De bewijsstandaard van economische beoordelingen in

Economische beoordelingen in EU
mededingingszaken
Bewijs- en toetsingsstandaard volgens
de economische benadering
instituut Beleid & Management Gezondheidszorg
Mr.dr. Edith Loozen
2013.09
Ziektekostenverzekering (ZKV)
1
Economische beoordelingen in EU
mededingingszaken: bewijs- en
toetsingsstandaard volgens de
economische benadering
Publicatiedatum
Juni 2013
Auteur
Edith Loozen
Contactgegevens
Erasmus Universiteit Rotterdam
instituut Beleid & Management Gezondheidszorg
Tel. 010 - 408 8555
[email protected]
www.bmg.eur.nl
2
3
Abstract
Onduidelijk is wat de algemene standaard inzake rechtens genoegzaam bewijs
precies inhoudt voor economische beoordelingen. In dit onderzoeksrapport wordt
uiteengezet hoe de economische benadering dit vraagstuk oplost. Uitgangspunt
daarbij is een welvaartseconomische interpretatie van de EU mededingingsregels
waarbij deze regels zo worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waarmaken:
maximalisatie van consumentenwelvaart door verminderingen daarvan tegen te
gaan. Dienovereenkomstig wordt elke bewijsrechtelijke stap vervolgens functioneel
verklaard en ingevuld. De bewijs- en toetsingsstandaard, zoals hierna voorgesteld, is
op alle economische beoordelingen van toepassing omdat het onderscheid tussen
complexe en niet-complexe beoordelingen bij een economische benadering komt te
vervallen. Voorts is de hier voorgestelde bewijs- en toetsingsstandaard ook van
toepassing op economische beoordelingen in nationale mededingingszaken.
Ongeacht of het daarbij gaat om de toepassing van EU dan wel nationaal
mededingingsrecht.
4
5
Inleiding
Onduidelijk is hoe de algemene bewijsstandaard uit Baustahlgewebe, te weten dat
een mededingingsinbreuk is aangetoond wanneer de Europese Commissie
(Commissie) “rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van
een inbreuk [heeft bewezen]”, moet worden geconcretiseerd in geval van een
economische beoordeling.1 Complexe economische beoordelingen worden aan een
redelijkheidstoetsing onderworpen die de beoordelingsmarge weerspiegelt waarover
de Commissie bij dergelijke beoordelingen beschikt.2 Lange tijd is hieruit afgeleid dat
de rechtmatigheidstoetsing van complexe economische beoordelingen van beperkte
aard zou zijn.3 De laatste vijftien jaar heeft de Unierechter het
rechtmatigheidstoezicht4 op economische beoordelingen echter geïntensiveerd,
1
Zaak C-185/95 P Baustahlgewebe, Jur. 1998, I- 8485, punt 58.
Bij een redelijkheidstoetsing beperkt de Unierechter zich tot de vraag “of de
procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist
zijn weergegeven en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel
misbruik van bevoegdheid.” Vgl. zaak 42/84 Remia, Jur. 1985, 2566, punt 34.
3
Vgl. Remia, supra, punt 34; zaak C-7/95 P, John Deere, Jur. 1998, I-3111, punt 34; zaak T201/04 Microsoft, Jur. 2007, II-3601, punten 87 en 482; zaak C-431/06 P, Bertelsmann &
Sony, Jur. 2008, I-04951; zaak T-127/04 KME Germany, Jur. 2009, II-01167. Vgl. D. Bailey,
“Scope of judicial review under Article 81 EC”, CML Rev. (2004)41: 1327-1360; B. Vesterdorf,
“Standard of Proof in merger cases: reflections in the light of recent case law of the
Community Courts”, Eur. Comp. J. 1(2005): 3-33. Daarenboven hebben Fritzsche en Nazzini
opgemerkt dat een beperkte rechtmatigheidstoetsing zou zijn ingegeven door de institutionele
balans tussen de Commissie en de Europese rechter. A. Fritzsche, “Discretion, scope of
judicial review and institutional balance in European law”, CML Rev 47(2010): 361-403; R.
Nazzini, “Administrative Enforcement, Judicial Review and Fundamental Rights in EU
Competition Law: A Comparative Contextual-Functionalist Perspective”, CML Rev. 49(2012):
971-1006. Siragusa, Slater, Thomas en Waelbroeck alsook Bronckers en Vallery hebben
vervolgens erop gewezen dat een beperkte rechtmatigheidstoetsing niet voldoet aan het
vereiste van effectieve rechtsbescherming krachtens artikel 47 van het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie en artikel 6(1) van het Europese Verdrag voor de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. M. Siragusa, “Celebration of 20 years of
the Court of First Instance of the European Communities”, speech of 25 Sept. 2009; D. Slater,
S. Thomas en D. Waelbrouck, “Competition law proceedings before the European
Commission and the right to a fair trial: no need for reform?”, Eur. Comp. J. 5(2009)1: 97-143;
M. Bronckers en A. Vallery, “No longer presumed guilty? The Impact of Fundamental Rights
on Certain Dogmas of EU Competition Law”, World Competition 34(2011)4, 535-570.
4
In artikel 263 VWEU en in de Unierechtspraak wordt de begrippen wettigheidstoezicht en toetsing gebruikt. In navolging van Barents geef ik echter de voorkeur aan de begrippen
rechtmatigheidstoezicht en –toetsing (zie overigens ook zaak T-342/07 Ryanair, Jur. 2010, II03457, punten 32 en 136). Barents heeft beschreven hoe het systeem van
wettigheidscontrole van de Unie is geëvolueerd tot een mechanisme dat vooral ertoe strekt
om de rechtmatigheid te controleren van al het doen en laten van de Unie ten opzichte van
zijn rechtssubjecten. Hij wijst erop dat deze ontwikkeling vooral tot uitdrukking komt in de
grote betekenis in de rechtspraak van de algemene rechtsbeginselen en fundamentele
rechten als middel tot controle van het optreden van de Unie, zowel wat betreft de uitoefening
van discretionaire bevoegdheden in de vorm van wetgeving als bij de toepassing van het
Unierecht in de vorm van beschikkingen (R. Barents, EU-procesrecht, Kluwer – Deventer,
2010, p. 99 e.v.; zie ook R. Barents, “Rechter en partijen in het EU-procesrecht”, SEW
2010(4), 141-154).
2
6
vooral in concentratiezaken.5 Daarenboven heeft het Hof van Justitie van de
Europese Unie (Hof) in KME Germany en Chalkor (KME Germany) in het kader van
de boetevaststelling bepaald dat de Unierechter zich bij een rechtmatigheidstoetsing
niet kan verlaten op de beoordelingsmarge van de Commissie om af te zien van een
grondig toezicht in rechte en in feite.6 Het Hof heeft daarbij echter verzuimd uit te
leggen hoe het vereiste van “grondig toezicht in rechte en in feite” moet worden
vertaald in een concrete overtuigingsmaatstaf ten behoeve van de Unierechter.
Soortgelijk heeft het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA-Hof) in Posten
Norge nagelaten om de beoordelingsmarge van de Commissie die “necessarily
follows from the limitations inherent in the system of legality review” nader te
definiëren.7 Sommige juristen betogen dat het niet nodig zou zijn om de algemene
bewijsstandaard nader te duiden voor economische beoordelingen. Uiteindelijk zou
het immers te doen zijn om de “intime conviction” van de rechter in kwestie.8
Uitgangspunt van dit artikel is echter dat het wel degelijk van belang is om de
bewijsstandaard van economische beoordelingen nader te duiden.9 Natuurlijk bestaat
de kernfunctie van bewijs eruit de Unierechter te overtuigen dat een zienswijze
gegrond is,10 maar liefst wel aan de hand van een geobjectiveerde bewijsstandaard.
In dit onderzoeksrapport wordt een objectief bewijsrechtelijk kader ontwikkeld voor
economische beoordelingen in EU mededingingszaken uitgaande van de
economische benadering. Hiertoe worden eerst kort de fundamenten uiteengezet
waarop dit bewijsrechtelijke kader berust. Uitgelegd wordt dat de economische
5
Gev. zaken C-68/94 e.v. Kali & Salz, Jur. 1998, I-1375; zaak T-102/96 Gencor, Jur. 1999, II753; zaak T-342/99 Airtours, Jur. 2002, II-2585; zaak T-114/02 Babyliss, Jur. 2003, II-1279;
zaak T-210/01 General Electric, Jur. 2005, II-5575.
6
Uitspraken van het Hof van 8 december 2011 in zaak C-272/09 P KME Germany, punt 102;
zaak C-386/10 P Chalkor, punt 62 en zaak C-389/10 P KME Germany, punt 129, n.n.g.
Geannoteerd door R. Widdershoven, AB 2012: 325, en, A. Sibony, CML Rev. (2012)49:
1977-2002.
7
Uitspraak van 18 april 2012 in zaak E-15/10 Posten Norge AS, n.n.g. punt 100. Vgl. J.
Temple Lang, “Judicial Review of Competition Decisions under the European Convention on
Human Rights and the Importance of the EFTA Court: The Norway Post Judgment”, EL Rev.
(2012)4: 464-480.
8
Gippini-Fournier, E. is van mening dat “the concept of ‘standard of proof’ as such does not
form part of the Court’s reasoning process. The European courts seem more influenced by
the predominant conception in civil law countries […] where the judge decides according to
the persuasiveness of the evidence without being bound by pre-determined evidentiary or
probability ‘thresholds’. The elusive and largely fruitless quest for ‘the’ standard of proof that
has mired so many authors appears to be a blind alley.” In: “The Elusive Standard of Proof in
EU Competition Cases”, World Competition 33(2010)2: 187-207. Vgl. F. Castillo de la Torre,
“Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases”, World Competition 32(2009)4: 505578.
9
Vgl. Vesterdorf (2005: 5): “The importance of a clear standard of proof is of course
undeniable.”
10
Zaak C-12/03 P Tetra Laval, Jur. 2005, I-987, punt 41.
7
benadering in essentie neerkomt op een algehele functionele interpretatie van de EU
mededingingsregels, wat betekent dat deze regels zo moeten worden uitgelegd dat
zij hun doelstelling waarmaken. Ook wordt nagegaan welke welvaartsdoelstelling de
beste standaard oplevert voor een functionele interpretatie van de EU
mededingingsregels en welke bewijslast uit die welvaartsdoelstelling voortvloeit.
Nadat deze fundamenten zijn vastgesteld, zal worden onderzocht hoe de algemene
bewijsstandaard uit Baustahlgewebe functioneel kan worden gedefinieerd voor
economische beoordelingen. Dit onderzoek gebeurt in twee delen. Het eerste deel
betreft de bewijsstandaard – dat wil zeggen, het bewijsniveau waaraan de Europese
Commissie moet voldoen opdat een mededingingsinbreuk in rechte is bewezen.11
Het tweede deel betreft de toetsingsstandaard – dat wil zeggen, de
overtuigingsgraad waaraan de Unierechter moet voldoen wanneer hij de
rechtmatigheid van een economische beoordeling van de Commissie controleert.12
Een functionele uitleg van de bewijsstandaard sluit aan bij de aard van een
economische beoordeling. De reden hiervoor is dat de aard van een economische
beoordeling de mate van zekerheid bepaalt waarmee de Commissie
mededingingsbeperkende gevolgen kan vaststellen. Nadat aldus het bewijsniveau
objectief is vastgesteld, wordt vervolgens onderzocht of dit bewijsniveau voor alle
mededingingsinbreuken geldt (ook voor doelbeperkingen?) en zo ja, op welke wijze
(eenduidig of als ijkpunt voor risico-analyse?).
Voor een functionele uitleg van de toetsingsstandaard worden drie dingen
onderzocht. Eerst wordt vastgesteld welke bewijsrechtelijke vereisten
objectief geschikt zijn om de rechtmatigheid van economische beoordelingen te
toetsen. Ook dit onderzoek knoopt aan bij de aard van economische beoordelingen.
Daarna wordt onderzocht aan welke overtuigingsgraad de Unierechter moet voldoen
opdat een mededingingsinbreuk rechtens genoegzaam is bewezen. Omdat de
intensiteit van de rechtmatigheidstoetsing direct samenhangt met de
beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt in geval van economische
beoordelingen, wordt onderzocht welke vrijheid de Commissie daaraan precies
ontleent. Uitgangspunt daarbij is dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming
zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de
Europese Unie (Handvest) alsmede artikel 6(1) van het Europese Verdrag voor de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), mede de institutionele
balans tussen Commissie en Unierechter zoals neergelegd in de Unie-Verdragen
11
Vesterdorf (2005: 6).
P. Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, 464-470; Vesterdorf
(2005: 7).
