog verder: “Er bestond een vermoeden dat een puur individualistische
Angelsaksische beschermingstechniek onze West-Europese collectieve en solidaristische beschermingscultuur kwam besmetten”407.
405
406
407
G. COX, “Het onverteerbare verbod op leeftijdsbarema’s” in F. HENDRICKX e.a. (eds.), Arbeidsrecht tussen
wel-zijn en niet-zijn. Liber amicorum prof. dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 514.
Ibid.
Ibid.
112
LARCIER
CABG_2015_DISARB.book Page 113 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
Dezelfde auteur beschrijft de wijze waarop de FOD WASO en de sociale partners
worstelden met die ‘besmetting’ tot 2009408, en daarna409. Het is daarbij zeer opvallend dat de uitvoerende macht doelbewust en opzettelijk geen advies gevraagd heeft
aan twee instanties die door de wetgever zijn belast met een adviesopdracht. Krachtens artikel 5 gecoördineerde wetten op de Raad van State kan de minister van Werk
advies vragen aan de Raad over een ontwerp van koninklijk besluit tot algemeenverbindendverklaring van een cao. Krachtens artikel 3 wet 15 februari 1993 is het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding bevoegd om advies te
geven aan de overheid over discriminatievraagstukken. De minister heeft noch aan
de Raad noch aan het Centrum advies gevraagd n.a.v. de vraag van de paritaire
comités om de cao’s algemeen verbindend te verklaren waarmee de ervaringsbarema’s werden ingevoerd. De minister deed dat niet op aandringen van de sociale
partners die voor dergelijke adviesvraag ‘terugdeinsden’410.
In een brief van 16 februari 2007 gericht aan de voorzitters van de paritaire comités
verzocht de toenmalige minister van Werk, Peter Vanvelthoven, de sociale partners
om de leeftijdsgebonden beloningssystemen te herzien en hen om te vormen aan de
hand van andere onderscheidingscriteria dan de leeftijd, met inachtneming van de
budgettaire en sociale neutraliteit. Bijna twee jaar later, op 22 december 2008,
schreef de minister van Werk, Joëlle Milquet, aan de intersectorale en sectorale
sociale partners dat niet enkel directe leeftijdsonderscheiden in leeftijdsbarema’s problematisch zijn, maar eveneens indirecte leeftijdsonderscheiden zoals loonbarema’s
die o.m. gebaseerd zijn op anciënniteit of professionele ervaring. Zij verwees daarbij
naar een studie van een interdisciplinaire groep van professoren en deskundigen in
collectief arbeidsrecht, discriminatie en in overheidsaansprakelijkheid en naar de
resultaten van de werkgroep met de juridische dienst van de Europese Commissie.
In alle sectoren waar de loonschalen gebaseerd waren op de leeftijd van de werknemer hebben de sociale partners ervoor gekozen om die te vervangen door loonschalen gebaseerd op ervaring. Zij deden dat blijkbaar op advies van de minister van
Werk411. Wellicht voelden zij zich daarbij gesterkt door enkele arresten van het Hof
van Justitie.
In het arrest-Danfoss d.d. 17 oktober 1989 dat over de gelijke beloning van mannen
en vrouwen ging, had het Hof geoordeeld: “Aangezien anciënniteit en beroepservaring evenwel hand in hand gaan en een werknemer met meer beroepservaring in de
regel beter is toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden, mag de werkgever
anciënniteit belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen, wat het belang ervan is voor
de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden”412.
408
409
410
411
412
G. COX, “Het onverteerbare verbod op leeftijdsbarema’s” in F. HENDRICKX e.a. (eds.), Arbeidsrecht tussen
wel-zijn en niet-zijn. Liber amicorum prof. dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 518-532.
G. COX en K. LEUS, “De rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen:
de legaliteitstoets bij neerlegging en algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX
(eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 173-176,
nrs. 44-47.
