invloed op

Kluwer Online Research
Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, Europese verdragsvrijheden en derde
landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting
Vindplaats: TFO 2012/122 Bijgewerkt tot: 22-08-2012
Auteur: Dr. Daniël S. Smit LL.M.[1]
Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en
dividendbelasting
De praktijk laat zien dat de Europese lidstaten een diversiteit aan economische relaties
onderhouden met non-EU-lidstaten (‘derde landen’). Een groot aantal non-EU-bedrijven
oefent activiteiten uit binnen Europa. Andersom geldt dat talloze Europese bedrijven
activiteiten ontwikkelen buiten de Europese Unie. In zowel deze inkomende als uitgaande
relaties is het liberale uitgangspunt van ‘economic openness’, economische openheid,
leidend. Dientengevolge worden tegenwoordig handel en investeringen tussen lidstaten en
derde landen eveneens bevorderd door het wegnemen van belemmeringen op internationale
bewegingen van goederen, diensten, personen en kapitaal tussen lidstaten en derde landen. In
dit verband zij gewezen op het grote aantal economische integratieverdragen dat de lidstaten
van de Europese Unie de afgelopen decennia met derde landen heeft gesloten, zoals landen in
Oost-Europa, landen in het mediterrane gebied en landen uit Afrika en de Caribische en
Pacifische gebieden. Deze verdragen voorzien, in grotere of mindere mate, in de liberalisatie
van goederen en investeringen tussen de lidstaten en het betrokken derde land. Ook het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zelf voorziet in een openheid richting
derde landen, met name door middel van de verdragsbepalingen inzake het vrije
kapitaalverkeer, die zich blijkens hun bewoordingen niet alleen uitstrekken tot
kapitaalverkeer tussen lidstaten, maar ook tot kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde
landen. In deze bijdrage ligt de focus op de hiervoor beschreven relatie tussen de Europese
lidstaten en de rest van de wereld. Onderzocht zal worden in hoeverre de impact die de
bovenstaande vrijverkeersbepalingen hebben op het gebied van de vennootschaps- en
dividendbelasting in de relaties met derde landen hetzelfde is, of hetzelfde zou moeten zijn, in
vergelijking met de impact die de vrijverkeersbepalingen in het VwEU in een
intra-EU-context hebben op de vennootschaps- en dividendbelasting in de lidstaten. Tevens
wordt een aantal aanbevelingen gedaan voor harmonisering binnen de EU van de
vennootschaps- en dividendbelasting in de relaties met derde landen.
-1-
Kluwer Online Research
1 Inleiding
De huidige wereldeconomie wordt gekenmerkt door een hoge mate van internationale
economische integratie. Dit blijkt niet alleen uit de aanwezigheid van een groot internationaal
netwerk van verdragen die internationale economische integratie nastreven[2], maar ook uit
de dagelijkse praktijk waarin internationale handel en investeringen gemeengoed zijn. Het
voornaamste doel van internationale economische integratie is om internationale handel en
investeringen te bevorderen door het wegnemen van belemmeringen op internationale
bewegingen van goederen, diensten, personen en kapitaal. Het idee is dat hiermee
internationale economische groei wordt bevorderd en daarmee de wereldwijde welvaart
wordt vergroot.[3] Een bekend voorbeeld van internationale economische integratie wordt
gevormd door de Europese Unie. De Europese Unie streeft er naar om een interne markt te
creëren, die wordt gekenmerkt door de afschaffing van belemmering op het vrije verkeer van
goederen, diensten, personen en kapitaal tussen de lidstaten.[4] Het feit dat de 27 Europese
lidstaten elk hun eigen vennootschapsbelasting hebben, kan echter leiden tot grote handelsen investeringsbelemmeringen binnen de Unie. Als gevolg daarvan kan een eerlijke
concurrentie binnen de Unie worden verstoord. Om deze reden is een behoorlijk aantal
belemmeringen op het gebied van de vennootschaps- en dividendbelasting in het verleden
verwijderd, deels door middel van Europese wetgeving[5], maar vooral ook als gevolg van
een extensieve uitleg door het Hof van de Europese Unie (HvJ EU) van de
vrijverkeersbepalingen inzake het vrije personen, diensten en kapitaalverkeer op het gebied
van de directe belastingen.[6]
In het huidige economische klimaat van mondialiserende economieën, stopt internationale
economische integratie echter niet aan de grenzen van de Europese Unie. De praktijk laat
zien dat de Europese lidstaten een diversiteit aan economische relaties onderhouden met
non-EU-lidstaten (‘derde landen’). Een groot aantal non-EU-bedrijven oefent activiteiten uit
binnen Europa. Andersom geldt dat talloze Europese bedrijven activiteiten ontwikkelen
buiten de Europese Unie. In zowel deze inkomende als uitgaande relaties is het liberale
uitgangspunt van ‘economic openness’, economische openheid, leidend.[7] Dientengevolge
worden tegenwoordig handel en investeringen tussen lidstaten en derde landen eveneens
bevorderd door het wegnemen van belemmeringen op internationale bewegingen van
goederen, diensten, personen en kapitaal tussen lidstaten en derde landen. In dit verband zij
gewezen op het grote aantal economische integratieverdragen die de lidstaten van de
Europese Unie de afgelopen decennia met derde landen heeft gesloten, zoals landen in
Oost-Europa[8], landen in het mediterrane gebied[9] en landen uit Afrika en de Caribische en
Pacifische gebieden.[10] Deze verdragen voorzien, in grotere of mindere mate, in de
liberalisatie van goederen en investeringen tussen de lidstaten en het betrokken derde land.
Ook het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (‘VwEU’ of ‘het Verdrag’)
zelf voorziet in een openheid richting derde landen, met name door middel van de
verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer, die zich blijkens hun bewoordingen niet
alleen uitstrekken tot kapitaalverkeer tussen lidstaten, maar ook tot kapitaalverkeer tussen
lidstaten en derde landen.[11]
In deze bijdrage ligt de focus op de hiervoor beschreven relatie tussen de Europese lidstaten
en de rest van de wereld. Onderzocht zal worden in hoeverre de impact die de bovenstaande
vrijverkeersbepalingen hebben op het gebied van de vennootschaps- en dividendbelasting in
de relaties met derde landen hetzelfde is, of hetzelfde zou moeten zijn, in vergelijking met de
impact die de vrijverkeersbepalingen in het VwEU in een intra-EU-context hebben op de
vennootschaps- en dividendbelasting in de lidstaten. Dit onderzoek zal worden gedaan vanuit
het perspectief van de transnationale onderneming die buiten de Europese Unie is gevestigd
en die in de Europese Unie investeert en vanuit het perspectief van de transnationale
onderneming die is gevestigd in een lidstaat en die buiten de Europese Unie investeert. Als
-2-
Kluwer Online Research
toetsingskader zal daarbij het idee van internationale belastingneutraliteit worden gehanteerd.
De opzet van deze bijdrage is als volgt. Eerst wordt het toetsingskader besproken en de link
met het vereiste van een ‘reële economische band’ zoals deze eis ten grondslag ligt aan de
vrijverkeersbepalingen in de relaties tussen lidstaten en derde landen (onderdeel 2).
Vervolgens wordt het onderscheid tussen lidstaten en derde landen besproken, onder
verwijzing naar de afhankelijke en geassocieerde gebieden van de lidstaten (onderdeel 3).
Vervolgens wordt bovenstaande onderzoeksvraag uitgewerkt (onderdeel 4). Daarna volgt een
concrete toetsing van een aantal bepalingen in de Nederlandse vennootschaps- en
dividendbelasting aan de Europese verdragsvrijheden in de relaties met derde landen. De
focus ligt achtereenvolgens op i) renteaftrekbeperkingen, ii) de switch-over van
deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsverrekening; iii) fiscale eenheid; iv) exitheffingen
en v) dividendbelasting (onderdeel 5). Daarna wordt ingegaan op indirect gehouden
investeringen van of in derde landen (onderdeel 6). Deze bijdrage sluit af met een aantal
aanbevelingen voor wetgeving op gemeenschapsniveau in de relaties met derde landen op het
gebied van de vennootschaps- en dividendbelasting (onderdeel 7).
2Internationale belastingneutraliteit en de link met het vereiste van een ‘reële
economische band’ onder de vrijverkeersbepalingen
2.1Internationale belastingneutraliteit
In een perfect competitieve markt wordt wereldwijde economische efficiëntie bereikt door
belastingmaatregelen die de beslissingen die investeerders zouden nemen in de afwezigheid
van belastingen, niet beïnvloeden.[12] Anders gezegd, investeringsbeslissingen zouden
moeten worden genomen op basis van economische en niet op basis van fiscale
overwegingen. Vrij verkeer van investeringen vereist derhalve internationale
belastingneutraliteit. In haar ultieme consequenties zou internationale belastingneutraliteit
wereldwijde harmonisatie van de vennootschapsbelasting vereisen, hetgeen realistisch noch
wenselijk is. In de huidige afwezigheid van wereldwijde harmonisatie komt de vraag op: hoe
kan internationale belastingneutraliteit toch zo veel mogelijk worden bereikt? In de
academische literatuur treft men op dit punt verschillende benaderingen aan. Traditioneel
gezien ligt de focus op, kortweg, een efficiënte allocatie van kapitaal aan de aanbodzijde
bezien vanuit het ontvangstland (kapitaalimportneutraliteit[13]), een efficiënte allocatie van
kapitaal aan de vraagzijde bezien vanuit het vertrekland (kapitaalexportneutraliteit[14]) of
een efficiënte allocatie van eigendom van kapitaal (‘capital ownership neutrality’[15]). Het
probleem met deze benaderingen is echter dat zij slechts focussen op één enkel aspect van
transnationale investeringen (aanbod, vraag, eigendom). Het valt echter lastig in te zien hoe
belastingneutraliteit kan worden bereikt indien men slechts op één enkel aspect focust.[16]
Naar mijn mening dient men daarom het idee van internationale belastingneutraliteit anders te
benaderen. Mijns inziens wordt internationale belastingneutraliteit het best bereikt wanneer
de factor ‘belasting’ de relatie tussen belastingen enerzijds en publieke goederen anderzijds
niet verstoort ten nadele van de transnationale investering.[17] Onder deze voorwaarde wordt
eerlijke concurrentie bevorderd tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen die in
een bepaald land dezelfde activiteiten uitoefenen onder dezelfde marktomstandigheden en die
in dezelfde mate gebruikmaken van de publieke goederen in dat land. In haar ultieme
implicaties komt deze benadering neer op een systeem van exclusieve bronstaatheffing. Dat
wil zeggen, dat onder deze benadering inkomen slechts in die staat belast zou moeten worden
waar het wordt gegenereerd. De reden is dat het deze staat is die voorziet in de publieke
goederen die hebben bijgedragen aan de uitoefening van de economische activiteiten in die
staat.[18] Belastingheffing door de woonstaat zou de relatie tussen belastingen enerzijds en
publieke goederen anderzijds verstoren en draagt dus niet bij aan internationale
-3-
Kluwer Online Research
belastingneutraliteit.[19]
2.2Link met het vereiste van een ‘reële economische band’ onder de vrijverkeersbepalingen
Er blijkt een duidelijke link te bestaan tussen het idee van internationale belastingneutraliteit
enerzijds en de Europese vrijverkeersbepalingen inzake vestiging, kapitaal- en
dienstenverkeer anderzijds. Uit de rechtspraak van het HvJ EU kan men, mijns inziens,
afleiden dat deze vrijverkeersbepalingen doorgaans een reële economische band met de
desbetreffende lidstaat veronderstellen door middel van de uitoefening van een reële
economische activiteit.[20] Dit geldt voor de vrijverkeersbepalingen onder het Verdrag, maar
mijns inziens ook voor de vrijverkeersbepalingen in de EER-overeenkomst en de diverse
associatie- en partnerschapsovereenkomsten.[21]
De notie van een reële economische activiteit kan worden omschreven als een niet puur
marginale of bijkomstige activiteit die op een permanente basis door een particuliere
onderneming op een markt en gewoonlijk uit winstbejag kan worden uitgeoefend.[22] Een
economische activiteit kan in het bijzonder, doch niet uitsluitend, worden uitgeoefend door
middel van een vaste bedrijfsinrichting gevestigd in een andere lidstaat voor een onbeperkte
tijd. Een dergelijke bedrijfsinrichting kan uitdrukking vinden in (de oprichting van)
agentschappen, filialen of dochtermaatschappijen. Zij veronderstelt verder een bepaalde mate
van onafhankelijkheid[23] en een bepaalde mate van bestuur en controle in de desbetreffende
lidstaat.[24] Het concept van filiaal impliceert blijkens de Europese rechtspraak een centrum
van werkzaamheid, met een eigen directie en materiële uitrusting, zodat het zaken met derden
kan doen.[25] In het geval van vennootschappen betekent dit dat de voornaamste beslissingen
betreffende de algemene leiding van de vennootschap en de centrale bestuurstaken ervan in
de desbetreffende lidstaat moeten worden uitgeoefend.[26] Een fictieve vestiging die geen
enkele daadwerkelijke economische activiteit verricht op het grondgebied van een lidstaat,
zoals het geval kan zij bij een ‘brievenbusmaatschappij’ of een ‘schijnvennootschap’,
kwalificeert niet.[27] Verder kan een vennootschap direct een economische activiteit
uitoefenen, maar ook indirect. Van dit laatste is sprake wanneer een vennootschap een
deelneming houdt in een andere vennootschap, en daadwerkelijk zeggenschap uitoefent door
zich direct of indirect met het bestuur ervan bezig te houden. In dat geval wordt zij geacht
deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap
uitoefent.[28] Een dergelijke deelneming kan doorslaggevende zeggenschap geven of kan de
mogelijkheid bieden om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap
over een vennootschap. In beide gevallen valt een dergelijke deelneming onder de
Europeesrechtelijke definitie van ‘directe investering’.[29] Daar staan portfoliobeleggingen
tegenover, die worden verricht uitsluitend met het doel te beleggen, zonder invloed op het
bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen of die, in andere
woorden, slechts passieve vermogensexploitatie inhouden.[30] Uit het voorgaande volgt
mijns inziens dat zowel directe investeringen als portfoliobeleggingen de uitoefening van een
economische activiteit door middel van een filiaal of dochtervennootschap in een andere
lidstaat impliceren.
Bovenstaande standaard van internationale belastingneutraliteit, zoals operationeel gemaakt
door middel van de voorwaarde van een reële economische band, kan mijns inziens op
zinvolle wijze worden toegepast op het gebied van de vennootschaps- en dividendbelasting
indien men accepteert dat de juridische werkelijkheid van afzonderlijke entiteiten waarin
transnationale ondernemingen doorgaans opereren niet onvoorwaardelijk gevolgd dient te
worden bij het vaststellen van de plaats waar belastbaar inkomen wordt gegenereerd. In plaats
daarvan dient men steeds vast te stellen vanuit welke staat een bepaalde economische
activiteit wordt uitgeoefend, en welke waarde daaraan kan worden toegekend op basis van het
arm’s-length-principe.[31] De door de OESO gehanteerde noties van ‘controle of risico’ en
-4-
Kluwer Online Research
de financiële capaciteit om dit risico te dragen vormen twee belangrijke, hoewel geen
doorslaggevende factoren in dit verband.[32] Deze factoren vertonen een opvallende
gelijkenis met de voorwaarde van een reële economische band zoals deze aan de
verdragsvrijheden ten grondslag liggen, die immers, zoals hiervoor is aangetoond, evenzeer
een bepaalde mate van onafhankelijkheid en een bepaalde mate van bestuur en controle in de
desbetreffende lidstaat veronderstellen. Ook de vestigingsplaats van een vennootschap en de
aanwezigheid van een filiaal onder het Europese recht vertonen een sterke parallel met
vergelijkbare concepten binnen het internationale belastingrecht in het algemeen en het
vennootschapsbelastingrecht in het bijzonder. De eis van een reële economische band is
derhalve niet vreemd aan dit rechtsgebied; het kan eenvoudig worden geïmplementeerd door
middel van reeds bestaande concepten.
Niettegenstaande het voorgaande moet worden erkend dat billijkheidsoverwegingen de
economische efficiëntie overwegingen zoals deze aan de Europese verdragsvrijheden ten
grondslag liggen, in de relaties met derde landen kunnen beperken.[33] Dit kan, mijns
inziens, met name het geval zijn wanneer er een relevant verschil is in de mate van juridische
integratie tussen een lidstaat en het desbetreffende derde land in vergelijking met de mate van
juridische integratie tussen lidstaten. Deze billijkheidsoverwegingen kunnen zien op zowel
belastingplichtigen (‘taxpayer equity’)[34] als op staten (‘inter-nations equity’)[35]. Mijns
inziens is er reden om de economische efficiëntie-overwegingen zoals deze aan de Europese
verdragsvrijheden ten grondslag liggen, te beperken, wanneer anders non-EU-investeringen
gunstiger belast zouden worden dan vergelijkbare intra-EU-investeringen (op basis van het
principe van taxpayer equity) of wanneer anders sprake zou zijn van een onevenwichtige
verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de desbetreffende lidstaat en het derde land (op
basis van inter-nations equity).
3De grens tussen lidstaten en derde landen onder het Verdrag
3.1Algemeen
Voor de centrale onderzoeksvraag van deze bijdrage is het van belang om allereerst na te
gaan wat precies ‘derde landen’ zijn. Het Europese verdrag geeft geen definitie van deze
term. Uit art. 52(1) van het Verdrag betreffende de Europese Unie (‘VEU’) kan men echter a
contrario afleiden dat derde landen al die staten zijn, die niet in genoemde bepaling als
‘lidstaat’ staan opgesomd. De territoriale en personele reikwijdte van (onderdanen van) elke
lidstaat is vervolgens een aangelegenheid van het constitutionele interne recht van de
desbetreffende staat en internationaal recht.[36] Hieruit volgt dat, bijvoorbeeld, de Verenigde
Staten[37], Rusland[38] en Zwitserland[39] als ‘derde landen’ kwalificeren in de zin van art.
63 VwEU. Hetzelfde geldt voor, bijvoorbeeld, de EER-landen Noorwegen, IJsland en
Liechtenstein[40] en de micro-staten San Marino, Monaco, Andorra en Vaticaanstad.[41]
Ook de vraag of een investering is verricht door een onderdaan van een lidstaat moet worden
beantwoord op basis van art. 52(1) VEU gelezen in samenhang met het nationale recht van de
desbetreffende lidstaat.[42]
3.2De positie van de geassocieerde en afhankelijke gebieden
Minder duidelijk is echter de positie van de diverse geassocieerde en afhankelijke gebieden
van de lidstaten. Kenmerk van deze gebieden is dat deze doorgaans formeel gezien onderdeel
uitmaken van een lidstaat, terwijl de bepalingen van het Verdrag op basis van art. 355 VwEU
de facto niet of slechts in beperkte mate van toepassing zijn op deze gebieden. De
jurisprudentie van het HvJ EU wijst op een case-by-case benadering. De zogeheten ‘ultra
perifere gebieden’ kwalificeren in principe als (onderdeel van) een lidstaat.[43] De zogeheten
‘landen en gebieden overzee’ worden in sommige gevallen als derde land[44] en in andere
-5-
Kluwer Online Research
gevallen als (onderdeel van een) lidstaat gezien.[45] In het kader van het vrije
goederenverkeer wordt Gibraltar niet als lidstaat gezien[46], maar in het kader van de
Wederzijdse Bijstandrichtlijn wel.[47]
Naar mijn mening valt deze jurisprudentie te verklaren indien men als criterium hanteert of
het desbetreffende gebied zelf aan de ingeroepen verdragsbepaling is gebonden. Is dit het
geval, dan wijst de rechtspraak van het HvJ EU op een gelijkstelling met lidstaten. Is dit niet
het geval, dan wijst de rechtspraak van het HvJ EU op een gelijkstelling met derde
landen.[48] Deze visie vindt steun in het Van der Kooy-arrest[49] en vindt bevestiging in het
recente arrest Prunus.[50] Praktisch gesproken betekent het voorgaande dat de ultraperifere
gebieden[51], Gibraltar, de Ålandseilanden, Ceuta en Melilla als (onderdeel van een) lidstaat
moeten worden aangemerkt onder de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrije
diensten- en kapitaalverkeer aangezien deze gebieden op basis van art. 355(1) en art. 355(3)
VwEU verplicht zijn deze bepalingen toe te passen. Aan de andere kant moeten de landen en
gebieden overzee[52], de Faroër Eilanden, de Kanaaleilanden, het Eiland Man en de
‘sovereign base areas’ Akrotiri en Dhekelia op Cyprus als ‘derde land’ worden aangemerkt
onder de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrije diensten- en
kapitaalverkeer. De reden is dat deze gebieden op basis van art. 355(2), art. 355(4) en art.
