Overheid en Aansprakelijkheid, Aansprakelijkheid

Overheid en Aansprakelijkheid, Aansprakelijkheid wegens schending van de Wet Markt en Overheid
Vindplaats:
O&A 2012/85
Auteur:
Mr. C.T. Dekker en mr. E. Hameleers[1]
Bijgewerkt tot:
12-11-2012
Aansprakelijkheid wegens schending van de Wet Markt en Overheid
1.Inleiding
Per 1 juli 2012 is de Wet Markt en Overheid (hierna: de Wet M&O of de Wet) in werking getreden. Deze Wet bevat regels voor het verrichten van
economische activiteiten door overheden die direct in concurrentie treden met particuliere ondernemingen door op te treden als aanbieder van
goederen of diensten aan het publiek, dan wel indirect door middel van ondernemingen waarin zij zeggenschap uitoefenen. De Wet tracht zo gelijk
mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren (een level playing field) tussen deze overheden of overheidsbedrijven enerzijds en particuliere
ondernemingen anderzijds.[2] In dit artikel wordt ingegaan op de vraag welke verplichtingen uit deze wet voortvloeien voor overheden en in hoeverre
particuliere ondernemingen overheden kunnen aanspraken voor schade die wordt geleden door schending van de uit de wet voortvloeiende
verplichtingen. Wij concentreren ons daarbij op de hierna te bespreken verplichting voor de overheid om kosten van goederen en diensten integraal
door te berekenen en het verbod om overheidsbedrijven te bevoordelen.
Eerst zal de personele werkingssfeer van de Wet uiteen worden gezet. Daarna wordt ingegaan op de regels die de Wet introduceert. Vervolgens zal
worden ingegaan op de handhaving door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)[3]
en de aansprakelijkheid van de
overheid voor schending van de voorschriften van de Wet. Voordien geven wij echter een globaal overzicht van de systematiek van de wet en de
context van deze regels.
2.Overzicht en context
De Wet M&O geldt voor overheden die zich direct of indirect (door middel van een overheidsbedrijf waarbij zij betrokken zijn) bezighouden met het
verrichten van economische activiteiten. De Wet is opgenomen in hfdst. 4B Mw (art. 25g-25m Mw (Mededingingswet)).[4] Hiermee wordt tevens de
(publiekrechtelijke) handhaving van de wet bij de NMa gelegd, die hiervoor enkele aanvullende bevoegdheden heeft gekregen.
De verplichtingen die uit de Wet voortvloeien zijn nader uitgewerkt in het Besluit Markt en Overheid van 6 juni 2012 (Besluit M&O),[5]
dat onder meer
aanvullende bepalingen bevat ten aanzien van de hierna te bespreken kostendoorberekeningsplicht en het bevoordelingsverbod, twee van de
gedragsregels uit de Wet.
Aanvullend is op 1 juli 2012 door het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie nog een Handreiking Wet Markt en Overheid
(Handreiking) gepubliceerd. Hiermee heeft het ministerie een toelichting willen geven op de gedragsregels ten behoeve van de praktische toepassing
daarvan. De NMa en de rechter zijn niet gebonden aan de Handreiking, die geen wettelijke of bindende status heeft.
Wij wijzen erop dat de regels van de Wet M&O niet de enige regels zijn die particuliere ondernemingen beschermen tegen verstoringen van de
concurrentie door overheden of overheidsondernemingen. Met name de regels van het commune mededingingsrecht (neergelegd in de
Mededingingswet en het Verdrag betreffende de werking van de Europese unie – VWEU) en de Unierechtelijke regels op het gebied van
steunmaatregelen zijn verwant aan de regels van de Wet M&O en de onderlinge verhoudingen tussen deze regels verdienen dan ook aandacht.
De regels van het commune mededingingsrecht richten zich tot ondernemingen, ongeacht de eigendom van die ondernemingen. Ook ondernemingen
waarover de overheid zeggenschap uitoefent, zijn onderworpen aan de verboden die in de Mededingingswet en art. 101 (kartelverbod)[6]
en art. 102
(verbod op misbruik van een machtspositie)[7] VWEU zijn opgenomen. Met name het verbod op misbruik van machtspositie kan in de context van dit
artikel van belang zijn: onder omstandigheden is het verboden voor ondernemingen om goederen of diensten onder hun kostprijs aan te bieden.
De Unierechtelijke staatssteunregels beogen – kort gezegd – te voorkomen dat de concurrentie wordt vervalst doordat de overheid
niet-marktconforme voordelen aan een bepaalde onderneming verstrekt. Op de verhouding tussen de Wet, de mededingingsregels en de
staatssteunregels zal hieronder worden ingegaan.
Het voert te ver om in het kader van dit artikel de verhouding tussen het commune mededingingsrecht, het staatssteunrecht en de Wet M&O uit te
werken, aangezien wij ons hier richten op de mogelijke aansprakelijkheden die voortvloeien uit de niet-naleving van de Wet M&O.
1
3.Personele werkingssfeer van de wet
De gedragsregels zijn slechts van toepassing op (bestuursorganen van) overheidsorganisaties voor zover zij economische activiteiten verrichten,[8]
of
deze laten verrichten door een overheidsbedrijf. Ook waar een overheidsorganisatie de activiteiten indirect verricht, met inschakeling van een
overheidsbedrijf, richten de gedragsregels zich tot de overheidsorganisatie zelf, aangezien deze op het gedrag van het overheidsbedrijf beslissende
invloed kan uitoefenen. De Wet stelt geen regels voor de overheidsbedrijven zelf.
Onder overheidsorganisaties moeten worden verstaan: het Rijk, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, zelfstandige bestuursorganen die
een publiekrechtelijke status hebben en gemeenschappelijke regelingen zonder eigen rechtspersoonlijkheid.[9]
Op grond van art. 25h lid 1 Mw, zijn onderwijsinstellingen en omroepinstellingen van toepassing van hfdst. 4B Mw uitgezonderd. Voor deze sectoren
gelden al specifieke regels, zodat aanvullende regulering niet noodzakelijk werd geacht. Daarnaast geldt blijkens lid 3 van ditzelfde artikel hfdst. 4B Mw
de Wet in zijn geheel niet voor bestuursorganen als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onder b, Awb (de zogeheten b-organen) en op bestuursorganen van
openbare lichamen die zijn ingesteld krachtens art. 134 Gw.