G. COX en K. LEUS, “De rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen:
de legaliteitstoets bij neerlegging en algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX
(eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 175,
nr. 47.
Zie art. 2 cao 5 mei 2008 van PC nr. 306 voor het verzekeringswezen, KB 15 juni 2009, BS 2 juli 2009.
HvJ 17 oktober 1989, C-109/88, Danfoss, punt 24-25.
LARCIER
113
CABG_2015_DISARB.book Page 114 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
In een arrest-Cadman van 3 oktober 2006 nuanceert het Hof deze uitspraak. Het
moest een beloningssysteem op grond van ervaring beoordelen, eveneens naar conformiteit met het principe van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen413.
Mevrouw Cadman, inspecteur bij de Britse arbeidsinspectie, was van mening dat zij
in vergelijking met haar mannelijke collegae in dezelfde loonschaal aanzienlijk minder verdiende. Het vigerende beloningssysteem hield rekening met de lengte van het
dienstverband, waarvan vaststaat dat het disproportioneel nadeliger is voor vrouwen dan voor mannen. Het Hof verwijst naar de bestaande jurisprudentie414 die zegt
dat beloning gebaseerd op ervaring een objectief gerechtvaardigd systeem is en dat
daarbij het gebruik van de duur van het dienstverband een aangewezen middel is. De
werkgever behoeft het gebruik van dit beloningssysteem niet speciaal te rechtvaardigen, tenzij de werknemer bewijs aandraagt dat reden geeft tot ernstige twijfel of het
gebruik van dit systeem onder de omstandigheden van het geval aangewezen is voor
het beoogde doel. Die laatste nuance was in het arrest-Danfoss niet te vinden.
In het arrest-Cadman stelt het Hof vast dat het belonen van beroepservaring, die de
werknemer in staat stelt zijn werk beter te verrichten, een legitiem doel is bij het
bepalen van het loon. Humblet leidt uit de arresten-Danfoss en -Cadman af dat
a.h.w. een vermoeden geldt dat het criterium ‘anciënniteit’ geschikt is om dat legitiem doel te bereiken ongeacht de functie die wordt uitgeoefend415. Wanneer de
werknemer gegevens verschaft op grond waarvan ernstig kan worden betwijfeld of
toepassing van het criterium beroepservaring in het betrokken geval geschikt is tot
het bereiken van genoemd doel, zal het aan de werkgever zijn om aan te tonen dat
wat in de regel het geval is, te weten dat anciënniteit hand in hand gaat met ervaring
en dat deze de werknemer in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten, ook
geldt voor de betrokken functie416.
Humblet merkt terecht op dat men voorzichtig moet zijn met het ‘overplaatsen’ van
deze visie van het Hof van Justitie van het criterium geslacht naar het criterium
leeftijd417. De bron van het discriminatieverbod is immers verschillend. Toch kon
men zich moeilijk voorstellen dat het Hof het belonen van beroepservaring die de
werknemer in staat stelt zijn werk beter te verrichten, in het ene geval (ongelijke
behandeling volgens geslacht) wel en in het andere geval (ongelijke behandeling volgens leeftijd) niet als een legitiem doel van loonbeleid zou beschouwen. De beoordeling van de vraag of een doel legitiem is of niet, lijkt mij los te staan van het onderscheidend criterium.
In het arrest-Hütter van 18 juni 2009 erkende het Hof voor het eerst dat ook m.b.t.
de discriminatiegrond leeftijd het belonen van ervaring een legitiem doel is418.
413
414
415
416
417
418
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05, Cadman, Juristenkrant 2006, afl. 136, 6; http://curia.europa.eu (4 oktober
2006), concl. M. POIARES MADURO, J.T.dr.eur. 2006 (samenvatting), afl. 133, 286, RW 2007-08, 224, noot P.
HUMBLET.
HvJ 17 oktober 1989, nr. 109/88, Danfoss, JTT 1990, 194.
