Wet Markt en Overheid

VNG Juridische 2-daagse
27 oktober 2014
Wet Markt en Overheid
Annemieke van der Beek
Martijn van Bemmel
www.kvdl.nl
Introductie Kennedy Van der Laan
1992
11 advocaten
2014
100 advocaten en notarissen
Waarom een Wet Markt en Overheid?
Overheid kan op de markt 3 petten hebben :
• Opdrachtgever: aanbestedingsregels
• Steunverlener aan ondernemingen (of overheid): Europese staatsteunregels
• Ondernemer: Mededingingswet, Europese mededingingsregels en Wet M&O
Overheid verricht niet alleen publieke taken, maar direct of indirect (via
overheidsbedrijven) ook steeds meer economische activiteiten; sinds bezuinigingen 80
er jaren.
• In 2002 omzet overheid 2,5 miljard en 1900 deelnemingen in overheidsbedrijven.
• Concurrentievoordeel door publieke functie; bijv. lagere tarieven of
kennisvoorsprong.
Doel van Wet M&O: zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en
bedrijven; bevordert innovatie en welvaart.
Wet M&O: 4 gedragsregels voor overheid bij direct of via overheidsbedrijven
uitoefenen van economische activiteiten.
Wet Markt en Overheid van kracht?
•
Lange aanloop: eerste werkgroep in 1995
•
Wet M&O van kracht sinds 1 juli 2012 voor nieuwe activiteiten.
•
Overgangsregime voor bestaande activiteiten tot 1 juli 2014.
•
Gedragsregels zijn opgenomen in de Mededingingswet:
artikelen 25 g t/m 25 m Mw
Meeste klachten richtten zich tegen gemeenten;
•
Steekproef van ACM februari 2014 in 35 gemeenten mbt sportaccommodaties: 75%
berekent kosten niet integraal door in tarieven; 90% betaalt een exploitatiebijdrage
aan overheidsbedrijf.
Reden: toegankelijkheid voor breed publiek, maar: geen besluit van algemeen
belang genomen, muv Tilburg.
•
ACM raadt gemeenten aan om economische activiteiten en deelnemingen in
overheidsbedrijven door te lichten en “markt en overheid-proof” te maken.
•
ACM is toezichthouder en handhaaft bij overtreding: last onder dwangsom.
Reikwijdte Wet Markt en Overheid
Overheden
Economische activiteiten
Overheidsbedrijven
Bestuursorganen/overheid
Handreiking Wet Markt en Overheid
Wet M&O geldt voor overheden die zelf of via overheidsbedrijven
economische activiteiten verrichten.
• Rijk
• Provincies
• Gemeenten
• Waterschappen
• Gemeenschappelijke regelingen
• Zelfstandige bestuursorganen
Uitgezonderde bestuursorganen:
• Niet krachtens publiekrecht ingesteld (b-organen, art. 1:1, onder b, Awb)
• Productschappen en bedrijfschappen (bestuursorganen van publieke
lichamen ex art. 134 Grondwet)
Uitzonderingen
Uitgezonderde sectoren (apart regime):
• Openbaar onderwijs (bv. universiteiten, incl. academische
ziekenhuizen)
• Openbare onderzoeksinstellingen (bv. KNAW, TNO)
– Hiervoor gelden de Notities Helderheidvoorwaarden voor
gebruik van publiek geld voor private activiteiten
• Publieke omroepinstellingen (NOS, NPS regionale en lokale
publieke omroepen en WO)
– Mediawet en Richtlijn neven-en verenigingsactiviteiten:
voorwaarden voor nevenactiviteiten
• Gemeentelijke sociale werkplaatsen (wb verplichting integrale
kosten doorrekening en bevoordelingsverbod)
Wat is een economische activiteit?