4.Gedragsregels voor overheden
De kern van de Wet M&O wordt gevormd door een viertal verplichtingen voor bestuursorganen van overheidsorganisaties. Het betreft de plicht tot het
doorberekenen van de integrale kosten van een goed of dienst[10] , het verbod om een overheidsbedrijf te bevoordelen[11] , een gebod ten aanzien van
hergebruik van gegevens[12]
en het verbod op functievermenging[13] . Wij concentreren ons hier op de eerste twee verplichtingen.
4.1 Verplichting tot doorberekening kosten
Art. 25i lid 1 Mw bepaalt dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, aan afnemers van een product of dienst ten minste[14]
de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. Deze verplichting voorkomt dat goederen of diensten onder de kostprijs
op de markt worden aangeboden, waardoor de concurrentie met particuliere ondernemingen wordt vervalst, die immers –
langere termijn –
in elk geval op
hun kosten zullen moeten terugverdienen. Van belang is dat de wet uitdrukkelijk bepaalt dat voor de financiering met
vreemd en eigen vermogen die aan de betreffende economische activiteit kan worden toegerekend, een kostenpost in aanmerking wordt
genomen die niet lager is dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van onderneming. Met de
woorden in het normale handelsverkeer wordt duidelijk gemaakt dat wanneer bijvoorbeeld de overheid een lagere rente kan betalen door
haar lagere risicoprofiel, zij toch de rente als kostenpost zal moeten opnemen die een vergelijkbare particuliere onderneming zal moeten
betalen. Hiermee wordt een compensatie geboden voor de afwezigheid van marktrisico, aldus de memorie van toelichting.[15] Voor het
bepalen van de door te berekenen vermogenskosten dient doorgaans te worden uitgegaan van de gewogen gemiddelde kosten van het
vermogen dat wordt aangewend voor de financiering van de economische activiteiten.[16]
Bij de toerekening van kosten rijst altijd de vraag welke kosten wel en in hoeverre moeten worden toegerekend aan een product of dienst en
welke niet.
Kostendoorberekening moet op grond van het Besluit plaatsvinden onder toepassing van het stelsel van baten en lasten. Voor het overige
geldt als uitgangspunt dat de overheid vrij is om zelf te bepalen op basis van welke bedrijfseconomische principes (met betrekking tot bijv.
waardebepaling en afschrijvingen), zij de kosten wenst te berekenen en toe te rekenen, mits deze principes consequent worden toegepast
en objectief te rechtvaardigen zijn.[17]
De toerekening van directe of indirecte kosten voor productiemiddelen dient, conform het
kostenveroorzakingsbeginsel, te geschieden naar rato van het gebruik van de productiemiddelen voor de productie van de goederen of
diensten.
Het Besluit voorziet in de mogelijkheid om verschillende goederen of diensten te aggregeren tot één categorie, waarvoor de
kostenberekening gezamenlijk geschiedt in plaats van steeds afzonderlijk. Dit is toegestaan wanneer de goederen of diensten tot dezelfde
markt behoren. De nota van toelichting bij het Besluit geeft als voorbeeld dat alle goederen die worden aangeboden bij een koffiecorner van
een overheidsinstelling die voor het algemene publiek toegankelijk is, worden samengevoegd tot een categorie goederen voor één markt –
mits deze koffiecorner zich beperkt tot het aanbieden van koffie en aanverwante goederen. Dit betekent dat de verplichting van
kostendoorberekening betrekking heeft op het volledige aanbod van de koffiecorner voor derden en dat niet per goed, zoals koffie en thee,
afzonderlijke kostendoorberekeningen hoeven plaats te vinden.[18] De NMa zal in voorkomend geval moeten bepalen of goederen en/of
diensten terecht tot één categorie – één markt – gerekend zijn. Voor de beoordeling of goederen of diensten tot eenzelfde markt behoren,
zal naar onze opvatting aansluiting moeten worden gezocht bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de relevante markten in de
beschikkingspraktijk van de NMa en de Europese Commissie.
De doorberekeningsplicht betreft alleen kosten die ook in de private sector kunnen worden gemaakt. Kosten voor zuiver bestuurlijke
2
werkzaamheden behoeven niet te worden meegenomen. Het Besluit duidt kosten van beleidsvoorbereiding en inspraak, toezicht en
handhaving, en bezwaar en beroep als dergelijke kosten aan.
Art. 25h lid 4 Mw, bepaalt dat een bestuursorgaan op verzoek van de Raad van Bestuur van de NMa aantoont dat aan de plicht om de
integrale kosten door te berekenen, is voldaan. Dit betekent in de praktijk dat het bestuursorgaan een zodanige administratie moet voeren
dat zij daartoe in staat is. Van belang is dat in het kader van de publiekrechtelijke handhaving het bestuursorgaan dus moet aantonen dat
aan de verplichting van kostendoorberekening is voldaan en dat de bewijslast niet bij de Raad van Bestuur van de NMa ligt. In hoeverre dat
implicaties heeft voor de bewijslast in civilibus zal hieronder worden besproken.
4.2 Uitzondering kostendoorberekeningsplicht
Er gelden drie uitzonderingsgevallen waarin (uitsluitend) de plicht om de integrale kosten door te berekenen niet geldt.
Dit betreft ten eerste economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht waarvoor reeds voorschriften gelden
omtrent de in rekening te brengen kosten of prijzen (art. 25h lid 2 onder a Mw). Kort gezegd betreft dit activiteiten waarvoor reeds een
prijsregulering geldt.
Ten tweede gaat het om economische activiteiten inhoudende het verstrekken van gegevens die het bestuursorgaan heeft verkregen in het
kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of het verstrekken van gegevensbestanden die uit de genoemde
gegevens zijn samengesteld (art. 25h lid 2 onder b Mw).
Ten slotte zijn ook economische activiteiten verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale
werkvoorziening uitgezonderd van de doorberekeningsplicht, voor zover op die activiteiten art. 5 van die wet van toepassing is (art. 25 lid 2
onder c Mw).