P. HUMBLET, “Het gebruik van het criterium ‘anciënniteit’ in barema’s” (noot onder HvJ 3 oktober 2006, C17/05, Cadman), RW 2007-08, 226.
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05, Cadman, RW 2007-08, 226, punt 38.
P. HUMBLET, “Het gebruik van het criterium ‘anciënniteit’ in barema’s” (noot onder HvJ 3 oktober 2006, C17/05, Cadman), RW 2007-08, 226.
HvJ 18 juni 2009, C-88/08, Hütter.
114
LARCIER
CABG_2015_DISARB.book Page 115 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
In zijn arrest van 8 september 2011 in de zaak-Hennigs en Mai heeft het Hof bevestigd dat een beloningsstelsel waarin de beroepservaring van de werknemer in aanmerking wordt genomen een legitiem doel kan hebben. Ook in die zaak ging het om
discriminatie op grond van leeftijd: “Er zij aan herinnerd dat het Hof heeft erkend
dat het belonen van door een werknemer verworven beroepservaring, die hem in
staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten, in de regel een legitiem doel van
loonbeleid is (…). Daaruit volgt dat dit doel ‘legitiem’ is in de zin van die bepaling”419,420.
De Vos schreef terecht dat evidenties uit den boze zijn en dat de wetgever, de overheid of de sociale partners niet alleen een aantoonbaar legitiem doel moeten bewijzen, maar ook een concrete en nauwe band van proportionaliteit die nagenoeg uitmondt in een vereiste van noodzakelijkheid421.
We staan bij het in aanmerking nemen van beroepservaring (eventueel via anciënniteit) in principe voor een indirect onderscheid, zijnde de situatie die zich voordoet
wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen,
gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen, bijzonder kan benadelen (zie art. 4, 8° Antidiscriminatiewet). Een jongere
werknemer heeft immers in de meeste gevallen minder beroepservaring dan een
oudere werknemer. Als hij of zij pas op de arbeidsmarkt komt, zal hij of zij in de regel
niet dezelfde beroepservaring hebben als iemand die 50 of 60 jaar oud is.
Dergelijk indirect onderscheid op grond van leeftijd vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling gesteund op beroepservaring die aan de
grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door
een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie art. 9 Antidiscriminatiewet).
B. De toestand anno 2014: ervaringsbarema’s
De sectoren die vroeger loonschalen op basis van leeftijd hanteerden, hebben die op
één na vervangen door loonschalen gebaseerd op ‘ervaring’422.
De cao’s die in die sectoren zijn gesloten ter vervanging van die loonschalen,
beschouwen als een periode van ‘beroepservaring’ elke periode waarin de werknemer in om het even welke functie of beroep binnen of buiten de onderneming of de
sector voltijds of deeltijds actief is geweest. In de meeste cao’s komt ook de activiteit
419
420
421
422
‘die bepaling’: zijnde art. 6, lid 1, eerste al. Richtlijn 2000/78.
HvJ 8 september 2011, C-297/10 en 298/10, Hennigs en Mai, punt 72.
M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”,
RW 2006-07, p. 332. In Age Concern benadrukt het Hof van Justitie dat het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel moet worden vastgesteld (‘to a high standard of proof’, ‘à concurrence d’un seuil probatoire élevé’): HvJ 5 maart 2009, C-388/07, Age Concern, punt 67, JTT 2009, 248,
noot D. MARTIN, Soc.Kron. 2009, 547, noot J. JACQMAIN en SEW 2009 (weergave), afl. 4, 169.
Per 31 december 2014 was de enige uitzondering PC 221 voor de bedienden uit de papiernijverheid. In
dat PC zijn de sociale partners blijkbaar nog niet verder geraakt dan de princiepsverklaring opgenomen
in art. 11 cao d.d. 22 juni 2007 om “de cao’s van de sector te checken op hun genderneutraliteit en de
link leeftijd/barema blijvend te schrappen” (KB 21 oktober 2009, BS 19 november 2007). Die princiepsverklaring wordt herhaald in de cao’s 12 juni 2009 (art. 14.e) en 18 oktober 2011 (art. 9, g). In de cao
9 januari 2014 over de loon- en arbeidsvoorwaarden voor 2013 en 2014 is de verklaring niet meer terug
te vinden.