355(5) VwEU niet verplicht zijn deze bepalingen toe te passen.[53]
3.3De Nederlandse geassocieerde en afhankelijke gebieden
Het voorgaande betekent derhalve dat de Nederlandse landen en gebieden overzee (Aruba,
Curaçao, Sint Maarten en de Bonaire, Sint Eustatius en Saba (‘BES-eilanden’) als ‘derde
landen’ kwalificeren voor de toepassing van art. 63 VwEU, aangezien genoemde bepaling
niet op deze gebieden van toepassing is. De vraag die op dit moment voor ligt bij het HvJ EU
is, of deze conclusie ook geldig is in de onderlinge relaties tussen het Europese deel van het
Koninkrijk der Nederlanden en de genoemde overzeese gebieden. Advocaat-generaal Wattel
heeft geconcludeerd dat dit een interne situatie betreft, waarop het VwEU niet van toepassing
is.[54] Naar mijn mening volgt echter uit het hiervoor geformuleerde criterium dat de status
van de Nederlandse geassocieerde gebieden autonoom moet worden vastgesteld. Aangezien
deze gebieden niet aan art. 63 VwEU gebonden zijn, kwalificeren zij, mijns inziens, in de
relaties met het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden als ‘derde land’ net zoals
zij dat doen in de relaties met andere lidstaten. Uit BNB 2001/323 zou men in eerste instantie
kunnen afleiden dat de Hoge Raad deze visie deelt.[55] In deze zaak toetst de Hoge Raad
namelijk allereerst aan de standstill-bepaling ex art. 64, eerste lid, VwEU (die blijkens zijn
bewoordingen alleen geldt bij kapitaalverkeer van en naar derde landen). Vervolgens
oordeelt het ook nog eens dat de Nederlandse LGO’s ook in het kader van de
kapitaalsbelastingrichtlijn als derde land moeten worden aangemerkt. Met name dit laatste
geeft volgens mij aan dat de Nederlandse LGO’s in de ogen van de Hoge Raad kennelijk
onder art. 63 VwEU eveneens als derde landen moeten worden aangemerkt. Opvallend
genoeg heeft de Hoge Raad op 23 december 2011 echter besloten prejudiciële vragen te
stellen over deze kwestie,[56] waardoor nu het HvJ EU zich (mogelijk) expliciet zal moeten
uitlaten over de vraag of een LGO ook in relatie tot zijn eigen lidstaat als derde land
kwalificeert. Mocht het HvJ EU aan deze vraag toekomen (er spelen nog een aantal andere
kwesties in deze zaak waardoor het HvJ EU zich mogelijkerwijs niet meer over deze vraag
hoeft te buigen), is mijn verwachting dat het HvJ EU deze vraag bevestigend zal
beantwoorden.
Wat de personele reikwijdte van de verdragsvrijheden betreft in de relaties met de
geassocieerde en afhankelijke gebieden, geldt dat uitsluitend gekeken moet worden naar het
nationale recht van het desbetreffende gebied en de lidstaat waartoe dit gebied behoort. Zoals,
bijvoorbeeld, geformuleerd door A-G Tizzano, aanvaardt het gemeenschapsrecht als gegeven
-6-
Kluwer Online Research
de keuzen van het Koninkrijk der Nederlanden ‘ten aanzien van de bepaling van wie de eigen
onderdanen zijn.’[57] Dit laatste is overigens niet altijd eenvoudig vast te stellen.
Kwalificeren, bijvoorbeeld, vennootschappen opgericht naar het recht van één van de
BES-eilanden als onderdaan van een lidstaat in de zin van de vrijheid van vestiging en het
vrije dienstenverkeer (het vrije kapitaalverkeer is steeds van toepassing ongeacht
nationaliteit)? Ik ben geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. Weliswaar zijn
dergelijke vennootschappen binnen het Koninkrijk onderworpen aan regionaal recht
(Burgerlijk Wetboek BES), maar dat neemt niet weg dat zij daarmee tegelijkertijd
onderworpen zijn aan het recht van het Koninkrijk der Nederlanden, zijnde een lidstaat.[58]
Wat de fiscale richtlijnen betreft, ligt dit genuanceerder. Deze richtlijnen zijn, kort gezegd,
slechts van toepassing op vennootschappen naar Nederlands recht. De BES-eilanden maken
weliswaar elk deel uit van het staatsbestel van Nederland[59] en zijn ingericht als zogenoemd
openbaar lichaam in de zin van art. 134 van de Grondwet.[60] Toch kan twijfel ontstaan of
naar het recht van het Burgerlijk Wetboek BES opgerichte vennootschappen onder de
personele reikwijdte van de fiscale richtlijnen vallen, ook als dergelijke vennootschappen (al
dan niet fictief) in Nederland zijn gevestigd. Zowel Kavelaars et al. en Geursen
beantwoorden deze vraag eigenlijk zonder meer bevestigend.[61] Deze auteurs gaan echter –
mijns inziens ten onrechte – voorbij aan het bepaalde in art. 4 van de Invoeringswet BES. Dit
artikel bepaalt in algemene termen het volgende: ‘indien in een wettelijk voorschrift dat niet
van toepassing is in de openbare lichamen [BES-eilanden], onderscheid wordt gemaakt
tussen het land Nederland en de andere landen van het Koninkrijk, wordt, tenzij bij wettelijk
voorschrift anders is bepaald, onder ‘Nederland’ verstaan het Europese deel van Nederland
en worden de openbare lichamen gelijkgesteld met andere landen van het Koninkrijk.’ Uit de
Memorie van Toelichting bij deze bepaling vloeit voort dat deze bepaling als hoofdregel
meegeeft dat bij gewone Nederlandse wetgeving die niet van toepassing is op de
BES-eilanden, onder ‘Nederland’ uitsluitend wordt verstaan: het Europese deel van
Nederland.[62] Dit geldt ook voor de bijvoeglijke naamwoorden ‘Nederlands’ en
‘Nederlandse’.[63] Dit is slechts anders wanneer er een uitdrukkelijke afwijking op deze
hoofdregel is beoogd.[64] Noch uit de fiscale richtlijnen, noch uit hun
implementatiewetgeving en de Invoeringswet BES leid ik echter af dat men in dit verband
inderdaad van de hoofdregel van art. 4 van de Invoeringswet BES heeft willen afwijken.[65]
Nu de BES-eilanden niet verplicht zijn de fiscale richtlijnen toe te passen, vallen, mijns
inziens, naar het recht van de BES-eilanden opgerichte vennootschappen daarom niet onder
de personele reikwijdte van de fiscale richtlijnen. Zoals gezegd vallen zij naar mijn mening
wel onder de personele reikwijdte van de vrijheid van vestiging en het vrije diensten- en
kapitaalverkeer.
4Vrij verkeer tussen lidstaten en derde landen
4.1Achtergrond eenzijdige liberalisatie richting derde landen ex art. 63 VwEU
Sinds 1 juli 1990 is het kapitaalverkeer binnen de Europese Unie volledig geliberaliseerd. De
vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU geldt sinds 1 januari 1994 ook ten opzichte van
derde landen. Deze – eenzijdige – liberalisatie van het kapitaalverkeer van en naar derde
landen (liberalisatie erga omes) blijkt tijdens de onderhandelingen van het Verdrag van
Maastricht een controversieel onderwerp te zijn geweest.[66] Weliswaar bestond er ten
opzichte van derde landen al enige mate van liberalisatie, maar deze ging vaak gepaard met
nadere voorwaarden, zoals wederkerigheids- of aandeelhouderseisen. Pas in de laatste
onderhandelingsfase van het Verdrag van Maastricht werd besloten om het erga omnes
principe in het EG-Verdrag op te nemen, hoewel dit gepaard ging met enkele
uitzonderingsclausules, zoals de huidige artikelen 64 (standstill-clausule) en 65 VwEU (tax
-7-
Kluwer Online Research
carve-out).
De achterliggende reden voor de unilaterale liberalisering blijkt, onder andere, te liggen in de
wens om bij te dragen aan een wereldwijd geliberaliseerde kapitaalmarkt, het streven om de
positie van de Gemeenschap als internationaal financieel centrum te versterken en in de wens
om een open markt met vrije mededinging te creëren.[67] Een andere belangrijke reden was
dat een aantal lidstaten hun restricties op het internationale kapitaalverkeer reeds hadden
afgeschaft. Beperkingen op het kapitaalverkeer die in andere lidstaten nog bestonden, konden
dus gemakkelijk via deze liberale lidstaten worden ontweken.[68] Een laatste reden was om
de geloofwaardigheid van de gemeenschappelijke eenheidsmunt op de wereldwijde financiële
markten te waarborgen.[69] De eenzijdige liberalisatie van het kapitaalverkeer van en naar
derde landen, hoewel revolutionair, berustte dus op een bewuste keuze. Helemaal uniek is een
dergelijke eenzijdige liberalisatie overigens niet. Eenzelfde benadering vindt men,
bijvoorbeeld, terug in de zogenoemde ‘Framework Agreement on the ASEAN Investment
Area’[70] en in het ‘MERCOSUR Protocol on the Promotion and Protection of Investments
from Countries not Members of MERCOSUR’.[71] Andere internationale instrumenten,
zoals de ‘OECD Code of Liberalisation of Capital Movements’, bevatten ten aanzien van het
vrije kapitaalverkeer geen juridisch afdwingbare verplichting maar slechts een
inspanningsverplichting ten opzichte van derde landen die lid zijn van het IMF.[72] In de
praktijk echter blijken de OESO-lidstaten de liberalisatie van het kapitaalverkeer doorgaans
ook ten opzichte van derde landen te realiseren.[73]
4.2Vrij verkeer onder de EER-overeenkomst en Associatie- en partnerschapakkoorden
Zoals gezegd heeft de Europese Unie met tal van derde landen economische
integratieverdragen gesloten. In dit verband kan allereerst gewezen worden op de zogeheten
Europese Economische Ruimte (‘EER’), die bestaat uit de 27 lidstaten en Noorwegen, IJsland
en Liechtenstein.[74] De EER is in het leven geroepen door de inwerkingtreding van de
EER-overeenkomst op 1 januari 1994. Uit art. 1 van de EER-overeenkomst volgt dat dit
verdrag beoogt om handel en investeringen tussen de betrokken landen te bevorderen.
Hiertoe bevat de overeenkomst vrijverkeersbepalingen die qua strekking vergelijkbaar zijn
met de vrijverkeersbepalingen in het Europese verdrag[75] en door het HvJ EG doorgaans
ook op identieke wijze worden uitgelegd.[76] Aan de andere kant gelden de fiscale
richtlijnen, zoals de moeder-dochterrichtlijn en de interest & royaltyrichtlijn niet in de relaties
met Noorwegen, IJsland en Liechtenstein.
Verder heeft de Europese Unie in het verleden tal van associatie- en partnerschapakkoorden
gesloten met non-EU lidstaten. Een groot deel van deze akkoorden voorzien, in meerdere of
mindere mate, in de liberalisatie van handel en investeringen. Onderscheiden kan worden in
de volgende categorieën:
- Stabilisatie- en associatieakkoorden[77];
- Partnerschap- en coöperatieakkoorden[78];
- Euro-mediterrane associatieakkoorden[79];
- Overeenkomst van Cotonou[80]; en
- Associatieverdragen met andere derde landen (Chili, Mexico, Turkije en Zuid-Afrika of
groepen van derde landen (CARIFORUM-landen).[81]
Hoewel deze akkoorden liberalisatie van handel en investeringen nastreven tussen de
lidstaten en het desbetreffende derde land, zij benadrukt dat de mate waarin dit gebeurt
aanzienlijk beperkter is dan onder het Verdrag.[82]
4.3Verhouding tussen het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging
Wanneer is vastgesteld of men van doen heeft met een investering in of vanuit een derde
land, dient vervolgens te worden nagegaan of een beroep kan worden gedaan op het vrije
-8-
Kluwer Online Research
verkeer. Hier komt de verhouding tussen het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van
vestiging om de hoek kijken. De vraag is daarbij in wezen of een beroep op het vrije
kapitaalverkeer in de relaties met derde landen kan afstuiten in situaties die onder de
materiële reikwijdte van de vrijheid van vestiging vallen. Het HvJ EU heeft in de context van
het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU de afgelopen jaren een omvangrijke rechtspraak
ontwikkeld op dit punt. Het uitgangspunt van het HvJ EU is dat men bij de beantwoording
van deze vraag moet kijken naar voorwerp en doel van de desbetreffende belastingregeling.
Uit de rechtspraak tot nu toe kan men inmiddels 3 typen regelingen afleiden.
De eerste categorie bestaat uit belastingbepalingen die exclusief van toepassing zijn binnen
concernverhoudingen. Te denken valt aan CFC- en onderkapitalisatieregels.[83] In een
dergelijk geval kan de regeling uitsluitend aan de vrijheid van vestiging worden getoetst.
Omdat deze vrijheid, anders dan het vrije kapitaalverkeer, is beperkt tot EU-situaties, zal zij
in dit soort situaties in de relaties met derde landen doorgaans niet met succes kunnen worden
ingeroepen. De tweede categorie wordt gevormd door belastingbepalingen die uitsluitend
gericht zijn op kapitaaltransacties. Men denke in dit verband, bijvoorbeeld, aan bepalingen
die zien op het bestrijden van dividendwashing. De rechtspraak van het HvJ EU leert dat in
dat geval uitsluitend het kapitaalverkeer van toepassing is, zelfs indien de transactie zich
afspeelt binnen een groep van ondernemingen.[84] De derde categorie sluit aan bij de eerste
categorie, en wordt gevormd door belastingbepalingen die een generiek toepassingsbereik
hebben, en dus van toepassing kunnen zijn ongeacht of sprake is van concernverhoudingen.
De rechtspraak van het HvJ EU laat zien dat in dat geval uitsluitend het vrije kapitaalverkeer
kan worden ingeroepen indien er in een concrete casus bij de investeerder geen sprake is van
doorslaggevende zeggenschap over de onderneming waarin is geïnvesteerd.[85] Is een
dergelijke doorslaggevende zeggenschap wel aanwezig, dan laat de rechtspraak van het HvJ
EU een enigszins diffuus beeld zien. In arresten zoals Holböck en FII suggereert het HvJ EU
dat in een dergelijk geval zowel aan de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer kan
worden getoetst.[86] Ook in zaken als Columbus Container Services[87] en Truck Center[88]
lijkt het HvJ EU gelijktijdig aan zowel de vrijheid van vestiging als het vrije kapitaalverkeer
te toetsen. Uit de zaken Burda, Aberdeen en KBC Bank NV valt echter een tegengestelde
conclusie af te leiden. In deze zaken toetst het HvJ EU vanwege het bestaan van
doorslaggevende zeggenschap uitsluitend aan de vrijheid van vestiging en ziet het geen
ruimte voor een afzonderlijke toetsing aan het vrije kapitaalverkeer.[89]
Deze ogenschijnlijk tegenstrijdige jurisprudentie heeft voor nogal wat verwarring gezorgd bij
de lagere en hoogste rechters in de verschillende lidstaten. De Nederlandse Hoge Raad[90] en
het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof[91] oordeelden op basis van bovenstaande
jurisprudentie dat bij belastingbepalingen die een generiek toepassingsbereik hebben, steeds
naar de concrete onderliggende feiten moet worden gekeken. Is er feitelijk sprake van een
investering die zich kenmerkt door doorslaggevende zeggenschap, dan komt men niet meer
aan een separate toetsing aan het vrije kapitaalverkeer toe. Het Duitse Bundesfinanzhof[92]
en het Engelse Court of Appeal[93] kwamen daarentegen op basis van bovenstaande
jurisprudentie tot een compleet tegengesteld oordeel. Beide instanties oordeelden dat
belastingbepalingen die een generiek toepassingsbereik hebben, steeds aan het vrije
kapitaalverkeer kunnen worden getoetst, ook indien feitelijk sprake is van een investering die
zich kenmerkt door doorslaggevende zeggenschap. Inmiddels zijn er in de zaken FII (2)[94]
en Kronos[95] prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. In de eerstgenoemde zaak heeft
advocaat-generaal Jääskinen onlangs conclusie genomen. Op het punt van de samenloop
concludeert de A-G, overigens na een nogal summiere analyse, dat men bij een generieke
maatregel altijd aan het vrije kapitaalverkeer kan toetsen, zelfs indien feitelijk sprake is van
doorslaggevende zeggenschap.[96]
Hoewel ik de benadering van advocaat-generaal Jääskinen vanuit het principe van
-9-
Kluwer Online Research
internationale belastingneutraliteit van harte toejuich, meen ik dat zij niet wordt gesteund
door de bestaande rechtspraak van het HvJ EU (waar de A-G mijns inziens ten onrechte
weinig aandacht aan besteed). Naar mijn mening heeft het HvJ EU namelijk inmiddels
uitsluitsel gegeven in het Accor-arrest.[97] In deze zaak toetst het HvJ EU een Franse
generieke regeling uiteindelijk zowel aan de vrijheid van vestiging als aan het vrije
kapitaalverkeer. In eerste instantie zou men hieruit dus kunnen afleiden dat beide vrijheden
gelijktijdig van toepassing kunnen zijn. Het HvJ EU geeft echter aan tot een parallelle
toetsing over te gaan omdat het onderliggende feitencomplex niet duidelijk is. Om deze reden
gaat het HvJ EU voor beide ankers liggen en toetst het zowel aan de vrijheid van vestiging
voor zover deze vrijheid op basis van de feiten uiteindelijk van toepassing zou blijken te zijn,
en het vrije kapitaalverkeer voor zover deze vrijheid op basis van de feiten uiteindelijk van
toepassing zou blijken te zijn. Zodra de verwijzende rechter heeft vastgesteld of al dan niet
sprake is van doorslaggevende zeggenschap, zal het echter aan slechts één verdragsvrijheid
mogen toetsen, zo begrijp ik de overwegingen van het HvJ EU.[98] Dit verklaart achteraf ook
waarom het HvJ EU in bijvoorbeeld FII en Columbus Container Services de bestreden
belastingregeling aan zowel de vrijheid van vestiging als het vrije kapitaalverkeer toetste. Ik
verwacht daarom niet dat het HvJ EU de conclusie van de A-G in de FII (2)-zaak zal volgen.
Overigens geldt voorgaande analyse, mijns inziens, ook onder de EER-overeenkomst en de
talloze associatie- en partnerschapakkoorden.[99] Rechtspraak van het HvJ EU ontbreekt
echter vooralsnog op dit punt.[100] De Hoge Raad heeft zich over deze vraag evenmin
expliciet uitlaten. Mijns inziens is er vanuit de doelstelling van de vrijverkeersbepalingen
bezien echter onvoldoende reden om op dit punt een andere maatstaf aan te leggen onder de
EER-overeenkomst en de diverse akkoorden in vergelijking met het verdrag.
4.3.1(Afwezigheid van) ‘doorslaggevende zeggenschap’ als toegangspoort
Op basis van het voorgaande kan men concluderen dat hoe groter het belang, hoe beperkter
de bescherming is onder het vrije kapitaalverkeer van art. 63 VwEU.[101] Onder de diverse
associatie- en partnerschapakkoorden is het overigens precies andersom: hoe kleiner het
belang, hoe kleiner de bescherming onder de vrijverkeersbepalingen in deze akkoorden.[102]
Dit komt doordat het HvJ EU, om onduidelijke redenen, voorrang geeft aan de vrijheid van
vestiging ten kosten van het vrije kapitaalverkeer in situaties waarin sprake is van
doorslaggevende zeggenschap. Dit betekent dat het criterium ‘doorslaggevende zeggenschap’
in feite als toegangspoort fungeert indien men bescherming zoekt onder het vrije
kapitaalverkeer en/of de associatie- en partnerschapakkoorden.
Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt geen algemene regel voor wanneer precies sprake is
van doorslaggevende zeggenschap. A-G Trstenjak stelt vast dat dit criterium volgens de
rechtspraak van het HvJ EU vooral wordt bepaald door de feitelijke omstandigheden en het
relevante vennootschapsrecht.[103] Uit jurisprudentie buiten de context van de vrijheid van
vestiging kan men het volgende afleiden. In Cassa di Risparmio di Firenze oordeelde het HvJ
EU dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen niet alleen of er sprake is van een
zeggenschapdeelneming, maar ook of die zeggenschap ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend
doordat de aandeelhouder zich direct of indirect met het bestuur van de deelneming bezig
houdt.[104] In dezelfde zaak suggereerde het HvJ EU dat hierbij niet alleen gekeken kan
worden naar de mogelijkheid om controle uit te oefenen, maar ook om impulsen te geven en
financiële hulp te verlenen, kortom, of er organieke en functionele banden bestaan tussen de
investeerder en de deelneming.[105] Verder kan men uit Floridienne afleiden dat het
verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door de
aandeelhouder ten behoeve van haar dochteronderneming als indicatie kan dienen dat er
sprake is van een doorslaggevende zeggenschap.[106]
Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt verder dat van doorslaggevende zeggenschap sprake
- 10 -
Kluwer Online Research
kan zijn bij aandelenbelangen van 100%, 75%, 66,66%, 50%, 48% en 34%.[107] In
Commissie tegen Italië oordeelde het HvJ EU dat niet valt uit te sluiten dat, wat
vennootschappen betreft waarvan de aandeelhouders over het algemeen sterk verspreid zijn,
de aandeelhouders die een deelneming hebben van ten minste 5% bij machte zijn om een
zekere invloed op de besluiten van een dergelijke vennootschap uit te oefenen en de
activiteiten ervan te bepalen, hetgeen valt onder de bepalingen van de vrijheid van
vestiging.[108] Tot slot valt uit de zaak Columbus Container Services af te leiden dat
individuele kleine belangen tezamen toch tot doorslaggevende zeggenschap kunnen leiden
indien sprake is van een samenwerkende groep waarvan de leden dezelfde belangen
nastreven en in onderlinge overeenstemming besluiten nemen.[109] De vraag of sprake is van
doorslaggevende zeggenschap moet, kortom, per geval worden beantwoord.
Vanuit het perspectief van internationale belastingneutraliteit, valt de formele benadering van
het HvJ EU overigens te betreuren. Door slechts te focussen op de toets van doorslaggevende
zeggenschap miskent het HvJ EU volledig het economische karakter van de
vrijverkeersbepalingen die immers de uitoefening van een economische activiteit
veronderstellen.[110] Of deze economische activiteit nu wordt uitgeoefend via een
investering waarbij sprake is van doorslaggevende zeggenschap of via een investering
waarbij dit niet het geval is, zou naar mijn mening niet uit moeten maken.