12
8
bepalen en daarmee ook het raakvlak tussen bestuurlijke beoordelingsmarge en
intensiteit van rechterlijke toetsing. Ten slotte wordt nagegaan of de zogeheten
kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt voor de
rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen in EU mededingingszaken.
In dit verband zal de mythe dat een redelijkheidstoetsing van economische
beoordelingen een beperkte rechtmatigheidstoetsing inhoudt, worden ontkracht.
Daarnaast wordt uiteengezet waarom het onderscheid tussen complexe en nietcomplexe economische beoordelingen komt te vervallen bij een economische
benadering van de EU mededingingsregels. Daarop vooruitlopend wordt in dit artikel
aan ‘economische beoordelingen’ gerefereerd. Ten slotte wordt beargumenteerd dat
de economische benadering tot een uniforme bewijs- en toetsingsstandaard leidt
voor EU en nationale mededingingszaken van zowel bestuurs- alsook
civielrechtelijke aard.
Economische benadering: welvaartsstandaard en bewijslast
Niet iedereen waardeert de economische benadering even zeer. Zo is bijvoorbeeld
betoogd dat het hoog tijd is voor een “more legal approach” omdat de “more
economic approach” de grondrechten inzake effectieve rechtsbescherming
onvoldoende zou waarborgen.13 In dit onderzoeksrapport wordt het
tegenovergestelde betoogd: de economische benadering maakt het juist mogelijk om
een consistent bewijsrechtelijk kader te ontwikkelen dat op consequente wijze uit de
doelstelling van de EU mededingingsregels wordt afgeleid. Daarmee moet eerst
worden vastgesteld wat de economische benadering precies inhoudt?
Mario Monti, voormalig EU Commissaris voor de Mededinging, introduceerde
de economische benadering als een welvaartseconomische interpretatie van de EU
mededingingsregels.14 Met andere woorden, de EU mededingingsregels moeten zo
worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waarmaken: de maximalisatie van de
welvaart. Zo bezien komt de economische benadering in essentie neer op een
13
Anoniem redactioneel CML Rev. 2011(48): 1405-1416.
Vgl. M. Monti: “EU Competition Policy”, Fordham Annual Conference on International
Antitrust Law & Policy, New York 31 oktober 2002; “Merger Control in the European Union: a
radical reform”, European Commission/IBA Conference on EU Merger Control, Brussel 7
november 2002; “EU competition policy after May 2004”, Fordham Annual Conference on
International Antitrust Law & Policy, New York 24 oktober 2003; alsook “A reformed
competition policy: achievements and challenges for the future”, Center for European Reform,
Brussel 28 Oktober 2004. Idem: Röller, L-H., “Economic analysis and competition policy
14
9
functionele uitleg van het gehele mededingingsrechtelijke begrippenkader waarbij
een verbinding wordt gelegd tussen het juridische begrip en zijn economische
grondslag en wel zo dat mededingingstoezicht dan wordt uitgeoefend wanneer daar
economisch gezien aanleiding toe is. Net zoals een functionele uitleg van het begrip
‘onderneming’ verzekert dat mededingingstoezicht plaatsvindt op economische
activiteiten,15 verzekert een functionele uitleg van de begrippen
‘mededingingsbeperking’, ‘misbruik van machtspositie’ en significante belemmering
van daadwerkelijke mededinging’ mededingingshandhaving daar waar marktgedrag
tot een vermindering van welvaart leidt. Een functioneel bewijsrechtelijk kader
verzekert vervolgens dat het aangevoerde bewijs op deugdelijke wijze aantoont dat
het marktgedrag in kwestie tot een welvaartsvermindering leidt of zal leiden.16
De volgende vraag is welke welvaartsdoelstelling de beste standaard oplevert voor
een functionele uitleg van de EU mededingingsregels. In deze context zijn drie
welvaartsvormen relevant: consumentenwelvaart, producentenwelvaart en totale (of
economische) welvaart.17 Consumentenwelvaart kan worden gedefinieerd als de
optelsom van de welvaart van alle individuele consumenten op een specifieke markt.
Producentenwelvaart kan worden gedefinieerd als de optelsom van de welvaart van
alle individuele producenten op een specifieke markt. Totale welvaart is het totaal
enforcement in Europe”, in Kloosterhuis en Bergerijk (eds), Modelling European Mergers.
Theory, Competition and Case Studies, Cheltenham, 2005, p. 13.
15
Zaak C-41/90 Höfner, Jur. 1991, I-1979; gev. zaken C-159 en 160/91 Poucet et Pistre, Jur.
1993, I-637; zaak C-244/94 Fédération Française des sociétés d’assurance, Jur. 1995, I4013; zaak C-67/96 Albany, Jur. 1999, I-5751.
16
Twee opmerkingen. Ten eerste gaat dit onderzoeksrapport uit van een
mededingingsinbreuk. Mutatis mutandis is het bewijsrechtelijke kader echter ook van
toepassing op positieve vaststellingen krachtens artikel 10 van Verordening 1/2003 en artikel
2(2) van Verordening 139/2004. Ten tweede wordt in dit onderzoeksrapport geen rekening
gehouden met de omkering van de bewijslast in geval van een efficiëntieverweer onder artikel
101(3) VWEU dan wel 2(3) van Verordening 139/2004. Zulks in overeenstemming met het
uitgangspunt van het Hof dat de door een onderneming in het kader van artikel 101(3) VWEU
aangevoerde feiten van dien aard kunnen zijn dat de Commissie verplicht wordt een
verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat
aan de bewijsplicht is voldaan (in: gev. zaken C-501/06 P e.a. GlaxoSmithKline Services, Jur.
2009, I-09291, punt 83). Met als gevolg dat de bewijslast uiteindelijk alsnog terugkomt bij de
Commissie.
17
In dit onderzoeksrapport wordt er vanuit gegaan dat alle drie welvaartsvormen in beginsel
een surplusstandaard behelzen. Merk echter op dat welvaart en surplus algemeen gebruikte
begrippen zijn die van elkaar verschillen. Welvaart gaat over meer aspecten dan prijs. Zo zijn
er bijvoorbeeld externaliteiten waar geen prijs voor is en die dan ook niet voorkomen in de
prijzen van producten. Surplus kan betrekking hebben op één markt, maar ook op meer
markten. Voor meer hierover: G. Werden, “Essays on Consumer Welfare and Competition
Policy”, 2009, beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=1352032; en L. Kaplow, “On
the choice of welfare standards in competition law”, 2011, available at
http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/
10
aan consumenten- en producentenwelvaart op een specifieke markt.18 Omdat de EU
mededingingsregels tegen marktmacht beschermen, kan producentenwelvaart niet
als zelfstandige standaard fungeren voor de uitleg van die regels. Aldus is de vraag
of consumenten- of totale welvaart de betere standaard oplevert.19
Volgens de Commissie hebben de EU mededingingsregels tot doel de
consumentenwelvaart te vergroten.20 Tegelijkertijd geldt echter dat marktwerking en
concurrentie (in theorie) maximale totale welvaart realiseren.21 Omdat de EU
mededingingsregels ertoe dienen concurrentie veilig te stellen, lijkt het aldus voor de
hand te liggen om totale welvaart aan te merken als standaard voor de uitleg van de
EU mededingingsregels.22 Totale welvaart heeft echter één nadeel: niet alle
welvaartsverschuivingen van consumenten naar producenten leiden tot toepassing
18
Sommige auteurs hanteren het begrip sociale welvaart in plaats van totale welvaart. Zie
bijvoorbeeld S. Bishop en M. Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts,
Application and Measurement, Londen: Sweet&Maxwell, 2010, en, R. Nazzini, The
Foundations of European Union Competition Law. The Objective and Principles of Article 102,
Oxford: Oxford University Press, 2011. Dit is niet per definitie onjuist. Beide begrippen
omvatten immers dezelfde hoeveelheid welvaart: de optelsom van consumenten- en
producentenwelvaart. Maar, anders dan totale welvaart, verwijst sociale welvaart ook naar de
initiële verdeling van arbeidspotentieel, hulpmiddelen en kapitaalgoederen over de bevolking..
De reden hiervoor is dat een andere initiële verdeling tot een andere Pareto optimale allocatie
leidt en daarmee een andere welvaartsverdeling (B. Baarsma en J. Theeuwes, “Publiek
belang en marktwerking: Argumenten voor een welvaartseconomische aanpak”, in:
Marktwerking en Publieke Belangen, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de
Staathuishoudkunde 2009, p. 29-30). Omdat mededingingsrecht beperkingen van de
mededinging verbiedt om zo te verzekeren dat markten tot een efficiënte allocatie van
middelen leiden (niet om te verzekeren dat overheden goederen en kapitaal op billijke wijze
herverdelen), wordt in dit onderzoeksrapport de voorkeur gegeven aan het begrip totale
welvaart.
19
Opgemerkt wordt dat de economische benadering welvaart als overkoepelende doelstelling
van het EU mededingingsrecht definieert. Dat wil zeggen, andere niet-welvaarts of nonefficiency doelstellingen kunnen alleen worden meegenomen voor zover zij in
overeenstemming zijn met de welvaartsdoelstelling. (Zie Nazzini (2011) voor een meer
uitgebreide toelichting op dit punt.) De enige uitzondering op dit uitgangspunt is de tweede,
bijkomende doelstelling van de EU mededingingsregels, marktintegratie. Wanneer toegepast
komt ook deze doelstelling voor een groot deel met de welvaartsdoelstelling overeen, met
uitzondering van de hard core kwalificatie van sommige verticale relaties. In dit
onderzoeksrapport wordt niet verder stilgestaan bij de bewijsrechtelijke implicaties van deze
bijkomende doelstelling.
20
Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB 2004,
C101/97,rnr. 13; Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op
overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PB 2004, C101/2, rnr. 5; Richtsnoeren voor
de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake
de controle op concentraties van ondernemingen, PB 2008, C265/6, rnr. 10. Meer impliciet:
Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van
artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met
een machtspositie, PB 2009, C45/7, rnr. 5.
21
In de zin van een Pareto optimale allocatie in geval van volledig vrije mededinging (zoals
verwoord in het eerste welvaartstheorema; zie Baarsma en Theeuwes (2009: 28).
22
Motta, M., Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge University Press, 2005, p.
19-22. Vgl. Heyer, K., “Welfare Standards and Merger Analysis: Why Not the Best?”,
Competition Policy International, 2006(2), 29-54; Carlton, D., “Does Antitrust need to be
Modernized?” Journal of Economic Perspectives 2007(3), 155-176; Kaplow (2011).
11
van de EU mededingingsregels. Wel wanneer het consumentensurplus meer
afneemt dan het producentensurplus toeneemt. In dat geval neemt het totale surplus
immers ook af. Maar niet wanneer het producentensurplus meer toeneemt dan het
consumentensurplus afneemt. In dat geval neemt het totale surplus immers toe zodat
EU mededingingstoezicht niet aan de orde zou zijn.23
Consumentenwelvaart heeft als nadeel dat deze strikt statisch bezien alleen
korte termijn prijs reducties meeneemt en een toename van consumentensurplus op
langere termijn onvoldoende is.24 Een dergelijke exclusieve focus op
consumentensurplus voorkomt weliswaar dat welvaart van consumenten naar
producenten zal verschuiven, maar is desondanks niet in het voordeel van
consumenten. Tijdelijke overwinsten worden immers verboden terwijl deze juist een
drijfveer voor innovatie vormen.
Dynamische consumentenwelvaart voorziet in een gulden middenweg.25
‘Dynamisch’ staat in deze voor het belang dat aan de werking van het
concurrentieproces wordt gehecht.26 Dynamische consumentenwelvaart is beter dan
statische consumentenwelvaart omdat het wel ruimte voor tijdelijke overwinsten biedt
23
Voorstanders van een totale welvaartsstandaard menen dat, zolang totale welvaart niet
afneemt, welvaartsverschuivingen van consumenten naar producenten
mededingingsrechtelijk niet relevant mogen zijn. In beginsel levert dit een
verdelingsvraagstuk op dat de overheid bijvoorbeeld door een compenserende heffing op
concurrentievoordelen (een winstbelasting) zou kunnen adresseren. Vgl. Kaplow (2011) en
Nazzini (2011). Ofschoon theoretisch niet onjuist, is dit standpunt praktisch moeizaam omdat
een dergelijke winstbelasting moeilijk uitvoerbaar en kostbaar is. Vgl. S. Salop (2010),
“Question: What Is The Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: The True
Consumer Welfare Standard”, Loyola Consumer Law Review, 22(3): 336-353; en, Kaplow
(2011).
24
Vgl. Carlton (2007:157): “The first and perhaps the most significant problem with a
consumer surplus standard is that, as commonly applied, it tends to favor short-run price
reductions over long-term efficiency gains.”