4.3 Bevoordelingsverbod
Zoals hiervoor reeds aangegeven kan concurrentievervalsing ook plaatsvinden op indirecte wijze, wanneer de overheid niet zelf op de markt
opereert, maar een onderneming waarover een overheid zeggenschap uitoefent, in staat is om op gunstiger voorwaarden op de markt
goederen of diensten aan te bieden, doordat zij voordelen ontvangt van de overheid. Om dergelijke concurrentievervalsing tegen te gaan,
bepaalt art. 25j Mw dat het een bestuursorgaan niet is toegestaan om een overheidsbedrijf waarin zij deelneemt te bevoordelen boven
andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf concurreert, of om een overheidsbedrijf anderszins voordelen toe te kennen die verder
gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. De wet bepaalt dat in elk geval als bevoordeling wordt aangemerkt:
-
het toestaan van het gebruik van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een
wijze waardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan over de herkomst van goederen en diensten;
-
het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf
tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten.
Het Besluit voegt hier nog een derde vorm van bevoordeling aan toe, namelijk de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen, die
geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen.
In de Handreiking wordt ook nog, als voorbeeld, genoemd dat wanneer een overheid participeert in een overheidsbedrijf de voor aandelen
betaalde prijs (ten hoogste) overeen dient te komen met de waarde ervan om geen verboden begunstiging in te houden.
Voor zover het de mogelijke bevoordeling door middel van het leveren van goederen of diensten tegen een vergoeding die lager is dan
integrale kostprijs betreft, is – indirect –
de hierboven genoemde verplichting van art. 25h lid 4 Mw, dat een bestuursorgaan op verzoek
van de Raad van Bestuur van de NMa aantoont dat aan de plicht om de integrale kosten door te berekenen, is voldaan, ook in het kader van
het bevoordelingsverbod relevant. Deze verplichting maakt immers geen onderscheid naargelang aan wie de goederen of diensten zijn
geleverd – een particuliere partij of een overheidsbedrijf. Als overheidsbedrijf wordt aangemerkt: ofwel een onderneming met
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke
3
rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen, ofwel een
onderneming in de vorm van een personenvennootschap waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.[19]
De situaties waarin een bestuursorgaan in staat is het beleid te bepalen, zijn limitatief uitgewerkt in de Wet en het Besluit. Volgens de wet[20]
is een publiekrechtelijke rechtspersoon alleen in staat het beleid te bepalen:
a.
indien de publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, beschikt
over de meerderheid van de stemrechten, verbonden aan de door de rechtspersoon van de onderneming uitgegeven aandelen;
b.
indien meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door een of meer
publiekrechtelijke rechtspersonen of door leden of aandeelhouders die een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn;
c.
indien de onderneming een dochtermaatschappij is in de zin van art. 24a Boek 2 BW is sprake van een rechtspersoon zoals onder a of
b.
Op grond van art. 25g lid 2 onder d Mw bepaalt het Besluit dat ook sprake is van beslissende invloed:
a.
indien de publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, een
bindende voordracht kan doen of kan laten doen voor de benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur of
toezichthoudende orgaan van de rechtspersoon van de onderneming, of;
b.
indien de onderneming een dochtermaatschappij is in de zin van art. 24a Boek 2 BW van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a van
toepassing is.
5.Algemene uitzonderingen op de gedragsregels
5.1 Uitvoering van een publiekrechtelijke taak
Art. 25h lid 2 Mw bepaalt dat de Wet niet van toepassing is op ‘ het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere
bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke
taak.’
Bij onderlinge dienstverlening of leveringen behoeft derhalve geen integrale kostentoerekening te worden toegepast, mits die
levering of dienstverlening plaatsvindt ten behoeve van de uitvoering van een publieke taak. Gebruikt de overheid die de diensten of
goederen ontvangt deze leveringen voor economische activiteiten dan zal de leverende overheid dus wel de integrale kosten moeten
doorberekenen, aangezien dan de verplichtingen van de wet van toepassing zijn.
5.2 Economische activiteiten in het algemeen belang
Op grond van art. 25h lid 5 Mw zijn economische activiteiten en bevoordelingen ten behoeve van het algemeen belang uitgezonderd van de
werking van de Wet.[21]
Volgens lid 6 van dit artikel geschiedt de vaststelling of economische activiteiten of bevoordelingen plaatsvinden in
het algemeen belang door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijke het algemeen bestuur van een waterschap, en voor
zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat. Dit zal in de praktijk vaak gebeuren door middel van een (appellabel) besluit,
maar dat behoeft niet altijd het geval te zijn. De Handreiking benadrukt het belang van een gedegen motivering, (de plicht daartoe volgt wat
ons betreft reeds uit het feit dat een besluit in de zin van de Awb wordt genomen). Zo moet de economische activiteit zo concreet mogelijk
worden omschreven, moet worden aangegeven wat de gevolgen van de vaststelling voor derden zijn en moet worden ingegaan op de
noodzakelijkheid en proportionaliteit van het beroep op de uitzondering.
Dat is vastgesteld dat een economische activiteit of een bevoordeling in het algemeen belang geschiedt, laat de toepasselijkheid van het
commune mededingingsrecht en de staatssteunregels onverlet.
4
6.Overgangsperiode
Gedurende een overgangsperiode geldt een uitzondering voor economische activiteiten die reeds een aanvang hadden genomen voor
inwerkingtreding van de Wet. Dit betekent dat gedurende twee jaar na deze datum de doorberekeningsplicht niet geldt voor economische activiteiten
die reeds voor 1 juli 2012 werden verricht en dat het bevoordelingsverbod niet geldt gedurende twee jaar voor bepalingen in overeenkomsten die zijn
gesloten voor datum van inwerkingtreding en strijdig zijn met dat artikel. Voor dergelijke overeenkomsten geldt eveneens het verbod op exclusief
gegevensgebruik niet tot 1 juli 2014. Het verbod op functievermenging kent een overgangsperiode van één jaar voor economische activiteiten die reeds
voor de inwerkingtreding werden verricht.
7.Verhouding tot staatssteunregime
De in de Wet genoemde bevoordelingen, maar ook andere wijzen van niet-marktconforme voordelen die met overheidsmiddelen gefinancierd worden,
kunnen niet alleen in strijd met de wet komen, maar eveneens een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU vormen.