• Wet M&O uitsluitend van toepassing indien overheid of haar
overheidsbedrijf economische activiteiten verricht; per
activiteit beoordelen
• Definitie: het aanbieden van goederen en diensten op een
markt in (potentiële) concurrentie met andere ondernemingen
– Aansluiting bij Mededingingswet, begrip onderneming
– Indicatie: aanwezigheid van verschillende aanbieders
• Voorbeelden: exploiteren van parkeergarages;
muziekonderwijs; sportaccommodaties; bedrijfsafval; verhuur
van ruimten
• Lijst voorbeelden ACM op:
www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/12647/Voorbeeldeneconomische-activiteiten-markt-en-overheid
Publieke taak
Overheidsprerogatief:
Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van
overheidsgezag (kerntaak of daarmee verband houdend)
Voorbeelden: handhaven openbare orde; verlenen
bouwvergunningen; opstellen bestemmingsplan; beheer en
onderhoud gemeenschappelijke ruimten.
Niet altijd duidelijk:
Voorbeelden:
– adviseren door Eurocontrol van nationale instanties over ITsystemen?
– Assortimentsbeperking Bloemenmarkt Amsterdam?
– Voorschrijven door Gemeente van bepaalde brandmelder voor lokale
horeca?
– Ophalen van huishoudelijk en bedrijfsafval
Uitzonderingen economische
activiteiten (I)
1.
•
•
•
2.
•
Zelfvoorziening: verrichten van activiteiten binnen eigen overheid of
binnen dezelfde rechtspersoon (“overheidsconcern”) orgaan behorend
tot centraal bestuur en zbo die deel uitmaken van rechtspersoon Staat
Voorbeeld: uitvoeren van drukwerk voor eigen dienstonderdelen;
onderhoudsbedrijf dat uitsluitend eigen gebouwen van overheid beheert.
Maar: indien en voorzover ook voor derden, dan wel economische
activiteiten.
Vraag: verhouding quasi-inhouse aanbesteding? 10% voor derden
mogelijk.
Voor andere overheden ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak:
– Publiekrechtelijke taak: moet in wetgeving of besluit van
bestuursorgaan zijn vastgelegd
Voorbeeld: drukkerij van provincies drukt brochures voor gemeente
Uitzonderingen economische
activiteiten (II)
3. Steunmaatregel in zin van 107 lid 1 VWEU
• Beoordeling of sprake is van staatsteun; ook mogelijk binnen
overheid
• Melding ogv 108 lid 3 VWEU aan EC
• Voorwaarden :
– Met staatsmiddelen bekostigd
– Niet- marktconform economisch voordeel
– Selectiviteit
– Mogelijke beperking van mededinging en handel tussen
lidstaten.
• De- minimis-steun (<200.000 euro in 3 jaar ) : Wet M&O wel van
toepassing
Uitzonderingen economische
activiteiten (III)
4. Algemeen belang: economische activiteiten of bevoordeling
overheidsbedrijven
– Voorbeeld: exploitatie van sportaccommodatie; van veerpont op
fietsroute; van fietsenstalling
• Verplicht: ogv een algemeen belangvaststelling (abvs)door bevoegde
organen: bv. Gemeenteraad
• Grote beleidsvrijheid, maar waarborgen o.g.v. Awb:
– zorgvuldige voorbereiding; soms inspraak verplicht ( in geval van
openbare voorbereidingsprocedure) , anders gewenst (consultatie via
internet) , decentrale overheden moete een inspraakverordening
hebben.
– motivering
– regels bezwaar en beroep: niet mogelijk bij algemeen verbindende
voorschriften, wel bij concreet besluit;
Beroep bij bestuursrechter en civiele rechter.
Uitzonderingen economische
activiteiten (IV)
Regels in Handreiking voor abvs (niet bindend)
• Motivering algemeen belang:
– Organisatie- eenheid (en bevoordeelde overheidsbedrijf)
– Aard en duur economische activiteiten (en van bevoordeelde
overheidsbedrijf)
– Geografische gebied van economische activiteiten
– Welke economische activiteit dient welk specifiek algemeen
belang?
Algemeen belang uitsluitend indien sprake is van “marktfalen”:
geen aanbod op markt; geen eigen financiële belangen
– Welke gevolgen heeft abvs voor derden? Vb: voor private
ondernemers indien diensten gratis of onder kostprijs
– Afweging belangen: minder vergaande middelen mogelijk?:
noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets
Wat is een overheidsbedrijf?