LARCIER
115
CABG_2015_DISARB.book Page 116 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
als zelfstandige of als ambtenaar in aanmerking423. In een enkele sector is het alleen
de ervaring als werknemer die meetelt424. Met die zeer ruim begrepen beroepservaring worden in alle cao’s de periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst
gelijkgesteld, zij het dat sommige periodes van schorsing, waaronder vooral het nietthematisch tijdskrediet, in een aantal cao’s enigszins beperkt worden in de tijd. Een
tweede categorie van ‘met beroepservaring gelijkgestelde periode’ is de periode van
inactiviteit zonder dat de werknemer verbonden is door een arbeidsovereenkomst.
Alle cao’s stellen al dan niet beperkte periodes van volledige werkloosheid gelijk. Een
aantal stellen ook al dan niet beperkte periodes van arbeidsongeschiktheid gelijk.
Een voorbeeld: het aanvullend paritair comité voor de bedienden nr. 218 stelt alle
periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst gelijk met uitzondering van het
thematische tijdskrediet dat tot 3 jaar wordt beperkt en het niet-thematisch tijdskrediet dat tot 1 jaar wordt beperkt. Periodes van uitkeringsgerechtigde werkloosheid
gelden ook als ‘beroepservaring’ met een maximum van 1 jaar indien de uitkeringsgerechtigde werkzoekende een beroepservaring heeft van minder dan 15 jaar en een
maximum van 2 jaar indien hij een beroepservaring heeft van meer dan 15 jaar425.
In een aantal sectoren gaat men echter nog verder. In de paritaire comités 201 (zelfstandige kleinhandel), 202.01 (middelgrote levensmiddelenbedrijven), 203 (hardsteengroeven), 209 (metaalfabrikatennijverheid), 224 (non-ferrometalen), 306 (verzekeringswezen), 307 (makelarij en verzekeringsagentschappen) en 317 (bewakingsen/of toezichtsdiensten) geldt een onbeperkte gelijkstelling van alle schorsingsperiodes van de arbeidsovereenkomst en een onbeperkte gelijkstelling van studieperiodes
en van periodes ‘gedekt door de sociale zekerheid en de sociale wetgeving’, waarmee
dan in de eerste plaats vergoede periodes van volledige werkloosheid en van arbeidsongeschiktheid worden bedoeld.
In sommige cao’s gaan de sociale partners nog een stuk verder.
De verzekeringssector beet chronologisch de spits af426 en gaat in het oprekken van
het begrip ‘ervaring’ het verst. In een ‘inleiding en motivering’ bij de cao d.d. 24 juni
2008 van PC 307 (makelarij en verzekeringsagentschappen)427 leest men:
“Ervaring wordt beschouwd als algemene levenservaring. Ook een periode dat een werknemer niet tewerkgesteld is in de sector van de verzekeringsmakelaardij of helemaal niet actief is op de arbeidsmarkt kan zorgen
voor ontwikkeling van bepaalde competenties. Periodes van loopbaanonderbreking, ouderschapsverlof, onbetaald verlof, verdere studies,
bekijken van andere culturen, vrijwilligerswerk, legerdienst, burgerdienst, gemeenschapsdienst, periodes al dan niet gedekt door de sociale
zekerheid,... worden als ervaring weerhouden.
423
424
425
426
427
In een enkele cao wordt de totale ervaring die men op die wijze kan ‘inbrengen’ beperkt tot 20 jaar: art. 4,
§ 4 cao 21 oktober 2009 van PC 321 voor de groothandelaars-verdelers in geneesmiddelen, KB 18 november 2011, BS 5 januari 2012.