Dit kan ook gelden bij het niet doorberekenen van kosten bij het aanbieden door een overheidsorganisatie van goederen of diensten op de markt. In de
wet is bepaald[22] dat de gedragsvoorschriften niet van toepassing zijn indien ten aanzien van de economische activiteiten van een bestuursorgaan
een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan als steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU kan worden aangemerkt
of indien de bevoordeling van het overheidsbedrijf naar het oordeel van het bestuursorgaan als een dergelijke steunmaatregel kan worden
aangemerkt.
Dit is een vreemde bepaling, aangezien gesuggereerd wordt dat een bestuursorgaan een beoordelingsruimte heeft bij het vaststellen of een maatregel
een steunmaatregel is of niet. Dat is niet juist. Art. 107 lid 1 VWEU geeft aan wat onder een steunmaatregel moet worden verstaan en het is uiteindelijk
het Hof van Justitie van de EU dat – door uitleg van dat artikel – bepaalt wat een steunmaatregel is of niet. Beleids- of beoordelingsruimte aan
nationale autoriteiten erkent het Hof daarbij niet. Wanneer een bestuursorgaan ten onrechte meent dat er geen sprake is van een steunmaatregel (en
de gedragsregels van de Wet M&O dus van toepassing acht) laat dat de toepassing van de staatssteunregels onverlet, daar deze van hoger orde zijn
dan de nationale wet en besluiten en oordelen van nationale autoriteiten.
Merkt een bestuursorgaan een maatregel of bevoordeling als steunmaatregel aan, dan geldt er in beginsel een verplichting om die maatregel aan te
melden bij de Europese Commissie (art. 108 lid 3 VWEU). Aanmelding behoeft niet plaats te vinden indien de maatregel onder een uitzonderingsregel
valt.[23] Wanneer het bestuursorgaan de steunmaatregel dan ten onrechte niet heeft aangemeld, is er sprake van onrechtmatige steun.[24]
Zou de
Europese Commissie na een aanmelding tot het oordeel komen dat er geen sprake is van een steunmaatregel, dan rijst de vraag of dat tot gevolg
heeft dat alsnog de gedragsregels van de Wet M&O weer van toepassing worden en de kostentoerekening en bevoordeling aan deze regels getoetst
moeten worden. Op grond van het voorrangsbeginsel[25] van het Unierecht menen wij dat dat het geval is. Uit de wet vloeit weliswaar voort dat voor
de toepasselijkheid van de wet het oordeel van het bestuursorgaan leidend is, maar op grond van het voorrangsbeginsel zou moeten gelden dat het
oordeel van de Commissie dat van het bestuursorgaan terzijde stelt.
8.Handhaving en rechtsbescherming
De handhaving van de Wet M&O wordt neergelegd bij de NMa. Op grond van art. 70c Mw kan de NMa in geval van overtreding van één van de vier
gedragsregels verklaren een overtreding te hebben vastgesteld. De verwachting is dat toepassing van dit instrument in principe voor een
overheidsorganisatie een afdoende prikkel zou moeten zijn om de overtreding te beëindigen. Daarnaast heeft de NMa ook de bevoegdheid (op grond
van hetzelfde artikel) om aan het bestuursorgaan waaraan de overtreding kan worden toegerekend een last onder dwangsom op te leggen die ertoe
strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling daarvan te voorkomen. Aan een last kunnen voorschriften worden
verbonden inzake het verstrekken van gegevens.
De NMa kan naar aanleiding van een klacht (een verzoek tot handhaving) of op eigen initiatief een onderzoek starten.
Naast een verzoek tot handhaving bij de NMa is ook bestuursrechtelijke rechtsbescherming bij (en tegen) de betrokken overheid mogelijk. Dit zal het
geval zijn wanneer een bestuursorgaan een besluit neemt waarin wordt vastgesteld dat bijvoorbeeld sprake is van de verrichting van een economische
activiteit of van een bevoordeling in het algemeen belang. Belanghebbenden kunnen tegen een dergelijk besluit bezwaar maken en beroep instellen.
Daarnaast kunnen belanghebbende ondernemingen gebruikmaken van de reguliere inspraakmogelijkheden om hun visie te geven over voorgenomen
vaststellingen dat sprake is van een algemeen belang.
9.Civielrechtelijke aansprakelijkheid
5
Uit de memorie van toelichting,[26]
en overigens ook uit de aard van de voorschriften uit de Wet, blijkt dat de Wet, zoals gezegd, beoogt een level
playing field te creëren en aldus private ondernemingen te beschermen tegen concurrentievervalsing door de overheid. Men kan naar onze opvatting
dus stellen dat het belang dat de gedragsregels beogen te beschermen dat van (concurrerende) private ondernemingen is. Hier wordt ingegaan op
enkele in het oog springende aspecten van civielrechtelijke aansprakelijkheid van overheden voor overtredingen van de voorschriften, in het bijzonder
het voorschrift de kosten van een product of dienst integraal door te berekenen.
9.1 Bewijs van onrechtmatig gedrag
Overtreding van het voorschrift om integrale kosten door te berekenen, kan als onrechtmatige daad worden beschouwd jegens de
ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn als waarop de overheid de betrokken goederen of diensten aanbiedt. De onderneming die
een overheidsorgaan wil aanspreken voor schade die hierdoor ontstaat, zal moeten aantonen dat hij op dezelfde markt actief is en derhalve
met het overheidsorgaan concurreert. Opereert zij op een andere markt dan kan niet worden gezegd dat de overheid onrechtmatig
gehandeld heeft jegens die particuliere onderneming. Het voorschrift is er immers op gericht ondernemingen waarmee de overheid
concurreert, te beschermen. Zou men al aannemen dat de overheid niettemin onrechtmatig kan handelen jegens ondernemingen die op
andere markten actief zijn, dan zal het overigens in het kader van de toerekening niet mogelijk zijn een causaal verband te leggen tussen het
handelen van de overheid en die schade (daarop wordt hierna ingegaan).