Kader: Indien een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf heeft, dan is
bevoordelingsverbod van toepassing.
Voorbeelden:
• gemeentelijk grondbedrijf; regionale ontwikkelingsmaatschappij; gemeentelijk
havenbedrijf; PPS; Schiphol, Holland Casino
Overheidsbedrijf: 2 vormen:
• Privaatrechtelijke rechtspersoon: criterium is mogelijkheid om beleid te bepalen
(evt. samen met andere publiekrechtelijke rechtspersonen)
– Meerderheid van stemrechten (bijv. via preferente aandelen)
– Benoeming (of bindende voordracht) van meer dan helft bestuursleden of
toezichthouders in onderneming
– Dochteronderneming van overheidsbedrijf (in zin van art. 24a Boek 2 BW).
• Deelneming in “personenvennootschap”:
– maatschap , VOF, CV
– Als vennoot aansprakelijk is jegens schuldeisers voor schulden, of:
– Op andere wijze vennoot om met vennootschap duurzaam verbonden te zijn:
vb “stille vennoot” in CV.
Voorbeelden
• Gemeente heeft 100% van aandelen en stemrechten in BV;
• Gemeente A heeft 35% en gemeente B heeft 25%
stemrechten in BV, C heeft 40%;
• Gemeente A heeft ogv één prioriteitsaandeel vetorecht in
BV bij beleidsbesluiten;
• Gemeente A 10% stemrechten en heeft recht bindende
voordracht bestuurders, gemeente B heeft 30%
stemrechten; onderneming C heeft 60% stemrechten;
• Gemeente A 10% stemrechten en heeft recht benoeming 2
van de 3 commissarissen; onderneming C heeft 60% en D
20% stemrechten;
• Gemeente A neemt deel als stille vennoot in CV die 100%
aandelen houdt in BV;
• Gemeente A heeft het recht op grond van de statuten de
leden van bestuur van Stichting te benoemen
Casus
Het Kadaster heeft 49% van stemrechten in onderneming A, die de
kadastergegevens verkrijgt en na bewerking aan makelaars en
woningzoekenden tegen vergoeding beschikbaar stelt. Kadaster
verleent ook een subsidie van 1 miljoen euro voor het kopen en
verder ontwikkelen van IT, die de bewerking mogelijk maakt. Als
tegenprestatie voor deze subsidie heeft het Kadaster een vetorecht bij
beslissingen omtrent de besteding daarvan. Daarnaast heeft het
Kadaster recht om een bindende voordracht te doen voor de
benoeming van 2 van de 3 bestuurders van A.
Vraag: is sprake van een overheidsbedrijf (zodat het
bevoordelingsverbod van toepassing is)?
Wat is de situatie als het Kadaster geen banden heeft met
onderneming A en het Kadaster de kale gegevens gratis exclusief ter
beschikking stelt van A, die hiermee economische activiteiten gaat
verrichten?
Gedragsregels
Doorberekenen van integrale kosten
Bevoordelingsverbod overheidsbedrijven
Gegevensgebruik
Functiescheiding
Gedragsregel I: Doorberekenen van
integrale kosten
Artikel 25i lid 1 Mw:
“Een bestuursorgaan dat economische
activiteiten verricht, brengt de afnemers
van een product of dienst ten minste de
integrale kosten van dat product of die
dienst in rekening.”
Gedragsregel I: In het kort
Een bestuursorgaan mag voor haar
economische activiteiten niet té lage
prijzen hanteren en dient minimaal de
integrale kosten in rekening te brengen.
Gedragsregel I: Methode
Géén vaste bedrijfseconomisch methode om
hoogte van kosten te bepalen:
- Bestuursorgaan mag zelf methode voor
berekening bepalen
Bestuursorgaan moet wél:
- Gebruik maken van objectief te rechtvaardigen
methode
- De gekozen methode consequent toepassen (in
gelijke gevallen moeten de kosten op gelijke
wijzen worden berekend)
Gedragsregel I: Stappen
1. Welke goederen en diensten
2. Welke kostensoorten
3. Toerekening van kosten
Gedragsregel I: Welke goederen en diensten?