4.4Belemmering van het vrije verkeer in relaties met derde landen
Zodra is vastgesteld dat men toegang heeft tot de ingeroepen vrij verkeersbepaling, moet
vervolgens worden nagegaan of er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer. Wat
het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU en de vrijverkeersbepalingen in de
EER-overeenkomst betreft, blijkt uit onder andere de arresten Santander[111] en Commissie
tegen Italië[112] dat het HvJ EU in de relaties met derde landen in dit verband geen striktere
toets aanlegt ten opzichte van de onderlinge relaties tussen lidstaten. Met andere woorden,
wanneer een belastingmaatregel als belemmering kwalificeert in intra-EU verhoudingen, doet
zij dit ook in de relaties met derde landen onder art. 63 VwEU en de EER-overeenkomst.
Wat de associatie- en partnerschapakkoorden betreft, ligt dit genuanceerder. Het
vestigingsrecht onder deze akkoorden voorziet hooguit in een recht op nationale behandeling
van filialen of dochters opgericht op het grondgebied van een lidstaat door een inwoner van
het desbetreffende derde land. Andere vormen van discriminatie, bijvoorbeeld op basis van
de woonplaats van aandeelhouders of op basis van de plaats waar het kapitaal is geïnvesteerd,
worden door deze akkoorden niet gedekt. In zoverre komt de reikwijdte van het
vestigingsrecht in deze akkoorden overeen met het non-discriminatieverbod van art. 24(3),
24(4) en 24(5) van het OESO-modelverdrag. Opgemerkt zij dat een groot aantal van deze
akkoorden in het geheel niet voorzien in een recht op nationale behandeling bij vestiging.
Wat het vrije kapitaalverkeer in deze akkoorden betreft, geldt bovendien dat de meeste van
deze akkoorden slechts voorzien in een non-discriminatieverbod op kapitaaltransacties. De
Hoge Raad lijkt er tot nu toe van uit te gaan dat belemmeringen in de sfeer van de
vennootschaps- en dividendbelasting, zoals een renteaftrekverbod bij buitenlandse
deelnemingen en een hogere belastingheffing op grensoverschrijdende dividenden, niet als
zodanig verband houden met een kapitaalstransactie en daarom niet worden gedekt door de
bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer in de meeste van de associatie- en
partnerschapakkoorden.[113] Slechts een paar van deze akkoorden voorziet daadwerkelijk in
vrij kapitaalverkeer, zonder zich te beperken tot kapitaalstransacties.[114] Hier zal de
reikwijdte van het non-discriminatieverbod, mijns inziens, wel gelijk zijn met die van art. 63
VwEU.
- 11 -
Kluwer Online Research
4.5De betekenis van de standstill-bepalingen
4.5.1Achtergrond van de standstill-bepalingen
Zowel het Verdrag als een groot aantal associatie- en partnerschapakkoorden voorzien in
zogeheten ‘standstill-bepalingen’ ter zake van de vrijheid van vestiging, het vrije
dienstenverkeer en/of het vrije kapitaalverkeer. Deze bepalingen kunnen in twee categorieën
worden ingedeeld. Onder de eerste categorie is het lidstaten toegestaan om belemmeringen
die op een specifiek genoemd tijdstip reeds bestonden, te handhaven, ook als deze
discriminerend zijn. Onder de tweede categorie is het lidstaten niet toegestaan om een nieuwe
belemmering te introduceren die nog niet bestond op een specifiek genoemd tijdstip. Beide
typen bepalingen vormen in feite twee kanten van het streven naar geleidelijke in plaats van
volledige liberalisatie.[115] In feite geven zij uitdrukking aan de wens van lidstaten om hun
soevereiniteit te behouden ten aanzien van het vrije verkeer richting derde landen. In zoverre
dragen deze bepalingen maar in beperkte mate bij aan het streven naar internationale
belastingneutraliteit, namelijk slechts voor zover zij de verdragssluitende landen verbieden
om nieuwe belemmerende belastingmaatregelen in te voeren.
4.5.2De standstill-bepaling ex art. 64, eerste lid, VwEU
Op basis van art. 64, eerste lid, VwEU zijn belemmeringen op het kapitaalverkeer van en naar
derde landen geoorloofd mits deze reeds bestonden op 31 december 1993 en verband houden
met, voor zover relevant, vestiging, directe investeringen en het verrichten van financiële
diensten. De achtergrond van deze bepaling ligt er in dat lidstaten hun soevereiniteit op het
gebied van kapitaalverkeer van en naar derde landen niet in één klap volledig wilden
opgeven. Zo was het diverse lidstaten onder de ‘Code of Liberalisation of Capital
Movements’ van de OESO toegestaan om kapitaalrestricties op, onder andere, directe
investeringen en onroerend goed, te handhaven. Door de standstill-bepalingen konden de
lidstaten deze belemmeringen blijven toepassen.[116] Ook uit hoofde van het secundaire
EU-recht konden lidstaten bepaalde voordelen in de relaties met derde landen afhankelijk
stellen van aandeelhouders- en wederkerigheidseisen. Ook hier wilde men voorkomen dat
deze eisen door de eenzijdige liberalisatie ex art. 63 VwEU in één klap ongedaan zouden
worden gemaakt. Tot slot wilde men met de standstill-bepaling voorkomen dat de Europese
Unie beperkt zou worden in haar onderhandelingspositie met derde landen, bijvoorbeeld in
het kader van de WTO-onderhandelingen.[117] De standstill-bepaling was dus uitdrukkelijk
bedoeld om een in eerste instantie onvoorwaardelijke liberalisatie richting derde landen weer
in te perken.[118] Er zijn echter geen aanwijzingen dat art. 64, eerste lid, VwEU speciaal was
ontworpen om de soevereiniteit van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen te
beschermen. Zoals echter hierna zal worden aangegeven, heeft het HvJ EU deze bepaling
niettemin zonder verdere aarzeling toegepast op het gebied van de directe belastingen.[119]
4.5.3De invloed van standstill-bepalingen op het gebied van de vennootschaps- en
dividendbelasting
Rechtspraak van het HvJ EU laat zien dat de betekenis van de standstill-bepaling op het
gebied van de directe belastingen aanzienlijk is. Wat het vrije kapitaalverkeer ex art. 63
VwEU betreft, geldt dit met name voor zover het gaat om investeringen die als directe
investering kwalificeren. Directe investeringen worden blijkens de rechtspraak van het HvJ
EU gekenmerkt door de mogelijkheid om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of
de zeggenschap over een vennootschap.[120] Portfolio-investeringen worden daarentegen
niet gedekt door de standstill-bepaling ex art. 64 lid 1 VwEU.[121] Van een
portfoliobelegging is sprake indien aandelen worden aangehouden met uitsluitend het doel
om te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming
- 12 -
Kluwer Online Research
te willen uitoefenen.[122] Of sprake is van een directe investering of portfoliobelegging, zal
van geval tot geval en aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden bekeken
moeten worden, waarbij een bepaald bezitspercentage van indicatieve, maar niet van
doorslaggevende betekenis is.[123] Kort gezegd, kan de standstill-bepaling van art. 64 lid 1
VwEU van toepassing zijn op relatief grotere investeringen en beperkt het de bescherming
die men in eerste instantie zou genieten op basis van het vrije kapitaalverkeer ex art. 63
VwEU. Onder de diverse Associatie- en partnerschapakkoorden is het precies andersom. De
standstill-bepalingen in deze verdragen zijn doorgaans van toepassing op zowel kleinere als
grotere investeringen en kunnen juist aanvullende bescherming bieden tegen de invoering
van nieuwe belemmeringen. Een duidelijk voorbeeld van dit laatste biedt art. 41 van het
Aanvullend Protocol bij het associatieakkoord met Turkije. Dit artikel bepaalt dat de
overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking
tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Deze bepaling is op 1 januari
1973 in werking getreden. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat de
aftrekbeperking van het oude art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969 verboden was op basis van deze
standstill-bepaling voor zover de aftrekbeperking betrekking had op negatieve
valutaresultaten.[124] De reden was dat de aftrekbeperking voor negatieve valutaresultaten
na januari 1973 was ingevoerd. In dit geval bood de standstill-bepaling de belastingplichtige
dus aanvullende bescherming!
4.5.4Latere wetswijzigingen
Bij de toepassing van een standstill-bepaling is het verder van belang om vast te stellen of een
bepaalde belemmering reeds op een specifiek omschreven tijdstip bestond. In de context van
art. 64 lid 1 VwEU, bijvoorbeeld, geldt 31 december 1993 als toetsingsmoment. De
associatie- en partnerschapakkoorden gaans doorgaans uit van de datum waarop het
desbetreffende akkoord in werking is getreden. Waar een belemmering op de genoemde
datum al bestond en nadien ongewijzigd is gebleven, is het duidelijk dat van een ‘bestaande’
belemmering sprake is. Evenzo is sprake van een ‘nieuwe’ belemmering indien een
belemmering pas na genoemde datum is ingevoerd. Lastiger wordt het wanneer een
maatregel reeds op de genoemde datum bestond, maar nadien is gewijzigd. Uit het
Puffer-arrest volgt dat geen sprake is van een ‘bestaande’ belemmering indien de
belastingplichtige door de wijziging slechter af is.[125] Hoewel dit arrest is gewezen in de
context van een standstill-bepaling in de BTW-richtlijn, is er geen reden om aan te nemen dat
een andere benadering zou gelden in het kader van de standstill-bepaling van art. 64 lid 1
VwEU of de diverse associatie- en partnerschapakkoorden. Hetzelfde geldt indien de nieuwe
regelgeving een nieuwe belemmering introduceert maar tegelijkertijd een bestaande
belemmering wegneemt.[126] Niet gedekt wordt voorts een belemmerende maatregel die na
31 december 1993 eerst is afgeschaft, en vervolgens opnieuw wordt ingevoerd.[127]
Indien de belastingplichtige daarentegen niet slechter af is na een posterieure wijziging, blijft
er wel sprake van een ‘bestaande belemmering’, mits de gewijzigde regeling op de
voornaamste punten identiek is aan de oude.[128] Niet gedekt wordt voorts een
belemmerende maatregel die na 31 december 1993 eerst is afgeschaft, en vervolgens opnieuw
wordt ingevoerd.[129] Tot slot volgt uit het arrest Cadi Surgelés dat een ‘nieuwe’
belemmering slechts niet wordt gedekt door de standstill-bepaling voor zover deze tot een
hogere belastingdruk leidt.[130]
Onlangs heeft de Hoge Raad aan het HvJ EU gevraagd of er ook sprake is van een niet
gedekte wijziging in een geval waarin Nederland een belemmerende dividendbelasting na 31
december 1993 heeft verhoogd, maar het derde land waar de aandeelhouder is gevestigd (in
casu: Curaçao) de belastingheffing over dit dividend overeenkomstig heeft verlaagd,
waardoor per saldo geen sprake is van een hogere belastingdruk.[131] Gelet op de nauwe
- 13 -
Kluwer Online Research
samenhang die er bestaat tussen de verhoging in Nederland en de verlaging op Curaçao (de
ingehouden en betaalde Nederlandse dividendbelasting komt uiteindelijk ten goede aan
Curaçao), verwacht ik dat het HvJ EU zal oordelen dat hier sprake is van een ‘bestaande’
belemmering.
Per saldo kan men vaststellen dat standstill-bepalingen bijdragen aan internationale
economische integratie maar slechts in zoverre zij lidstaten verbieden om een nieuwe
belemmerende belastingmaatregel in te voeren in de relaties met derde landen. Daarbij geldt
duidelijk een ‘case-by-case’-benadering. Per geval dient men na te gaan of een
belastingmaatregel binnen de reikwijdte van een standstill-bepaling valt en zo ja, wat daarvan
de gevolgen zijn.
4.6Rechtvaardigingsgronden in de relaties met derde landen
4.6.1Inleiding
Indien men heeft vastgesteld dat een belemmerende belastingmaatregel niet wordt
geërbiedigd door enige standstill-bepaling, dient men tot slot te toetsen of de desbetreffende
maatregel niettemin kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van een dwingende reden van
algemeen belang. Uit de zaak FII volgt dat er in de relaties met derde landen meer ruimte kan
zijn voor een geslaagd beroep op rechtvaardigingsgronden in vergelijking met
intra-EU-situaties.[132] Uit het recente arrest Santander volgt dat de bewijslast te dezen op de
desbetreffende lidstaat rust.[133] Uit, onder andere, het Haribo-arrest en het arrest Commissie
tegen Nederland volgt verder dat lidstaten niet in dit bewijs slagen indien blijkt dat zij de
door hun aangedragen dwingende reden niet op een coherente en consistente wijze
nastreven.[134] Het belang van de bewijslast en de bewijsvoering mag daarom in de relaties
met derde landen niet onderschat worden.
Wat de rechtvaardigingsgronden in de relaties met derde landen betreft, kan het volgende
worden opgemerkt. Wat betreft argumenten die verband houden met de derving van
belastingopbrengsten[135], het ontbreken van wederkerigheid[136] of administratieve
moeilijkheden[137] kan worden vastgesteld dat deze argumenten in een derde-landencontext
niet sneller worden geaccepteerd ten opzichte van een intra-EU-context; door het HvJ EU
zijn zij in een derde-landencontext categorisch afgewezen. Aan de andere kant bestaat er,
afhankelijk van het doel van de bestreden belastingmaatregel, meer ruimte, of zou deze
moeten bestaan, voor een geslaagd beroep op het territorialiteitsbeginsel, fiscale coherentie,
de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen en de noodzaak om een effectieve fiscale
controle te waarborgen, de noodzaak om de effectieve invordering te waarborgen en de
noodzaak om een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid te waarborgen. Hetzelfde
geldt voor de noodzaak om onderzoek te stimuleren, de noodzaak om schadelijke
belastingconcurrentie tegen te gaan, (mogelijk) de afwezigheid van een compenserende
heffing en, onder omstandigheden, het ontbreken van harmonisatie. Dit geldt naar mijn
mening niet alleen in de context van het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU, maar ook in
de context van de vrijverkeersbepalingen in de EER-overeenkomst en de diverse associatieen partnerschapakkoorden. Een aantal van bovenstaande rechtvaardigingen wordt hieronder
nader besproken.[138]
4.6.2Territorialiteit
Het principe van territorialiteit staat in wezen voor het soevereine recht van lidstaten om er
voor te kiezen om inwoners te belasten voor hun wereldwijde inkomen en niet-inwoners
alleen voor inkomen uit inkomensbronnen die in die lidstaat gelegen zijn.[139] Een lidstaat
kan derhalve alleen een geslaagd beroep doen op deze rechtvaardigingsgrond in zijn
hoedanigheid van bronstaat, vooropgesteld dat de aangevochten belastingmaatregel
- 14 -
Kluwer Online Research
daadwerkelijk op een coherente en consistente wijze op het principe van territorialiteit is
gebaseerd.[140] De vraag rijst of een beroep op territorialiteit sneller aanvaard zou moeten
worden in de relaties met derde landen. Tot op heden is er geen jurisprudentie van het HvJ
EU op dit punt. Op basis van het principe van internationale belastingneutraliteit is er naar
mijn mening echter geen reden om in een derde-landencontext anders met het principe van
territorialiteit om te gaan. Daarbij dient echter, mijns inziens, wel een nuance te worden
gemaakt. In sommige gevallen is er namelijk sprake van dat het HvJ EU het
territorialiteitsbeginsel in een intra-EU context als het ware ‘opwaardeert’ van nationaal naar
Europees niveau om te verzekeren dat verliezen of kosten altijd ergens in een lidstaat in
aanmerking kunnen worden genomen.[141] Bij gebreke aan wederkerigheid, zou naar mijn
mening deze benadering niet naar derde landen moeten worden doorgetrokken. Dit zou er
anders namelijk toe kunnen leiden dat lidstaten wel steeds gehouden zouden zijn om
verliezen en kosten uit derde landen in aftrek toe te laten, terwijl het desbetreffende derde
land in de omgekeerde situatie dit niet zou hoeven. Hiermee zou, mijns inziens, de verdeling
van heffingsbevoegdheid tussen de desbetreffende lidstaat en derde land op onbillijke wijze
worden verstoord.
4.6.3Fiscale coherentie
De noodzaak om de coherentie van het belastingstelsel te waarborgen komt in feite neer op
de noodzaak om een volledige belasting te waarborgen.[142] In intra-EU-situaties heeft het
HvJ EU dit argument slechts een paar keer onder strikte voorwaarden geaccepteerd.[143] Uit
de rechtspraak van het HvJ EU tot nu toe valt af te leiden dat het HvJ EU het argument van
fiscale coherentie in de relaties met derde landen niet anders of milder beoordeelt in
vergelijking met intra-EU-situaties.[144] Naar mijn mening kunnen er echter redenen zijn om
een beroep op de fiscale coherentie sneller te accepteren in derde-landensituaties in de
context van de proportionaliteitsvraag. Gegeven dat dit argument in feite neerkomt op de
noodzaak om een volledige belasting te waarborgen, kan ik mij voorstellen dat een
belemmerende belastingmaatregel gerechtvaardigd kan worden op basis van het
fiscalecoherentie-argument in situaties waarin een minder belemmerende maatregel deze
coherentie in de relatie met derde landen niet meer zou waarborgen. Dit zou met name het
geval kunnen zijn indien het desbetreffende derde land niet aan enige internationale
verplichting is onderworpen om bijstand te verlenen bij de invordering van belastingen. Deze
benadering lijkt steun te vinden in het recente arrest Commissie tegen Spanje[145] en is ook
in lijn met het principe van internationale belastingneutraliteit, aangezien zij verzekert dat
lidstaten het recht behouden om inkomen te belasten dat zijn oorsprong vindt in de
desbetreffende lidstaat.
4.6.4De noodzaak om belastingontwijking te bestrijden
Binnen de EU kan een belemmerende belastingmaatregel gerechtvaardigd zijn uit hoofde van
de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden, onder voorwaarde dat de desbetreffende
regeling ook proportioneel is. Dit betekent dat de maatregel specifiek dient aan te grijpen bij
situaties van belastingontwijking. Hiervan is sprake bij volstrekt kunstmatige constructies die
geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te
ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale
grondgebied van de desbetreffende lidstaat.[146]
Naar mijn mening zou de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden sneller geaccepteerd
kunnen worden in de relaties met derde landen, indien er bezien vanuit de doelstelling van de
aangevochten belastingmaatregel een relevant verschil in juridische integratie bestaat met het
desbetreffende derde land vergeleken met lidstaten. Zo is het naar mijn mening in het
bijzonder niet onredelijk indien lidstaten in de relaties met bepaalde derde landen uitgaan van
- 15 -
Kluwer Online Research
een weerlegbaar vermoeden van belastingontwijking.[147] Onder deze benadering kunnen
investeerders in of vanuit derde landen nog steeds profiteren van de bescherming die de
Europese verdragsvrijheden hen biedt. Echter, wanneer het gaat om investeringen in of vanuit
een ‘verdacht’ derde land waar, bijvoorbeeld, een laag belastingtarief geldt of geen
internationale informatie-uitwisseling mee is overeengekomen, wordt de drempel om met
succes een beroep te doen op de verdragsvrijheden verhoogd in die zin dat eerst de zakelijke
redenen voor de betrokken transacties zullen moeten worden aangetoond.
In de zaak Commissie tegen Italië is het HvJ EU in de context van bronheffingen echter een
stap verder gegaan. Uit deze zaak zou men namelijk kunnen afleiden dat een discriminerende
bronheffing in de relaties met derde landen altijd is toegestaan op basis van
anti-ontgaansoverwegingen indien er met het desbetreffende land geen verdrag bestaat dat
voorziet in de internationale uitwisseling van informatie, zelfs wanneer er niet concreet van
belastingontwijking sprake is.[148] Het HvJ EU blijkt in deze zaak dus bereid te zijn de
voordelen van de Europese verdragsvrijheden categorisch uit te sluiten op basis van
anti-ontgaansoverwegingen, ondanks dat dit in strijd komt met het proportionaliteitsbeginsel.
Naar mijn mening dient men dit arrest echter niet te veralgemeniseren. Volgens mij dient
men de overwegingen van het HvJ EU in deze zaak aldus te begrijpen, dat een systeem van
bronheffingen als zodanig kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om
belastingontwijking te bestrijden. Dit arrest dient men daarom naar mijn mening te lezen in
de specifieke context van de Italiaanse maatregel. Ik durf uit dit arrest niet af te leiden dat
lidstaten in de relaties met derde landen de voordelen van de Europese verdragsvoordelen
categorisch mogen uitsluiten op basis van anti-ontgaansoverwegingen. Deze visie vindt steun
in het recente arrest A Oy, waarin een algemeen vermoeden voor belastingontwijking in de
relaties met de EER-landen door het HvJ EU van de hand werd gewezen.[149]
4.6.5Effectieve fiscale controle
Uit onder andere de arresten Skatteverket tegen A, Rimbaud en A Oy valt af te leiden dat de
noodzaak om de effectieve fiscale controle te waarborgen in de relaties met derde landen een
geldige rechtvaardiging kan opleveren voor een belemmering indien er tussen de lidstaat en
het desbetreffende derde land geen verdrag bestaat dat voorziet in de internationale
uitwisseling van informatie.[150] Daarvoor is wel vereist dat er, bezien vanuit de
aangevochten regeling, daadwerkelijk een behoefte bestaat aan de uitwisseling van
informatie. Indien de vereiste informatie ook op andere wijze kan worden verkregen, kan de
afwezigheid van een mogelijkheid tot internationale informatie-uitwisseling dus niet zonder
meer als geldige rechtvaardigingsgrond worden geaccepteerd. Illustratief in dit verband is de
zaak STEKO.[151] In dit arrest weigerde de Duitse fiscus in een bepaald jaar aftrek op
verliezen op portfoliobeleggingen in buiten Duitsland gevestigde vennootschappen. In dit
kader oordeelde het HvJ EU dat de noodzaak om in non-EU-verhoudingen de
doeltreffendheid van de belastingcontroles te waarborgen irrelevant is als
rechtvaardigingsgrond wanneer de vermindering in waarde van de participaties in deze
non-EU-vennootschappen het gevolg is van koersdalingen op de beurs. Het HvJ EU lichtte
dit niet verder toe, maar waarschijnlijk was de veronderstelling aanwezig dat in dat geval de
benodigde informatie vrij toegankelijk is (bijvoorbeeld via internet), zodat er aan
internationale uitwisseling van informatie evident geen behoefte bestaat.