Om te bepalen of de betrokken overheid en de betrokken particuliere onderneming op dezelfde markt actief zijn, is het noodzakelijk dat de
relevante product- en geografische markt worden afgebakend. De relevante productmarkt wordt gevormd door alle producten of diensten die
op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor ze zijn bestemd door consumenten als een alternatief beschouwd worden
(substitueerbaarheid). De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen sprake is van homogene concurrentievoorwaarden en dat
te onderscheiden is van aangrenzende gebieden doordat daar afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. De afbakening van de
relevante markt is in de praktijk een bewerkelijke exercitie, omdat het een omvangrijk onderzoek naar de kenmerken en structuur van de
markt en het gedrag van consumenten vergt. Uit de uitgebreide beschikkingenpraktijk van de NMa blijkt dat marktafbakening erg complex is.
Op grond van de regel ‘ wie stelt moet bewijzen’
zal in beginsel de benadeelde onderneming moeten bewijzen dat sprake is van een
onrechtmatige daad. Als de Raad van Bestuur van de NMa gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om vast te stellen dat sprake is van
een overtreding of om een last onder dwangsom op te leggen, kan in een schadevergoedingsprocedure zijn beschikking worden gebruikt als
bewijs van onrechtmatig handelen door de betreffende overheid.[27]
Minder eenvoudig ligt dit als er geen beschikking van de NMa voorhanden is. Zoals wij hierboven zagen, moet een bestuursorgaan op grond
van art. 25i lid 4 Mw op verzoek van de NMa aantonen dat zij aan de verplichting tot kostendoorberekening heeft voldaan. Is dit feit op zich
voldoende om te leiden tot een omkering van de bewijslast in civilibus? Wij menen van niet. Voornoemde plicht is een verplichting jegens de
Raad van Bestuur van de NMa in het kader van een administratieve toezichtsprocedure. Noch uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis valt
af te leiden dat de wetgever heeft bedoeld hier een algemene verplichting voor het bestuursorgaan in het leven te roepen om jegens
eenieder die daarom verzoekt, aan te tonen dat aan de kostendoorberekeningsplicht is voldaan.[28]
Mogelijk komt de benadeelde onderneming aan het bewijs van een overtreding van de voorschriften doordat de accountant van de
betreffende overheid ter zake een opmerking maakt of een goedkeurende verklaring weigert.[29]
Of die opmerkingen of weigering
voldoende concreet zijn om de overtreding van de voorschriften aan te tonen, moet van geval tot geval worden beoordeeld.
Kan de benadeelde onderneming niet op grond van een besluit van de Raad van Bestuur van de NMa of een verklaring van de accountant
aantonen dat kosten niet zijn doorberekend, dan zal inzage in de administratie van het bestuursorgaan doorgaans onontbeerlijk zijn. In geval
van aansprakelijkstelling op grond van schending van de doorberekeningsplicht of van het bevoordelingsverbod, achten wij het verdedigbaar
dat inzage op grond van de exhibitieplicht van art. 843a Rv wordt verkregen.
Een verzoek tot inzage is aan drie beperkende voorwaarden gebonden.[30]
Er moet sprake zijn van een rechtmatig belang, het moet bepaalde bescheiden betreffen en partijen moeten in een rechtsbetrekking tot
elkaar staan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een onrechtmatige daad een rechtsbetrekking in deze zin is.[31] Aangezien in het stadium
van een verzoek tot inzage de onrechtmatigheid nog geen gegeven zal zijn (die moet immers met de te verkrijgen stukken bewezen worden)
is niet nodig dat de onrechtmatige daad al vaststaat. Wel zal deze aannemelijk moeten zijn.[32] In de rechtspraak worden uiteenlopende
praktische benaderingen gehanteerd. Getoetst zal moeten worden dat de informatie essentieel is voor het bewijs van stellingen die
doorslaggevend zijn voor de gestelde onrechtmatigheid,[33] of, in het geval van een lichtere toets, dat de bescheiden dienen ter
onderbouwing van een stelling die niet op voorhand kansloos is.[34]
De onrechtmatigheid van handelen of het bestaan van schade zal in dat
stadium weliswaar nog niet te hoeven worden bewezen, maar moet wel logischerwijs kunnen volgen uit de gestelde feiten die tot een
onrechtmatige daad leiden.
6
De voorwaarde dat inzage van bepaalde bescheiden gevraagd moet worden vereist de nodige kennis van het bestaan van een document,
hoewel kennis van de inhoud niet noodzakelijk is.[35]
Naar onze mening moet dit voor wat betreft de administratie inzake
kostenberekeningen geen al te groot probleem opleveren, aangezien het bestuursorgaan deze administratie op grond van de Wet verplicht is
te voeren. Mogelijk moet nader worden gespecificeerd dat een bepaald deel van de administratie of een bepaalde periode moet worden
overgelegd. Het rechtmatig belang waarover wordt gesproken kan gelegen zijn in een bewijsbelang. In dat geval bestaat het rechtmatig
belang in een belang om bewijs te kunnen leveren ter onderbouwing van een stelling, waarvan de bewijslast op de verzoeker rust.[36]
inzagerecht kan worden doorkruist wanneer gewichtige redenen aanwezig zijn.[37]
Het
De toets die door de rechter wordt aangelegd is een
belangenafweging. Een argument dat geen aanspraak kan worden gemaakt op gewichtige redenen kan mogelijk worden ontleend aan de
omstandigheid dat voor het voeren van de administratie een wettelijke plicht bestaat.[38] Anderzijds speelt in dit geval het
concurrentiebelang een rol. Wanneer het bestuursorgaan zijn kostencalculaties zou moeten prijsgeven verslechtert zijn
concurrentiepositie.[39]
Daarmee komt het te beschermen belang van de benadeelde concurrerende onderneming lijnrecht tegenover het
concurrentiebelang van het bestuursorgaan te staan.
