Aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid en inkoop
Lisette Bieleveld
9 februari 2017
Schade… Wie betaalt de rekening?
Uitgangspunt Nederlands recht: iedereen moet zijn eigen schade dragen
Tenzij:
Wanprestatie (“toerekenbaar tekortkomen”)
• Partijen hebben afspraken in een contract vastgelegd en één van hen
komt die afspraken niet na
• Voorbeelden: de leverancier levert niet; de afnemer betaalt de factuur te
laat
Onrechtmatig handelen (“onrechtmatige daad”)
• Voorbeeld: de leverancier valt bij aflevering in een kelderluik dat de
afnemer onbeheerd open had laten staan
1
Geen schuld, wel aansprakelijk
Verschillende soorten aansprakelijkheid:
Contractuele
aansprakelijkheid
Schuld
(=foutaansprakelijkheid)
Aansprakelijkheid
Wettelijke
aansprakelijkheid
Verwijtbaar gedrag
Aansprakelijkheid voor fouten van
anderen
Bijv. werkgever is aansprakelijkheid voor fouten
van werknemer
Risico
Aansprakelijkheid voor gebrekkige
zaken
Bijv. producent is aansprakelijk voor schade door
een gebrekkig product dat hij op de markt heeft
gebracht
2
Aansprakelijk en dan?
Aansprakelijkheid → verplichting om schade te vergoeden:
Geleden
verlies
Immateriële schade
Nagedacht
enis
overledene
aangetast
Goede eer
aangetast
Lichamelijk
letsel
Gederfde
winst
Schade
Kosten
ingebreke
stelling,
incassok
osten
Vermogensschade
Kosten
vaststellen
schade
Kosten
beperken
schade
3
Wat valt er onder vermogensschade?
Vermogensschade
Gederfde
winst
Geleden verlies
Vertragingsschade
Transactieschade
Bijv. rente bij te late
betaling
Schade aan het
product
Gevolgschade
Personenschade
(letsel, overlijden)
Zaakschade
(schade aan andere
zaken)
4
Hoe zit het dan met de begrippen
“directe” en “indirecte” schade?
• Afkomstig uit Angelsaksisch recht
• In Nederland géén vastomlijnde betekenis
• Moet steeds door de rechter uitgelegd worden
• In de rechtspraak wordt “indirecte schade” vaak uitgelegd als:
• Gederfde winst
• Gemiste besparingen
• Immateriële schade
• Gevolgschade (bijv. bedrijfsstagnatie)
• Reputatieschade
Maar het blijft altijd een uitlegkwestie, dus:
→ in contract specifiek bepalen welke schadeposten worden uitgesloten
5
Manieren om aansprakelijkheid te beperken
Hoofdverplichting
• Beperken inhoud hoofverplichting (omschrijving, definitie): geen verbintenis, geen
wanprestatie, geen aansprakelijkheid
• Voorbeeld: in onderhoudscontract van leverancier van software opnemen dat
afnemer zelf een reservekopie moet maken
Overmacht
• Uitbreiden overmacht: indien overmacht, dan geen toerekenbaarheid, geen
aansprakelijkheid
• Voorbeeld: indien grondstoffen niet leverbaar zijn levert dit voor een fabrikant
overmacht op
Garantie
• Garantie beperken
• Voorbeeld: in tijd → er geldt een garantietermijn van 12 maanden
• Voorbeeld: qua aard → in geval van een defect maakt de koper uitsluitend
aanspraak op herstel of vervanging (dus niet: schadevergoeding)
Exoneratie “pur sang”
• Beperken of uitsluiten van aansprakelijkheid voortvloeiend uit wanprestatie of
onrechtmatig handelen
6
Exoneratie: hoe ver kan je gaan?
Uitgangspunt: contractsvrijheid!
→ alle contractuele beperkingen zijn mogelijk
→ dus ook een algehele beperking van aansprakelijkheid
MAAR
Onder omstandigheden kan een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zijn
• In dat geval wordt de exoneratie buiten beschouwing gelaten
• De aansprakelijkheid is dan niet meer gelimiteerd
Vandaar dat partijen vaak niet een volledige exoneratie opnemen, maar een “redelijke”
exoneratie. Die leidt er dan toe dat er weliswaar een schadevergoedingsplicht overblijft, maar
die is dan gelimiteerd.
7
Wat is een “redelijke” exoneratie?
Omvang van de aansprakelijkheid staat in een redelijke verhouding tot de mogelijk schade
Van invloed is:
Verzekering/verzekerbaarheid
• In normaal handelsverkeer mag van bedrijven verwacht worden dat zij zich adequaat voor bedrijfsrisico’s verzekeren, tenzij bijv.
premies zeer hoog zijn
• Bijv. uitsluiting aansprakelijkheid voor zover schade buiten dekking valt (mits verzekering adequaat is)
Beperking tot bepaalde vormen van schade
• Bijv. schade die het gevolg is van te late levering
Door wie wordt de fout gemaakt?