Opgemerkt zij echter dat uit het arrest Commissie tegen Italië volgt dat het HvJ EU de
afwezigheid van een mogelijkheid tot internationale informatie-uitwisseling wel zonder meer
als geldige rechtvaardigingsgrond accepteert voor een discriminerende bronheffing, dus
ongeacht of er ook daadwerkelijk behoefte aan de internationale uitwisseling van informatie
bestaat, indien de discriminerende bronheffing een anti-ontgaanskarakter heeft.[152] In dat
geval maakt het kennelijk niet uit of er daadwerkelijk behoefte bestaat aan de uitwisseling
- 16 -
Kluwer Online Research
van informatie.
Indien de noodzaak om de effectieve fiscale controle te waarborgen in de relaties met derde
landen een geldige rechtvaardiging oplevert, dient nog te worden nagegaan of de categorische
uitsluiting van de Europese verdragsvrijheden ook proportioneel is. Uit onder andere het
arrest Danner volgt namelijk dat in een intra-EU-context, belastingplichtigen hoe dan ook een
mogelijkheid moet worden geboden om te bewijzen dat zij aan alle voorwaarden zoals
gesteld door de aangevochten regeling voldoen, ook indien uitwisseling van informatie tussen
de desbetreffende lidstaten op basis van de Wederzijdse Bijstandrichtlijn niet mogelijk
is.[153] Uit onder andere het arrest Rimbaud volgt evenwel dat er in de relaties met derde
landen een dergelijk recht op het leveren van tegenbewijs niet bestaat. In dit arrest heeft het
HvJ EU verduidelijkt dat dit recht voorkomt dat bepaalde in de richtlijn opgenomen
beperkingen op de informatie-uitwisseling in het nadeel van belastingplichtige zouden
uitvallen. Wanneer er echter met het desbetreffende derde land in het geheel geen plicht tot
uitwisseling van informatie is overeengekomen, treedt dit gevolg niet op en is er geen reden
om de belastingplichtige toch een recht op bewijslevering te geven, zo luidt de redenering
van het HvJ EU. Naar mijn mening kan men zijn vraagtekens plaatsen bij deze redenering.
Waar het uiteindelijk om gaat is of de belastingautoriteiten van de desbetreffende lidstaat zich
er van kunnen vergewissen dat de in het derde land gevestigde investeerder of investering aan
alle voorwaarden voldoet om in aanmerking te komen voor het geclaimde belastingvoordeel.
Of de fiscus de hiertoe benodigde informatie nu van de buitenlandse belastingautoriteiten
verkrijgt, of – op vrijwillige basis – van de belastingplichtige zelf, maakt naar mijn mening
niet veel uit. De belastingautoriteiten blijven onder het Europese recht namelijk vrij in de
waardering van het geleverde bewijs (binnen de grenzen van de Europeesrechtelijke
beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit). Dit volgt bijvoorbeeld uit Twoh
International, waarin het HvJ EU oordeelde dat de wederzijdse bijstandrichtlijn niet afdoet
aan de bevoegdheid van de belastingautoriteiten van een lidstaat om te beoordelen of is
voldaan aan de voorwaarden waarvan de wetgeving van deze lidstaat de vrijstelling van een
verrichting afhankelijk stelt.[154]
Wat hier ook van zij, vastgesteld kan worden dat de afwezigheid van een verdrag dat voorziet
in de internationale uitwisseling van informatie tussen de betrokken lidstaat en derde land van
grote betekenis is voor de vraag of een belemmering in de relaties met derde landen kan
worden gerechtvaardigd. De afwezigheid van een dergelijk verdrag levert echter niet
automatisch in alle gevallen een geldige rechtvaardiging op voor een belemmering in de
relaties met derde landen. Er dient aan de kant van de desbetreffende lidstaat wel
daadwerkelijk een behoefte te bestaan aan de uitwisseling van informatie.
4.6.6Effectieve invordering van belasting
De noodzaak om een effectieve invordering van belasting te waarborgen speelt met name bij
de discussie omtrent de dividendbelasting. Deze discussie komt nog separaat aan de orde in
onderdeel 5.5, waarnaar op dit punt zij verwezen.
4.6.7Behoud evenwichtige verdeling heffingsbevoegdheid
In een intra-EU-context kan het behoud van een evenwichtige verdeling van
heffingsbevoegdheid worden aanvaard wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te
vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn
belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied
plaatsvinden.[155] Het HvJ EU heeft zich nog niet expliciet uitgelaten over de vraag of het
behoud van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid belemmering in de relaties
met derde landen kan rechtvaardigen. Deze vraag is mijns inziens met name relevant in de
context van bronheffingen. In het Santander-arrest is deze rechtvaardiging wel opgeworpen
- 17 -
Kluwer Online Research
en door het HvJ EU verworpen, maar uit dit arrest valt niet goed af te leiden in hoeverre het
HvJ EU hierbij ook de relaties met derde landen op het oog had.[156] Uit het Aberdeen-arrest
valt echter af te leiden dat het HvJ EU desgevraagd het behoud van een evenwichtige
verdeling van heffingsbevoegdheid waarschijnlijk niet snel rechtvaardiging zal accepteren
voor een discriminerende bronheffing in de relaties met derde landen. In dit arrest zegt het
HvJ EU in wezen dat deze rechtvaardiging niet op gaat indien een lidstaat in de binnenlandse
situatie zijn recht om binnenlandse dividenden te belasten (‘source country entitlement’)
eenzijdig prijsgeeft.[157] Anders gezegd, in een dergelijk geval wordt het behoud van een
evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid niet op een coherente en consistente wijze
nagestreefd. Hierdoor kan een beroep op deze rechtvaardigingsgrond niet slagen. Nu het er
bij een discriminerende bronheffing vrijwel per definitie om gaat dat een lidstaat alleen in de
binnenlandse situatie eenzijdig de bronbelasting op binnenlandse dividend vermindert, zal in
zoverre de betekenis van deze rechtvaardigingsgrond in de relaties met derde landen naar
mijn mening vermoedelijk uiterst beperkt zijn.
Overigens valt er wel wat voor te zeggen om het behoud van een evenwichtige verdeling van
heffingsbevoegdheid in het kader van bronheffingen wel als rechtvaardigingsgrond te
accepteren bij het ontbreken van een belastingverdrag tussen een lidstaat en derde land. De
reden is dat, mijns inziens, in een dergelijk geval de toekomstige evenwichtige verdeling van
de heffingsbevoegdheden door een mogelijk belastingverdrag in gevaar komt, omdat de
lidstaat eenzijdig al een deel van zijn heffingsrechten heeft prijsgegeven zonder dat daar een
offer van het andere land tegenover staat. In dat geval kan de noodzaak tot het behoud van
een (toekomstige) evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, mijns inziens, een
belemmerende bronheffing rechtvaardigen.[158]
4.6.8De noodzaak om schadelijke belastingconcurrentie te bestrijden
De noodzaak om schadelijke belastingconcurrentie te bestrijden, kan naar alle
waarschijnlijkheid niet als geldige rechtvaardiging gelden voor een belemmerende
belastingmaatregel in een intra-EU-context. De reden is dat het Verdrag zelf voorziet in een
set aan adequate regels om schadelijke belastingconcurrentie tegen te gaan, namelijk de
staatssteunbepalingen ex art. 107 en art. 108 VwEU, op basis waarvan de nadelige effecten
van een schadelijk belastingregime binnen de Unie kunnen worden weggenomen.[159]
Kenmerkend hierbij is dat de begunstigde van niet-toegestane staatssteun verplicht is het
voordeel terug te betalen zodat men weer terugkeert naar de situatie waarin er geen steun zou
zijn verleend.
De staatssteunbepalingen zijn echter beperkt tot de Europese Unie. De cruciale
terugbetalingsverplichting geldt derhalve niet voor staatssteun die men in een derde land
heeft ontvangen. Naar mijn mening zou dit een reden moeten zijn om een belemmering
richting derde landen wel te accepteren terwijl deze belemmering niet aanvaardbaar zou zijn
in een intra-EU-context. Anders zouden derde-landeninvesteringen per saldo beter af kunnen
zijn dan vergelijkbare investeringen binnen de Unie. De eerste groep zou dan immers wel
verdragsbescherming genieten, maar – anders dan de tweede groep – geen ‘last’ hebben van
de staatssteunbepalingen. Naar mijn mening zou de noodzaak om schadelijke
belastingconcurrentie te bestrijden in de relaties met derde landen daarom ook als geldige
rechtvaardigingsgrond moeten kunnen gelden voor een belemmerende belastingmaatregel,
mits deze maatregel ook daadwerkelijk beoogt schadelijke belastingconcurrentie te
bestrijden.[160]
4.6.9Ontbreken compenserende heffing
In intra-EU-verhoudingen kan een belemmering niet worden gerechtvaardigd met het
argument dat er sprake is van een lagere belastingheffing in de andere lidstaat. Het HvJ EG
- 18 -
Kluwer Online Research
heeft in het Eurowings arrest geoordeeld dat een dergelijke compenserende heffing afbreuk
doet aan de grondslagen van de interne markt.[161] Alleen indien er in het geheel geen
sprake is van onderworpenheid in een andere lidstaat kan het een lidstaat geoorloofd zijn om
een bepaald fiscaal voordeel niet toe te kennen, zo kan men afleiden uit het arrest
Schempp.[162]
De vraag is in hoeverre hetzelfde geldt in de relaties met derde landen. Rechtspraak van het
HvJ EU ontbreekt op dit punt. In de literatuur is de heersende leer dat de afwezigheid van een
voldoende heffing in een derde land een rechtvaardiging kan opleveren.[163] Ook de
Europese Commissie nam kennelijk in de Lenz-zaak het standpunt in dat een discriminerende
belastingheffing over inkomende dividenden gerechtvaardigd kan zijn in een
derde-landencontext indien de uitgekeerde winst in het desbetreffende derde land niet of niet
voldoende is onderworpen.[164] Dit standpunt is in lijn met de achtergrond van de tax
carve-out van art. 65, eerste en derde lid, VwEU. Deze bepaling was opgenomen omdat
sommige lidstaten bezorgd waren dat zij tax credits zouden moeten gaan uitbetalen aan
vennootschappen gevestigd in belastingparadijzen.[165] Naar mijn verwachting zal het HvJ
EU desgevraagd voorgaande vraag inderdaad bevestigend beantwoorden. De verwerping in
Eurowings van het argument dat er geen compenserende heffing is, is sterk gestoeld op het
idee van een interne markt. Het HvJ EU lijkt tussen de regels door te zeggen dat lidstaten de
ongewenste effecten van verschillen in tarief en/of grondslag zoals deze bestaan binnen de
diverse lidstaten, maar door middel van harmonisatie dienen op te lossen. Binnen de EU is
daar ook een duidelijke grondslag voor.[166] Deze grondslag ontbreekt echter in de relaties
met derde landen.[167] Dit neemt overigens niet weg dat deze uitkomst mijns inziens niet
wenselijk is. Op basis van het principe van internationale belastingneutraliteit zou een lagere
heffing in een derde land niet van belang mogen zijn, zolang er aldaar maar sprake is van de
uitoefening van een reële economische activiteit. Wel kan uiteraard een lagere heffing in een
derde land een vermoeden van misbruik opleveren.[168] Een mechanische uitsluiting van de
voordelen van de Europese verdragsvrijheden richting derde landen waar geen sprake is van
een voldoende heffing, acht ik echter disproportioneel.
4.6.10Ontbreken wederkerigheid
De vraag rijst of het ontbreken van wederkerigheid met het desbetreffende derde land als
rechtvaardiging kan dienen voor een discriminerende belastingmaatregel. Immers, op basis
van art. 63 VwEU zouden lidstaten verplicht kunnen worden om eenzijdig hun bronheffing in
de relaties met derde landen te verminderen of zelfs op te geven zonder quid pro quo. Uit het
Haribo-arrest valt af te leiden dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.[169] De
lidstaten hebben ervoor gekozen om het kapitaalverkeer eenzijdig te liberaliseren in de
relaties met derde landen. Reeds hierom kan het ontbreken van wederkerigheid in de
betrekkingen tussen de lidstaten derde landen niet als rechtvaardiging dienen in de relaties
met derde landen. Mijns inziens is deze benadering volstrekt terecht. Lidstaten hebben er nu
eenmaal uitdrukkelijk voor gekozen het kapitaalverkeer naar en uit derde landen eenzijdig te
liberaliseren en daarmee juist afstand gedaan van wederkerigheid. Aanvaarding van het
ontbreken van wederkerigheid zou het vrije kapitaalverkeer richting derde landen volledig
uithollen.[170]
4.6.11Derving belastingopbrengsten
Tot slot rijst de vraag of budgettaire redenen als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen. In een
EU-context is een dergelijk argument door het HvJ EU altijd expliciet verworpen. In de
literatuur zijn wel stemmen op gegaan om vanwege het ontbreken van een interne markt met
derde landen, budgettaire redenen in een derde-landencontext wel te aanvaarden.[171] Het
HvJ EU heeft dit argument echter expliciet verworpen in het Haribo-arrest.[172] Naar mijn
- 19 -
Kluwer Online Research
mening is dit ook terecht. Aanvaarding van budgettaire redenen als rechtvaardigingsgrond
zou het vrije kapitaalverkeer in fiscale zaken de facto namelijk illusoir maken.
5Impact op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting
Op basis van het voorgaande volgt hieronder een concrete toetsing van een aantal bepalingen
in de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting aan de Europese verdragsvrijheden in
de relaties met derde landen. De focus ligt achtereenvolgens op i) renteaftrekbeperkingen, ii)
de switch-over van deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsverrekening; iii) fiscale eenheid;
iv) exitheffingen en v) dividendbelasting.
5.1Renteaftrekbeperkingen
De wet op de vennootschapsbelasting kent inmiddels talloze renteaftrekbeperkingen. Het gaat
het bestek van deze bijdrage te buiten om uitgebreid in te gaan op de EU-rechtelijke
houdbaarheid van elke afzonderlijke renteaftrekbeperking. Ik volsta met de bespreking van
een drietal bepalingen: de onderkapitalisatieregeling van art. 10d Wet Vpb 1969, de
anti-winstdrainagebepaling van art. 10a Wet Vpb 1969 en de renteaftrekbeperking voor
deelnemingsrente van art. 13l Wet Vpb 1969.
5.1.1Onderkapitalisatiebepaling
Wat de onderkapitalisatiebepaling betreft, kan worden vastgesteld dat art. 10d Wet Vpb 1969
geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Er is daarom geen
sprake van een discriminatie. Hieraan doet niet af dat men het effect van genoemde bepaling
in binnenlandse situaties kan voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Men hanteert
dan namelijk een verkeerde vergelijkingsmaatstaf; vergeleken moet mijns inziens worden met
een niet-gevoegde Nederlandse debiteur en crediteur aangezien de debiteur en crediteur in de
grensoverschrijdende situatie evenmin gevoegd zijn. In dat geval treedt er geen discriminatie
op. Men zou in plaats daarvan kunnen betogen dat het EU-recht dan verplicht tot een
grensoverschrijdende fiscale eenheid, zodat men net als in de binnenlandse situatie het effect
van art. 10d Wet Vpb 1969 kan voorkomen. Uit het X Holding-arrest volgt evenwel dat
Nederland niet verplicht is om een grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan.[173]
Het HvJ EU ziet daarbij de fiscale eenheid, mijns inziens, als package deal. Dit betekent dat
Nederland evenmin een grensoverschrijdende fiscale eenheid op losse onderdelen hoeft toe te
staan. Dit vindt bevestiging in HR BNB 2011/244, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het
feit dat de houdsterverliesregeling van art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969 niet kan worden ontgaan
door een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen, niet in strijd is met het
EU-recht.[174] Andere mogelijk belemmerende aspecten van het feit dat een
grensoverschrijdende fiscale eenheid niet mogelijk is, zoals de onvermijdelijkheid van art.
10d Wet Vpb 1969, zijn naar mijn mening EU-rechtelijk dus gerechtvaardigd.[175]
Overigens heb ik wel moeite met het fenomeen dat Nederland de onderkapitalisatiemaatregel,
die naar de ratio slechts in grensoverschrijdende situaties van toepassing zou moeten zijn, ook
in puur binnenlandse situaties toepast om op die manier de invloed van de
EU-verdragsvrijheden om zeep te helpen (advocaat-generaal Geelhoed spreekt in dit verband
van een ‘anathema voor de interne markt’).[176] Men zou zich kunnen afvragen of hiermee
de effectiviteit van het EU-recht niet in het gedrang komt. Op basis van art. 4 VEU zijn de
EU-lidstaten gehouden zich te onthouden ‘van alle maatregelen welke de verwezenlijking
van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen.’ Voor zover het gaat om
antimisbruikmaatregelen die naar de ratio eigenlijk alleen bedoeld zijn voor
grensoverschrijdende situaties en die in binnenlandse situaties dus in wezen een afwijking
vormen op het normaal toepasselijke belastingregime op basis waarvan rente normaal
- 20 -
Kluwer Online Research
aftrekbaar is, zou er mogelijk strijdigheid kunnen ontstaan met genoemd principe.[177]
Wat de relaties met derde landen betreft, kan men constateren dat de invloed van het
kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU op art. 10d Wet Vpb 1969 nihil is. De Hoge Raad heeft
namelijk onlangs beslist dat deze regeling als ‘groepsregeling’ kwalificeert zodat zij
uitsluitend aan de vrijheid van vestiging kan worden getoetst.[178] Art. 10d Wet Vpb 1969
kan wel getoetst worden aan de vrijheid van vestiging in de EER-overeenkomst en aan de
vestigingsbepalingen in de associatie- en partnerschapakkoorden die voorzien in een recht op
nationale behandeling. Gelet op het voorgaande zal er echter onder deze overeenkomsten van
een verboden discriminatie a fortiori geen sprake zijn.
5.1.2Anti-winstdrainage
Art. 10a Wet Vpb 1969 beperkt de aftrek van rente op leningen van een verbonden lichaam
indien deze lening verband houdt met bepaalde transacties, zoals een dividenduitkering of de
verwerving van aandelen in een lichaam dat na de verwerving als verbonden lichaam
kwalificeert. Renteaftrek wordt in principe echter wel toegestaan i) als de belastingplichtige
aannemelijk maakt dat aan zowel de schuld als de daarmee samenhangende transactie in
overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen of ii) als de
belastingplichtige aannemelijk maakt dat de rente bij de ontvanger is onderworpen aan een
naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. In het laatste geval kan renteaftrek echter
alsnog geweigerd worden als de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan
met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken, of dat aan de
schuld en de daarmee samenhangende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke
overwegingen ten grondslag liggen.
Genoemde bepaling vormt mijns inziens een belemmering, simpelweg omdat men doorgaans
in een binnenlandse situatie er veel sneller in zal slagen aannemelijk te maken dat er sprake is
van een redelijke heffing, althans voor zover het gaat om situaties waarin de crediteur niet in
een verliessituatie verkeert. In de transnationale situatie zal men minder makkelijk slagen
voor deze redelijke-heffingstoets, en zal men slechts nog renteaftrek kunnen claimen indien
men aannemelijk maakt dat zowel de rente als de daarmee verband houdende rechtshandeling
in overwegende mate zakelijk is (de dubbele zakelijkheidstoets). Dit is een aanzienlijk
zwaardere toets dan de doorgaans in binnenlandse situaties toepasselijke
redelijke-heffingstoets. Hiermee creëert art. 10a Wet Vpb 1969 mijns inziens de facto een
belemmering van het vrije verkeer.[179] Het feit dat ook in een binnenlandse situatie
renteaftrek alsnog geweigerd kan worden als de inspecteur aannemelijk weet te maken dat
aan de schuld en de daarmee samenhangende rechtshandeling niet in overwegende mate
zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, doet hier mijns inziens niet aan af. Het klopt
weliswaar dat hiermee in zowel de binnenlandse als in de transnationale situatie in wezen
dezelfde materiële voorwaarden voor niet-aftrekbaarheid gelden (i.e. de dubbele
zakelijkheidstoets). Echter, gelet op het verschil in bewijslastverdeling in beide gevallen zal
de verkrijging van aftrek in de transnationale situatie doorgaans moeilijker zijn dan in de
binnenlandse situatie. Uit het arrest Vestergaard en het recente arrest-SIAT leid ik af dat een
dergelijk verschil tot een belemmering kan leiden.[180]
Deze belemmering kan echter wel worden gerechtvaardigd op basis van
anti-misbruikoverwegingen. De hamvraag is in dit geval of art. 10a Wet Vpb 1969 van een
ruimer misbruikbegrip uitgaat dan het misbruikbegrip zoals het HvJ EU dat in zijn
rechtspraak heeft ontwikkeld. Uit onder andere de zaak Part Service[181] leid ik af dat het
HvJ EU uitgaat van een ‘principal aim’-test; men moet kijken of de verkrijging van het
betrokken belastingvoordeel al dan niet het wezenlijke doel is van de betrokken handeling
van handelingen. Hoewel genoemd arrest is gewezen in het kader van de BTW-richtlijn,
geloof ik niet dat onder de verdragsvrijheden een beperkter misbruikbegrip zou gelden in de
- 21 -
Kluwer Online Research
zin dat alleen sprake zou zijn van misbruik indien belastingontwijking het enige doel van de
betrokken handeling(en) is. Een dergelijk criterium zou het anti-misbruikargument de facto
tot een loze kreet maken, nu er altijd wel een niet-fiscaal motief te bedenken valt voor een
bepaalde transactie of set van transacties.[182]
Dit neemt niet weg dat het misbruikbegrip van art. 10a Wet Vpb mogelijk ruimer is dan het
Europese misbruikbegrip. Rente betaald op een verbonden lening waarmee een acquisitie van
een derde partij wordt gefinancierd, bijvoorbeeld, kan onder de beperking van art. 10a Wet
Vpb vallen. Men kan zich echter afvragen, naar analogie van HR BNB 2005/169 (waarin, kort
gezegd, is beslist dat bij een acquisitie van een derde partij, de zakelijkheid van de verbonden
lening een gegeven is[183]), of in een dergelijk geval het wezenlijke doel van de betrokken
transacties is gelegen in het verkrijgen van een belastingvoordeel. Andere situaties waarin
twijfel kan ontstaan laten zich ook denken.[184]
Voor zover art. 10a Wet Vpb 1969 inderdaad een verboden belemmering opwerpt, komt de
vraag op in hoeverre bovenstaande analyse ook geldt in de relaties met derde landen. Mijns
inziens is geen sprake van een ‘groepsregeling’, aangezien de Hoge Raad voor
verbondenheid geen zeggenschap vereist, laat staan doorslaggevende zeggenschap.[185] Men
kan genoemde bepaling dus toetsen aan het vrije kapitaalverkeer, in ieder geval in gevallen
waarin de relatie tussen debiteur en crediteur niet wordt gekenmerkt door doorslaggevende
zeggenschap. Onder de EER-overeenkomst zal men ook aan de vestigingsvrijheid kunnen
toetsen. Hetzelfde kan gelden voor de associatie- en partnerschapsovereenkomsten die
voorzien in een recht op nationale behandeling.