25
Vgl. Salop (2010); B. Lyons, “Could Politicians Be More Right than Economists? A Theory
of Merger Standards”, University of East Anglia, Centre for Competition and Regulation
Working Paper CCR, 02(2002)1; D. Neven en L.-H. Röller, “Consumer surplus vs welfare
standard in a political economy model of merger control,” International Journal of Industrial
Organization, 23(2005): 829-848; S.-O. Fridolfsson, “A Consumer Surplus Defense in Merger
Control” in The Political Economy of Antitrust. Contributions to Economic Analysis, V. Ghosal
en J. Stennek, eds., 2007(282)); R. Pittman, “Consumer Surplus as the Appropriate Standard
for Antitrust Enforcement”, Competition Policy International, 3(2007)2): 205
26
Afgaande op zijn opmerking in onder meer T-Mobile Netherlands dat de EU
mededingingsregels “niet uitsluitend bedoeld zijn om de rechtstreekse belangen van de
concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en
daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” hecht ook het Hof eraan dat de
werking van het concurrentieproces niet wordt aangetast (zaak C-8/08, Jur. 2009, I-4529,
punt 38). De verwijzing naar “het veiligstellen van de mededinging als zodanig” lijkt immers te
refereren aan het belang van ongehinderde marktwerking. De verwijzing naar “het
veiligstellen van de structuur van de markt” is daarentegen onduidelijk. Strikt genomen kan
aan deze doelstelling namelijk geen intrinsieke meerwaarde worden ontleend. Zo kan de
concurrentie ook toenemen wanneer de structuur van de markt verandert, bijvoorbeeld
doordat samenwerking toetreding mogelijk maakt. Vgl. zaak T-328/03 O2(Germany), Jur.
2006, II-1231.
12
zodat het mededingingstoezicht niet in de weg staat van innovatie (en een daaruit
voortvloeiende toename van welvaart). Dynamische consumentenwelvaart is beter
dan (lange termijn) totale welvaart omdat het een toename van het
producentensurplus alleen toestaat zolang het consumentensurplus niet langdurig of
blijvend afneemt. Daarenboven heeft dynamische consumentenwelvaart als
bijkomend voordeel dat het de Commissie de mogelijkheid biedt om (korte termijn)
consumentennadelen af te wegen tegen (lange termijn) consumentenvoordelen en
zo de welvaartsgevolgen van marktgedrag goed in kaart te brengen.
Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat dynamische consumentenwelvaart de
meest aangewezen standaard biedt voor een functionele uitleg van de EU
mededingingsregels.27 De volgende stap is om uitgaande van deze
welvaartsstandaard de bewijslast te functioneel te definiëren. Uitgaande van de
modellen van Williamson die de noodzakelijke theoretische basis bieden voor een
consistente vertaling van de dynamische consumentenwelvaartsstandaard,28 kunnen
vier relevante situaties worden vastgesteld die grosso modo overeenkomen bij de
beleidsuitgangspunten van de Commissie. De eerste situatie betreft marktgedrag dat
niet tot een toename van marktmacht leidt (ceteris paribus een prijsverhoging
eenvoudig gesteld) en daarom ook niet tot een afname van consumentenwelvaart. In
de tweede situatie is wel sprake van een toename van marktmacht, maar is tevens
sprake van efficiënties die de prijsverhoging compenseren zodat de prijs per saldo
daalt. Omdat marktmacht in dit geval niet tot een afname van consumentenwelvaart
leidt, is geen sprake van een mededingingsinbreuk. De derde situatie komt overeen
met de tweede, met dien verstande dat de efficiëntieverbeteringen niet meteen tot
een per saldo prijsverlaging leiden, maar pas op termijn. Ook in dat geval leidt
marktmacht niet tot een afname van consumentenwelvaart zodat ook hier geen
sprake zal zijn van een mededingingsinbreuk.29 De vierde situatie komt overeen met
de tweede en de derde, met dien verstande dat de efficiëntieverbeteringen, zo
27
Gesteld kan worden dat dynamische consumentenwelvaart de directe doelstelling van de
EU mededingingsregels vormt en totale welvaart de indirecte doelstelling. Uitgangspunt is
immers nog steeds dat marktwerking en concurrentie gericht zijn op het realiseren van
maximale totale welvaart (zie voetnoot 21). Wanneer het gaat om de toepassing van de EU
mededingingsregels blijkt echter dat deze doelstelling gerealiseerd te kunnen worden
wanneer die regels volgens een dynamische consumentenwelvaart standaard worden
uitgelegd.
28
Williamson, O., “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, American
Economic Review 1968(58), 18-36.
29
Dit betekent in beginsel ook dat efficiëntieverbeteringen die zich uiten in lagere vaste
kosten mee moeten tellen in de welvaartsgerichtheid. Op korte termijn zijn die verbeteringen
weliswaar zonder gevolg voor prijzen, maar op langere termijn niet meer. Hier zou rekening
mee moeten worden gehouden in een mededingingsrechtelijke beoordeling.
13
daarvan al sprake zal zijn, de prijsverhoging niet compenseren doordat het
concurrentieproces wordt gefrustreerd waardoor innovatie en toetreding wordt
verhinderd. Het gevolg hiervan is dat de prijs per saldo stijgt terwijl tegelijkertijd niet
wordt voldaan aan de veronderstelling dat de efficiëntieverbeteringen uiteindelijk tot
een welvaartsvermeerdering zullen leiden. In dit geval is wel sprake van een inbreuk
op de mededingingsregels omdat een toename van marktmacht tot een vermindering
van de welvaart zal leiden. Wanneer hierna naar het begrip ‘welvaart’ wordt
verwezen wordt daarmee ‘dynamische consumentenwelvaart’ bedoeld.
Bewijsstandaard volgens een economische benadering
De volgende stap in de opbouw van een objectief bewijsrechtelijk kader betreft een
functionele definitie van de bewijsstandaard die van toepassing is op economische
beoordelingen in EU mededingingszaken. Welke standaard verzekert dat de
aanwezigheid van welvaartsverminderende marktmacht voldoende is aangetoond?
Wanneer de bewijslast over de vraag gaat wat de Commissie moet bewijzen, dan
gaat de bewijsstandaard over de vraag wanneer de Commissie zulks heeft bewezen.
Een functionele uitleg van de bewijsstandaard gaat daarmee over het bewijsniveau
waaraan moet worden voldaan opdat een mededingingsinbreuk rechtens
genoegzaam is bewezen. Het te behalen bewijsniveau wordt bepaald door de wijze
waarop welvaartsverminderende marktmacht wordt aangetoond. De reden hiervoor
is dat de wijze waarop welk bewijs wordt geleverd de mate van zekerheid bepaalt die
de Commissie kan bieden. Het bestaan van welvaartsverminderende marktmacht
wordt aangetoond aan de hand van een zogeheten theory of competitive harm.30 Een
dergelijke theorie omvat in wezen de weerslag van causaliteitsonderzoek. Oftewel,
een logisch consistente verklaring van de keten van gebeurtenissen die door een
(afgestemde) gedraging of concentratie wordt ingezet en tot
mededingingsbeperkende gevolgen kan leiden.31 Uit deze feitelijke constatering
volgen drie vragen die moeten worden beantwoord opdat de bewijsstandaard
functioneel kan worden vastgesteld. De eerste vraag is welk bewijsniveau met
causaliteitsonderzoek correspondeert. De tweede vraag is of alle
mededingingsinbreuken bewijsvoering aan de hand van causaliteitsonderzoek
30
Vgl. Röller (2005: 11).
Vgl. A. Italianer: “We take into account quantitative and qualitative information to put
together a coherent story. This is similar to the old journalistic habit of explaining the who,
what, when, where, how and why. […] Ultimately, what we are looking to establish in each
case is whether or not there is a likelihood of consumer harm. This is the concept that
31
14
vergen. De derde vraag is of in alle gevallen eenduidig aan dit bewijsniveau moet
worden voldaan, of dat dit in sommige gevallen eerder moet worden aangemerkt als
een ijkpunt voor risico-analyse.
Bewijsniveau wordt bepaald door de aard van een economische beoordeling
Omdat economische beoordelingen in wezen een causaliteitsanalyse behelzen, is de
mate van zekerheid die zulk onderzoek kan bieden bepalend voor het in geval van
economische beoordelingen haalbare bewijsniveau. Van belang is dat
causaliteitsanalyses per definitie onzeker zijn. De reden hiervoor is dat zij niet in de
reële wereld plaatsvinden maar in een situatie die het beste kan worden vergeleken
met een laboratorium. Omdat het onmogelijk is om de mededingingsbeperkende
gevolgen van marktgedrag te meten, wordt de reële wereld zo goed als mogelijk
nagebootst door economische data op basis van economische theorieën te
classificeren. Kenmerkend voor economische data is echter dat zij op
veronderstellingen zijn gebaseerd (dat begint al bij de vaststelling van de relevante
markt), terwijl economische theorieën van nature betwistbaar zijn (economie is
immers een sociale wetenschap). Hieruit volgt dat causaliteitsanalyses per definitie in
waarschijnlijkheidsscenario’s resulteren.
Daarmee is echter niet alles gezegd. Niettegenstaande de
laboratoriumachtige omgeving is een causaliteitsonderzoek toch erop gericht om
ceteris paribus causaliteit vast te stellen. Dat wil zeggen, ervan uitgaande dat alle
overige omstandigheden gelijk blijven, gaat het erom een causale relatie vast te
stellen tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht.
Dit bewijsniveau is echter niet altijd haalbaar. (Net zo goed als feitelijke vaststellingen
niet altijd met feitelijke zekerheid kunnen worden vastgesteld. In welk geval wordt
geprobeerd zo veel mogelijk zekerheid te verkrijgen dat een gebeurtenis zo heeft
plaatsgevonden als beweerd.) In veel gevallen, zal ceteris paribus causaliteit daarom
als ijkpunt voor risico-analyse worden gebruikt: welk waarschijnlijkheidsscenario ligt
het meest voor de hand gelet op het aangevoerde bewijs? Een scenario waarin
sprake is van ceteris paribus causaliteit tussen marktgedrag en
welvaartsverminderende marktmacht of een scenario waarin dat niet het geval is?
Het bovenstaande leidt tot een tweeledige conclusie aangaande het bewijsniveau
voor economische beoordelingen. Ten eerste behelst een economische beoordeling
governs our enforcement action […]”. In: “’Quantity’ and ‘quality’ in economic assessments”,
15
per definitie een veronderstelling omdat alle causaliteitsonderzoeken een
waarschijnlijkheidsscenario opleveren. Dat gezegd hebbende, is een economische
beoordeling wel erop gericht om (zo veel mogelijk) ceteris paribus causaliteit vast te
stellen tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht.
Immers, ook al resulteert een economische beoordeling per definitie in een
waarschijnlijkheidsscenario, het is niettemin noodzakelijk om tot een economisch
deugdelijke veronderstelling te komen.32
Bewijsstandaard is van toepassing op alle mededingingsinbreuken
De volgende vraag is of de economische benadering meebrengt dat alle
mededingingsinbreuken een deugdelijke theory of competitive harm vereisen aan de
hand waarvan het bestaan van ceteris paribus causaliteit wordt aangetoond tussen
het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht. Op grond van
logisch redeneren lijkt een bevestigend antwoord voor de hand te liggen. Toch wordt
de toepasselijkheid van de economische benadering op ‘doelbeperkingen’ door
sommigen in twijfel getrokken.33 Vooral ook nadat het Hof in T-Mobile Netherlands
aan de klassieke definitie van dat begrip heeft vastgehouden.34 Dit artikel gaat
daarentegen ervan uit dat de klassieke definitie van een ‘doelbeperking’ prima
samengaat met het vereiste van een deugdelijke theory of competitive harm. De
uitspraak in T-Mobile Netherlands leidt, indien functioneel uitgelegd, niet tot een
andere conclusie.35
Want wat zegt het Hof in deze uitspraak? Eerst herinnert het Hof eraan dat
voor het bestaan van een ‘doelbeperking’ “moet worden gelet op de strekking van de
[afgestemde gedraging], rekening houdend met de economische omstandigheden
waarin zij moet worden toegepast.”36 Vervolgens merkt het Hof op dat “[w]anneer
onderzoek echter aantoont dat de [afgestemde gedraging] qua strekking de
speech Charles River Associates Annual Conference, 7 december 2011, Brussel, p. 3.
32
E. Loozen, Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101(1) VWEU:
een beslismodel, dissertatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010: 23.
33
Vgl. Bailey (2004: 1340): “Likewise there is no need for any margin of appreciation [– that is
linked to an economic assessment, EL -] when the legal form of an agreement dictates
whether it is caught by the prohibition contained in Article 81(1). Anticompetitive agreements
are prohibited as soon as they have as their object the restriction of competition.”