De bewijsvoering is voor een particuliere onderneming die geconfronteerd wordt met ‘ lage prijzen’
die door een overheidsbedrijf
gehanteerd worden, nog lastiger. Immers, die lage prijzen zijn hoe dan ook op zichzelf geen schending van de Wet en evenmin kan dat
overheidsbedrijf worden aangesproken voor een schending van de Wet, welke immers slechts gericht is tot bestuursorganen. Het feit dat een
overheidsbedrijf goederen of diensten op de markt aanbiedt tegen prijzen die onder het marktconforme niveau liggen (of onder de prijzen van
de concurrenten) is voorts op zichzelf nog geen bewijs dat dat overheidsbedrijf zelf goederen of diensten onder de integrale kostprijs
geleverd heeft gekregen. De particuliere onderneming zal dus moeten bewijzen dat aan het overheidsbedrijf goederen of diensten zijn
geleverd onder de integrale kostprijs van die goederen of diensten. Een beroep op de exhibitieplicht jegens de overheid, op de grond dat een
overheidsbedrijf goederen of diensten aanbiedt tegen prijzen die liggen onder die van particuliere concurrenten, gaat naar onze opvatting in
zijn algemeenheid te ver. Een handhavingsverzoek bij de NMa, om zodoende eerst inzicht te krijgen in de doorberekening van kosten door
de betrokken overheid, lijkt dan ook de meest praktische (en waarschijnlijk ook minst kostbare) weg.
Aansprakelijkheid overheid voor schending doorberekeningsplicht en bevoordelingsverbod
Zoals wij hierboven hebben gezien is de verplichting om integrale kosten door te berekenen bij het verrichten van economische activiteiten
gericht tot bestuursorganen. Wij menen dat er in het algemeen geen discussie nodig is over de vraag of de schending van die verplichting de
publiekrechtelijke rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan een orgaan is, als onrechtmatige daad kan worden toegerekend.
Wat betreft de toerekening van schade aan de betrokken overheid als gevolg van de schending van de verplichting tot integrale
kostendoorberekening of het bevoordelingsverbod liggen de zaken ingewikkelder. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de situatie waarin
een particuliere onderneming zich gedwongen ziet haar prijzen te laten dalen, omdat zij concurrentie ondervindt van de overheid die prijzen
hanteert die onder de kostprijs liggen. Ook kan er sprake zijn van het verlies van klanten, omdat die overstappen naar de goedkopere
producten van de overheid. De winstderving als gevolg van de lagere prijzen of het verlies van marktaandeel (eveneens uiteindelijk met
winstderving als gevolg), kan als schade worden aangemerkt.
De toerekening van schade als gevolg van winstderving van een particuliere onderneming als resultaat van het niet integraal doorberekenen
van kosten voor goederen of diensten die die publiekrechtelijke rechtspersoon zelf op de markt brengt, zal naar onze mening op zichzelf
geen principiële vragen oproepen. Vanzelfsprekend zal de particuliere onderneming moeten aantonen dat de winstderving een gevolg is van
de gedraging van de overheid. In de praktijk zal dat niet altijd eenvoudig zijn: lagere gerealiseerde prijzen of verlies van marktaandeel kan
ook vele andere oorzaken hebben, bijvoorbeeld vanwege lagere prijzen van andere particuliere ondernemingen (die dan niet veroorzaakt
moeten zijn door de lagere prijzen van de overheid), vanwege een verslechtering van de kwaliteit van het product van de betrokken
particuliere onderneming of vanwege een verminderde totale vraag naar het product of de dienst. Veelal zal een marktanalyse nodig zijn
waarin het verloop van bijvoorbeeld afzet, prijzen, marktaandelen e.d. op een markt waarop de overheid acteert in beeld wordt gebracht en
(soms ook) wordt afgezet tegen een markt waarop die overheid niet acteert.[40]
Toerekening van schade roept andere vragen op wanneer de overheid een overheidsbedrijf in strijd met art. 25j Mw heeft bevoordeeld.
Wanneer de overheid immers goederen of diensten levert aan dat overheidsbedrijf zonder de integrale kosten door te berekenen en
vervolgens dat overheidsbedrijf haar producten of diensten goedkoper op de markt kan brengen (omdat haar inkoopkosten lager zijn), is de
concurrentievervalsing niet een rechtstreeks gevolg van het feit van het niet doorberekenen van de integrale kosten door de overheid, maar
van de beslissing van het overheidsbedrijf die lagere kosten door te geven aan de markt. Het overheidsbedrijf had er ook voor kunnen kiezen
marktconforme prijzen te hanteren en dan een grotere winstmarge te maken.
Dit roept ten eerste de vraag op naar het condicio sine qua non-verband tussen de bevoordeling en de door de particuliere onderneming
geleden schade. Ten slotte kunnen ook particuliere ondernemingen goederen gedurende een beperkte tijd onder een kostprijs aanbieden en
7
het verlies nemen om bijvoorbeeld juist marktaandeel te winnen. Niettemin zou zo een benadering ten onrechte voorbijgaan aan het feit dat
het overheidsbedrijf juist door de bevoordeling – simpel gezegd – zonder verlies te lijden, producten goedkoper en zelfs onder de
marktprijs aan kan bieden. Het overheidsbedrijf hoeft dan de kosten van zo een ‘ reclameactie’
niet later terug te verdienen, zoals een
particuliere onderneming dat wel zou moeten doen. Men mag dan ook niet geïsoleerd kijken naar de mogelijkheid voor het overheidsbedrijf
om producten of diensten onder de werkelijke (dat wil zeggen: als de integrale kosten door de overheid aan het overheidsbedrijf in rekening
zouden zijn gebracht) kostprijs aan te bieden, als het overheidsbedrijf niet bevoordeeld zou zijn. Men moet naar onze opvatting beoordelen
of het overheidsbedrijf in staat is gesteld om goederen of diensten aan te bieden onder de werkelijke kostprijs van het aangeboden product.
Onder omstandigheden zal men dit nog moeten uitbreiden tot de toets of het overheidsbedrijf enig product[41]
heeft kunnen aanbieden
onder de werkelijke kostprijs of tegen een verkoopprijs boven de werkelijke kostprijs, maar met een hogere winstmarge. Men kan zich
immers voorstellen dat een overheidsbedrijf dat bevoordeeld wordt, wel de direct aan die bevoordeling gerelateerde producten of diensten
die zijzelf levert tegen marktprijzen op de markt brengt, maar daardoor een hogere winstmarge behaalt en die extra winst elders inzet,
bijvoorbeeld in het marketingbudget. Concurrenten die niet eenzelfde bevoordeling genieten, lijden daardoor nadeel. Bevoordeling van een
overheidsbedrijf is naar onze opvatting dus hoe dan ook als condicio sine qua non voor door concurrenten te lijden schade die zij oplopen in
het concurrentieproces met het overheidsbedrijf te betitelen.