Voor zover art. 10a Wet Vpb 1969 een codificatie vormt van de oude winstdrainage
jurisprudentie van de Hoge Raad, wordt een geconstateerde belemmering van art. 63 VwEU
waarschijnlijk gedekt door de standstill-clausule van art. 64, eerste lid, VwEU. Art. 10a Wet
Vpb 1969 gaat echter veel verder dan deze jurisprudentie. Het hiervoor aangehaalde arrest
HR BNB 2005/169 biedt daar een duidelijk voorbeeld van. In zoverre zal art. 64, eerste lid,
VwEU waarschijnlijk dan ook niet van toepassing zijn. Dan rest de vraag of toepassing van
art. 10a VwEU in een derde-landencontext sneller gerechtvaardigd kan worden vergeleken
met intra-EU-situaties. Mogelijk kan een lage heffing in het desbetreffende derde land als
zodanig als rechtvaardigingsgrond dienen terwijl dat in een intra-EU-situatie niet zo is. Zodra
de betrokken rechtshandelingen echter zakelijk zijn, acht ik het op basis van het principe van
internationale belastingneutraliteit onwenselijk om renteaftrek toch te weigeren. Mechanische
uitsluiting acht ik met andere woorden ook in de relaties met derde landen
disproportioneel.[186]
5.1.3Deelnemingsrente
Het nieuwe art. 13l lid 1 Wet Vpb 1969 beperkt, kort gezegd, de aftrek van rente op schulden
voor zover sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen, dat wil
zeggen, voor zover sprake is van een deelnemingsschuld.[187] Of sprake is van een
deelnemingsschuld wordt daarbij niet causaal, maar mathematisch bepaald.[188]
Deelnemingen die een uitbreidingsinvestering vormen, worden uitgezonderd bij het bepalen
van de deelnemingsschuld.[189] Deze uitzondering geldt echter onder meer niet i) als sprake
is van een hybride lening aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, ii) als de
rente ter zake van de financiering van een dergelijke uitbreiding ook elders in het concern in
aftrek wordt gebracht of iii) als de financiering van het lichaam waarin de deelneming wordt
gehouden, is aangegaan vanwege de belastingbesparing.[190]
In het kader van deze bijdrage ligt de focus op de laatste uitzondering, de zogeheten
oogmerktoets. Het gaat hierbij blijkens de memorie van toelichting om de situatie dat een
deelneming wordt verworven door een concern en deze deelneming met het oog op de
renteaftrek onder Nederland wordt gehangen.[191] Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden
- 22 -
Kluwer Online Research
dat er geen oogmerk van belastingbesparing aanwezig is, wanneer in Nederland sprake is van
een aansturende functie.[192] Onder een aansturende functie moet blijkens de nota naar
aanleiding van het verslag worden verstaan dat de belastingplichtige een hoofdkantoorfunctie
heeft ten aanzien van de desbetreffende dochtervennootschap. Dit kan tot uitdrukking komen
in de beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname en in de rol die de
belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de
strategie en beleid voor dat deel van het concern waartoe de belastingplichtige en de
betreffende dochtervennootschap behoren.[193]
Beziet men de oogmerktoets zoals nader ingevuld in de parlementaire stukken, dan rijst de
vraag of deze toets EU-rechtelijk houdbaar is voor zover men als gevolg van de oogmerktoets
tegen de renteaftrekbeperking van art. 13l lid 1 Wet Vpb aanloopt. Uitgangspunt is dat de
oogmerktoets neutraal is geformuleerd, en dus geen onderscheid maakt tussen Nederlandse
en buitenlandse bedrijven. De vraag is echter of de regeling niettemin de facto onderscheid
maakt. Een Nederlandse multinational zal eigenlijk altijd wel een aansturende functie c.q.
hoofdkantoorfunctie in Nederland hebben en daardoor geen last hebben van de oogmerktoets.
Voor een buitenlandse multinational die via Nederland investeert, is dit een stuk minder
vanzelfsprekend. Ik sluit daarom niet uit dat het HvJ EU hierin een belemmering zal zien.
Deze kan echter waarschijnlijk worden gerechtvaardigd op basis van
antimisbruikoverwegingen. De vraag is dan echter of de regeling ook proportioneel is. Op
zich voorziet de oogmerktoets in een case-by-casetoets en lijkt mij in zoverre dus
proportioneel. De vraag is echter opnieuw of ‘misbruik’ onder de oogmerktoets op dezelfde
wijze wordt ingevuld als ‘misbruik’ in de zin van de rechtspraak van het HvJ EU. Het HvJ
EU lijkt uit te gaan van een ‘principal aim’-test: is het betrokken belastingvoordeel al dan niet
het wezenlijke doel van de betrokken handeling van handelingen? De wettekst ligt, mijns
inziens, vrij dicht tegen deze ‘principal aim’-test aan: men moet kijken of de verhanging
onder Nederland nog steeds zou hebben plaatsgevonden, als er geen renteaftrek zou bestaan.
Als men echter de parlementaire stukken leest, dan lijkt de test opeens strenger: indien er
geen aansturende functie in Nederland aanwezig is, dan is er sprake van misbruik. Als de
oogmerktoets inderdaad op deze manier moet worden uitgelegd c.q. zal worden toegepast –
de parlementaire stukken zijn in dit opzicht niet geheel duidelijk – dan lijkt mij dit niet
proportioneel. Als er geen aansturende functie is, kunnen er nog steeds niet-fiscale motieven
zijn om via Nederland te investeren, bijvoorbeeld omdat (alleen) daar leningscapaciteit
beschikbaar is, of omdat het gaat om uitbreidingsactiviteiten die geheel in lijn liggen met de
reeds via Nederland gehouden activiteiten.[194] Kortom, ik sluit niet uit dat onder
omstandigheden toepassing van de oogmerktoets, afhankelijk van de concrete invulling in
een specifiek geval, in strijd kan komen met het EU-recht voor zover men als gevolg van de
oogmerktoets tegen de renteaftrekbeperking van art. 13l lid 1 Wet Vpb aanloopt.
Als de oogmerktoets inderdaad een belemmering vormt van het vrije verkeer in een
intra-EU-context, dan rijst vervolgens de vraag of hetzelfde geldt in de relaties met derde
landen. Voor zover sprake is van een Nederlandse vennootschap die door een
non-EU-aandeelhouder wordt gehouden die geen doorslaggevende zeggenschap uitoefent
over de Nederlandse vennootschap, kan een beroep worden gedaan op het vrije
kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU en art. 40 van de EER-overeenkomst. Indien er wel sprake
is van doorslaggevende zeggenschap, dan kan men een beroep doen op de vrijheid van
vestiging van art. 31 van de EER-overeenkomst en de vestigingsbepalingen in de associatieen partnerschapakkoorden die voorzien in een recht op nationale behandeling. De
belemmering wordt niet geëerbiedigd door de standstill-bepaling van art. 64 lid 1 VwEU
omdat deze na 31 december 1993 is ingevoerd. Weliswaar gold destijds ook een aftrekverbod
op deelnemingsrente, maar dit verbod is naderhand – naar aanleiding van het
arrest-Bosal[195] – afgeschaft. Echter, een belemmerende maatregel die na 31 december
- 23 -
Kluwer Online Research
1993 eerst is afgeschaft, en vervolgens opnieuw wordt ingevoerd, wordt niet gedekt door de
standstill-bepaling.[196] Ook hier kan de regeling echter gerechtvaardigd worden op basis
van antimisbruikoverwegingen. Naar mijn mening zou de toets in de relaties met derde
landen niet strenger moeten zijn vergeleken met intra-EU-gevallen in de zin dat een
mechanische uitsluiting van bepaalde situaties geoorloofd zou zijn.[197] De voorgaande
conclusie kan daarom, mijns inziens, ook in de relaties met derde landen opgeld doen.
5.2Switch-over van deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsverrekening
Op basis van art. 13 lid 9 en 11 Wet Vpb 1969 geldt de deelnemingsvrijstelling niet indien
sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming. In geval sprake is van een laagbelaste
beleggingsdeelneming, geldt de verrekeningsmethode in plaats van de vrijstellingsmethode.
Bovendien kan men in dat geval te maken krijgen met de verplichte jaarlijkse herwaardering
van art. 13a lid 1 Wet Vpb 1969. Uit de zaken FII en Haribo kan men op het eerste gezicht
afleiden dat een switch-over van vrijstellingsmethode naar verrekeningsmethode niet in strijd
is met het Europese recht, mits de totale belastingdruk in de transnationale situatie niet hoger
is dan in de vergelijkbare binnenlandse situatie.[198] Het oordeel van het HvJ EU in FII is
echter niet geheel ondubbelzinnig[199] en heeft daarom ook voor de nodige verwarring
gezorgd bij de Engelse verwijzende rechters.[200] De vraag waar de Engelse rechters zich
voor gesteld zien, is of men bij de vergelijking van de totale belastingdruk moet kijken naar
statutaire tarieven, effectieve tarieven of beide. Vanwege deze onduidelijkheid hebben de
Engelse rechters in de FII-zaak opnieuw de vraag gesteld in hoeverre de
verrekeningsmethode EU-proof is. Advocaat-generaal Jääskinen heeft onlangs conclusie
genomen in deze zaak. De A-G concludeert dat men slechts naar het statutaire tarief hoeft te
kijken, en niet naar het effectieve tarief.[201] De A-G erkent echter dat dit tot gevolg kan
hebben dat bepaalde belastingvoordelen die op het niveau van de buitenlandse dochter
worden toegekend onder de verrekeningsmethode niet worden ‘meegegeven’ aan de
aandeelhouder, terwijl dit in een binnenlandse situatie waarin de vrijstellingsmethode van
toepassing is, wel het geval is. [202] De A-G meent uiteindelijk dat dit een belemmering van
de verdragsvrijheden kan opleveren.[203]
De uitkomst in de FII (2)-zaak kan dus ook van belang zijn voor de vraag of de Nederlandse
switch-over in overeenstemming is met het EU-recht. Als het HvJ EU de visie van de A-G
volgt, zou dit kunnen betekenen dat Nederland, bijvoorbeeld, niet zonder meer de
verrekeningsmethode mag toepassen op een in een andere lidstaat gevestigde laagbelaste
dochter die daar R&D-activiteiten verricht en daar ten aanzien van de R&D-activiteiten in
aanmerking komt voor een fiscale faciliteit.
De vraag is of er in de relaties met derde landen dan ook een probleem ontstaat. Dit is mijns
inziens niet uitgesloten, in ieder geval voor zover het deelnemingen betreft waarover de
Nederlandse moeder geen doorslaggevende zeggenschap uitoefent. In dat geval kan een
beroep worden gedaan op art. 63 VwEU nu de deelnemingsvrijstelling niet uitsluitend van
toepassing is in groepssituaties. In de relaties met de EER-landen geldt dat in gevallen van
doorslaggevende zeggenschap ook een beroep op de vrijheid van vestiging kan worden
gedaan. De associatie- en partnerschapsakkoorden bieden in principe geen bescherming tegen
discriminatie op basis van de plaats waar de deelneming wordt gehouden. In een enkel geval,
zoals onder het associatieverdrag met Turkije, kan wel sprake zijn van een nieuwe
belemmering die op basis van de toepasselijke standstill-bepaling verboden is.[204]
Indien er inderdaad sprake is van een belemmering, dan kan deze vermoedelijk worden
gerechtvaardigd vanwege het ontbreken van een compenserende heffing, alhoewel enkel een
(te) laag tarief in een derde land, mijns inziens, geen criterium zou mogen zijn.[205] Mijns
inziens zou men veeleer moeten kijken of de R&D-activiteiten daadwerkelijk als
economische activiteit kwalificeren en dus een voldoende economische band hebben met het
- 24 -
Kluwer Online Research
grondgebied van de desbetreffende lidstaat. Indien in het desbetreffende derde land de
R&D-activiteiten onderworpen zijn aan een fiscaal regime dat in een intra-EU-context als
staatssteun zou kwalificeren, dan is er, mijns inziens, wel een geldige rechtvaardigingsgrond
aanwezig.[206]
5.3Fiscale eenheid
Op dit moment ligt het fiscale eenheidsregime op in ieder geval twee punten onder vuur. In
de eerste plaats is het niet mogelijk om een fiscale eenheid te vormen tussen twee
Nederlandse zustermaatschappijen die worden gehouden door een in een andere lidstaat
gevestigde moeder. De Europese Commissie is van mening dat dit in strijd is met de vrijheid
van vestiging en is daarom een inbreukprocedure tegen Nederland gestart.[207] Rechtbank
Haarlem in een uitspraak van 25 januari 2011 zag hier geen strijdigheid met de vrijheid van
vestiging, omdat genoemde situatie onvergelijkbaar zou zijn met de situatie waar de moeder
wel in Nederland is gevestigd.[208] Gelet op genoemde inbreukprocedure, is hier het laatste
woord nog niet over gezegd. In de tweede plaats is het op dit moment niet mogelijk om een
fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moeder en een via een buitenlandse
dochter gehouden Nederlandse kleindochter (‘Papillon-fiscale eenheid’). Uit het
Papillon-arrest volgt in eerste instantie dat dit niet in overeenstemming is met de vrijheid van
vestiging.[209] In de lagere rechtspraak wordt hier desalniettemin verschillend over gedacht.
Rechtbank Haarlem zag een niet-gerechtvaardige belemmering, terwijl Rechtbank Den Haag
een belemmering zag die gerechtvaardigd is uit hoofde van het gevaar voor bilaterale dubbele
verliesaftrek.[210]
De voornaamste vraag is in beide gevallen of de eventuele verrekening van verliezen in de
andere lidstaat (bilaterale dubbele verliesaftrek) inderdaad relevant is. Deze vraag is in het
Papillon-arrest niet aan de orde gekomen. Enerzijds zou men uit, onder andere, het
Eckelkamp-arrest kunnen afleiden dat de eventuele aftrek van verliezen in de andere lidstaat
inderdaad niet relevant is.[211] Anderzijds volgt uit het arrest Marks & Spencer dat het HvJ
EG wel oog heeft voor het gevaar van dubbele verliesverrekening wanneer de
belastingplichtige op basis van de vrijheid van vestiging grensoverschrijdende
verliesverrekening claimt.[212] Advocaat-generaal Kokott heeft onlangs geconcludeerd in de
verwante zaak Philips Electronics dat het gevaar voor bilaterale dubbele verliesneming niet
als geldige rechtvaardigingsgrond kan dienen. De A-G ziet een relevant verschil tussen het
risico op dubbele verliesaftrek bij grensoverschrijdende verliesverrekening (Marks &
Spencer) en het risico op dubbele verliesaftrek bij verliesverrekening binnen de eigen
grenzen. In het eerste geval is het gevaar voor dubbele verliesverrekening wel een geldige
rechtvaardiging, in het tweede geval niet.[213] Gelet op het Eckelkamp-arrest, verwacht ik
dat het HvJ EU zich bij deze redenering zal aansluiten. Dit zou betekenen dat het fiscale
eenheidsregime op dit moment evenmin EU-proof is, aangezien het weigeren van een
‘Papillon-fiscale eenheid’ of een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen
juist binnenlandse verliesverrekening beperkt. Zelfs als het gevaar voor bilaterale dubbele
verliesaftrek wel een geldige rechtvaardigingsgrond zou blijken te zijn, dan nog is de
Nederlandse regeling niet proportioneel omdat een ‘Papillon-fiscale eenheid’ en een fiscale
eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen nooit is toegestaan, ook niet indien er in
een concreet geval geen gevaar voor bilaterale dubbele verliesneming bestaat.
Wat het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU betreft, zal de uitkomst in bovenstaande
kwesties echter geen gevolgen hebben in de relaties met derde landen. De reden is dat het
fiscale eenheidsregime een typische ‘groepsregeling’ is die blijkens de jurisprudentie van het
HvJ EU uitsluitend aan de vrijheid van vestiging kan worden getoetst. De uitkomst in
voorgaande kwesties kan echter wel relevant zijn in de relaties met de EER-landen en die
landen waarmee een associatie- of partnerschapakkoord is gesloten dat voorziet in een recht
- 25 -
Kluwer Online Research
op nationale behandeling. Het is echter mogelijk dat het gevaar op bilaterale dubbele
verliesaftrek in de relaties met derde landen wel als rechtvaardiging zal gelden, gelet op het
feit dat lidstaten in de relaties met derde landen niet dezelfde instrumenten voor harmonisatie
van wetgeving ter beschikking staan vergeleken met intra-EU-situaties.[214]
5.4Exitheffingen
De Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van de eindafrekeningsbepalingen van art. 15c en
art. 15d Wet Vpb 1969 is op dit moment uitermate actueel. Deze bepalingen voorzien, kort
gezegd, in een acute belastingheffing over niet-gerealiseerde meerwaarden in een
onderneming (stille reserves, fiscale reserves, goodwill) in situaties waarin een
belastingplichtig lichaam zijn vestigingsplaats naar het buitenland verlegt (art. 15c Wet Vpb
1969), of ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten (art. 15d Wet Vpb 1969). De
vraag die de fiscale gemoederen al geruime tijd bezig houdt, is in hoeverre een dergelijke
eindafrekening EU-rechtelijk toelaatbaar is. Op 29 november 2011 heeft het HvJ EU zich
voor het eerst over deze kwestie uitgelaten in de Nederlandse zaak National Grid Indus
BV.[215] Uit dit arrest valt af te leiden dat een acute belastingheffing over latente
meerwaarden bij zetelverplaatsing vanuit Nederland naar een andere EU-lidstaat een
belemmering vormt van de vrijheid van vestiging. Deze belemmering is echter
gerechtvaardigd uit hoofde van het behoud van een evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Acute belastingheffing bij zetelverplaatsing is, met
andere woorden, Europeesrechtelijk toegestaan. Automatische, onmiddellijke invordering van
de ontstane belastingschuld is daarentegen niet in overeenstemming met de vrijheid van
vestiging. Uit National Grid Indus vloeit voort dat lidstaten het verplaatste lichaam de
mogelijkheid moeten bieden tot uitgestelde betaling van de ontstane belastingschuld tot op
het moment van daadwerkelijke realisatie van de reeds belaste meerwaarden. Daarbij mogen
lidstaten wel eisen dat het verplaatste lichaam zekerheid stelt voor de betaling van de
belastingschuld, bijvoorbeeld door het stellen van een bankgarantie. In hoeverre lidstaten
rente mogen berekenen gedurende het uitstel, is een open vraag die, mijns inziens,
ontkennend beantwoord zou moeten worden.[216]
De vraag rijst in of dit arrest ook opgeld doet in de relaties met derde landen onder het vrije
kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU. In zijn arrest van 13 januari 2012 heeft de Hoge Raad deze
vraag ontkennend beantwoord.[217] De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat er sprake is
van een bestaande belemmering in de zin van art. 64, eerste lid, VwEU. Hoewel art. 15c en
art. 15d Wet Vpb 1969 nog niet op 31 december 1993 bestonden, besliste de Hoge Raad dat
deze bepalingen op de voornaamste punten identiek zijn aan de overeenkomstige regeling
zoals deze gold op 31 december 1993, namelijk art. 8, eerste lid, Wet Vpb 1969 juncto art. 16
Wet IB 1964. Onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie van het HvJ EU oordeelde de
Hoge Raad dat om deze reden de eindafrekening in casu geen door het Verdrag verboden
beperking oplevert. De Hoge Raad verzuimde daarbij overigens om na te gaan of de
belemmering wel verband houdt met een directe investering of vestiging.