34
Vgl. L.E.J. Korsten: “Heeft het Hof in zijn arrest van 4 juni gekozen voor een (verdere)
economisering (van de toepassing) van het kartelverbod of juist niet? Ik denk het niet. De
aanpak van het Hof komt mij eerder dogmatisch voor dan effects based.” In “T-Mobile
e.a./NMa”, Markt & Mededinging 2009(6), 195-201, p. 197. Zie ook D. Bailey, “Restrictions of
Competition by Object under Article 101 TFEU”, 49 CML Rev (2012): 559-600.
35
E. Loozen, “The application of a more economic approach to restrictions by object: No
revolution after all (T-Mobile Netherlands (C-8/08))”, ECLR 31(2010)4, 146-150.
36
T-Mobile Netherlands, punt 28.
16
mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, de gevolgen ervan
[moeten] worden onderzocht.”37 Om het afgestemde marktgedrag in dat geval alsnog
te verbieden “moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging
daadwerkelijk merkbaar is [beperkt].”38
In onderlinge samenhang gelezen kan uit deze opmerkingen worden afgeleid
dat niet alleen het bestaan van een ‘gevolgbeperking’, maar ook dat van een
‘doelbeperking’ deugdelijk bewijs van competitive harm vereist. Het bestaan van een
‘doelbeperking’ is immers volgens het Hof immers pas aangetoond wanneer uit de
strekking van het afgestemde marktgedrag voortvloeit dat deze de mededinging “in
voldoende mate ongunstig beïnvloedt”. Soortgelijk vergt het bestaan van een
‘gevolgbeperking’ bewijs dat de mededinging “merkbaar” wordt beperkt als gevolg
van het afgestemde marktgedrag. Vertaald in economische benadering-termen:
beide gevallen vereisen een deugdelijke theory of competitive harm die aantoont dat
het afgestemde marktgedrag tot (een toename van) marktmacht zal leiden.39 Met
dien verstande dat zulk bewijs in geval van een ‘doelbeperking’ al voortvloeit uit een
onderzoek van de strekking van het marktgedrag in kwestie binnen zijn specifieke
(juridische en) economische context. Terwijl zulk onderzoek in geval van een
‘gevolgbeperking’ juist onvoldoende is om het bestaan van mededigingsbeperkende
gevolgen aan te tonen. Waardoor in dit geval een volledig marktonderzoek moet
plaatsvinden om aan te tonen dat het marktgedrag in kwestie tot (een toename van)
marktmacht zal leiden.
Er is nog een reden waarom uit T-Mobile Netherlands niet kan worden
afgeleid dat het bestaan van een ‘doelbeperking’ geen bewijs in de zin van een
deugdelijke theory of competitive harm zou vergen. Een dergelijke uitleg zou immers
betekenen dat een inbreuk op het kartelverbod louter op grond van een vermoeden
zou kunnen worden vastgesteld. Zulks zou in strijd zijn met de onschuldspresumptie
neergelegd in artikel 48(1) van het Handvest en 6(2) EVRM, een beginsel waarvan
het Hof de toepassing heeft erkend, met name in mededingingsprocedures die tot
het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden.40
37
Ibid.
Ibid.
39
Doel- en gevolgbeperkingen vereisen in beginsel ‘enkel’ bewijs van (een verhoging van)
marktmacht, niet van welvaartsverminderende marktmacht. De reden daarvoor is dat het
bestaan van deze beperkingen wordt vastgesteld in het kader van artikel 101(1) VWEU, niet
in het kader van artikel 101(3) VWEU. Kartels leiden in het algemeen echter tot deadweight
loss zodat alsnog sprake zal zijn van welvaartsverminderende marktmacht.
40
Zaak C-199/92 P Hüls, Jur. 1999, I-4287, punt 150.
38
17
Eenduidig bewijs of ijkpunt voor risico-analyse?
Tot slot wordt in dit onderdeel vastgesteld welke mededingingsinbreuken eenduidig
bewijs van ceteris paribus causaliteit vergen en in welke gevallen zulke causaliteit
eerder als ijkpunt voor risico-analyse geldt.
Eenduidig bewijs van ceteris paribus causaliteit
In dit onderzoeksrapport wordt betoogd dat het bestaan van een ‘doelbeperking’
volgens een economische benadering eenduidig bewijs van ceteris paribus
causaliteit vereist. Vooralsnog lijkt de Unierechter hier echter niet vanuit te gaan. Zo
merkt het Gerecht in het kader van de boetevaststelling in KME Germany op dat de
Commissie niet verplicht is “wetenschappelijk […] aan te tonen dat er een tastbaar
economisch effect op de markt is en een causaal verband bestaat tussen de
weerslag en de inbreuk.”41 Voorts stelt het Hof in T-Mobile Netherlands vast, daarbij
uitdrukkelijk verwijzend naar de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott, dat “van
een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake is wanneer de [afgestemde
gedraging] negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben (cursief: EL).”42
Twee opmerkingen. Het standpunt van het Gerecht in KME Germany dat het
niet nodig is om een tastbaar economisch effect op de markt aan te tonen, komt
overeen met de economische benadering. Zoals hiervoor aangegeven vinden
economische beoordelingen niet in de reële wereld plaats en worden geen tastbare
economische gevolgen gemeten. Het kan echter worden betwijfeld dat evenmin
sprake zou hoeven zijn van bewijs van eenduidige causaliteit tussen weerslag en
inbreuk. Kenmerkend voor kartelafspraken (prijs-, hoeveelheids- en/of
verdelingsafspraken tussen concurrenten) is immers juist dat het causaal verband
tussen afspraak en marktmacht rechtstreeks uit de aard van de overeenkomst
voortvloeit. In een kartel gedragen concurrenten zich namelijk als waren zij samen
een monopolist. Zij maximaliseren hun winst door de productie in te krimpen zodat
de prijs stijgt en de winst toeneemt. Dit vereist marktmacht. Ervan uitgaande dat bij
een economische benadering het juridische begrip ‘doelbeperking’ overeenkomt met
het economische begrip ‘kartel’,43 betekent dit dat eenduidig bewijs van marktmacht
41
KME Germany (zaak T-127/04), punten 67-68.
T-Mobile Netherlands, punt 31.
43
Verticale doelbeperkingen zijn hors catégorie in dit onderzoeksrapport. De reden daarvoor
is dat de doelbeperkende aanpak van sommige verticale relaties bij een economische
42
18
is geleverd wanneer uit de aard van een afspraak - beoordeeld binnen zijn concrete
economische context - kan worden afgeleid dat het daadwerkelijk om een prijs-,
hoeveelheids- en/of verdelingsafspraak tussen concurrenten gaat.
Dienovereenkomstig is de vaststelling van het Hof dat voldoende bewijs voor
het bestaan van een doelbeperking is geleverd wanneer is komen vast te staan dat
afgestemd marktgedrag negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, dan
ook onjuist. Deze vaststelling is niet alleen in strijd met de economische benadering
maar ook met de in hetzelfde arrest eerder aangehaalde definitie van een
doelbeperking alsook de onschuldpresumptie (zie hiervoor). Daar komt nog bij dat
het verschil tussen doel- en gevolgbeperkingen hierdoor zou verdwijnen. Zulks is in
strijd met de tekst van artikel 101(1) VWEU alsook met de alternatieve uitleg van
beide categorieën beperkingen waarvan het Hof normaal gesproken voorstander is.44
Het is echter zeer wel mogelijk dat het Hof aldus heeft willen aangeven dat
economische beoordelingen inherent onzeker zijn en hooguit tot veronderstellingen
kunnen leiden. Het Hof verwijst immers naar Kokott’s kwalificatie van
doelbeperkingen als een gevaarzettingsdelict.45 Bij een economische benadering is
deze parallel echter misplaatst.46 Anders dan voor rijden onder invloed waarbij de
betrokken persoon kan worden beboet ongeacht of daadwerkelijk iemand in gevaar
is gebracht, mag er – gegeven de laboratoriumsituatie – immers vanuit worden
gegaan dat een prijs-, hoeveelheids-, en/of verdelingsafspraak tussen concurrenten
daadwerkelijk tot beperkende gevolgen zal leiden.47 Dit is alleen dan anders wanneer
sprake is van een strekkingsbeding dat is opgenomen in een overeenkomst die nooit
is uitgevoerd.
Ceteris paribus causaliteit als ijkpunt voor risico-analyse
In geval van gevolgbeperkingen, misbruik van machtspositie en concentraties zal
benadering enkel is terug te voeren op de bijkomende doelstelling marktintegratie (zie
voetnoot 19).
44
Vgl. T-Mobile Netherlands, punt 28.
45
T-Mobile Netherlands, rnr. 47. Maar ook: AG Trstenjak in BIDS, rnr. 46, en AG Vesterdorf
in T-1/89 a.o., Rhône-Poulenc, Jur. 1991, II-867, p. 945. Zie ook Castillo de la Torre (2009:
508).
46
Loozen (2010: 148).
47
Zelfs in geval van potentiële concurrentie, mits deze realistisch is. Gecoördineerd
marktgedrag dat erop gericht is realistische potentiële concurrentie te beperken zal per
definitie tot mededingingsbeperkende gevolgen leiden en aldus als ‘doelbeperking’
kwalificeren.
19
ceteris paribus causaliteit eerder als ijkpunt voor risico-analyse worden gehanteerd.
Waarom? Omdat de relatie tussen het marktgedrag in kwestie en
welvaartsverminderende marktmacht ingewikkelder is, zal causaliteit in deze
gevallen veelal niet eenduidig kunnen worden vastgesteld. Daar komt nog bij dat een
prospectieve analyse van bijvoorbeeld concentraties het onzekerheidsgehalte van
een economische beoordeling verder doet toenemen. Een prospectieve analyse
betreft immers geen gebeurtenissen uit het verleden of het heden. Bij een dergelijke
analyse gaat het erom “in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen
zijn indien een beschikking achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt
verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden.”48 Aldus moet eerst worden
onderzocht welke oorzaken tot welke gevolgen kunnen leiden. Om vervolgens vast te
stellen welk scenario het meest waarschijnlijke scenario is.49
Volgens Drauz en König zou deze ‘extra’ onzekerheid tot een hogere
bewijsmaatstaf voor prospectieve analyses leiden.50 Dit is echter niet het geval. En
wel omdat de extra onzekerheid die inherent is aan het toekomstperspectief
eenvoudigweg niet door mededingingsonderzoek kan worden weggenomen.51 Per
definitie kan niet meer dan het meest waarschijnlijke scenario worden vastgesteld.
Hooguit kan worden gesteld dat de extra onzekerheid die met het
toekomstperspectief gepaard gaat, de omvang van het in een concentratiezaak te
leveren bewijs zal doen toenemen. Vesterdorf heeft daarentegen opgemerkt dat
prospectieve analyses met een lager bewijsniveau gepaard gaan.52 Ook hier geldt
echter dat de objectieve bewijsstandaard waaraan moet worden voldaan natuurlijk
gelijk is: ceteris paribus causaliteit. (Met dien verstande dat deze hooguit als ijkpunt
voor risico-analyse kan functioneren.) Met als gevolg dat voor elk stapje van de
causale bewijsketen moet worden vastgesteld dat dit het meest waarschijnlijke
scenario is.
Conclusie
Om bij een economische benadering rechtens genoegzaam het bestaan van een
mededingingsinbreuk aan te tonen moet de Commissie bewijzen dat het
marktgedrag in kwestie tot welvaartsverminderende marktmacht zal leiden. Zulk
48
Tetra Laval, punt 42.
Ibid, punt 43.
50
Drauz, G. en M. König, M., ‘The GE/Honeywell judgement: Conglomerate mergers and
beyond’, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, 2006(2): 107-138, p. 112.
51
Vgl. Bay, M., en J. Ruiz Calzado, ‘Tetra Laval II: the Coming of Age of the Judicial Review
of Merger Decisions’, World Competition, 2005(28-4): 433-453, p. 447.
49
20
bewijs wordt geleverd aan de hand van causaliteitsonderzoek dat per definitie in een
waarschijnlijkheidsscenario resulteert. De bijbehorende bewijsstandaard is die van
economische deugdelijkheid: de veronderstelling van causaal verband tussen het
marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht moet volgens
economische maatstaven deugdelijk zijn. In geval van een ‘doelbeperking’ vereist
een economisch deugdelijke veronderstelling eenduidig bewijs van ceteris paribus
causaliteit. In geval van een ‘gevolgbeperking, ‘misbruik van machtspositie’ en een
‘daadwerkelijke belemmering van de significante mededinging’ behelst een
economisch deugdelijke veronderstelling een risico-analyse met als ijkpunt ceteris
paribus causaliteit.53
Toetsingsstandaard volgens een economische benadering
In dit onderdeel wordt onderzocht hoe de toetsingsstandaard voor economische
beoordelingen in EU mededingingszaken op functionele wijze moet worden
gedefinieerd. Een functionele benadering brengt mee dat de toetsingsstandaard de
bewijsstandaard weerspiegelt waaraan de Commissie moet voldoen: een
mededingingsinbreuk is in rechte bewezen wanneer de vaststelling van
welvaartsverminderende marktmacht gebaseerd is op een economisch deugdelijke
veronderstelling van ceteris paribus causaliteit. Dienovereenkomstig heeft Legal
opgemerkt dat
“standards of proof and standards of review are not two separate notions but two aspects of a
single control system. Whatever the Commission has to prove is what the [Union courts] are
empowered to verify. Imposing a burden of demonstration on the Commission only makes
sense if the failure to discharge this obligation is apt to cause judicial annulment.”