Zie art. 4 cao 24 april 2009 van PC 214 voor de bedienden van de textielnijverheid en het breiwerk, KB
30 september 2009, BS 29 oktober 2009.
Zie art. 3, § 3 cao 28 september 2009, KB 21 februari 2010, BS 12 april 2010.
In PC nr. 306 voor het verzekeringswezen werd bij mijn weten de eerste cao gesloten ter vervanging van de
leeftijdsbarema’s, nl. cao 5 mei 2008, KB 15 juni 2009, BS 2 juli 2009.
KB 13 juni 2010, BS 17 augustus 2010.
116
LARCIER
CABG_2015_DISARB.book Page 117 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
De sociale partners benadrukken dat ze door het invoeren van het begrip
ervaring op geen enkel vlak voor enige (of nieuwe) discriminatie willen
zorgen”.
Over deze cao “ontstond een nieuw dispuut tussen de administratie en de betrokken
sociale partners”428. “Na meerdere pogingen werd uiteindelijk in de loop van februari 2009 de rechtvaardiging van de sociale partners uit de sector van de verzekeringen aanvaard en werd die cao voor algemeenverbindendverklaring voorgelegd”429.
De latere cao’s met ‘ervaringsbarema’ zijn ‘rijkelijk’ geïnspireerd op de rechtvaardiging die door de verzekeringssector was uitgewerkt en die dus door de minister aanvaard was430.
Met een cao van 20 mei 2009 werd de cao van 24 juni 2008 aangevuld met een
artikel 2bis, dat niet helemaal overeenkomt met de inleiding. In artikel 2bis, § 3
worden met beroepservaring gelijkgesteld, “de periodes tijdens dewelke men geen
arbeidscontract heeft (we denken hier ook zeer zeker aan de periodes van schorsing
van het arbeidscontract, opnemen van tijdskrediet, ouderschapsverlof, loopbaanonderbreking, onbetaald verlof, periodes gedekt door de sociale zekerheid en de sociale
wetgeving zoals werkloosheid en ziekte-invaliditeit)”431.
In feite is een illustratie van de discriminatie volgens leeftijd die het gevolg is van de
concrete toepassing van de cao-bepalingen, volledig overbodig. Laat ons toch het
voorbeeld nemen van de lonen van secretarissen. Die vallen volgens de cao van
24 juni 2008 in de categorie 2 van het uitvoeringspersoneel. Krachtens artikel 3
wordt het einde van de wettelijke Belgische schoolplicht (waarmee wellicht de voltijdse leerplicht is bedoeld) genomen als nulpunt voor de start van de zogezegde
ervaring, zoals die hierboven is beschreven. Ongeacht de concrete ervaring die zij
hebben als secretaris of secretaresse zal een bediende van 30 jaar volgens de cao recht
hebben op een maandloon van minstens 1.586,42 euro en een bediende van 22 jaar
1.412,47 euro.
De zelfstandige kleinhandel (PC 201) liet zich door de verzekeringssector rijkelijk
inspireren voor zijn cao d.d. 15 juni 2010432.
Het principe is in de cao mooi verwoord: “Vanaf het aanvangsloon verhogen de
minimummaandlonen naar gelang de ervaring van de werknemer toeneemt en volgens het schema dat in het ervaringsbarema is bepaald”. Uit de daarop volgende
bepalingen blijkt echter dat de term ‘beroepservaring’ wel zeer ruim is. Het gaat
428
429
430
431
432
G. COX en K. LEUS, “De rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen:
de legaliteitstoets bij neerlegging en algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX
(eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 175,
nr. 47.
G. COX en K. LEUS, “De rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen:
de legaliteitstoets bij neerlegging en algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX
(eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 176,
nr. 47. De auteurs leggen niet uit wat zij bedoelen met die ‘pogingen’.
G. COX en K. LEUS, “De rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen:
de legaliteitstoets bij neerlegging en algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX
(eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 176,
nr. 47.
KB 13 juni 2010, BS 17 augustus 2010.