Opvallend genoeg wordt de voorvraag of in casu het vrije kapitaalverkeer verdrongen wordt
door de vrijheid van vestiging door de Hoge Raad onbeantwoord gelaten. Nu art. 15c Wet
Vpb 1969 aanknoopt bij de zetelverplaatsing, kan er naar mijn mening eigenlijk weinig
twijfel over bestaan dat deze regeling exclusief onder het bereik van de vrijheid van vestiging
valt. In zoverre zou men in casu dus eigenlijk sowieso niet aan toetsing aan art. 63 VwEU
mogen toekomen.[218] Deze conclusie vindt steun in de Van Hilten-zaak, waarin het HvJ EU
oordeelde dat de enkele verlegging van de woonplaats van de ene naar een andere staat niet
onder art. 63 VwEU valt.[219] Wat de eindafrekening onder art. 15d Wet Vpb 1969 betreft,
zou dit genuanceerder kunnen liggen, nu deze bepaling niet expliciet aanknoopt bij de
zetelverplaatsing. Zoals gezegd, laat de Hoge Raad deze kwestie in het midden en stapt hij
- 26 -
Kluwer Online Research
meteen door naar de standstill-bepaling.
Overigens geldt in de relaties met de EER-landen mogelijk dat de exitheffing weliswaar een
belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert, maar gerechtvaardigd is uit hoofde van
de noodzaak tot het behoud van een effectieve invordering van belastingen, in ieder geval in
de relaties met IJsland en Liechtenstein. De reden is dat deze landen niet gehouden zijn om
Nederland internationale bijstand te verlenen bij de invordering van belastingen. Uit het
recente arrest Commissie tegen Spanje zou men kunnen afleiden dat een onmiddellijke
exitheffing in dat geval gerechtvaardigd is, hoewel dit arrest op dit punt niet uitblinkt in
duidelijkheid.[220] Wat de overige associatie- en partnerschapakkoorden betreft, zal een
onmiddellijke exitheffing, mijns inziens, doorgaans niet gedekt worden door de in deze
akkoorden opgenomen vrije verkeersbepalingen. Uitzonderingen op deze regel zijn echter in
specifieke gevallen verdedigbaar.[221]
5.5Dividendbelasting
Waar men het over de Europeesrechtelijk aanvaardbaarheid van de dividendbelasting heeft, is
het nuttig om onderscheid te maken tussen belemmeringen als gevolg van een afwijkende
heffingsgrondslag en/of belastingtarief en belemmeringen die voortvloeien uit de toepassing
van het systeem van een bronheffing als zodanig.
Wat de eerste categorie betreft, wordt het landmark-arrest gevormd door het
Bouanich-arrest.[222] In dit arrest stond voor het eerst het onderscheid tussen buitenlandse en
binnenlandse aandeelhouders centraal. Het HvJ EU oordeelde in dit arrest dat lidstaten
buitenlandse aandeelhouders in beginsel niet zwaarder mogen belasten dan vergelijkbare
binnenlandse aandeelhouders. Dit betekende in casu dat de bruto-heffing ten laste van de
buitenlandse aandeelhouder tegen gereduceerd verdragstarief per saldo niet hoger mocht zijn
dan de netto-heffing ten laste van een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder tegen het
(hogere) binnenlandse tarief.[223] Welke kosten en verminderingen precies in deze
vergelijking kunnen worden meegenomen, is thans niet volledig duidelijk. Uit de arresten
Scorpio en Centro Equestre valt af te leiden dat in ieder geval rekening kan worden gehouden
met kosten die rechtstreeks met het dividendinkomen verband houden.[224]
Uit het Denkavit-arrest volgt dat voorgaande benadering evenzeer geldt indien een
binnenlandse aandeelhouder per saldo in het geheel geen dividendbelasting verschuldigd is in
de lidstaat van waaruit de dividenden worden betaald, bijvoorbeeld omdat een dergelijke
aandeelhouder in deze lidstaat in aanmerking komt voor een volledige vrijstelling. Genoemd
arrest leert dat in dat geval een vergelijkbare buitenlandse aandeelhouder recht heeft op
dezelfde vrijstelling.[225]
De vraag is of het nog uitmaakt wanneer een buitenlandse aandeelhouder in zijn woonstaat in
aanmerking komt voor een verrekening van de in de andere lidstaat geheven
dividendbelasting. Uit het Amurta-arrest volgt dat dit inderdaad uit kan maken. Uit deze zaak
valt af te leiden dat men bij de beoordeling of een discriminerende dividendbelasting in strijd
is met het Europese recht, rekening dient te houden met de – integrale – toepassing van het
toepasselijke belastingverdrag.[226] Wanneer de nadelige effecten van een discriminerende
dividendbelasting onder het belastingverdrag worden geneutraliseerd, bijvoorbeeld omdat de
aandeelhouder op basis van dit verdrag in zijn woonstaat in aanmerking komt voor een
verrekening van de buitenlandse dividendbelasting, is de heffing van dividendbelasting niet
in strijd met het EU-recht.[227] Uit Amurta volgt echter dat met eenzijdige
tegemoetkomingen door de woonstaat van de aandeelhouder geen rekening hoeft te worden
gehouden.[228] De neutralisatie moet dus voortvloeien uit een bilateraal belastingverdrag.
Verder wordt een discriminerende dividendbelasting niet geneutraliseerd door de toepassing
van het belastingverdrag indien de bronbelasting op dividend niet of niet geheel kan worden
verrekend in de woonstaat van de aandeelhouder, bijvoorbeeld omdat het dividend daar niet
- 27 -
Kluwer Online Research
of niet hoog genoeg wordt belast. Dit volgt in het bijzonder uit het arrest Commissie tegen
Italië.[229] Zolang echter in een concreet geval een discriminerende bronheffing volledig
wordt geneutraliseerd in de woonstaat van de aandeelhouder, is er naar mijn mening geen
sprake is van een discriminatie, ook al garandeert de regeling als zodanig niet dat een
belemmering in alle gevallen altijd steeds volledig kan worden gecompenseerd.[230] Nu het
HvJ EU in Commissie tegen Italië de Italiaanse regeling in abstracto toetste, zijn
tegengestelde interpretaties van dit arrest op basis waarvan de aangevochten regeling in
abstracto altijd volledige neutralisatie moet garanderen, evenwel ook denkbaar.[231] Echter,
het feit dat het HvJ EU in Commissie tegen Italië de aangevochten Italiaanse bronheffing in
abstracto toetste, valt te verklaren vanuit het feit dat het hier een inbreukprocedure betrof,
waarbij het HvJ EU per definitie geen rekening kan houden met de concrete omstandigheden
van het geval. Dit wil echter niet zeggen dat in een concrete casus eveneens terug moet
worden gevallen op een abstracte toets. Bovendien lijkt het mij overigens moeilijk
voorstelbaar dat het HvJ EU inderdaad een dergelijke abstracte benadering voorstaat in een
concreet geval, aangezien vrijwel geen enkel belastingverdrag in alle mogelijke gevallen
voorziet in een volledige neutralisatie c.q. volledige verrekening (full credit) van buitenlandse
dividendbelasting. Het neutralisatie-argument zou dan dus elke betekenis verliezen.
Een verwante vraag is of men bij de vraag of een discriminerende bronheffing wordt
geneutraliseerd, ook dient te kijken naar eventuele mogelijkheden in de woonstaat om
onverrekenbare bronbelasting voort te wentelen. De jurisprudentie van het HvJ EU geeft hier
geen uitsluitsel over. In ieder geval kan men uit het Haribo-arrest afleiden dat de woonstaat
Europeesrechtelijk niet verplicht is om in een voortwentelingsmogelijkheid te voorzien.[232]
Hieruit kan men echter niet de conclusie trekken dat het aan de bronstaat is om het nadeel van
niet-verrekening weg te nemen in hetzelfde jaar als waarin de belemmerende bronheffing
plaatsvindt. Naar analogie van het arrest Marks & Spencer zou men daarentegen zelfs kunnen
verdedigen dat pas dan geen neutralisatie plaatsvindt als er in de woonstaat geen
voortwentelingsmogelijkheid meer bestaat.[233] Een dergelijke benadering is, mijns inziens,
echter onwenselijk omdat zij tot onevenredige complicaties en onzekerheden zou leiden. Naar
mijn mening zou men daarom bij de vraag of een discriminerende bronheffing wordt
geneutraliseerd, niet dienen te kijken naar eventuele mogelijkheden in de woonstaat om
onverrekenbare bronbelasting voort te wentelen.[234]
Wat de tweede categorie betreft (systeem van bronheffingen als zodanig), dient nader
onderscheid gemaakt te worden tussen het perspectief van de belastingplichtige en het
perspectief van de inhoudingsplichtige. Uit de arresten Commissie tegen Spanje en Truck
Center kan men afleiden dat de heffingstechniek van de dividendbelasting als zodanig (bij
wege van inhouding aan de bron) vanuit het perspectief van de belastingplichtige, de
buitenlandse aandeelhouder, niet in strijd is met het Europese recht.[235] Lidstaten mogen
zich dus bij buitenlandse aandeelhouders van deze techniek bedienen, ook als binnenlandse
aandeelhouders uiteindelijk bij wege van aanslag in de inkomstenbelasting of
vennootschapsbelasting worden belast.[236] Voor de inhoudingsplichtige kan een
verplichting tot inhouding daarentegen wel tot een belemmering leiden.[237] Uit het arrest
Scorpio volgt echter dat een dergelijke verplichting kan worden gerechtvaardigd omwille van
de effectieve invordering van belasting.[238] Opgemerkt zij dat in deze zaak de
invorderingsrichtlijn nog niet van toepassing was. In de aanhangige zaak Feyenoord komt
A-G Kokott echter tot dezelfde conclusie, ondanks het feit dat in deze zaak de
invorderingsrichtlijn inmiddels wel van toepassing is.[239] De – terechte – reden is, kort
gezegd, dat de invorderingsrichtlijn als zodanig niet als gelijkwaardig substituut kan dienen
voor een systeem van bronheffingen.[240] Uit het arrest Commissie tegen België volgt
evenwel dat dit in specifieke gevallen anders kan liggen.[241] In deze zaak achtte het HvJ EU
de plicht voor dienstontvangers om bronheffing in te houden op de betaalde vergoeding in de
- 28 -
Kluwer Online Research
omstandigheden van het geval disproportioneel. Het betrof hier echter een specifieke casus
zodat men, mijns inziens, dit arrest niet mag generaliseren.
In hoeverre is de bovenstaande analyse nu anders in de relaties met derde landen? Wat de
toegangsvraag betreft kan men vaststellen dat in een derde land gevestigde aandeelhouder die
doorslaggevende zeggenschap uitoefent over een Nederlandse dochter naar alle
waarschijnlijkheid geen beroep kan doen op art. 63 VwEU.[242] Wat de
inhoudingsvrijstelling van art. 4 Wet Div.bel betreft, geldt verder dat het uitsluiten van derde
landen van de inhoudingsvrijstelling weliswaar een belemmering vormt, maar dat deze wordt
geëerbiedigd door de standstill-clausule van art. 64, eerste lid, VwEU.[243] Wat de
EER-overeenkomst betreft, bestaat er wel toegang de vrijheid van vestiging en het vrije
kapitaalverkeer. De diverse associatie- en partnerschapakkoorden bieden daarentegen
doorgaans geen bescherming tegen discriminatie van buitenlandse aandeelhouders ten
opzichte van binnenlandse aandeelhouders. Dit is slechts anders in een beperkt aantal
gevallen onder het vrije kapitaalverkeer, bijvoorbeeld in de relaties met Israël en Libanon.
Wat de vraag betreft of sprake is van een belemmering, blijkt het HvJ EU geen striktere toets
aan te leggen in de relaties met derde landen. Met andere woorden, wanneer een
belastingmaatregel als belemmering kwalificeert in intra-EU verhoudingen, doet zij dit ook in
de relaties met derde landen onder art. 63 VwEU en de EER-overeenkomst.
Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de vraag of sprake is van een belemmering,
niet altijd eenvoudig is te beantwoorden. Op dit moment is, bijvoorbeeld, de vraag actueel
wanneer buitenlandse beleggings- en pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met binnenlandse
beleggings- en pensioenfondsen die aan een bijzonder fiscaal regime zijn onderworpen. Uit,
onder andere, de arresten Stauffer[244] en Commissie tegen Portugal[245] vloeit voort dat
lidstaten elkaars regime niet zonder meer hoeven te erkennen. Anderzijds kan men uit het
arrest Aberdeen afleiden dat lidstaten ook niet voor de volle 100% vergelijkbaarheid met
binnenlandse entiteiten mogen vereisen.[246] Het recent gewezen arrest Santander geeft
overigens niet de gewenste duidelijkheid, aangezien de Franse verwijzende rechter hier bij de
vergelijkbaarheidsanalyse slechts de focus had op één specifiek element, namelijk de fiscale
behandeling van de achterliggende aandeelhouders.[247] Het HvJ EU heeft zich in zijn
beantwoording dus ook slechts beperkt tot dit ene element. Naar mijn mening moet men hier
groot gewicht toekennen aan de doelstelling van het bijzondere regime waaraan binnenlandse
fondsen zijn onderworpen. Is de doelstelling van dit regime, bijvoorbeeld, het creëren van
fiscale neutraliteit tussen rechtstreekse beleggingen en beleggingen via een beleggingsfonds,
dan zal vergelijkbaarheid kunnen worden aangenomen indien het buitenlandse
beleggingsfonds aan een regime is onderworpen dat op een soortgelijke gedachte stoelt. De
aanwezigheid van een fiscale dooruitdelingsverplichting bij het buitenlandse beleggingsfonds
kan daarbij een belangrijke rol spelen indien binnenlandse beleggingsfondsen ook aan een
dergelijke verplichting zijn onderworpen.[248] Deze kwestie zal ongetwijfeld nog voor de
nodige rechtspraak gaan leiden in de toekomst.
De vraag komt op of een eventuele belemmering gerechtvaardigd kan worden om redenen die
niet aanvaardbaar zouden zijn in een intra-EU-context. Hierbij is het nuttig om onderscheid te
maken tussen twee categorieën portfolio-aandeelhouders. Wat betreft
portfolio-aandeelhouders die zijn gevestigd in een derde land waarmee de desbetreffende
lidstaat een verdrag heeft gesloten dat voorziet in de uitwisseling van informatie, geldt dat
deze categorie ruime bescherming geniet onder art. 63 VwEU. Dit betekent dat een
discriminerende bronheffing ten laste van deze groep aandeelhouders in strijd kan komen met
art. 63 VwEU onder dezelfde voorwaarden zoals deze gelden in een intra-EU-context. De
noodzaak om de effectieve invordering te waarborgen of om het behoud van een
evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid te waarborgen, kan naar alle
waarschijnlijkheid een belemmerende bronheffing in de relaties met derde landen niet
- 29 -
Kluwer Online Research
rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor argumenten die zien op territorialiteit, het ontbreken van
wederkerigheid en de derving van belastingopbrengsten. Portfolio aandeelhouders die zijn
gevestigd in een derde land waarmee de desbetreffende lidstaat geen verdrag heeft gesloten
dat voorziet in de uitwisseling van informatie, geniet geen bescherming onder art. 63 VwEU
indien de heffing van bronbelasting is gestoeld op anti-misbruikoverwegingen. In andere
gevallen waarin er geen verdrag is gesloten dat voorziet in de uitwisseling van informatie,
kan een discriminerende bronheffing worden gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om
een effectieve fiscale controle te waarborgen. Daarbij geldt wel als belangrijke
randvoorwaarde dat er aan de kant van de desbetreffende lidstaat ook daadwerkelijk een
behoefte bestaat aan de uitwisseling van informatie.
Tot slot kan een verplichting tot inhouding van bronbelasting vanuit het perspectief van de
inhoudingsplichtige in een intra-EU-context tot een belemmering leiden, die echter kan
worden gerechtvaardigd omwille van het behoud van een effectieve invordering van
belasting. Dit geldt ongeacht of de invorderingsrichtlijn van toepassing is, omdat deze
richtlijn niet als gelijkwaardig equivalent voor een systeem van bronheffing als zodanig kan
dienen. Hetzelfde heeft a fortiori te gelden in de relaties met derde landen. Vanuit het
perspectief van de belastingplichtige geldt dat het systeem van een bronheffing als zodanig
niet als belemmering kan worden gezien. Hetzelfde heeft ook hier a fortiori te gelden in de
relaties met derde landen.
6Indirect gehouden belangen in de relaties met derde landen
Uit het voorgaande kan men afleiden dat lidstaten aanzienlijk meer ruimte hebben om
belemmerende belastingmaatregelen richting derde landen in stand te houden in vergelijking
met intra-EU-situaties. Bovendien blijkt dat de mate van liberalisatie in de relatie per
individuele lidstaat en derde landen aanzienlijk kan verschillen ten opzichte van de relaties
tussen andere lidstaten en derde landen. Dit houdt in dat investeringen in of vanuit derde
landen omgeleid zouden kunnen worden via tussenvennootschappen in lidstaten die het meest
liberaal zijn richting derde landen. Op deze manier zouden de voordelen van de Europese
verdragsvrijheden en de fiscale richtlijnen zoals deze binnen de EU gelden effectief kunnen
worden uitgebreid naar derde landen. Men denke bijvoorbeeld aan dividendbetalingen die
door een dergelijke omleiding per saldo niet belast worden terwijl dit zonder de omleiding
wel het geval zou zijn geweest. De vraag rijst in hoeverre lidstaten in een dergelijk geval de
voordelen van de Europese verdragsvrijheden en de fiscale richtlijnen mogen weigeren. Deze
vraag dient, naar mijn mening, als volgt te worden beantwoord. In beginsel vallen de
hierboven omschreven intra-EU-belangen onder de verdragsvrijheden en de fiscale
richtlijnen. Het feit dat deze belangen uiteindelijk door een aandeelhouder in een derde land
worden gehouden, is in beginsel niet van belang. Dit is omdat toegang tot de vrijheid van
vestiging niet afhankelijk mag worden gemaakt van de nationaliteit, woonplaats e.d. van de
uiteindelijk controlerende aandeelhouder.[249]
Echter, de voordelen van de verdragsvrijheden en de fiscale richtlijnen kunnen toch
geweigerd worden ingeval sprake is van belastingontwijking. Naar mijn mening zou hier de
eis van een ‘reële economische band’ als toets moeten fungeren. Dit betekent dat indien een
tussenhoudster in een lidstaat daar niet daadwerkelijk gevestigd is, of geen reële economische
activiteit uitoefent, de voordelen kunnen worden geweigerd. Anders zouden lidstaten hun
recht ontnomen worden om winsten te belasten die op hun grondgebied zijn ontstaan. In het
geval van een dergelijke anti-misbruikbepaling komt echter ook het proportionaliteitsbeginsel
om de hoek kijken. Dit betekent dat de tussenhoudster (de belastingplichtige) de
mogelijkheid moet worden geboden om aannemelijk te maken dat het wezenlijke doel voor
het opzetten en/of instandhouding van de tussenhoudsterstructuur niet het verkrijgen van een
- 30 -
Kluwer Online Research
belastingvoordeel was. Dit zou, bijvoorbeeld, het geval kunnen zijn indien er in de lidstaat
waar de tussenhoudster gevestigd is overigens reële economische activiteiten worden
uitgeoefend, bijvoorbeeld door een daar gevestigde zustermaatschappij, of indien er in het
geheel geen belastingvoordeel is, bijvoorbeeld omdat hetzelfde belastingvoordeel ook
beschikbaar zou zijn indien de tussenhoudster niet zou zijn tussengeschoven.
7Conclusie en aanbevelingen: uniformiteit gewenst in de relaties met derde landen op
het gebied van de vennootschapsbelasting
Per saldo kan men concluderen dat lidstaten in de relaties met derde landen aanzienlijk meer
ruimte hebben om belemmerende belastingmaatregelen toe te passen vergeleken met
intra-EU-situaties. Het ideaal van internationale belastingneutraliteit wordt daarom op dit
moment niet bereikt. Dit klemt te meer nu de Europese verdragsvrijheden slechts een
minimumstandaard voor liberalisatie vis-à-vis derde landen opleggen. Wanneer deze
standaard niet wordt bereikt, blijven lidstaten bevoegd belemmeringen op te werpen richting
derde landen. De lidstaten zijn echter niet verplicht om belemmeringen richting derde landen
in stand te houden wanneer de standaard van een ‘reële economische band’ niet wordt
bereikt. Anders gezegd, lidstaten blijven vrij om zich richting derde landen liberaler op te
stellen dan de Europese verdragsvrijheden vereisen en derhalve af te zien van belemmerende
belastingmaatregelen richting derde landen. Als gevolg hiervan blijven
concurrentieverstoringen op dit moment in stand. Om dit op te lossen, zou men naar mijn
mening de zaken moeten omdraaien. Dat wil zeggen, waar niet wordt voldaan aan de
minimumstandaard van een ‘reële economische band’, zouden lidstaten verplicht moeten
worden om een belastingbelemmering richting derde landen op te werpen. In een dergelijk
geval wordt uniformiteit in de relaties tussen de lidstaten en derde landen op het gebied van
de vennootschapsbelasting gewaarborgd waardoor concurrentieverstoringen zouden worden
verminderd. Naar mijn mening zouden de bestaande fiscale richtlijnen hiertoe moeten worden
aangepast. Deze aanpassingen zouden dan een verplichte vrijstelling voor dividend op derde
landen investeringen moeten voorschrijven in combinatie met een verplichte CFC-bepaling,
en een verplicht systeem van bronheffingen binnen de EU op dividenden, rente en royalty’s
binnen concernverhoudingen indien de ontvanger onvoldoende reële economische
aanwezigheid heeft in de lidstaat van vestiging en door een aandeelhouder van buiten de EU
wordt gehouden.[250]
Voetnoot
[1]
Verbonden aan het Fiscaal Instituut Tilburg, Tilburg University; tevens werkzaam bij
Ernst & Young Belastingadviseurs LLP, Rotterdam. De auteur promoveerde op 2
december 2011 aan de Tilburg University op het proefschrift ‘Freedom of Investment
between EU and Non-EU Member States and its Impact on Corporate Income Tax
Systems within the European Union’, nadien uitgebracht als ‘EU Freedoms, Non-EU
Countries and Company Taxation’, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International
2012. Deze bijdrage is deels gebaseerd op de samenvatting van dit proefschrift.
[2]
Zie voor een uitgebreid overzicht: ‘Investment Provisions in Economic Integration
Agreements’, UNCTAD, New York en Genève: Verenigde Naties 2006. Dit netwerk
wordt ook wel eens aangeduid met de term ‘the spaghetti bowl’ (ibid., 10). Hiermee
wordt het diverse maar ook complexe karakter van dit internationale verdragennetwerk
benadrukt.