54
Tegelijkertijd moet echter worden geconstateerd dat onduidelijk is of bewijs- en
toetsingsstandaard inderdaad op elkaar aansluiten en zo ja, hoe. Dit
onderzoeksrapport probeert dit vraagstuk op te lossen. Daartoe wordt eerst
52
Vesterdorf (2005: 11-12).
Vgl. E. Loozen, F. Schut en M. Varkevisser, “Fusie zorgverzekeraars Achmea en De
Friesland. Hoezo functioneel concentratietoezicht”, Markt & Mededinging 2011(5), 169-177.
54
Legal, H., “Standards of proof and standards of judicial review in EU Competition Law”,
International Antitrust Law & Policy: Fordham Corporate Law, Juris Publishing 2005, Ch. 5.
Vgl. D. Bailey, “Standard of proof in EC merger proceedings: a common law perspective”,
CMLRev. (2003)40: 845-888, p. 850: “The standard of proof is symbiotically linked to the
standard of review applied by any court.”; en, Vesterdorf (2005: 6): “[…], albeit different
concepts, the standard of proof and standard of review are so closely linked as to become
inseparable.”
53
21
onderzocht welke bewijsvereisten geschikt zijn om de deugdelijkheid van
economisch causaliteitsbewijs te controleren en of de bewijsvereisten zoals
geformuleerd in Tetra Laval daarmee overeenkomen. Daarna wordt de
overtuigingsgraad onderzocht waaraan de Unierechter moet voldoen wanneer hij de
rechtmatigheid van economische beoordelingen controleert. Dit onderzoek begint
met een analyse van de reikwijdte van de beoordelingsmarge waarover de
Commissie op grond van de institutionele balans bij economische beoordelingen
beschikt. Daarna volgt een analyse van de terughoudenheid die de Unierechter
krachtens artikel 47 van het Handvest en 6(1) EVRM al dan niet in acht moet nemen
met betrekking tot de oordeelsvorming van de Commissie. Ten slotte wordt
uiteengezet waarom de kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt
voor de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen in EU
mededingingszaken.
Economische benadering: bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid
Eerst moet worden vastgesteld welke bewijsvereisten bij de aard van een
economische beoordeling aansluiten en aldus geschikt zijn om de deugdelijkheid van
economisch causaliteitsbewijs te controleren. In dit onderzoeksrapport wordt gesteld
dat de bewijsrechtelijke vereisten die het Amerikaanse Hooggerechtshof in het kader
van de toelaatbaarheid van wetenschappelijk deskundigenbewijs in
aansprakelijkheidszaken heeft geformuleerd, als voorbeeld kunnen dienen.
Daubert, Joiner en Kumho
De rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof over de toelaatbaarheid van
wetenschappelijk deskundigenbewijs in aansprakelijkheidszaken is nuttig om een
inzicht te verkrijgen in de vraag welke bewijsvereisten geschikt zijn om de
rechtmatigheid van economisch causaliteitsbewijs te controleren. De relevante
landmark cases zijn Daubert, Joiner en Kumho.55 Deze trilogie legt uit dat de
toelaatbaarheid van wetenschappelijk deskundigenbewijs afhangt van de
55
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993); General Electric Co. v.
Joiner, 522 U.S. 136 (1997); Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167 (1999). Deze
rechtspraak is gebaseerd op “Federal Rule of Evidence 702. Testimony by Experts” die het
volgende bepaalt: “If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of
fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an
expert by knowledge, skill, experience, training or education, may testify thereto in the form of
an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the
22
wetenschappelijke deugdelijkheid van de verklarende theorie die wordt
aangevoerd.56 Die wetenschappelijke deugdelijkheid wordt aan de hand van twee
onderzocht: bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid.57
Beide bewijsvereisten dienen ertoe om de geloofwaardigheid van de
aangevoerde theorie te verzekeren. Het vereiste van bewijsrechtelijke relevantie
dient ertoe zeker te stellen dat een verklarende theorie geschikt is om de in een
concrete zaak te verwachten keten van gebeurtenissen op logische en consistente
wijze te verklaren. Hiertoe is vereist dat een verklarende theorie het feitenkader van
de betrokken casus ‘als gegoten’ zit.58 Het vereiste van bewijsrechtelijke
betrouwbaarheid dient ertoe zeker te stellen dat een verklarende theorie de keten
van gebeurtenissen in een individuele zaak op wetenschappelijk verantwoorde wijze
verklaart. Hiertoe is vereist dat de theorie steekhoudend is qua gevolgde methode en
logisch consistente redenering.59 Uitgangspunt hierbij is dat de toepassing van een
verklarende theorie aan de stand van de wetenschap moet voldoen.60 Daarenboven
moet aan het vereiste van “intellectual rigor” worden voldaan dat inhoudt dat een
deskundige zijn redeneringen binnen de rechtszaal op even logische en consistente
wijze dient te onderbouwen als daarbuiten.61 Dit vereiste maakt het mogelijk dat een
verklarende theorie afwijkt van wat wetenschappelijk gangbaar is, mits de
deskundige daarvoor verklaringen aandraagt die consistent zijn met de methodes en
gebruiken van zijn vakgebied zodat de rechter zich een gedegen beeld kan vormen
van de betrouwbaarheid van het aangevoerde bewijs.62
Tetra Laval komt overeen met Daubert c.s.
testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied
the principles and methods reliably to the facts of the case.”
56
Vgl. M. Graham: “Rather, the trial court should determine whether there are sufficient
assurances present so that the expert witness explanative theory, as actually applied in the
matter at hand to facts, data, or opinions sufficiently established to exist, produces an
accurate result to warrant jury acceptance.” In: “The Expert Witness Predicament:
Determining “Reliable” Under the Gatekeeping Test of Daubert, Kumho, and Proposed
Amended Rule 702 of the Federal Rules of Evidence”, University of Miami Law Review
54(2000)2, 317-358.
57
Berger, M., “The Supreme Court’s Trilogy on the Admissibility of Expert Testimony”, in:
Reference Manual on Scientific Evidence, Sec. Ed., Federal Judicial Center: Diane Publishing
Co, 2000, 9-38.
58
In het Engels: “An explanative theory must ‘fit’ the facts of the case concerned” (Daubert, p.
591). Vgl. Berger (2000: 12) die het over “the ‘fit’-prong” heeft.
59
Daubert, p. 590.
60
Daubert, p. 1520-21.
61
th
Rosen v. Ciba-Geigy Corp., 78 F.3d 316 (7 Cir.), cert. denied, 519 U.S. 819 (1996), p.
234; Kumho, p. 1176.
62
th
Braun v. Lorillard, Inc., 84 F.3d 230 (7 Cir), cert. denied, 519 U.S. 992 (1996), at 235. Zie
ook: Berger (2000: 25).
23
Ook wanneer de rol van de Commissie in EU mededingingszaken een andere is dan
die van een deskundige in Amerikaanse aansprakelijkheidszaken, de
rechtmatigheidstoetsing van economisch causaliteitsbewijs in EU
mededingingszaken komt in grote lijnen overeen met de Amerikaanse toetsing van
causaliteitsverklaringen van wetenschappelijke deskundigen.63 Zo heeft het Hof de
kennelijke fout standaard in Tetra Laval in de volgende drieledige toets vertaald.64
Eerst moet worden nagegaan of de aangevoerde bewijselementen materieel juist,
betrouwbaar en samenhangend zijn. Dan moet worden vastgesteld of de
aangevoerde bewijselementen het relevante feitenkader vormen voor de
economische beoordeling in kwestie. Ten slotte moet worden onderzocht of de
aangevoerde bewijselementen de eraan verbonden conclusies kunnen dragen.
Inmiddels geldt deze wijze van toetsing als vaste rechtspraak.65
Terwijl de drieledige toets uit Tetra Laval de Daubert-vereisten inzake
bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid niet een op een weerspiegelt, wordt
de economische deugdelijkheid van het door de Commissie aangedragen
causaliteitsbewijs op soortgelijke wijze gecontroleerd. De tweede toets – de
bewijselementen moeten het relevante feitenkader vormen voor de economische
beoordeling in kwestie – komt overeen met het vereiste van bewijsrechtelijke
relevantie: de verklarende theorie moet de relevante feiten van de betrokken casus
‘als gegoten zitten’ opdat deze geschikt is om de door het marktgedrag veroorzaakte
keten van gebeurtenissen te kunnen verklaren. De eerste en de derde toets – de
bewijselementen moeten materieel juist, betrouwbaar en samenhangend zijn
alsmede de eraan verbonden conclusies kunnen dragen – komen overeen met het
vereiste van bewijsrechtelijke betrouwbaarheid: opdat een verklarende theorie als
deugdelijk kan worden aangemerkt moet de toepassing ervan wetenschappelijk
verantwoord zijn qua gevolgde methode en logisch consistente redenering.
Effectieve rechtsbescherming vergt volledige rechterlijke toetsing
63
Soortgelijke bewijsvereisten zijn bijvoorbeeld terug te vinden in de Best Practices die de
Commissie heeft gepubliceerd voor de indiening van economisch bewijs en economische
data in mededingingszaken van 17 oktober 2011: “Economic analysis needs to be framed in
such a way that the Commission and the EU Courts can understand and evaluate its
relevance and its significance. […] It is therefore necessary to (i) ensure that economic
analysis meets certain minimum technical standards at the outset, […], and (iii) use in an
effective way reliable and relevant evidence obtained during the administrative procedure,
whether quantitive or qualitative.” (cursief: EL)
64
Tetra Laval, punt 39.
24
Zodra is komen vast te staan dat de bewijsrechtelijke vereisten zoals geformuleerd in
Tetra Laval logisch voortvloeien uit de aard van een economische beoordeling en
daarmee een effectieve rechterlijke toetsing mogelijk maken, is het vervolgens nodig
om het raakvlak tussen bestuurlijke beoordelingsmarge en intensiteit van rechterlijke
toetsing precies vast te stellen. Een van de stellingen die in dit verband sinds jaar en
dag wordt betrokken luidt dat de institutionele balans een beperkte
rechtmatigheidstoetsing meebrengt vanwege het feit dat deze balans de Commissie
een zekere mate van beoordelingsmarge verschaft in geval van economische
beoordelingen.66 Dit onderzoeksrapport stelt dat deze opvatting onjuist is. Hierna
wordt uitgelegd waarom. Daartoe wordt eerst onderzocht welke vrijheid de
Commissie precies ontleent aan de institutionele balans wanneer daarbij tevens het
vereiste van effectieve rechtsbescherming wordt meegenomen die zijn neergelegd in
artikel 47 van het Handvest en 6(1) EVRM.
(a) Institutionele balans verschaft beleidsvrijheid
De institutionele balans kan worden aangemerkt als de Unie-variant op de scheiding
der machten.67 Artikel 13(2) VEU dat “iedere instelling handelt binnen de grenzen van
de bevoegdheden die haar in de Verdragen zijn toegedeeld en volgens de daarin
bepaalde procedures, voorwaarden en doelstellingen. […]”. Aangaande de
jurisdictionele bevoegdheden van de Unierechter bepaalt artikel 263 VWEU voorts
dat geen sprake is van volledige rechtsmacht (zoals bij sancties wel het geval is –
artikle 261 VWEU), maar van een wettigheidstoetsing (hier rechtmatigheidstoetsing
genoemd). Voor economische beoordelingen komt het achterwege blijven van
volledige rechtsmacht tot uitdrukking in de toekenning van een zekere
beoordelingsmarge ten gunste van de Commissie en de daarmee samenhangende
kennelijke fout standaard. Alsdan is de eigenlijke vraag: wat is de precieze reikwijdte
van deze vrijheid?
Volgens vaste rechtspraak houdt de beoordelingsmarge van de Commissie
“inzonderheid” in dat de Unierechter niet bevoegd is om zijn economische
65
Zaak C-525/04 P, Spanje t. Lenzing, Jur. 2007, I-9947, punten 56 en 57; Microsoft, punt 89;
Bertelsmann Sony, punt 69; KME Germany (C-272/09, punt 94); Chalkor, punt 54; KME
Germany (C-389/10 P, punt 121).
66
Fritzsche (2010); Nazzini (2012).