KB 3 augustus 2012, BS 9 november 2012.
LARCIER
117
CABG_2015_DISARB.book Page 118 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
zowel om de effectieve en ‘gelijkgestelde’ professionele werkervaring bij de werkgever waar de bediende in dienst is, als om de periodes van effectieve en gelijkgestelde
beroepsprestaties die de bediende voor de indiensttreding heeft verworven als werknemer, zelfstandige of als statutair ambtenaar. Deeltijdse prestaties worden gelijkgesteld met voltijdse prestaties. Volgens de cao heeft iemand die één dag per week
werkt evenveel ervaring als iemand die vijf dagen per week werkt.
M.a.w., een dame die 10 jaar zelfstandig boekhoudster is geweest of gedurende vier
uur per week ging poetsen en die dan verkoopster wordt in een kledingboetiek, zal
in de ‘ervaringscurve’ op 10 jaar staan vanaf haar aanwerving (als gevolg van andere
cao-bepalingen zal zij qua loon wel instappen op het niveau van ervaringsjaar 2 in
de derde categorie en gedurende drie jaar zodanige loonsverhogingen moeten krijgen
dat zij na die drie jaar (een soort aanloopperiode) het loon heeft dat beantwoordt
aan 13 jaar ervaring).
Ook de ‘gelijkgestelde’ periodes tellen mee bij het bepalen van de ervaring. De
sociale partners gaan daarbij uit van het idee dat “de beroepservaring niet enkel in
het kader van een arbeidsbetrekking maar ook levenslang wordt verworven” (zie
art. 5). Worden daarom als ‘ervaring’ meegeteld – en dat zonder enige beperking –
de periodes gewijd aan vrijwilligerswerk, legerdienst, tijdskrediet en alle andere vormen van schorsing van de arbeidsovereenkomst, “de periodes gedekt door de sociale
zekerheid en de sociale wetgeving (werkloosheid, ziekte-invaliditeit…)”, “alle studieperiodes” en last but not least “alle periodes van inactiviteit omwille van familiale
motieven”433. Van het begrip ‘familiale motieven’ geeft de cao geen definitie.
M.a.w., een man van 31 jaar die 10 jaar thuis is gebleven om het huishouden te doen
en/of voor de kinderen te zorgen en dan verkoper wordt in een kledingboetiek, zal
beloond worden alsof hij 10 jaar beroepservaring heeft. Hij zal recht hebben op een
hoger minimumloon dan die andere sollicitant voor dezelfde job die 25 jaar oud is
en al sinds zijn 18 jaar als voltijds verkoper in een kledingzaak heeft gewerkt. Die
laatste zal trouwens geen 7 jaar ervaring kunnen doen gelden maar slechts 4 jaar
omdat de ervaringsjaren voor de leeftijd van 21 jaar niet meetellen.
Bijzonder merkwaardig daarbij is dat zowat de enige periode die niet als ‘ervaring’
meetelt, de periode van tewerkstelling in het kader van een studentenovereenkomst
is.
C. De toestand anno 2014: algemeenverbindendverklaringen
De cao’s waarmee ervaringsbarema’s worden ingevoerd, zijn zonder gekende uitzondering algemeen verbindend verklaard door de Koning.
Die algemeenverbindendverklaring heeft twee gevolgen: de cao is bindend voor elke
werkgever in de betrokken sector en geen enkele werkgever kan er nog van afwijken
(art. 31 CAO-Wet) en bovendien is het niet-naleven van de cao strafbaar krachtens
artikel 189 Soc.Sw. De werkgevers uit de zelfstandige kleinhandel en de verzekeringssector die in de hierboven geschetste voorbeelden aan de oudere werknemer een
433
Art. 10.1, § 1 cao van PC 201 d.d. 14 december 2012 bevat in art. 11 identieke bepalingen, KB 28 april
2014, BS 22 oktober 2014.