Tegen de achtergrond van deze redenering zal bij het bewijs van het condicio sine qua non-verband tussen bevoordeling en door de
particuliere onderneming geleden schade doorgaans geen behoefte bestaan aan een omkering van de bewijslast,[42]
in die zin dat de
overheid zou moeten aantonen dat de schade niet door de bevoordeling is veroorzaakt. Niettemin lijkt er juist in de context van de Wet M&O
wel ruimte voor toepassing van de omkeringsregel, nu de bevoordeling in strijd is met een norm (het bevoordelingsverbod) die strekt tot het
voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (winstderving ten gevolge van concurrentievervalsing), ervan
uitgaande dat de particuliere onderneming bij betwisting door de overheid voldoende aannemelijk heeft gemaakt ‘ dat in het concrete geval
het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.’
[43]
Kijken wij verder naar de criteria die gehanteerd moeten worden bij de redelijke toerekening ingevolge art. 6:98 BW, dan zien wij voldoende
aanknopingspunten voor particuliere ondernemingen om te betogen dat schade die zij lijden door in het concurrentieproces met een
bevoordeeld overheidsbedrijf, door teruglopende winsten (doordat de prijzen onder druk komen te staan), in een voldoende oorzakelijk
verband met de bevoordeling door de overheid staat.
Hierbij achten wij met name het doel van de beschermingsnorm[44] – juist het creëren van gelijke concurrentievoorwaarden – van groot
belang. Door de bevoordeling worden hoe dan ook die concurrentievoorwaarden vervalst.[45]
De schade die concurrenten van het
overheidsbedrijf lijden ten gevolge van de bevoordeling, lijkt ons – voor de overheid – ook tamelijk voorzienbaar, temeer nu de invoering
van de Wet de overheid op zijn minst bewust heeft moeten maken van de mogelijke gevolgen van bevoordeling –
zijn gegaan dat voordien dit commerciële inzicht bij de overheid zou hebben ontbroken.[46]
als men er al vanuit zou
De aard van de schade (winstderving[47] ), die in
het algemeen minder snel tot toerekening leidt, lijkt ons in dit geval minder zwaar te wegen, gezien juist de hierboven beschreven aard van
de aansprakelijkheid.[48] Stelt men schade te hebben geleden door de verhindering de markt te betreden, als gevolg van de
concurrentievervalsing, dan kan men wel betogen dat de schade verder verwijderd ligt van de overtreding van de Wet M&O Die overtreding
zonder meer als de oorzaak aanwijzen van die verhindering, gaat ons te ver. De onderneming die zich hierop beroept zal met een zeer
gedegen onderbouwing moeten komen en de rol van andere oorzaken moeten uitsluiten of op zijn minst duidelijk maken.
Afgezien hiervan zal, ondanks de conclusie dat in zijn algemeenheid de winstderving zal zijn toe te rekenen aan de bevoordeling van het
overheidsbedrijf door de aangesproken overheid, vanzelfsprekend van geval tot geval moeten worden bekeken in hoeverre de winstderving
niet (mede) is veroorzaakt door andere factoren. Wij kunnen ons overigens in voorkomend geval een (parallelle) toepassing van in de in het
arrest Nefalit/Karamus[49] neergelegde regel van de redelijke toerekening voorstellen, daar in concurrentieprocessen een verslechterde
marktpositie (van de particuliere onderneming) ten gevolge van meerdere oorzaken denkbaar is, en de door de particuliere onderneming
geleden schade wordt verminderd in evenredigheid met een op een gemotiveerde schatting berustende mate waarin de particuliere
onderneming heeft bijgedragen aan de verminderde marktpositie (en daarmee de winstderving)
10.Conclusies
De Wet Markt en Overheid stelt zich ten doel gelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en overheidsbedrijven die goederen en diensten op
de markt aanbieden enerzijds en particuliere ondernemingen anderzijds te waarborgen. Daartoe zijn in de Mededingingswet een
kostendoorberekeningsverplichting opgenomen en een verbod op bevoordeling van overheidsbedrijven. Particuliere ondernemingen kunnen bij
schending door de overheid van genoemde voorschriften de Raad van Bestuur van de NMa verzoeken vast te stellen dat een bestuursorgaan de wet
8
heeft overtreden en een last onder dwangsom op te leggen ten einde overtreding van de wet te doen beëindigen. Daarnaast kunnen zij – in
beginsel – de betrokken overheid aansprakelijk stellen als zij door overtreding van de voorschriften schade heeft veroorzaakt. Er moet dan worden
gedacht aan bijvoorbeeld winstderving (doordat men – commercieel – gedwongen was lagere prijzen te hanteren, verlies van marktaandeel, dan
wel de verhindering om de markt te betreden).
Dergelijke schadeclaims zullen niet eenvoudig zijn. Wanneer een besluit van de Raad van Bestuur van de NMa waarin een overtreding is vastgesteld,
ontbreekt, zal doorgaans een beroep op de exhibitieplicht nodig zijn om aan te kunnen tonen dat de overheid zich niet aan de
kostendoorberekeningsplicht heeft gehouden of in strijd heeft gehandeld met het bevoordelingsverbod. Principiële problemen op het gebied van de
schadetoerekening zien wij niet direct, maar dat betekent niet dat er in concreto niet de nodige vragen zullen rijzen over in hoeverre geleden schade
als gevolg van de overtreding van de Wet M&O kan worden beschouwd, en over de toerekening en begroting van deze schade.
Voetnoten
Voetnoten
[1]
Cees Dekker & Emma Hameleers zijn advocaten bij Nysingh advocaten-notarissen N.V. en gespecialiseerd in economisch
ordeningsrecht, mededingingsrecht en staatssteun. De auteurs danken hun kantoorgenote mr. Anneke Bolt voor haar opmerkingen bij
een eerder concept.
[2]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, MvT, p. 2.
[3]
Per 1 januari 2013 de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De Raad van Bestuur van de NMa zal hierna ook kortheidshalve wel worden
aangeduid als NMa.