67
Zie bijvoorbeeld zaak 9/56 Meroni, Jur. 1958, p. 11. Zie ook: J-P. Jacqué die erop heeft
gewezen dat het ene instituut zijn bevoegdheden niet eenzijdig kan uitbreiden ten nadele van
het andere instituut. In: CMLRev. 2004(41): 383-391.
25
beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.68 In KME Germany
heeft het Hof de afwezigheid van de bevoegdheid om tot een volledige
heroverweging over te gaan aangemerkt als het kenmerkende onderscheid tussen
volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing.69 Wanneer de beoordelingsmarge
van de Commissie het gebrek aan bevoegdheid van de Unierechter weerspiegelt om
economische beoordelingen de novo te heroverwegen, dan volgt hieruit dat die
vrijheid het voorrecht van de Commissie betreft om de mededingingsregels zoals
neergelegd in Artikel 101 en 102 VWEU en Verordening 139/2004 te handhaven.
Beleids- en strategiekwesties zijn in beginsel aan het bestuursorgaan met als gevolg
dat de beoordelingsvrijheid van de Commissie in ieder geval in de zin van
beleidsvrijheid moet worden opgevat. Nu zal het begrijp ‘mededingingsbeleid’ in het
algemeen vooral worden geassocieerd met de vaststelling van mededelingen,
bekendmakingen en richtsnoeren voor de toepassing van algemene regels in
individuele gevallen. Gesteld kan echter worden dat de vorming van zulk
mededingingsbeleid begint bij de individuele zaaksbehandeling die aan de
ontwikkeling van algemene beleidsregels voorafgaat. Meer concreet betekent dit dat
bij beoordelingsmarge moet worden gedacht aan de vrijheid van de Commissie om
te bepalen aan de hand van welke economische theorie en/of model het beste een
causaal verband tussen (afgestemde) gedraging of concentratie en
welvaartsverminderende marktmacht kan worden aangetoond. Eerder heeft Legal
deze bevoegdheid als “true discretion” aangeduid.70
In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat beleidsvrijheid tevens beslisvrijheid
omvat. Met als logisch gevolg dat de Unierechter de merites van economische
causaliteitsbewijs aangevoerd door de Commissie niet volledig zou toetsen. Zo heeft
Galligan bijvoorbeeld opgemerkt dat “discretion has come to connote […] autonomy
in judgment and decision.”71 Wanneer juristen de intensiteit van de
rechtmatigheidstoetsing afleiden uit de beoordelingsmarge van de Commissie volgen
zij eenzelfde redenering: impliciet wordt ervan uitgegaan dat de beoordelingsmarge
niet alleen beleidsvrijheid omvat, maar tevens beslisvrijheid.72 Dit uitgangspunt is
echter vooringenomen. Het komt namelijk erop neer dat de institutionele balans de
68
Microsoft, punt 88; zaak T-342/00 Pétrolessence, Jur. 2003, p. II-1161, punt 101, zaak T158/00 ARD, Jur. 2003, p. II-3825, punt 329; gev. zaken T-68/89 e.v. Sociéta Italiana Vetro,
Jur. 1992, p. II-1403, punt 160.
69
KME Germany (zaak C-272/09 P), punt 103. Idem Chalkor, punt 63, en KME Germany
(zaak C-389/10 P), punt 130.
70
Legal (2005).
71
Galligan, D.J., Discretionary Powers. A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press,
Oxford, 1986, p. 8.
26
behoefte van de Commissie aan administratieve oordeelsvrijheid zou bevoordelen
boven de behoefte van de samenleving aan effectieve rechtsbescherming. Dit kan
niet de bedoeling zijn. Hierna wordt het raakvlak tussen intensiteit van rechterlijke
toetsing en beoordelingsmarge van de Commissie op objectieve wijze vastgesteld.
Daartoe wordt eerst ingegaan op de relatie tussen effectieve rechtsbescherming en
beoordelingsmarge. Vervolgens wordt uiteengezet dat het vereiste van effectieve
rechtsbescherming voor alle economische beoordelingen geldt, niet alleen voor die
beoordelingen die leiden tot de vaststelling van aanzienlijke boetes.
(b) Effectieve rechtsbescherming staat géén beslisvrijheid toe, wel beleidsvrijheid
In KME Germany heeft het Hof vastgesteld dat gelet op het beginsel van effectieve
rechtsbescherming zoals thans neergelegd in Artikel 47 van het Handvest, de
Unierechter “zich niet kan verlaten op de beoordelingsmarge waarover de
Commissie beschikt […] om af te zien van een grondige toetsing in rechte en in
feite.”73 Daarmee is de vraag: aan welke vereisten moet worden voldaan opdat
sprake is van een “grondige toetsing” van economische beoordelingen?
Die vereisten zijn in beginsel al vastgesteld en wel in het kader van het begrip
‘full jurisdiction’ zoals gedefinieerd door het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens (EHRM). In Janosevic v. Sweden heeft het EHRM vastgesteld dat ‘full
jurisdiction’ inhoudt dat een rechter de bevoegdheid moet hebben “to quash in all
respects, on questions of fact and of law, the challenged decision.”74 Om daaraan toe
te voegen in Valico v. Italy dat de Unierechter “must in particular have jurisdiction to
examine all questions of fact and law relevant to the dispute before it.”75 Hieruit volgt
dat ‘full jurisdiction’ in EVRM-termen niet vergt dat een rechter bevoegd moet zijn “to
conduct a de novo trial, starting from a blank slate.”76 Daarentegen is het wel nodig
dat “all pleas, factual and legal, raised by the applicant” worden onderzocht en het
aangevochten besluit wordt vernietigd “whenever it disagrees with the contested
decision’s findings.”77 Anders gezegd, het begrip ‘full jurisdiction’ sluit enige
beslisvrijheid ten gunste van de Commissie uit. De Unierechter zal de inhoudelijke
merites van economisch causaliteitsbewijs volledig moeten toetsen.
De reikwijdte van het begrip ‘full jurisdiction’ zou echter beperkt zijn. Zo heeft
72
Fritzsche (2010); Nazzini (2012).
Zie voetnoot 6.
74
Uitspraak van 21 mei 2003, Janosevic v. Sweden, Application No. 34619/97.
75
Zaak Valico S.R.L./Italië (dec), nr. 70074/01, p. 13, ECHR 2006-III.
76
Wils, W., “The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review and the ECHR”,
World Competition 2010(33-1), 5-29, p. 19.
73
27
het EVA-Hof in Posten Norge opgemerkt dat “[a]s has been pointed out by ESA,
Article 6 ECHR does not in all cases apply with its full stringency. […] Thus, to what
degree these guarantees apply in a given case, must be determined with regard to
the weight of the criminal charge at issue.”78 Het gevolg hiervan zou zijn dat de
Commissie alleen beslisvrijheid ontbeert in die gevallen waarin een theory of
competitive harm tot de vaststelling van een boete leidt. Deze conclusie is niet
logisch. Omdat de rechtmatigheid van economische beoordelingen aan de hand van
dezelfde bewijsrechtelijke vereisten wordt getoetst, zou de intensiteit van de
rechtelijke toetsing ook dezelfde moeten zijn. Opvallend is dan ook de constatering
van het Hof in KME Germany dat effectieve rechtsbescherming een algemeen
beginsel van Unierecht vormt.79 Mede gelet op het legitimiteitsbeginsel dat
meebrengt dat de Commissie in alle EU mededingingszaken op haar bestuurlijke
verantwoordelijkheid kan worden aangesproken,80 wordt in dit artikel dan ook ervan
uitgegaan dat (i) de vereisten van “grondig toezicht” in EU termen overeenkomen
met die van “full jurisdiction” in EVRM-termen, en (ii) die vereisten gelden voor alle
mededingingszaken.
Fritzsche en Nazzini hebben opgemerkt dat een overtuigingsgraad van de
Unierechter die enige beslisvrijheid aan de kant van de Commissie uitsluit, strijdig is
met het Unieverdrag en ondoelmatig bovendien.81 Volgens hen is sprake van
strijdigheid met het Unieverdrag omdat een vernietigingsbevoegdheid zonder enige
terughoudendheid aan de kant van de Unierechter weinig onderdoet voor een
volledige heroverweging, een bevoegdheid die de Unierechter juist niet heeft.
Daarmee zou het verschil tussen volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing
de facto komen te vervallen. Een dergelijke werkverdeling zou bovendien
ondoelmatig zijn omdat de Unierechter het werk van de Commissie zou overdoen.
Beide conclusies zijn onjuist. Om te beginnen is van belang onderscheid te
maken tussen de vrijheid van de Commissie om te bepalen aan de hand van welke
economische theorieën en modellen zij de mededingingsgevolgen van het
marktgedrag in een individuele zaak meent te moeten beoordelen, en de
daadwerkelijke toepassing daarvan in die zaak. De rechtmatigheidstoetsing is
77
Ibid.
Posten Norge, punt 89.
79
KME Germany (C-272/09 P), punt 92; Chalkor, punt 52; en, KME Germany (C-389/10 P),
punt 119.
80
Vgl. D. Geradin en N. Petit, “Judicial Review in European Union Competition Law: A
Quantitative and Qualitative Assessment”, February 2011, TILEC Discussion Paper DP 2011008, http://ssrn.com/abstract=1698342
81
Fritzsche (2010: 365 en 392); Nazzini (2012: 1000 en 1005).
78
28
beperkt tot dat laatste en wel door de relevantie en betrouwbaarheid van de
aangevoerde theorieën en modellen te controleren om de keten van gebeurtenissen
in die zaak op logische en consistente wijze te verklaren. Het verschil tussen
volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing komt daarmee dus niet te
vervallen. Tegelijkertijd is bij deze rechtmatigheidstoetsing in beginsel geen sprake
van enige terughoudendheid van de Unierechter omdat de Commissie immers geen
beslisvrijheid aan de institutionele balans ontleent. Dit betekent dat de
rechtsbescherming in geval van een vernietigingsbevoegdheid inderdaad even
effectief zal zijn als in geval van een volledige heroverweging. En dat is maar goed
ook gelet op het vereiste van effectieve rechtsbescherming zoals hiervoor
uiteengezet.
Voorts is geen sprake van “duplication of effort and waste of resources”, juist
omdat “grondig toezicht” meebrengt dat de Unierechter juist niet tot volledige
heroverweging zal overgaan.82 “Grondig toezicht” voorkomt enkel - zoals het een
rechtsstaat betaamt - willekeurige besluitvorming (in dit geval door de Commissie) en
verzekert effectieve rechtsbescherming van de rechtspositie van de betrokken
ondernemingen.83
Kennelijke fout standaard behelst redelijkheidstoetsing die volledig is en aldus de
bewijsstandaard weerspiegelt
Nu is komen vast te staan dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming enige
beslisvrijheid ten gunste van de Commissie uitsluit, is de volgende vraag of de
kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt voor de
rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen. Een andere stelling die in
dit verband sinds jaar en dag wordt betrokken luidt dat de kennelijke fout standaard
niet aan het vereiste van effectieve rechtsbescherming voldoet omdat deze een
redelijkheidstoetsing inhoudt die per definitie beperkt in omvang is.84 Zich daartegen
verzettend hebben verzoekers in KME Germany voorgesteld “dat de doctrine van
“beoordelingsmarge” en “rechterlijke terughoudendheid” thans geen toepassing meer
[mag] vinden.”85 Toegegeven moet worden dat de kennelijke fout standaard tot
82
Nazzini (2012: 1000).
Vgl. D. Geradin en N. Petit, “Judicial Remedies under EC competition law: Complex Issues
arising from the “Modernisation” Process”, International Antitrust Law & Policy: Fordham
Corporate Law Institute, Juris Publishing, 2005, Ch. 17.
84
Siragusa (2009); Slater, Thomas en Waelbroeck (2009); Bronckers en Vallery (2011).
85
KME Germany, punt 84.
83
29
dusverre niet heeft uitgeblonken in helderheid.86 Zelfs in KME Germany bekritiseert
het Hof de beperkte aard van de rechtmatigheidstoetsing van economische
beoordelingen zoals bepleit door het Gerecht niet uitdrukkelijk.87 Dit
onderzoeksrapport betoogt echter dat, uitgaande van de economische benadering
zoals hier uiteengezet, deze wijze van redelijkheidstoetsing géén aanpassing
behoeft.88 Hierna wordt eerst uiteengezet dat de kennelijke fout standaard zoals
gedefinieerd in Tetra Laval een volledige rechterlijke toetsing verzekert van de
inhoudelijke merites van economisch causaliteitsbewijs. Vervolgens wordt de mythe
ontkracht dat een redelijkheidstoetsing van economische beoordelingen per definitie
beperkt in omvang zou zijn.