[3]
- 31 -
Kluwer Online Research
Zie, onder andere, H.O. Lundström, Capital Movements and Economic Integration,
Leiden: A.W. Sythoff 1961/38; UNCTAD, ‘Series on issues in international investment
agreements, Admission and Establishment’, New York en Genève: Verenigde Naties
2002/11.
[4]
Zie art. 26 VwEU.
[5]
Zie bijvoorbeeld, Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003, Richtlijn
2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 en Richtlijn 2011/96/EU van de Raad
van 30 november 2011.
[6]
De impact van deze rechtspraak voor de lidstaten op hun directe belastingen is in de
literatuur reeds uitvoerig beschreven en geëvalueerd. Zie bijvoorbeeld F. Vanistendael
(red.), EU Freedoms and Taxation, Amsterdam: IBFD Publications 2006; D.M. Weber,
Tax Avoidance and the EC Treaty Freedoms, Den Haag: Kluwer Law International
2005; S. van Thiel, Free movement of persons and income tax law: the European Court
in search of principles, Amsterdam: IBFD Publications 2002; M. Lang, J. Schuch & C.
Staringer (red.), Tax Treaty Law and EC Law, Wenen: Linde Verlag 2007.
[7]
Zie: Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees
Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 4 oktober 2006
‘Europa als wereldspeler’, COM(2006)567 def. Zie ook de in 2005 herziene
Lissabonstrategie die onder andere de noodzaak benadrukt om wereldwijd open markten
te garanderen; Mededeling aan de Europese Voorjaarsraad, Samen werken aan
werkgelegenheid en groei - Een nieuwe start voor de Lissabon-strategie, COM(2005)24
def. Zie verder: S. Kobrin, ‘Regional integration in a globally networked economy’ in
Transnational Corporations 4/2, New York en Genève: Verenigde Naties 1995, 11-28.
[8]
Zogeheten Stabilisatie- en associatieakkoorden en Partnerschap- en
coöperatieakkoorden.
[9]
Zogeheten Euro-mediterrane associatieakkoorden.
[10]
Zogeheten Overeenkomst van Cotonou.
[11]
Art. 63 VwEU.
[12]
Zie, bijvoorbeeld, R.A. Green, ‘The Troubled Rule of Nondiscrimination in Taxing
Foreign Direct Investment’, Law and Policy in International Business, 26 (1994/1995),
124.
[13]
Zie, bijvoorbeeld, T. Horst, ‘A Note on the Optimal Taxation of International
Investment Income’, Quarterly Journal of Economics 94/4 (1980): 796; M.P. Devereux,
‘Taxation of Outbound Direct Investment: Economic Principles and Tax Policy
Considerations’, Working Paper 08/24, Oxford: Oxford University Centre for Business
Taxation 2008/6; M.S. Knoll, ‘Reconsidering International Tax Neutrality’, Research
Paper nr. 09-16, Pennsylvania: University of Pennsylvania, 2009/796.
[14]
Horst, 796. Zie diepgaand: P. Musgrave (ten tijde van publicatie: P. Richman), Taxation
of Foreign Investment Income. An Economic Analysis, Baltimore, MD: Johns Hopkins
- 32 -
Kluwer Online Research
Press 1963 en P. Musgrave, United States Taxation of Foreign Investment Income:
Issues and Arguments, Cambridge: Law School of Harvard University 1969. Zie ook,
bijvoorbeeld, OESO, ‘Taxing Profits in a Global Economy’ (Parijs, 1991), 39.
[15]
Zie, bijvoorbeeld, M.A. Desai, & J.R. Hines. ‘Evaluating International Tax Reform’.
National Tax Journal 56/3 (2003), 487-502; M.A. Kane, ‘Ownership Neutrality,
Ownership Distortions, and International Tax Welfare Benchmarks’, Virginia Tax
Review 1 (2006), 53 et seq.
[16]
Vergelijk: K. Vogel, ‘Worldwide vs. source taxation of income – A review and
re-evaluation of arguments (Part II)’, Intertax 10 (1988), 313.
[17]
Vogel, ‘Worldwide vs. source taxation of income’, 314.
[18]
Vogel, ‘Worldwide vs. source taxation of income’, 314; Vogel, Taxation of
Cross-border Income; E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions,
dissertation Tilburg, 2001, 35 et seq. Kritisch: S. Cnossen, ‘Reform and Coordination of
Corporation Taxes in theEuropean Union: An Alternative Agenda’, Bulletin for
International Taxation 4 (2004): 135; W. Schön, ‘International Tax Coordination for a
Second-Best World (Part I)’, World Tax Journal 1 (2009): 80-81.
[19]
Cf. Vogel, Taxation of Cross-border Income, 27. Zie ook A.J. van den Tempel,
‘Internationale neutraliteit bij directe belastingen’, in: Cyns en Dyns, Deventer: Kluwer
1975, 211.
[20]
Vergelijk, in het kader van de vrijheid van vestiging, de conclusie van advocaat-generaal
Darmon van 7 juni 1988, 81/87, Daily Mail en General Trust PLC [1988] Jur. 5483,
punt 3 en punt 5. Zie meer uitvoerig: D.S. Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and
Company Taxation’, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, 42-55.
[21]
Dit is gebaseerd op het gegeven dat het doel van de vrijverkeersbepalingen in het
Verdrag en van de vrijverkeersbepalingen in genoemde overeenkomsten vergelijkbaar
is. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat dit een sterke reden vormt om de
interpretatie van de vrijverkeersbepalingen in het Verdrag door te trekken naar de
vergelijkbare vrijverkeersbepalingen in de overige overeenkomsten. Zie, bijvoorbeeld,
HvJ EG 1 juli 1993, C-312/91, Metalsa [1993] Jur. I-3751, punt 11; HvJ EG 27
september 2001, C-63/99, Gloszczuk (2001) Jur. I-6369, punt 49; HvJ EG 27 september
2001, C-235/99, Kondova (2001) Jur. I-6427, punt 52 en, naar analogie, HvJ EG 20
november 2001, C-268/99, Jany e.a. (2001) Jur. I-8615, punt 37.
[22]
Zie de conclusie van advocaat-generaal Maduro van 18 mei 2004, C-8/03, BBL (2004)
Jur. I-10157, punt 10. Zie ook, bijvoorbeeld, HvJ EG 13 april 2000, C-176/96, Lehtonen
(2000) Jur. I-2681, punt. 42; HvJ EG 12 september 2000, C-180/98 tot en met C-184/98,
Pavlov e.a. (2000) Jur. I-6451, punt 75 met verdere verwijzingen; HvJ EG 26 maart
2009, C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati SpA (2009) Jur. I-2207, punt 69.
[23]
Zie, naar analogie, HvJ EG 15 januari 2002, C-43/00, Andersen og Jensen (2000) Jur.
I-379, punten 34 et seq.
[24]
HvJ EG 25 juli 1991, C-221/89, Factortame Ltd e.a. (1991) Jur. I-3905, punt 34.
- 33 -
Kluwer Online Research
[25]
HvJ EG 22 november 1978, 33/78, Somafer (1978) Jur. 2183, punt 12.
[26]
Zie, naar analogie, HvJ EG 28 juni 2007, C-73/06, Planzer (2007) Jur. I-5655, punten
60-62. Hoewel het in deze zaak ging om de interpretatie van de BTW-richtlijn (richtlijn
86/560/EEG van de Raad van 17 november 1986), kan dit arrest ook worden
doorgetrokken naar de verdragsvrijheden. De door het HvJ EG genoemde factoren
komen namelijk opvallend overeen met de factoren genoemd door advocaat-generaal
Darmon in de context van de vrijheid van vestiging in zijn conclusie in de Daily
Mail-zaak. Bovendien verwijst het HvJ EU in de Planzer-zaak uitdrukkelijk naar de
Cadbury Schweppes-zaak, die in de context van de vrijheid van vestiging is gewezen.
Naar mijn mening kan men dit arrest daarom veralgemeniseren en naar analogie
toepassen op het gebied van de Europese verdragsvrijheden.
[27]
HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes (2006) Jur. I-7995, punt 68;
HvJ EG 28 juni 2007, C-73/06, Planzer (2007) Jur. I-5655, punten 60-62.
[28]
Zie, naar analogie, HvJ EG 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze
e.a. (2006) Jur. I-289, punten 112-113.
[29]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 20 mei 2008, C-194/06, Orange European Smallcap Fund
(2008) Jur. I-3747, punt 101.
[30]
HvJ EG 26 september 2008, C-282/04 en C-283/04, Commissie tegen Nederland (2008)
Jur. I-9141, punt 19.
[31]
Zie Van Brunschot in zijn noot bij HR 15 oktober 1986, nr. 23 702, BNB 1987/72.
[32]
OESO, ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations’, (Parijs: 2010), punt. 9.23 en punt 9.30.
[33]
Billijkheidsoverwegen (‘equity’) refereren in dit verband naar de noties van eerlijkheid
en rechtvaardigheid. Een belastingsysteem zou niet tot een belastingheffing mogen
leiden die door belastingplichtigen als oneerlijk of onrechtvaardig worden bestempeld;
zie, bijvoorbeeld, R.J. Jeffery, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and
International Taxation, Londen: Kluwer Law International 1999, 10.
[34]
‘Taxpayer equity’ vereist dat belastingplichtigen met een gelijk inkomen gelijk belast
worden en dat belastingplichtigen met een ongelijk inkomen ongelijk belast worden naar
mate van hun ongelijkheid. Het vereist verder dat hetzelfde inkomen niet tweemaal
belast wordt; zie: A. Schäfer, International company taxation in the era of information
and communication technologies, diss. Manheim 2006, 78, met verdere verwijzingen.
[35]
‘Inter-nations equity’ verwijst naar een eerlijke verdeling van belastingopbrengsten
tussen kapitaal-importerende en kapitaal-exporterende staten; zie, onder andere,
Europese Commissie, ‘Report of the Committee of Independent Experts on Company
Taxation’, Luxemburg 1992, 201 et seq. (Ruding Report), 37; K. Brooks, ‘Inter-Nation
Equity: The Development of an Important but Underappreciated International Tax
Value’, in: Tax Reform in the 21st Century, R. Krever & J.G. Heads (red.), Londen:
Kluwer Law International 2009, 492.
- 34 -
Kluwer Online Research
[36]
Zie, onder andere, P.J.G. Kapteyn & P. VerLoren Van Themaat, Het recht van de
Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 6e druk, Deventer: Kluwer 2003,
67.
[37]
HvJ EG 6 november 2007, C-415/06, Stahlwerk Ergste Westig (2007) Jur. I-151,
Summ.pub.
[38]
HvJ EG 10 mei 2007, C-102/05, Skatteverket tegen A en B (2007) Jur. I-3871.
[39]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A (2007) Jur. I-11531.
[40]
Zie HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische
Salinen, punt 43 en, hoewel niet expliciet, HvJ EG 23 september 2003, C-452/01, Ospelt
en Schlössle Weissenberg (2003) Jur. I-9743, punt 23 e.v. en advocaat-generaal
Geelhoed in zijn conclusie van 10 april 2003, C-452/01, Ospelt en Schlössle
Weissenberg (2003) Jur. I-9743, punt 56.
[41]
Zie, bijvoorbeeld, C. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit (Berlin
– Heidelberg: Springer-Verlag, 2002), 131; M. Schröder, Kommentar zur
EU-EG-Vertrag, Band 5, eds H. von der Groeben, J. Thiesing & C-D. Ehlermann
(Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1997), 5/455; P. Pistone, ‘The Impact of
European Law on the Relations with Third Countries in the Field of Direct Taxation’,
Intertax 5 (2006): 237.
[42]
HvJ EG 7 juli 1992, C-369/90, Micheletti e.a. (1992) Jur. I-4239, punt 10; HvJ EG 16
december 2008, C-210/06, Cartesio (2008) Jur. I-9641, punt 110; Conclusie van
advocaat-generaal Tizzano van 6 april 2006, C-145/04 en C-300/04, Eman en Sevinger
(2006) Jur. I-7917, punt 150. Zie tevens: H.E. Bröring e.a., Schurende rechtsordes:
Over juridische implicaties van de UPG status voor de eilandgebieden van de
Nederlandse Antillen en Aruba, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2008, 52-53.
[43]
HvJ EG 10 oktober 1978, 148/77, Hansen v. Hauptzollamt de Flensburg (1978) Jur.
1787.
[44]
HvJ EG 21 september 1999, C-106/97, Dutch Antillian Dairy Industry (1999) Jur.
I-5983; HvJ EU 5 mei 2011, C-384/09, Prunus.
[45]
HvJ EG 12 december 1990, C-100/89 en C-101/89, Kaefer en Procacci (1990) Jur.
I-4647.
[46]
HvJ EG 23 september 2003, C-30/01, Commissie tegen Verenigd Koninkrijk (2003) Jur.
I-9481.
[47]
HvJ EG 21 juli 2005, C-349/03, Commissie tegen Verenigd Koninkrijk (2005) Jur.
I-7321.
[48]
Zie verder: Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation’ 126 e.v.
[49]
HvJ EG 28 januari 1999, C-181/97, Van der Kooy (1999) Jur. I-483, punt 37.
- 35 -
Kluwer Online Research
[50]
HvJ EG 5 mei 2011, C-384/09, Prunus, punt 30 en punt 31.
[51]
Frankrijk: Franse overzeese regio’s en departementen (Guadeloupe, Frans Guyana,
Martinique en Réunion), Sint Maarten en (tot 1 januari 2012) Saint-Barthélemy;
Portugal: Azoren en Madeira; Spanje: Canarische Eilanden.
[52]
Denemarken: Groenland; Frankrijk: Franse overzeese gemeenschappen (Mayotte,
Saint-Pierre-et-Miquelon, Frans Polynesië en Wallis-archipel en Futuna-eiland), Nieuw
Caledonië en onderhorigheden, Franse Zuidelijke en Zuidpoolgebieden en (sinds 1
januari 2012) Saint-Barthélemy; Nederland: Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, Sint
Eustatius en Sint Maarten; Verenigd Koninkrijk: Anguilla, Brits Antarctica, Britse
gebieden in de Indische Oceaan, Britse Maagdeneilanden, Caymaneilanden,
Falklandeilanden, Montserrat, Pitcairn, Saint Helena, Ascension, Tristan da Cunha,
Zuid-Georgië en Zuidelijke Sandwicheilanden en Turks- en Caicoseilanden.
[53]
Zie uitvoerig: D.S. Smit, ‘The position of the EU Member States’ associated and
dependent territories under the freedom of establishment, the free movement of capital
and secondary EU law in the field of company taxation’, Intertax 2 (2011): 40-61.
[54]
P.J. Wattel, ‘Het EG-kapitaalverkeer, derde landen en de Antillen en Aruba’, in: Fiscale
actualiteiten in het Koninkrijk, eds M.B.A. van Hout & K.L.H. van Mens (Amersfoort:
NVAB/SDU, 2005), 147-158. Zie ook de Annex bij de conclusie van A-G Wattel van 19
november 2009, nrs. 08/04160, 08/03755 en 08/03753, V-N 2010/3.20, 2010/3.21 &
2010/3.22, punt 2.9 en de conclusie van A-G Wattel van 19 augustus 2011, nrs.
11/00453 & 11/00454, V-N Vandaag 2011/2307, punt 2.11 e.v.
[55]
HR 13 juli 2001, nr. 35 333, BNB 2001/323.
[56]
HR 23 december 2011, nr. 11/00453, V-N 2011/67.12. Deze zaak is aanhangig bij het
HvJ EU onder het nummer C-24/12 (X BV).
[57]
Zie de conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 6 april 2006, C-145/04 en
C-300/04, Eman en Sevinger (2006) Jur. I-7917, punt 154.
[58]
Zie voor dezelfde conclusie: W.W. Geursen, ‘EU-rechtelijke aspecten van de fiscale
BES-wetgeving’, Maanblad Belasting Beschouwingen 7-8 (2011), 307.
[59]
Art. 1, tweede lid, Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden.
[60]
Art. 2 t/m 4 Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
[61]
P. Kavelaars, J. Adeler & D. Beeks, Het fiscale stelsel in Caribisch Nederland, Den
Haag: Sdu Uitgevers 2011, 303; W.W. Geursen, ‘EU-rechtelijke aspecten van de fiscale
BES-wetgeving’, Maandblad Belasting Beschouwingen 7-8 (2011), 309.
[62]
MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 957 (Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint
Eustatius en Saba), nr. 3.
[63]
MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 957 (Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint
- 36 -
Kluwer Online Research
Eustatius en Saba), nr. 3.
[64]
MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 957 (Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint
Eustatius en Saba), nr. 3.
[65]
Verdere steun voor deze argumentatie vindt men, bijvoorbeeld, in het fiscale
eenheidregime van art. 15 Wet Vpb. 1969. In het derde lid, onderdeel c, van dit artikel
wordt voor de personele toegang tot dit regime duidelijk onderscheiden tussen naamloze
en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid enerzijds, en lichamen die
zijn opgericht naar het recht van de BES-eilanden. Hieruit kan men afleiden dat de
fiscale wetgever kennelijk onderscheid maakt tussen ‘Nederlandse’ lichamen en
lichamen opgericht naar het recht van de BES-eilanden.
[66]
A.F.P. Bakker, The liberalization of capital movements in Europe. The Monetary
Committee and Financial Integration, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers 1996,
230; 233.
[67]
Zie, onder andere, U. Haferkamp, Die Kapitalverkehrsfreiheit im System der
Grundfreiheiten des EG-Vertrags, Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft 2003, 207
met verdere voetnootverwijzingen. Zie tevens: Europese Commissie, European
Economy, mei 1988, nr. 38, 34 et seq.
[68]
Zie, bijvoorbeeld, Bakker, 230.
[69]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket v. A (2007) Jur. I-11531, punt. 31.
[70]
Deze overeenkomst verbindt de partijen om het recht op vestiging en het recht op
nationale behandeling ten aanzien van investeringen vanuit derde landen volledig uit te
breiden vanaf 2020, dat wil zeggen tien jaar nadat deze zelfde rechten ten aanzien van de
partijen bij de ASEAN moeten worden toegekend, UNCTAD, Investment Provisions in
Economic Integration Agreements, UNCTAD, New York en Genève 2006/51.
[71]
Dit Protocol verleent ruime bescherming voor investeringen vanuit landen buiten de
MERCOSUR voor zover deze investeringen in overeenstemming zijn met de nationale
wetten van de MERCOSUR-Lidstaten. Het Protocol verleent echter geen recht op vrije
toegang en vestiging voor investeringen vanuit derde landen, UNCTAD 2006/51.
[72]
Zie art. 1(d) van deze Code.
[73]
OESO, OECD Codes of Liberalisation of Capital Movements and of Current Invisible
Operations, User’s Guide, Parijs 2008/26.
[74]
Zie uitgebreid: A. Norberg et al., The European Economic Area, Stockholm: Fritzes
1993.
[75]
Zie art. 8 e.v. (goederen), art. 28 e.v. (personen), art. 36 e.v. (diensten) en art. 40 e.v.
(kapitaal).
[76]
HvJ EG 23 september 2003, C-452/01, Ospelt en Schlössle Weissenberg (2003) Jur.
I-9743, punt 29. Zie ook; J.E. Gudmundsson, ‘European Tax Law in the Relations with
- 37 -
Kluwer Online Research
EFTA Countries’, Intertax 2 2006/59.
[77]
Gesloten met Albanië, Bosnië en Herzegovina, Kroatië, Macedonië, Montenegro en
Servië (met uitzondering van Kosovo).
[78]
Gesloten met Armenië, Azerbaijan, Georgië, Kazachstan, Kyrgyzstan, Moldavië,
Rusland, Tajikistan, Oekraïne en Oezbekistan.
[79]
Gesloten met Algerije, Egypte, Israël, Jordanië, Libanon, Marokko, Palestijnse
Autoriteit en Tunesië.
[80]
Gesloten met 78 landen uit Afrika en de Caribische en Pacifische gebieden.
[81]
Zie tevens: Europese Commissie, ‘Provisions on Capital Movements in multilateral &
bilateral agreements of the European Union with third parties’, Brussel, mei 2007.
[82]
Zie ook: Barents & Brinkhorst, 496.
[83]
Zie, onder andere, HvJ EG 10 mei 2007, C-494/04, Lasertec (2007) Jur. I-3775 en HvJ
EG 13 maart 2007, C-524/07, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (2007)
Jur. I-2107. Deze rechtspraak is recent nog bevestigd in HvJ EU 19 juli 2012, C-31/011,
Scheunemann.
[84]
HvJ EG 17 september 2009, C-182/02, Glaxo Wellcome (2009) Jur. I-8591.
[85]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753.
[86]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753, HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05, Holböck (2007) Jur. I-4051.
[87]
HvJ EG 6 december 2007, C-298/05, Columbus Container Services (2007) Jur. I-10451.
[88]
HvJ EG 22 december 2008, C-282/07, Truck Center (2008) Jur. 10767.
[89]
HvJ EG 26 juni 2008, C-284/06, Burda (2008) Jur. I-4571 en 18 juni 2009, C-303/07,
Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (2009) Jur. I-5145; HvJ EG 4 juni 2009,
C-439/07 en C-499/07, Belgische Staat en KBC Bank NV (2009) Jur. I-4409.
[90]
HR 26 september 2008, nr. 43 339, BNB 2009/24.