Bestuursorgaan moet bepalen voor welke goederen/diensten de
kosten berekend moeten worden.
Dit hoeft niet per product, maar kan per categorie
goederen/diensten:
- mits op dezelfde markt worden aangeboden (producten/goederen
die vanuit perspectief van consumenten substitueerbaar zijn)
Voorbeeld Koffiecorner
Een openbare koffiecorner van een gemeente verkoopt koffie, thee en
andere dranken. Deze behoren volgens de wetgever allemaal tot de
‘markt van cafés’. Daarom ziet de kostendoorberekening op het
volledige aanbod van de koffiecorner en hoeft er niet per product
(thee , koffie, etc.) berekend te worden.
Gedragsregel I: Welke kostensoorten?
Bestuursorgaan moet bepalen wat de kosten zijn
van de eerder geïdentificeerde goederen/diensten.
Alle kosten die verband houden met de
economische activiteit.
Bijvoorbeeld:
• Operationele kosten
• Afschrijving- en onderhoudskosten
• Vermogenskosten
Gedragsregel I: Uitgezonderde kosten
Kosten die samenhangen met publieke
taak:
- Beleidsvoorbereiding en inspraak
- Toezicht en handhaving
- Bezwaar en beroep
Deze kosten worden niet doorberekend.
Gedragsregel I: Toerekening van kosten
Bestuursorgaan moet de relevante kosten aan
het goed of dienst toerekenen.
Vaak gedeeltelijke toerekening.
Voorbeeld Koffiecorner:
Kosten van pakken koffiebonen kunnen
volledig worden toegerekend. De
personeelskosten van een barrista die ook bij
het gemeenteloket werkt, slechts gedeeltelijk.
Gedragsregel I: Uitzondering
Indien de economische activiteiten:
- strekken ter uitoefening van een
bijzonder of uitsluitend recht én er reeds
voorschriften gelden voor prijsstelling
- Inhouden het verstrekken van gegevens
die zijn verkregen bij publieke taak
- Worden verricht door een sociale
werkplaats die belast is met de uitvoering
van de Wet sociale werkvoorziening
Gedragsregel II: Bevoordelingsverbod
Artikel 25j lid Mw:
“Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een
overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van
artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven
andere ondernemingen waarmee dat
overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent
evenmin een dergelijk overheidsbedrijf
anderszins voordelen toe die verder gaan dan
in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.”
Gedragsregel II: In het kort
Een bestuursorgaan mag een eigen
overheidsbedrijf niet bevoordelen ten
opzichte van diens concurrenten.
Gedragsregel II: Criteria
Enkel van toepassing indien er sprake is van
een overheidsbedrijf die economische
activiteiten verricht.
Criteria bevoordeling:
• Toekenning van staatsmiddelen
• Niet marktconform voordeel
• Selectief
Gedragsregel II: Staatsmiddelen
Voordelen die rechtstreeks of indirect door
staatsmiddelen zijn bekostigd.
Voorbeelden
Wél staatsmiddelen: Krediet, leningen,
subsidies en garanties
Géén staatsmiddelen: Verlenen vergunning,
wijziging bestemmingsplan
Gedragsregel II: Niet marktconform voordeel
Bestuursorgaan mag staatsmiddelen aan
haar overheidsbedrijf verstrekken, mits dit
marktconform gebeurt.
Voorbeeld
Krediet, lening of garantie wordt verstrekt
onder dezelfde voorwaarden als een bank
dit zou doen.
Gedragsregel II: Selectief
De bevoordeling is selectief als het
voordeel specifiek aan het overheidsbedrijf
wordt toegekend.