[4]
Enkele procedurele bepalingen zijn elders in de Mededingingswet opgenomen.
[5]
Stb. 2012, 255.
[6]
En het gelijkluidende art. 6 Mw.
[7]
En het gelijkluidende art. 24 Mw.
[8]
De beoordeling of een overheid economische activiteiten uitoefent moet worden gelegd langs de lat van het begrip ‘ onderneming’
in
de zin van de Mededingingswet. Dit begrip wordt uitgelegd in lijn met de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van
het Hof van Justitie van de EU. Van een economische activiteit is sprake wanneer goederen of diensten worden aangeboden op een
markt in concurrentie met andere ondernemingen.
9
[9]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, MvT, p. 12.
[10]
Art. 25i
Mw.
[11]
Art. 25j
Mw.
[12]
Art. 25k Mw. Deze gedragsregel houdt in dat een bestuursorgaan gegevens die het heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn
publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor (commerciële) economische activiteiten mag gebruiken, indien deze gegevens ook aan
derden beschikbaar kunnen worden gesteld.
[13]
Art. 25l Mw. Op grond van deze gedragsregel moet worden voorkomen dat, als een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid
uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de betreffende publiekrechtelijke
rechtspersoon worden verricht, dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het
verrichten economische activiteiten.
[14]
Het is dus niet in strijd met de Wet M&O als de overheid een prijs berekent die hoger ligt dan de integrale kosten van het goed of de
dienst. De wet houdt geen winstverbod in, hetgeen vanuit de doelstelling van de wet – concurrentievervalsing voorkomen – begrijpelijk
is. ‘ Te hoge’
prijzen kunnen echter wel misbruik van een economische machtspositie opleveren, hetgeen in strijd is met art. 24 Mw.
[15]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, MvT, p. 38.
[16]
Art. 7 Besluit
M&O.
[17]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, NvT, p. 20.
[18]
NvT, p. 8. Zie ook: Handreiking, p. 32.
[19]
Art. 25g
Mw.
[20]
10
Art. 25g., lid 2.,
Mw.
[21]
Op grond van het algemeen belang kunnen voor bestuursorganen redenen bestaan om economische activiteiten te (laten) verrichten,
wanneer de markt niet zelf in de activiteiten voorziet op de wijze waarop de overheid dit van belang vindt. Voorbeelden van economische
activiteiten die in het algemeen belang kunnen worden verricht zijn de exploitatie van een fietsenstalling om het gebruik van openbaar
vervoer te stimuleren, de exploitatie van een veerpont op een fietsroute ter stimulering van recreatiemogelijkheden, of de exploitatie van
een zwembad dat voor iedereen toegankelijk is.
[22]
Art. 25h lid 4 Mw en art. 25j lid 3 onder b Mw.
[23]
Zoals Verordening (EG) nr. 800/2008 (de Algemene Groepsvrijstelling), PbEU 2008, L 214/3.
[24]
Art. 1 onder f Verordening (EG) nr. 659/1999, PbEG 1999, L 83/1.
[25]
Zie reeds: HvJ EG 15 juni 1964, nr. C-6/64, Jur. 1964, p. 1203 (Costa/ENEL).
[26]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, MvT, p. 2.
[27]
Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, MvT, p. 21.
[28]
Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, MvT, p. 21.
[29]
Vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, p. 20.
[30]
Vgl. Onder meer Rb. ’ s-Gravenhage 14 september 2011, LJN BU3535, r.o.
4.6.
[31]
MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 554. Zie ook: T.S. Jansen, ‘ Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’ , TOP 2009, nr. 3, mei, p. 91,
waarin hij stelt dat ook een rechtsbetrekking uit onbehoorlijk bestuur onder art. 843a Rv zal moeten vallen.
[32]
11
Zie bijv. Rb. Dordrecht 23 juni 2004, LJN AP3695, r.o. 15-17.
[33]
Rb. ’ s-Gravenhage van 14 september 2011, LJN BU3535, r.o.
4.6.
[34]
T.S. Jansen, ‘ Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’ , TOP 2009, nr. 3, mei, p.
92.
[35]
T.S. Jansen, ‘ Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’ , TOP 2009, nr. 3, mei, p. 91. Zie ook Rb. ’ s-Gravenhage van 2 februari
2011, LJN BP4605, r.o. 3.15.
[36]
T.S. Jansen, ‘ Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk’ , TOP 2009, nr. 3, mei, p.
91.
[37]
Een voorbeeld daarvan is wanneer het documenten betreft van een derde die een geheimhoudingsrecht geniet (zoals een due
diligence-rapport van een advocaat of notaris). Zie: T.S. Jansen, ‘ Gedwongen verstrekking van due diligence-rapportages’ , TOP 2007,
nr. 1, januari, p. 22.
[38]
Rb. Groningen 29 maart 2006, LJN AV7614 (Heineken/Hooites), r.o. 4.2.
[39]
Een aanwijzing dat in dat geval een gedegen afweging wordt gemaakt wordt gevonden in Rb. Almelo 19 oktober 2005, NJF 2006, 7 (Cafe
Thomas/Grolsch), r.o. 5.
[40]
Zie voor een geslaagd bewijs van schade als gevolg van handelen (overigens niet van een overheid) dat de mededinging verstoorde: Hof
Amsterdam 12 juni 2012, nr. 200.018.917, LJN BX0460.
[41]
Dat wil zeggen: niet het specifieke product ten behoeve waarvan de door de overheid onder de integrale kosten geleverde goederen of
diensten geleverd zijn.
[42]
Vgl. hierover: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/76.
[43]
Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004/304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, NJ 2004/305 (Kastelijn/Achtkarspelen).
[44]
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/65.
12
[45]
Vgl. in dit verband de praktijk van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU op het gebied van het
staatssteunrecht: vervalsing van de concurrentie wordt eigenlijk automatisch aangenomen, zodra geconstateerd is dat een overheid een
niet-marktconform voordeel aan een onderneming heeft verschaft.
[46]
Zie over de voorzienbaarheid uitgebreider: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/65.
[47]
Als er al geen sprake is van verdere vermogensschade, bijv. in geval van faillissement ten gevolge van de concurrentievervalsing.
[48]
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/65.
[49]
HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328.
13