• Bijv. personeel van een onderaannemer
Voorzienbaarheid van de schade, deskundigheid van partijen, begeleiding door deskundige, etc.
Maar: de aan-/afwezigheid van bepaalde omstandigheden zegt niets definitiefs over de
mogelijkheid van een beroep op de exoneratie.
8
Wat is een “onredelijke” exoneratie?
Met leiding/aansturing belaste personen bij de gemeente beschikken over concrete
aanwijzingen dat veiligheidsvoorzieningen bij bepaalde hijskranen zijn
uitgeschakeld, maar zij treffen geen maatregelen om die voorzieningen te herstellen.
De gemeente komt geen beroep op exoneratie toe.
→ Een exoneratie mag geen betrekking hebben op uitsluiting van aansprakelijkheid
voor schade veroorzaakt door “eigen” opzet en bewuste roekeloosheid, of die van
leidinggevende ondergeschikten.
NB Een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid is dus wel mogelijk; wat niet mag is aansprakelijkheid voor schade in geval
van opzet/grove schuld met zoveel woorden uitsluiten.
9
Wat is een “onredelijke” exoneratie?
Gemeente verkoopt grond met verplichting die te bebouwen (= stilzwijgende garantie dat
grond voor bebouwing geschikt is). De grond blijkt na verkoop ernstig vervuild; gemeente
komt geen beroep op exoneratie toe.
→ Aansprakelijkheid kan niet uitgesloten worden voor schade die het gevolg is van het
niet voldoen aan een uitdrukkelijke of stilzwijgende garantie.
10
Aansprakelijkheid & aanbestedingen
Aanbestedende dienst moet beginsel van proportionaliteit in acht nemen:
• De eisen en voorwaarden die aan de aanbesteding worden gesteld, moeten in redelijke
verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht
• Uitgewerkt in Gids Proportionaliteit
• Aanbestedende dienst dient voorschriften toe te passen (tenzij voldoende
gemotiveerd waarom ervan wordt afgeweken)
• Aanbestedende dienst mag in de contractvoorwaarden geen onbeperkte
aansprakelijkheid van opdrachtnemer verlangen
Vraag: hoever moet/kan de aansprakelijkheid beperkt worden?
11
Gids Proportionaliteit
Voorschrift 3.3A:
De aanbestedende dienst verlangt bij raamovereenkomsten niet dat inschrijvers personeel,
materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding
tegenover staat.
Voorschrift 3.5D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen zekerheidsstelling die niet samenhangt met het
afdekken van risico’s ten aanzien van de uitvoering van de opdracht.
2. Indien zekerheidsstelling wordt verlangd bedraagt deze ten hoogste 5% van de
opdrachtwaarde.
3. De aanbestedende dienst verlangt geen dubbele zekerheidsstellingen.
4. Het tweede lid is niet van toepassing indien betaling voorafgaand aan de prestatie
onderdeel is van de overeenkomst.
5. De aanbestedende dienst verlangt geen cessie van verzekeringspenningen.
12
Voorschrift 3.9A:
De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of
beïnvloeden.
Voorschrift 3.9E:
Een aanbestedende dienst verlangt niet dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval
een andere wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijg voor
hetzelfde product of dienst, de aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook
moet krijgen.
13
Voorschrift 3.9D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier
gelimiteerd is.
2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de
aanbestedende dienst in ieder geval acht op:
• de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
• de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende
opdracht naar aard en omvang.
14
In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen algemene
voorwaarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de daarin opgenomen
percentages worden aangesloten.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij voorkeur te
worden aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche in die branche en/of voor
de betreffende opdracht.
Ten aanzien van de duur geldt als algemeen uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld
wordt aan een percentage van de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een
uitvoeringsduur korter of langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar
een jaar om te rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht
disproportioneel te zijn.
15
Voorschriften ter zake aansprakelijkheid
1. De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan
beheersen of beïnvloeden (Voorschrift 3.9A)
2. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier
gelimiteerd is (Voorschrift 3.9D)
3. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is, slaat de
aanbestedende dienst in ieder geval acht op:
1. de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt
2. de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de
betreffende opdracht naar aard en omvang (Voorschrift 3.9D)
16
Contractant vrijwaart de aanbestedende dienst tegen eventuele aanspraken van derden terzake
van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering door contractant van de
overeenkomst.
Contractant zal vanaf het aangaan van de overeenkomst adequaat verzekerd zijn voor het
uitvoeren van de overeenkomst. (335)
17
Oordeel commissie
 De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd
is
• Van onbeperkte aansprakelijkheid is (o.a.) sprake indien het risico te allen tijde bij de
contractant wordt gealloceerd
• Van een dergelijke onbeperktheid is géén sprake indien het contract niet voorziet in een
risicoregeling
• In dat geval kan namelijk teruggevallen worden op de wettelijke regeling voor de
beperking van aansprakelijkheid (bijv. toerekenbaarheid)
18
Indien contractant toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is hij tegenover
de aanbestedende dienst aansprakelijk voor diens geleden dan wel te lijden schade, met dien
verstande dat de aansprakelijkheid per gebeurtenis beperkt is tot een bedrag van EUR [--].