(a) Kennelijke fout standaard: volledige rechterlijke toetsing
Hoe werkt een rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen? Om te
beginnen is van belang dat mededingingsprocedures in de Unie op tegenspraak
worden gevoerd. Hierdoor kan de intensiteit van de rechterlijke toetsing weliswaar
variëren naargelang de individuele behoefte aan rechtsbescherming in een concrete
zaak.89 Waar het echter om gaat is dat het verzoekers vrijstaat om alle middelen aan
te voeren tegen de door de Commissie aangevoerde theory of competitive harm en
bewijs te leveren ter onderbouwing daarvan.90 Dit is het geval. Van belang is dat de
bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouwbaarheid voldoende flexibel
zijn om verzoekers in staat te stellen om de economische deugdelijkheid van een
door de Commissie aangevoerde theory of competitive harm volledig te betwisten.91
Op grond van het vereiste van bewijsrechtelijke relevantie kunnen verzoekers de
geschiktheid van een economische theorie betwisten om de keten van
gebeurtenissen in een concrete zaak te verklaren.92 (Zo niet, dan dient de
86
Vgl. Craig (2006: 471) die eerder heeft geconcludeerd dat “the repeated articulation of
manifest errors conceals more than it reveals.”
87
Bronckers, M. en A. Vallery, “Fair and effective competition policy in the EU: Which role for
authorities and which role for the courts after Menarini?”, Eur. Comp. J. 8(2012)2, 283-299.
88
Anders: Bronckers en Vallery (2012).
89
Schwarze and Schmidt-Aßmann, Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im
Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, Eds. Nomos, Baden-Baden, 1992, p. 271.
90
KME Germany (C-272/09 P), r.o. 104; Chalkor, r.o. 64; en, KME Germany (C-389/10 P),
r.o. 131.
91
Vgl. G. Werden, “Economic evidence on the existence of collusion: reconciling antitrust law
with oligopoly theory”, Antitrust L.J. 71(2003-2004), 719-800.
92
Vgl. Babyliss waarin de Commissie de theorie van het assortimentseffect had aangevoerd
om aan te tonen dat de concentratie tussen SEB en Moulinex niet tot het ontstaan of een
versterking van een machtpositie zou voeren. Het Gerecht wees erop dat deze theorie zoals
door de Commissie opgevat eerder tot de conclusie leidde dat de wederverkopers in staat zijn
om misbruik door SEB/Moulinex te verhinderen, dan dat werd aangetoond dat de
30
Unierechter tot vernietiging over te gaan; bij gebrek aan volledige rechtsmacht kan hij
immers geen eigen theorie in de plaats stellen van de theorie die de Commissie heeft
aangevoerd.). Op grond van het vereiste van bewijsrechtelijke betrouwbaarheid
kunnen verzoekers elke stap van de keten van gebeurtenissen zoals aangevoerd
door de Commissie betwisten.93 Dienovereenkomstig zal de Unierechter de
betrouwbaarheid moeten onderzoeken van de gevolgde methode alsook de logica en
consistentie van de motivering.
Bailey heeft opgemerkt dat “the [General Court] is not concerned with whether the
Commission reached the right decision, rather it checks whether it reached its
conclusion in the legally correct manner.”94 In het verlengde hiervan meent
Gerbrandy dat bij een redelijkheidstoetsing van economische beoordelingen sprake
is van een “techniek van communicerende vaten” waarbij procedurele waarborgen
intensief worden ingezet om een gebrek aan materiële toetsingsvereisten te
compenseren.95 In dit onderzoeksrapport wordt de juistheid van beide standpunten
betwist. Van belang is namelijk dat de Unierechter aan de hand van de
bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouwbaarheid inhoudelijk toetst of
de aanwezigheid van welvaartsverminderende marktmacht zoals vastgesteld door de
Commissie gebaseerd is op een economisch deugdelijke veronderstelling van ceteris
paribus causaliteit. Hij wordt daartoe aangezet door verzoekers waarvan in het kader
van een beroep in rechte immers wordt gevraagd “de bestreden elementen van de
betrokken beslissing te identificeren, grieven daarover te formuleren en bewijs te
leveren, […], om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn”.96 Vervolgens is het aan
de Unierechter zich ervan te overtuigen of de aangevoerde economische
beoordelingen “are firmly grounded in real world industry characteristics and hard
gecombineerde entiteit geen machtspositie inneemt. Europees concentratietoezicht verbiedt
echter niet het misbruik van een machtspositie, maar het ontstaan of de versterking ervan
(punt 362).
93
Vgl. Ryanair, punt 182.
94
Bailey (2004: 1328).
95
Gerbrandy, A., Convergentie in het mededingingsrecht, dissertatie, Den Haag – Boom
Juridische uitgevers, 2009, p. 124. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat deze opvatting
uit de rechtspraak voortvloeit. Zo heeft het Hof in Technische Universität München over de
beoordelingsmarge opgemerkt dat “de Commissie in het kader van een administratieve
procedure waarin ingewikkelde technische problemen aan de orde zijn, over een
beoordelingsvrijheid moet beschikken om haar taak te kunnen vervullen.” Om te vervolgen
dat “[w]anneer de instellingen van de Gemeenschap over een dergelijke beoordelingsvrijheid
beschikken, de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve
procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang [is]” (zaak C-269/90,
Jur. 1991, I-05469, punten 13 en 31).
96
KME Germany (C-272/09 P), punt 105; Chalkor, punt 65, en KME Germany (C-389/10 P),
punt 132.
31
data”.97 In dit onderzoeksrapport wordt dan ook geconcludeerd, dat de kennelijke fout
standaard uit Tetra Laval, uitgaande van de economische benadering, in een
‘argumentative-narrative’ toetsingsmodel98 voorziet dat ‘single right’ beoordelingen99
verzekert in de zin dat false negatives en false positives zoveel als mogelijk worden
voorkomen.
(b) De mythe van beperkte rechtmatigheidstoetsing ontkracht
Blijft de vraag waarom een rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen
al die jaren als beperkt in omvang is aangemerkt. Dit kan als volgt worden verklaard.
Tot nog toe is de omvang van de rechterlijke toetsing van economische
beoordelingen in twee stappen vastgesteld. In de eerste stap wordt een onderscheid
gemaakt tussen volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing (artikel 263
VWEU). In de tweede stap wordt een onderscheid gemaakt tussen een
rechtmatigheidstoetsing die volledig zou zijn in geval van rechtsvragen en feitelijke
vaststellingen, en beperkt in geval van economische beoordelingen. Deze tweede
stap is vaste rechtspraak sinds Remia.100 Maar, naar nu bij de economische
benadering blijkt, is deze tweede beperking er één teveel: artikel 263 VWEU beperkt
slechts de omvang van de rechtsmacht van de Unierechter, niet die van zijn
toetsingsbevoegdheden.
Om te beginnen is in deze van belang op te merken dat economische
beoordelingen bij een economische benadering als sui generis categorie onder
rechtsvragen moeten worden geschaard. De economische benadering brengt
immers mee dat de aanwezigheid van een ‘mededingingsbeperking’, ‘misbruik van
machtspositie’ en ‘significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging’
rechtens genoegzaam is bewezen wanneer sprake is van een economisch
deugdelijke veronderstelling van de welvaartsverminderende marktmacht. Daarmee
97
Werden, G., “The admissibility of expert testimony”, 2008, http://ssrn.com/abstract=956397
R. Soares Pereira, “Evidence models and proof of causation”, Law, Probability and Risk
(2013)0, 1-29.
99
R. Dworkin, Law’s Empire, 1986, London: Fontana Press. Dworkin heeft de “single right
answer thesis” geponeerd. Deze theorie houdt in dat ook voor een moeilijke casus een juist
antwoord bestaat dat door “legal reasoning” wordt bereikt. Dworkin stelt dat “legal reasoning
is an exercise in constructive interpretation, that our law consists in the best justification of our
legal practices as a whole, that it consists in the narrative story that makes of these practices
the best they can be.” ‘Single right’ vertaald naar de huidige context: de theorie die gelet op
doelstelling en context het beste verhaal oplevert ter verklaring van een causale relatie tussen
het betrokken marktgedrag en welvaartsverminderende marktmacht. Zie in dit verband ook de
in voetnoot 29 aangehaalde opmerking van Italianer die verwijst naar “the old journalistic
habit of explaining the who, what, when, where, ho wand why” als het gaat om economische
beoordelingen.
100
Vgl. rechtspraak opgenomen in voetnoot 3.
98
32
zal dus sprake moeten zijn van een volledige toetsing.
Voorts maakt het Hof in dit verband twee belangrijke opmerkingen in KME
Germany. Ten eerste karakteriseert het Hof het gebrek aan bevoegdheid van de
Unierechter om zijn eigen economische beoordeling in de plaats te stellen van die
van de Commissie, als het onderscheidende kenmerk tussen
rechtmatigheidstoetsing en volledige rechtsmacht.101 Ten tweede wijst het Hof in de
context van de boete-vaststelling erop dat de herhaaldelijke verwijzingen naar
‘beoordelingsbevoegdheid’, ‘aanzienlijke beoordelingsmarge’ en ‘ruime
beoordelingsmarge’ van de Commissie, het Gerecht niet heeft belet “het volledige
toezicht in rechte en in feite uit te oefenen waartoe het gehouden is.” (cursief, EL).102
In onderlinge samenhang gelezen stelt het Hof aldus met zoveel woorden vast dat,
ook in geval van economische beoordelingen, een rechtmatigheidstoetsing alleen de
omvang van de jurisdictionele bevoegdheden van de Unierechter beperkt, niet die
van zijn toetsingsbevoegdheden.103
Nazzini suggereert dat uit de “demise of deferential review” moet worden afgeleid dat
de rechterlijke toetsing van de economische beoordelingen zich in de richting van
een “correctness standard” beweegt.104 Er zijn twee redenen waarom dit niet het
geval is. De eerste reden is dat een “correctness standard” niet geschikt is voor de
rechterlijke toetsing van economisch causaliteitsbewijs. Niet alleen omdat
economische beoordelingen, zoals hiervoor uiteengezet, inherent onzeker zijn. Maar
ook omdat hetzelfde bewijs tot meerdere plausibele verklaringen kan leiden omdat
niet alle theorieën dezelfde uitkomst opleveren. Dienovereenkomstig zijn de
bewijsrechtelijke vereisten in geval van een economische beoordeling niet gericht op
het controleren van feitelijke juistheid, maar van economische deugdelijkheid. De
tweede reden is dat juist de kennelijke fout standaard bij uitstek geschikt is om de
deugdelijkheid van economische beoordelingen te controleren en wel omdat deze
standaard bij de aard van dergelijke beoordelingen aansluit. Gesteld kan worden dat
de bewijsrechtelijke vereisten zoals gedefinieerd in Tetra Laval niets anders
101
KME Germany (zaak C-279/09 P), punt 103; Chalkor, punt 63; en KME Germany (zaak C389/10 P), punt 130.
102
KME Germany (zaak C-279/09 P), punt 109; Chalkor, punt 69; en, KME Germany (zaak C389/10 P), punt 136. Helemaal duidelijk is de Engelstalige versie van deze uitspraken waarin
het Hof verwijst naar “the full and unrestricted review, in law and in fact” waartoe het Gerecht
gehouden is (onderstreping: EL).
103
Sibony (2012: 1996) onderscheidt ook tussen jurisdictionele en toetsingsbevoegdheden.
Zij meent echter dat de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen toch beperkt
in omvang is. Ten eerste omdat de Unierechter “[would] reserve their discretion to preserve
the Commission’s discretion” (2012: 1999). Ten tweede omdat de door verzoekers
aangevoerde middelen en bewijs de verplichtingen van de Unierechter afbakenen.
33
inhouden dan een concretisering van de rechtmatigheidstoetsing uit artikel 263
VWEU voor economische beoordelingen.105
Conclusie toetsingsstandaard
Een functionele definitie van de algemene bewijsstandaard uit Baustahlgewebe voor
economische beoordelingen in EU mededingingszaken vereist een
toetsingsstandaard die naadloos aansluit bij de bewijsstandaard waaraan de
Commissie moet voldoen – een mededingingsinbreuk is in rechte bewezen wanneer
de vaststelling van welvaartsverminderende marktmacht is gebaseerd op een
economische deugdelijke veronderstelling van ceteris paribus causaliteit. Aldus moet
de toetsingsstandaard aan twee vereisten voldoen. Hij moet zowel geschikt zijn om
de deugdelijkheid van economische beoordelingen te controleren alsook een
inhoudelijk volledige toetsing verzekeren. De kennelijke fout standaard uit Tetra
Laval voldoet aan beide vereisten. Deze standaard komt overeen met de
bewijsrechtelijke vereisten inzake relevante en betrouwbaarheid die geschikt zijn
voor rechterlijke controle van de deugdelijkheid van economisch causaliteitsbewijs.