118
LARCIER
CABG_2015_DISARB.book Page 119 Wednesday, March 25, 2015 3:29 PM
D ISCRIMINATIE
IN ARBEIDSRELATIES
hoger loon toekennen dan aan de jongere werknemer, overtreden daarmee het discriminatieverbod uit de Antidiscriminatiewet wat hen (jaren later) op een aanzienlijke loonvordering vanwege de jongere werknemer kan komen te staan. Doen zij dat
niet, dan zijn zij strafbaar omdat zij een algemeen verbindend verklaarde cao overtreden… De enige oplossing voor dat probleem is het toekennen van het hoogste
loon van de betrokken categorie aan elke werknemer uit die categorie ongeacht zijn
leeftijd…
De Koning moet de algemeenverbindendverklaring weigeren wanneer een cao
onwettige bepalingen bevat met als klassiek voorbeeld discriminatoire bepalingen434. De Koning is immers verantwoordelijk voor de wettigheid van zijn besluiten.
Indien hij een cao goedkeurt die onwettig is, gaat hij zijn bevoegdheid te buiten435.
In een arrest van 14 juni 1995 overweegt de Raad van State het volgende:
“que les organes paritaires, dans lesquels la loi a voulu que les organisations représentatives s’insèrent pour participer à l’élaboration de règles,
sont des entités dépourvues de personnalité juridique; que c’est à l’Etat
belge, dont ces organes relèvent, qu’il appartient de répondre aux contestations relatives à leur compétence et à la légalité de la production réglementaire dont ils sont l’instrument par l’effet de la loi; qu’en outre, il
incombe à l’Etat belge de justifier la légalité de l’extension de force obligatoire donnée à la convention collective de travail en application des
articles 28 et suivants de la loi du 5 décembre 1968”436.
Daaruit zijn twee regels af te leiden. Enerzijds kan de Belgische Staat worden aangesproken bij betwisting van de wettigheid van een cao. Anderzijds is het ‘en outre’ aan
de Belgische Staat om de wettigheid te verantwoorden van de uitbreiding van de
binding gegeven door een KB aan de cao437.
Hetzelfde standpunt vinden we terug in de rechtspraak van het Hof van Justitie. In
een arrest van 24 september 1998 overweegt het Hof:
“Bovendien zijn de aanvullendpensioenstelsels, gelijk de Commissie heeft
opgemerkt, algemeen verbindend verklaard bij artikel L 731-5 van de
Code de la sécurité sociale. De Franse Republiek heeft derhalve de aansprakelijkheid op zich genomen, de verenigbaarheid van deze stelsels met
het gemeenschapsrecht te waarborgen”438.
434
435
436
437
438
P. POPELIER, “Algemeen verbindend verklaring van de C.A.O.’s” in C.A.O.-Recht, Diegem, Ced.Samsom,
2001, C.S.-1.2/6; W. RAUWS, “Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling” in G. VAN LIMBERGHEN
(ed.), Sociaal handhavingsrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, p. 30, nr. 16.
RvS 14 juni 1995, nrs. 53716-53719; RvS 14 juni 1995, nr. 53713, Soc.Kron. 1997, 358; RvS 14 juni 1995,
nr. 53714, TBP 1996, 95; P. POPELIER, “Algemeen verbindend verklaring van de C.A.O.’s” in C.A.O.-Recht,
Diegem, Ced.Samsom, 2001, C.S.-1.2/6.
RvS 14 juni 1995, nr. 53713, Soc.Kron. 1997, 358.
Cox en Leus leiden alleen de tweede regel af uit het geciteerde arrest: G. COX en K. LEUS, “De rol van de
beginselen van behoorlijk bestuur in de collectieve arbeidsverhoudingen: de legaliteitstoets bij neerlegging en
algemeenverbindendverklaring van cao’s” in M. RIGAUX en G. COX (eds.), Omtrent behoorlijk bestuur van
collectieve arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, p. 168, nr. 38.
HvJ 24 september 1998, C-35/97, Commissie/Frankrijk.
LARCIER
119