Voornoemde beperking van aansprakelijkheid komt te vervallen in geval van aanspraken van
derden op schadevergoeding. (331)
19
Oordeel commissie
De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is
• Weliswaar heeft de aanbestedende dienst de aansprakelijkheid beperkt in hoogte
• Die beperking geldt niet in geval van aanspraken van derden
• Terzake aanspraken van derden geldt dus een gelimiteerde aansprakelijkheid
20
Indien de contractant tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, is hij aansprakelijk voor de door de aanbestedende
dienst geleden c.q. te lijden schade.
De voornoemde aansprakelijkheid voor directe schade is beperkt tot een bedrag van EUR [--].
Onder directe schade wordt in ieder geval maar niet uitsluitend verstaan: schade aan programmatuur, apparatuur ,
gegevensbestanden, eigendommen van de aanbestedende dienst, kosten van noodzakelijke wijzigingen in apparatuur en
programmatuur, kosten van noodvoorzieningen, personeelskosten, kosten van leegloop van medewerkers, aan derden
verschuldigde boetes, redelijke kosten ter voorkoming/beperking en vaststelling van directe schade.
De voornoemde aansprakelijkheid voor gevolgschade is beperkt tot een bedrag van EUR [--].
Onder gevolgschade wordt verstaan: winstderving, kosten ter voorkoming/beperking en vaststelling van gevolgschade, andere
dan directe schade.
Voornoemde beperkingen van directe en gevolgschade komen te vervallen in geval van (i) aanspraken van derden op
schadevergoeding als gevolg van letsel, (ii) opzet of grove schuld. (40) (42)
21
Oordeel commissie
 De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd
is
• Het eerste lid bevat een limitering met betrekking tot de allocatie van het risico
 Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is, slaat de
aanbestedende dienst in ieder geval acht op de risico’s die de aanbestedende dienst
daadwerkelijk loopt en de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de
betreffende opdracht naar aard en omvang
• De aanbestedende dienst heeft voldoende rekenschap gegeven van dit voorschrift
• De aanbestedende dienst heeft zich verdiept in de beschikbare
verzekeringsmogelijkheden
22
Contractant is aansprakelijk voor alle schade van de aanbestedende dienst die ontstaat in verband
met het uitvoeren van de overeenkomst en die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of
onrechtmatige daad van contractant.
Voor overeenkomsten met een waarde tussen EUR 150.000 en EUR 500.000 is de te vergoeden
schade beperkt tot het bedrag van de schade per gebeurtenis maar niet meer dan EUR [--].
De voornoemde beperking van aansprakelijkheid komt te vervallen indien sprake is van opzet of
grove schuld aan de zijde van contractant en/of haar personeel. (154)
23
Oordeel commissie
 De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd
is
Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is, slaat de aanbestedende
dienst in ieder geval acht op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en de
gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar
aard en omvang
• De aanbestedende dienst heeft “klakkeloos” branchevoorwaarden (ARVODI)
overgenomen
• Zonder een eigen beoordeling uit te voeren of de limitering in het concrete geval
proportioneel is
NB voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbestedende dienst wél aan proportionaliteitsvereisten had voldaan, nu
die aanbestedende dienst heeft aangegeven dat de beperkingen van het BW van toepassing zijn (dus geen
verdergaande aansprakelijkheid dan die op grond van het BW).
24
Aanbevelingen
n.a.v. de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts
1. Beoordeel voor ieder individueel geval expliciet welke
limitering van aansprakelijkheid proportioneel is
• Beoordeel de risico’s die de aanbestedende dienst
daadwerkelijk loopt
• Sla acht op wat in de branche een gebruikelijke
aansprakelijkheidseis is (bijv. in de branche
gebruikelijke clausules, wat is in de branche
gebruikelijk verzekerbaar)
2. Beperk de aansprakelijkheid qua inhoud, omvang en/of duur
• Tenzij het contract niet voorziet in een
risicoverdeling; dan wordt teruggevallen op de wet
3. Motiveer alle afwijkingen terzake proportionaliteit
25
Lisette Bieleveld
Advocaat
t +31 (0)20 678 9203
m +31 (0)6 21892575
[email protected]
26
AMSTERDAM
Van Doorne N.V.
Jachthavenweg 121
1081 KM Amsterdam
Po stbus 75265
1070 AG Amsterdam
t +31 (0)20 6789 123
[email protected]
www.vandoorne.com
LONDEN
Van Doorne UK B.V.
125 Old Broad Street
London EC2N 1AR
United Kingdom
SAMENWERKINGSVERBAND MET
VANEPS KUNNEMAN VANDOORNE
t +44 20 7073 0465
[email protected]
www.vandoorne.com
[email protected]
www.ekvandoorne.com
ARUBA I BONAIRE I CURACAO I ST. MAARTEN
DUTCH CARIBBEAN DESK (AMSTERDAM)