Voorbeeld
Subsidieverlening waar private
ondernemingen niet voor in aanmerking
komen
Gedragsregel III: Gegevensgebruik
Artikel 25k Mw:
“Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die
hij heeft verkregen in het kader van de
uitvoering van zijn publiekrechtelijke
bevoegdheden alleen voor economische
activiteiten die niet dienen ter uitvoering
van de publiekrechtelijke bevoegdheden,
indien deze gegevens ook aan derden
beschikbaar kunnen worden gesteld.”
Gedragsregel III: In het kort
• Gegevens verkregen via publieke taak
• Niet gebruiken, tenzij ook voor derden
beschikbaar (onder dezelfde voorwaarden)
Voorbeelden gegevens:
- Persoonsbestanden
- Geologische informatie over bodemschatten
Gedragsregel III: Casus
Het Kadaster gaat haar kadastergegevens op
de markt aanbieden. Ze gaat op-maat
oplossingen bieden voor makelaars en
woningzoekende. Ze verwerkt kadastergevens
en past deze aan voor de specifieke klant, vaak
gepaard met een advies. Dit alles tegen
vergoeding.
Vraag: is gedragsregel III van toepassing? Zo
ja, waar moet het Kadaster rekening mee
houden?
Gedragsregel IV: Functiescheiding
Artikel 25l Mw:
“Indien een bestuursorgaan een
publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten
aanzien van economische activiteiten die door
hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de
desbetreffende publiekrechtelijke
rechtspersoon worden verricht, wordt
voorkomen dat dezelfde personen betrokken
kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de
bevoegdheid als bij het verrichten van de
economische activiteiten.”
Gedragsregel IV: In het kort
Overheid oefent publieke taak uit ten
aanzien van eigen economische activiteiten
Overheid moet voorkomen dat personen
betrokken zijn bij zowel de publieke taak als
de economische activiteiten.
Gedragsregel IV: Voorbeelden
Publiek:
Economisch:
Verlenen bouwvergunning
Uitvoeren bodemonderzoek
(vereist voor vergunning)
Publiek:
Economisch:
Goedkeuring BHV-plan
Opstellen BHV-plan
Publiek:
Economisch:
Verlenen kapvergunning
Kappen van een boom
Gedragsregel IV: Dubbele betrokkenheid
Betrokkenheid publieke taak:
- Persoon die het besluit neemt
- Persoon die (inhoudelijke) bijdrage levert
aan besluit
Betrokkenheid economische activiteit:
- Verrichten van de activiteit
- Afsluiten van contracten
- Acquisitie van opdrachten
Gedragsregel IV: Uitwerking
Het scheiden van functies:
• Activiteiten onderbrengen in andere
organisatorische eenheden (bijv.
verschillende afdelingen, andere directies
of een andere tak van een dienst)
• Bij kleine gemeentes: op niveau van
individuele medewerker
Naleving
Toezicht ACM
Rechtsbescherming belanghebbenden
Toezicht ACM
ACM belast met bestuursrechtelijk toezicht:
- Onderzoek
- Handhaving
Uit eigen beweging of na klachten/signalen
Prioriteringsbeleid
Onderzoek ACM
Onderzoeksbevoegdheden ACM:
- Betreden van plaatsen (kantoorruimtes,
bedrijfsruimtes, voertuigen, etc.)
- Vorderen inlichtingen (mondeling of
schriftelijk)
- Vorderen inzage (en kopieën)
Medewerkingsplicht (art. 5:20 Awb)
Handhaving ACM
In geval van overtreding:
- Vaststelling van overtreding
- Last onder dwangsom
Besluit wordt openbaar gemaakt.
Rechtsbescherming belanghebbenden
• Klacht indienen bij overheid of ACM
• Bestuursrechtelijke bezwaar en
beroepsprocedure
• Civielrechtelijke onrechtmatige
overheidsdaad
Te nemen maatregelen
• Beoordeel of Wet M en O van toepassing
is op eigen gemeente:
– Economische activiteiten?
– Overheidsbedrijven?
• Besluit algemeen belang
• Organiseer administratie en controleer
Hulpmiddelen
Vragen?
[email protected]
[email protected]