Deze standaard verzekert een inhoudelijk volledige toetsing doordat deze
bewijsvereisten ondernemingen in staat stellen om de deugdelijkheid van een door
de Commissie aangevoerde economische beoordeling te betwisten.
Ingewikkelde en niet-ingewikkelde economische beoordelingen
Volgens vaste rechtspraak worden alleen ingewikkelde economische beoordelingen
aan een redelijkheidstoetsing onderworpen.106 Niet-ingewikkelde economische
beoordelingen moeten als feitelijke vaststellingen worden aangemerkt. Dit
onderscheid zou nodig zijn omdat de rechterlijke controle van alle economische
beoordelingen anders “outside or at best in the margins of judicial control” zou
plaatsvinden, hetgeen “clearly an undesirable result for any one” zou zijn.107
Deze opvatting is achterhaald. Zoals uiteengezet in dit onderzoeksrapport is
een rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen niet minder volledig
dan die van feitelijke beoordelingen, maar vooral anders. Dat de toetsingsstandaard
van economische beoordelingen anders wordt ingevuld heeft te maken met het feit
104
Nazzini (2012: 1005).
Sibony (2012).
106
Vgl. de rechtspraak opgenomen in voetnoot 3.
107
Vgl. Legal (2005).
105
34
dat de aard van een dergelijke beoordeling nu eenmaal verschilt van die van een
feitelijke vaststelling. Dit leidt tot een andere bewijsvoering en bijgevolg een ander
bewijsniveau. In geval van feitelijke vaststellingen gaat het om (na te streven)
feitelijke zekerheid. In geval van economische beoordelingen gaat het om (na te
streven) ceteris paribus causaliteit. Dienovereenkomstig zijn de bewijsvereisten in
geval van een economische beoordeling niet gericht op het controleren van feitelijke
juistheid, maar op het controleren van economische deugdelijkheid. Mede gelet op
het feit dat een onderscheid tussen ingewikkelde en niet-ingewikkelde economische
beoordelingen economische onderbouwing ontbeert en juridisch niet helder kan
worden gedefinieerd, wordt in dit onderzoeksrapport voorgesteld om dit onderscheid
te laten vallen als het gaat om de keuze van de toepasselijke toetsingsstandaard.
Bewijs- en toetsingsstandaard in nationale mededingingsprocedures
Blijft de vraag in hoeverre voor economische beoordelingen in nationale
mededingingsprocedures dezelfde bewijs- en toetsingsstandaard (hierna:
bewijsstandaard) geldt. De bewijsstandaard is in beginsel immers ingegeven door
nationale voorschriften (mits dergelijke voorschriften en plichten verenigbaar zijn met
algemene beginselen van het Unierecht).108 A-G Kokott heeft hieruit afgeleid dat het
Unierecht de nationale rechter derhalve niet verbiedt om bij de toepassing van artikel
101 en 102 VWEU de bewijsstandaard van zijn nationale recht te hanteren, ongeacht
de vraag of de bewijsstandaard onder de regels van materieel recht of van
procesrecht valt.109 Toch kan de vraag worden gesteld of de nationale
bewijsstandaard bij een economische benadering wel van de EU bewijsstandaard
kán verschillen.110 De ACM gaat er vanuit dat dit wel het geval is. Don heeft
bijvoorbeeld opgemerkt dat de Nederlandse bewijsstandaard een strengere maatstaf
behelst dan zijn Duitse of Deense tegenhanger.111 Dit uitgangspunt is echter onjuist.
Waarom? Om de simpele reden dat de economische benadering zoals beschreven
in dit onderzoeksrapport het bewijsrechtelijke kader objectiveert. Dit brengt mee dat
zodra nationale mededingingsregimes qua benadering, doelstelling en materiële
bewijslast overeenkomen met het EU mededingingsrecht, het in dit
108
Vgl. Verordening 1/2003, PB 2003, L1/1, ov. 5.
T-Mobile Netherlands, rnr. 81. Kokott wijst erop dat de nationale rechter zich daarbij wel
dient te houden aan bepaalde unierechtelijke minimumeisen, voortvloeiend uit het
equivalentiebeginsel (beginsel van gelijkwaardigheid), het doeltreffendheidsbeginsel en de
algemene beginselen van unierecht (rnr. 82).
110
Hierbij wordt ervan uitgegaan dat ook de nationale rechter niet beschikt over volledige
rechtsmacht in de zin van volledige heroverweging.
111
Don, H., “Ontwikkelingen Mededingingsrecht”, Kurhaus, 6 oktober 2011.
109
35
onderzoeksrapport uiteengezette bewijsrechtelijke kader ook zal gelden voor deze
nationale regimes. Met andere woorden, de door de economische benadering
ingegeven objectivering van het EU bewijsrechtelijke mededingingskader leidt tot een
uniformering van de bewijsrechtelijke kaders van de op Europese leest geschoeide
nationale mededingingsregimes. Een ontwikkeling die overigens wordt geïllustreerd
door het feit dat de Nederlandse bestuursrechter de kennelijke fout standaard zoals
gedefinieerd in Tetra Laval in de Nederlandse rechtspraktijk heeft overgenomen. Als
voorbeeld moge dienen de uitspraken van het College van Beroep voor het
bedrijfsleven in Mobiele operators en Nederlands Instituut voor Psychologen – twee
kartelzaken notabene.112
Is dit anders voor de toepassing van EU of nationale mededingingsregels in
een civiele procedure? Nee. Van belang hiervoor is dat de bewijslast die rust op de
verzoeker in een nationale civiele procedure overeenkomt met die van de
toezichthouder in een bestuursrechtelijke procedure (in dit onderzoeksrapport die
van de Commissie).113 Inclusief een zekere mate van beoordelingsvrijheid wat betreft
de keuze van aan te dragen economische theorieën en/of modellen. En exclusief
enige beslisvrijheid wat betreft de toepassing van de gekozen theorieën en/of
modellen voor de verklaring van het concrete geval. (En passant haakt de
economische benadering zo nog een laatste los eindje af. Te weten, dat een zekere
mate van beoordelingsmarge in de zin van beslisvrijheid nog enigszins voorstelbaar
was zolang deze aan het bestuursorgaan toeviel, maar niet wanneer een civiele partij
hiervan profiteerde. Welnu, gelet op het feit dat de beoordelingsmarge geen
beslisvrijheid omvat bij een economische benadering, doet dit probleem zich bij
nader inzien dus niet voor.)
112
Uitspraken van het CBb van 31 december 2007 in Mobiele operators, LJN BC1396 en
AWB 06/657, punt 9.2, en van 6 oktober 2008 in Nederlands Instituut van Psychologen, LJN
BF8820 en AWB 06/667, punt 5.2.
113
Vgl. Matsushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 587 (1986): “To
survive petitioners’ motion for a summary judgment, respondents must establish that there is
a genuine issue of material fact as to whether petitioners entered into an illegal conspiracy
that caused respondents to suffer a cognizable injury. If the factual context renders
respondent’s claims implausible, i.e. claims that make no economic sense, respondents must
offer more persuasive evidence to support their claims than would otherwise be necessary.
To survive a motion for a summary judgment, a plaintiff seeking damages for a violation of 1
of the Sherman Act must present evidence “that tends to exclude the possibility” that the
alleged conspirators acted independently. Thus, respondents here must show that the
inferences of a conspiracy is reasonable in light of the competing inferences of independent
action or collusive action that could not have harmed respondents.” (p. 585-588).
36
Conclusie
In dit onderzoeksrapport is een bewijsrechtelijk kader ontwikkeld voor economische
beoordelingen in EU mededingingszaken. Dit kader is gebaseerd op de economische
benadering op grond waarvan de EU mededingingsregels zo moeten worden
uitgelegd dat zij aan hun doelstelling beantwoorden – de maximalisatie van welvaart.
In zijn kern komt de economische benadering aldus neer op een functionele
benadering. De opzet van een functioneel bewijsrechtelijk kader begint met de
vaststelling van de doelstelling van de EU mededingingsregels en de daaruit
voortvloeiende bewijslast. Uiteengezet is dat dynamische consumentenwelvaart een
gerechtvaardigde beleidskeuze inhoudt omdat deze welvaartsvorm meer geschikt is
als standaard voor een functionele uitlegging van de EU mededingingsregels dan
totale welvaart. Op grond van de modellen van Williamson, volgt daaruit, dat de
Commissie wanneer zij de aanwezigheid van een ‘mededingingsbeperking’, ‘misbruik
van machtspositie’ en ‘significante belemmering van de mededinging’ wil aantonen,
dient te bewijzen dat het marktgedrag in kwestie tot marktmacht leidt of zal leiden
alsmede een vermindering van de dynamische consumentenwelvaart.
Vervolgens is het bewijsrechtelijke kader functioneel gedefinieerd. Een
functionele bewijsstandaard verzekert dat het aangevoerde bewijs op adequate wijze
aantoont dat het marktgedrag in kwestie tot welvaartsverminderende marktmacht
leidt of zal leiden. Omdat economische beoordelingen in de kern economisch
causaliteitsbewijs betreffen, is in dit onderzoeksrapport aangevoerd dat de
Commissie een naar economische maatstaven deugdelijke veronderstelling van
ceteris paribus causaliteit tussen het marktgedrag in kwestie en
welvaartsverminderende marktmacht dient aan te voeren. Opdat sprake is van een
doelbeperking moet eenduidig aan deze bewijsstandaard worden voldaan. In alle
andere gevallen geldt deze bewijsstandaard meer als een ijkpunt voor risico-analyse.
Een functionele toetsingsstandaard verzekert effectieve rechterlijke controle
van een door de Commissie aangevoerde economische beoordeling. Uiteengezet is
dat de economische deugdelijkheid van een veronderstelling van ceteris paribus
causaliteit kan worden geverifieerd aan de hand van de bewijsrechtelijke vereisten
inzake relevantie en betrouwbaarheid. De drieledige toets zoals gedefinieerd in Tetra
Laval komt overeen met die bewijsrechtelijke vereisten en is zodanig flexibel dat de
Unierechter– op instigatie van verzoekers in de op tegenspraak gevoerde EU
mededingingsprocedure - de deugdelijkheid van door de Commissie aangevoerde
economische beoordelingen volledig kan controleren. Hieruit volgt ook dat de
37
kennelijke fout standaard de aangewezen toetsingsstandaard vormt. Een van de
misverstanden uit het juridisch-formalistische tijdperk van weleer is dat een
redelijkheidstoetsing een rechtmatigheidstoetsing zou inhouden die per definitie
beperkt in omvang is en daarmee in strijd met het vereiste van effectieve
rechtsbescherming. Een consequente vertaling van de economische benadering
toont echter aan dat deze veronderstellingen onjuist zijn. Ten eerste sluit een
redelijkheidstoetsing op grond van de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en
betrouwbaarheid aan bij de aard van een economische beoordeling en is daarmee
geschikt als toetsingsmethode. Ten tweede maken deze vereisten een volledige
materiële controle van de aangevoerde economische beoordeling mogelijk. Ten
derde is de opvatting van een inherente beperkte toetsing abuis. Deze opvatting
borduurt namelijk voort op de idee dat de beoordelingsmarge waarover de
Commissie krachtens de institutionele balans zou beschikken behalve beleidsvrijheid
tevens beslisvrijheid omvat. Dat is echter niet het geval.
Tevens is betoogd dat het bewijsrechtelijke kader zoals voorgesteld in dit
onderzoeksrapport niet alleen voor ingewikkelde, maar ook voor niet-ingewikkelde
economische beoordelingen geldt. Omdat de reden voor dit onderscheid bij nader
inzien zonder grond is (een redelijkheidstoetsing leidt niet tot een beperkte toetsing
van ingewikkelde economische beoordelingen), is voorgesteld om dit onderscheid te
laten vervallen. Te meer omdat het onderscheid tussen ingewikkelde en nietingewikkelde economische beoordelingen economisch niet kan worden onderbouwd
en juridisch niet helder geformuleerd.
Ten slotte is aangevoerd dat de economische benadering de bewijs- en
toetsingsstandaard objectiveert en daarmee uniformeert. Mits de materiële
mededingingsnormen qua doelstelling en bewijslast overeenkomen, is de bewijs- en
toetsingsstandaard voor economische beoordelingen gelijk, ongeacht of het om EU
of nationale mededingingsprocedures gaat dan wel bestuursrechtelijke of
civielrechtelijke procedures.
38
Erasmus Universiteit Rotterdam
instituut Beleid & Management Gezondheidszorg
Bezoekadres
Burgemeester Oudlaan 50
3062 PA Rotterdam
Postadres
Postbus 1738
3000 DR Rotterdam
Tel. (010) 408 8555
Internet www.bmg.eur.nl
E-mail [email protected]
ISBN 978-94-90420-43-7