[91]
Verwaltungsgerichtshof 17 april 2008, nr. 2008/15/0064.
[92]
Bundesfinanzhof 26 november 2008, nr. I R 7/08, Internationales Steuerrecht 7 (2009).
[93]
Court of Appeal 23 februari 2010, Test Claimants in the Franked Investment Group
Litigation tegen Commissioners of the Inland Revenue & Anor (Rev 1) [2010] EWCA
Civ 103, Highlights & Insights on European Taxation 9/2010.
[94]
Deze zaak staat bij het HvJ EU geregistreerd onder het nummer C-35/11.
- 38 -
Kluwer Online Research
[95]
Deze zaak staat bij het HvJ EU geregistreerd onder het nummer C-47/12.
[96]
Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 19 juli 2012, C-35/11, Test Claimants in
the FII Group Litigation (2), punt 123.
[97]
HvJ EU 15 september 2011, C-310/09, Accor.
[98]
Dit lijkt ook de benadering te zijn in HR 26 september 2008, nr. 43 339, BNB 2009/24.
[99]
Zie ook Kiekebeld, ‘Europa-overeenkomsten en vrij verkeer van kapitaal’, 905.
[100]
Zie, naar analogie, HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04, Fidium Finanz (2006) Jur.
I-9521, punt 4, waarin het HvJ EU voor de verhouding tussen het vrije kapitaal- en
dienstenverkeer onder het Verdrag verwijst naar rechtspraak in de context van de
EER-overeenkomst, namelijk de zaak van het EVA-Hof van 14 juli 2000, E-1/00,
Íslandsbanki-FBA, EFTA Court Report 2000-2001/8.
[101]
In gelijke zin: A. Cordewener, G.W. Kofler & C.P. Schindler, ‘Free Movement of
Capital, Third Countries: Exploring the Outer Boundaries with Lasertec, A and B and
Holböck’, European Taxation 8-9/2007: 374; M. Isenbaert, ‘The Contemporary
Meaning of ‘Sovereignty’ in the Supranational Context of the EC as Applied to the
Income Tax Case Law of the ECJ’, EC Tax Review 6/2009: 273.
[102]
De reden is dat de reikwijdte van het non-discriminatieverbod onder de
vestigingsvrijheid in deze verdragen doorgaans ruimer is dan onder de
kapitaalverkeersvrijheid; zie nader onderdeel 4.4 van deze bijdrage.
[103]
Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 2 juni 2010, C-81/09, Idrima Tipou, punt
65.
[104]
Zie HvJ EG 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (2006) Jur.
I-289, punt 118.
[105]
Ibid., punt 117.
[106]
HvJ EG 14 november 2000, C-142/99, Floridienne en Berginvest (2000) Jur. I-9567,
punt 19. In gelijke zin: conclusie van advocaat—generaal Jacobs van 27 oktober 2005,
C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (2006) Jur. I-289, punt 89.
[107]
Zie achtereenvolgens HvJ EG 7 september 2006, C-470/04, N. (2006) Jur. I-7409, punt
27; HvJ EG 13 maart 2007, C-524/07, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation
(2007) Jur. I-2107, punt 32; HvJ EG 10 mei 2007, C-494/04, Lasertec (2007) Jur.
I-3775, punt 23; HvJ EG 26 juni 2008, C-284/06, Burda (2008) Jur. I-4571, punt 70;
HvJ EG 22 december 2008, C-282/07, Truck Center (2008) Jur. 10767, punt 28; HvJ
EU 21 januari 2010, C-311/08, SGI (2010) Jur. I-487, punt 34.
[108]
HvJ EG 26 maart 2009, C-326/07, Commissie tegen Italië (2009) Jur. I-2291, punt 38.
[109]
HvJ EG 6 december 2007, C-298/05, Columbus Container Services (2007) Jur. I-10451,
- 39 -
Kluwer Online Research
punten 30 en 31 gelezen in samenhang met de conclusie van advocaat-generaal
Mengozzi van 29 maart 2007, C-298/05, Columbus Container Services (2007) Jur.
I-10451, punt 52. Zie ook HvJ EG 2 oktober 2008, C-360/06, Heinrich Bauer Verlag
(2008) Jur. I-7333, punt 26.
[110]
Zie onderdeel 2.2 van deze bijdrage.
[111]
HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 t/m C-347/11, Santander Asset Management SGIIC SA
e.a.
[112]
HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, Commissie tegen Italië (2009) Jur. I-10983.
[113]
Zie HR 26 september 2008, nr. 43 339, BNB 2009/24, r.o. 3.4; HR 26 september 2008,
nr. 43 338, BN 2009/23; HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/292, r.o. 4.1.
[114]
Zie bijvoorbeeld de Euro-mediterrane Associatieovereenkomsten met Israël en Libanon.
[115]
Zie, naar analogie, HvJ EG 9 maart 2006, C-323/03, Commissie tegen Spanje (2006)
Jur. I-2161, punt 62.
[116]
Bakker, 247, voetnoot 29; D. Servais, Een Europese financiële ruimte, Luxemburg:
Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen 1995, 65, voetnoot 59.
[117]
Bakker, 233; Servais, 65.
[118]
Zie uitgebreider: Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation’, 667
e.v.
[119]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII
Group Litigation (2006) Jur. I-11753, punt 174 en HvJ EG 18 december 2007,
C-101/05, Skatteverket v. A (2007) Jur. I-11531, punt 44.
[120]
HvJ EG 2 juni 2005, C-174/04, Commissie tegen Italië (2005) Jur. I-4933, punt 28; HvJ
EG 26 september 2008, C-282/04 en C-283/04, Commissie tegen Nederland (2008) Jur.
I-9141, punt 19.
[121]
HvJ EG 20 mei 2008, C-194/06, Orange European Smallcap Fund (2008) Jur. I-3747.
[122]
HvJ EG 26 september 2008, C-282/04 en C-283/04, Commissie tegen Nederland (2008)
Jur. I-9141, punt 19.
[123]
Zie hierover nader: Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation’,
67 e.v. Zie ook: C. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Berlin
Heidelberg: Springer-Verlag, 2002/92.
[124]
Zie HR 10 juli 2009, nr. 43 744, V-N 2009/39.14.
[125]
HvJ EG 23 april 2009, C-460/07, Puffer (2009) Jur. I-3251.
[126]
HvJ EG 19 februari 2009, C-228/06, Soysal (2009) Jur. I-1031, punten 54 en 55. In
- 40 -
Kluwer Online Research
gelijke zin, onder andere, J. Schönfeld, Hinzurechnungsbesteuerung und Europäisches
Gemeinschaftsrecht, Keulen: Verlag Dr. Otto Schimdt 2005/254.
[127]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A (2007) Jur. I-11531.
[128]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753. Een parallel kan in dit verband worden getrokken met het arrest
Danfoss. In deze zaak oordeelde het HvJ EU dat niet gedekt worden door de
standstill-bepaling in de BTW-richtlijn een nieuwe regeling die de draagwijdte van de
bestaande uitsluitingen uitbreidt en zich daardoor van de doelstelling van de richtlijn
verwijdert; HvJ EG 11 december 2008, C-371/07, Danfoss en AstraZeneca (2008) Jur.
I-9549, punt 32.
[129]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A (2007) Jur. I-11531.
[130]
HvJ EG 7 november 1996, C-126/94, Cadi Surgelés e.a. (1996) Jur. I-5647.
[131]
HR 23 december 2011, nr. 11/00453, V-N 2011/67.12. Deze zaak is aanhangig bij het
HvJ EU onder het nummer C-24/12.
[132]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753, punt 171. Uit het Polydor-arrest volgt bovendien dat een
onderscheid tussen lidstaten en derde landen noodzakelijk kan zijn als er in het kader
van de betrekkingen tussen de Unie en het desbetreffende derde land geen equivalent
bestaat voor de instrumenten waarover de Unie beschikt om binnen de
gemeenschappelijke markt een eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en
een geleidelijke afschaffing van wettelijke dispariteiten te verwezenlijken; zie HvJ EG 9
februari 1982, 270/80, Polydor e.a. (1982) Jur. 329, punt 20.
[133]
HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 t/m C-347/11, Santander Asset Management SGIIC SA
e.a.
[134]
HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen,
punt 132 en punt 133; HvJ EG 11 juni 2009, C-521/07, Commissie tegen Nederland
(2009) Jur. I-4873, punt 49.
[135]
Ibid., paras. 125 et seq.
[136]
HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen,
punt 128.
[137]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (2006)
Jur. I-11753, punten 155 en 156 gelezen in samenhang met punt 172.
[138]
Zie ook, bijvoorbeeld, W. Schön, ‘Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales
Steuerrecht’, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, W. Schön (red.), Keulen:
Verlag dr. Otto Schmidt 1997, 513 et seq.; A. Cordewener, G.W. Kofler & C.P.
Schindler, ‘Free Movement of Capital, Third Country Relationships and National Tax
Law: An Emerging Issue before the ECJ’, European Taxation 3 (2007): 107-119; D.
Hohenwarter & P. Plansky, ‘Die Kapitalverkehrsfreiheit mit Drittstaaten im Lichte der
- 41 -
Kluwer Online Research
Rechtssache Holböck’, Steuer und Wirtschaft International (2007): 346-358; M.
O’Brien, ‘Taxation and the Third Country Dimension of Free Movement of Capital in
EU Law: the ECJ's Rulings and Unresolved Issues’, British Tax Review (6) 2008:
628-666.
[139]
Vergelijk HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer (2005) Jur. I-10837,
punt. 39; Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 30 maart 2006, C-470/04, N.
(2006) Jur. I-7409, punt 93. In gelijke zin: R. van den Dool, ‘Territorialiteitsbeginsel’,
in: Maatschappelijk heffen, deel 1 De Wetenschap, D.A. Albregtse & P.Kavelaars (red.),
Deventer: Kluwer 2006/211 en M. Helminen, EU Tax Law – Direct Taxation,
Amsterdam: IBFD Publications 2009/126.
[140]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 29 maart 2007, C-347/04, Rewe Zentralfinanz (2007) Jur.
I-2647, punt 69.
[141]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 7 september 2006, C-470/04, N. (2006) Jur. I-7409, punt 46
et seq.
[142]
Cf. HvJ EG 18 december 2007, C-436/06, Grønfeldt (2007) Jur. I-12357, punt 26.
[143]
Zie HvJ EG 28 januari 1992, C-204/90, Bachmann (1992) Jur. I-249, HvJ EG 23
oktober 2008, C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt [2008]
Jur. I-8061 en HvJ EG 1 december 2011, C-253/09, Commissie tegen Hongarije.
[144]
HvJ EG 23 april 2008, C-201/05, Test Claimants in the CFC and Dividend GLO [2008]
Jur. I-2875, punt 94; HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII
Group Litigation (2006) Jur. I-11753, punten 172 en 173; HvJ EG 22 januari 2009,
C-377/07, STEKO Industriemontage (2007) Jur. I-299, punten 52 et seq.
[145]
HvJ EU van 12 juli 2012, C-269/09, Commissie tegen Spanje, punt 96 en punt 97.
[146]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes (2006)
Jur. I-7995, punt 55.
[147]
In gelijke zin: P. Pistone, ‘Five Years of EURYI Research on the Impact of European
Law on Relations with Third Countries in the Field of Direct Taxes: Selected Remarks
for a General Report’, in: The EU's external dimension in direct tax matters, S.
Heidenbauer & B. Stürzlinger (red.), Wenen: Linde Verlag 2010, 39-40.
[148]
HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, Commission v. Italy (2009) Jur. I-10983, punt
72.
[149]
HvJ EU 19 juli 2012, C-48/11, A Oy, punt 32.
[150]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket v. A (2007) Jur. I-11531; HvJ EG
28 oktober 2010, C-72/09, Établissements Rimbaud; HvJ EU 19 juli 2012, C-48/11, A
Oy.
[151]
HvJ EG 22 januari 2009, C-377/07, STEKO Industriemontage (2007) Jur. I-299.
[152]
- 42 -
Kluwer Online Research
HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, Commissie tegen Italië (2009) Jur. I-10983.
[153]
Zie, bijvoorbeeld, HvJ EG 3 oktober 2002, C-136/00, Danner (2002) Jur. I-8147, punt
49; conclusie van advocaat—generaal Kokott van 15 februari 2007, C-464/05, Geurts en
Vogten (2007) Jur. I-9325, punt 53; HvJ EG 10 maart 2005, C-39/04, Laboratoires
Fournier (2005) Jur. I-2057, punten 23-24.
[154]
HvJ EG 27 september 2007, C-184/05, Twoh International (2007) Jur. I-7897, punt 36.
[155]
Zie meest recent HvJ EU 5 juli 2012, C-318/10, SIAT, punt 45 en de daar aangehaalde
rechtspraak.
[156]
HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 t/m C-347/11, Santander Asset Management SGIIC SA
e.a.
[157]
HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (2009) Jur.
I-5145.
[158]
Een onderscheid tussen derde landen waarmee wel, en derde landen waarmee geen
belastingverdrag is gesloten, wordt ook gemaakt door E.C.C.M. Kemmeren, ‘Exemption
method for PEs and (major) shareholdings best services the CCCTB and the internal
market concerned’, EC Tax Review 3 (2008), 121. In de Orange zaak lijkt het HvJ EU
eveneens deze ruimte open te laten; vgl. HvJ EG 20 mei 2008, C-194/06, Orange
European Smallcap Fund (2008) Jur. I-3747, punten 63-64.
[159]
Zie conclusie van advocaat-generaal Léger van 2 mei 2006, Cadbury Schweppes (2006)
Jur. I-7995, punt 58; conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2007,
C-298/05, Columbus Container Services (2007) Jur. I-10451, punt 167. Zie ook,
bijvoorbeeld, B.J. Kiekebeld, ‘De (on)mogelijkheden van compenserende heffing binnen
EU-verband’, Weekblad Fiscaal Recht 6532 (2003): 919.
[160]
Zie ook conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 19 juli 2012, C-35/11, Test
Claimants in the FII Group Litigation (2), punt 122.
[161]
HvJ EG 26 oktober 1999, C-294/97, Eurowings Luftverkehr (1999) Jur. I-7447, punt 45.
[162]
HvJ EG 2 juli 2005, C-403/03, Schempp (2005) Jur. I-6421, para. 35.
[163]
Zie, onder andere, Schön, ‘Der Kapitalverkehr mit Drittstaaten’, 513; A. Cordewener,
G.W. Kofler & C.P. Schindler, ‘Free Movement of Capital, Third Country Relationships
and National Tax Law: An Emerging Issue before the ECJ’, European Taxation 3
(2007): 117; D. Hohenwarter & P. Plansky, ‘Die Kapitalverkehrsfreiheit mit Drittstaaten
im Lichte der Rechtssache Holböck’, Steuer und Wirtschaft International (2007): 358;
Pistone, ‘The Impact of European Law’, 238. Anders: J. Schönfeld & B. Lieber,
‘Swedish CFC-Rules under Scrutiny of EC Law: Harmful Tax Competition and the Free
Movement of Capital in Relation to Third Countries’, Intertax 2 (2006): 100.
[164]
Cf. T. Polivanova-Rosenauer, ‘ECJ Rules on Austrian Discrimination of Foreign-Source
Investment Income’, European Taxation 9 (2004), 419.
[165]
- 43 -
Kluwer Online Research
Bakker, 248, voetnoot. 30.
[166]
Art. 115 en art. 116 VwEU.
[167]
Vgl., naar analogie, HvJ EG 9 februari 1982, 270/80, Polydor e.a. (1982) Jur. 329, punt
20.
[168]
Zie ook, naar analogie in een intra-EU context, conclusie van advocaat-generaal Léger
van 2 mei 2006, Cadbury Schweppes (2006) Jur. I-7995, punt 140.
[169]
HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen,
punt 127.
[170]
Zie ook F.A. Engelen & P.C. van der Vegt, ‘Werken aan winst in de Europese Unie’,
Weekblad Fiscaal Recht 6678 (2006): 800. See also B.H. Larking & W.W. Monteiro,
‘Over de vrijheid van kapitaalverkeer en rechtvaardigingsgronden: hoe ver reikt de EU
in fiscalibus?’, Maandblad Belasting Beschouwingen 6 (2011): 255-263.
[171]
Zie, bijvoorbeeld, W. Schön, ‚Der Kapitalverkehr met Drittstaaten und das
internationale steuerrecht‘, in: Körperschaftsteuer, internationales Steuerrecht,
Doppelbesteuerung: Festschrift für Franz Wassermeyer zum 65. Geburtstag, München:
Beck 2005, 515.
[172]
HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen,
punt 126.
[173]
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, X Holding (2010) Jur. I-1215.
[174]
HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244, r.o. 3.4.2.
[175]
Zie in gelijke zin: conclusie van advocaat-generaal Wattel van 9 september 2011, nr.
10/05268, V-N 2012/6.13. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Wattel van 15
april 2011, nr. 10/01719, BNB 2012/27, punt 12.3 e.v.
[176]
Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 29 juni 2006, C-524/07, Test Claimants
in the Thin Cap Group Litigation (2007) Jur. I-2107, punt 68.
[177]
Zie ook: S.C.W. Douma & F.A. Engelen, ‘Non-discriminatory tax obstacles to free
movement’, in: Europäisches Steuerrecht, Festschrift für Friedrich Rödler zum 60.
Geburtstag, M. Lang & C. Weinzierl (red.), Wenen: Linde Verlag 2010, 201-202, die tot
een enigszins vergelijkbare analyse komen.
[178]
HR 29 juni 2012, nr. 11/00482, V-N 2012/34.15. r.o. 5.6.
[179]
Zie ook conclusie van advocaat-generaal Niessen van 22 december 1011, nr. 11/00675,
V-N 2012/11.14, punt 10.6.
[180]
HvJ EG 28 oktober 1999, C-55/98, Vestergaard (1999) Jur. I-7641, punt 21 en 22; HvJ
EU 5 juli 2012, C-318/10, SIAT, punt 24.
[181]
- 44 -
Kluwer Online Research
HvJ EG 21 februari 2008, C-425/06, Part Service (2008) Jur. I-897.
[182]
Zie, naar analogie, HvJ EU 10 november 2011, C-126/10, Foggia, punt 47 en punt 48.
[183]
HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169.
[184]
Zie, bijvoorbeeld, het scenario zoals dat ten grondslag ligt in de op dit moment bij de
Hoge Raad aanhangige zaak met rolnr. 11/00675, V-N 2012/11.14.
[185]
HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156.
[186]
Vergelijk onderdeel 4.6.4.
[187]
Art. 13l lid 1 Wet Vpb 1969.
[188]
Art. 13l lid 3 Wet Vpb 1969.
[189]
Art. 13l lid 5 Wet Vpb 1969.
[190]
MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, 12.
[191]
MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, 41.
[192]
MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, 41; NV Kamerstukken II 2011/12, 33
287, nr. 7, 38; MvA Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. D, 23.
[193]
NV Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, 38; MvA Kamerstukken II 2011/12, 33 287,
nr. D, 23.
[194]
Zie MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, Vakstudie-Nieuws 2012/30.3.
[195]
HvJ EG 18 september 2003, C- 168/01, Bosal (2008) Jur. I-9409.
[196]
HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A (2007) Jur. I-11531.
[197]
Zie onderdeel 4.6.4.
[198]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753; HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo and
Österreichische Salinen.
[199]
HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation
(2006), Jur. I-11753, punt 56
[200]
Zie Court of Appeal 23 februari 2010 Test Claimants in the Franked Investment Group
Litigation v. Commissioners of the Inland Revenue & Anor (Rev 1) (2010) EWCA Civ
103.
[201]
Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 19 juli 2012, C-35/11, Test Claimants in
the FII Group Litigation (2), punt 56.
- 45 -
Kluwer Online Research
[202]
Ibid., punt 62.
[203]
Ibid., punt 73.
[204]
Zie HR 10 juli 2009, nr. 43 744, V-N 2009/39.14.
[205]
Zie onderdeel 4.6.9.
[206]
Zie ook conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 19 juli 2012, C-35/11, Test
Claimants in the FII Group Litigation (2), punt 122.
[207]
Zie persbericht van 16 juni 2011, IP/11/719, V-N 2011/31.19.
[208]
Rechtbank Haarlem 25 januari 2011, nr. 08/7950, V-N 2011/47.2.3.
[209]
HvJ EG 27 november 2008, C-418/07, Papillon (2008) Jur. I-8947.
[210]
Zie Rechtbank Haarlem van 9 juni 2011, nr. 10/2288, V-N 2011/31.19 en Rechtbank
Haarlem 14 september 2011, nr. 10/3865; Rechtbank Den Haag 30 december 2011,
AWB11/1084, V-N 2012/21.18.
[211]
HvJ EG 11 september 2008, C-11/07, Eckelkamp (2008) Jur. I-06845. Dit is ook in lijn
met de zaken HvJ EG 26 oktober 1999, C-294/97, Eurowings Luftverkehr (1999) Jur.
I-7447.en HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes (2006) Jur.
I-7995.
[212]
HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer (2005) Jur. I-10837.
[213]
Conclusie A-G Kokott 19 april 2012, C-18/11 (Philips Electronics UK Ltd), punt 58 e.v.
[214]
Zie nader onderdeel 4.6.9.
[215]
HvJ EU 29 november 2011, C-371/10, National Grid Indus.
[216]
Anders zou er namelijk nog steeds een nadeel blijven bestaan voor grensoverschrijdende
zetelverplaatsingen. Zie echter anders: advocaat-generaal Mengozzi in zijn conclusie
van 28 juni 2012, C-38/10, Commissie tegen Portugal, punt 74 e.v.
[217]
HR 13 januari 2012, nr. 08/05322, V-N 2012/6.11.
[218]
In dezelfde zin: Hof Amsterdam 15 juli 2010, nr. 08/00135, V-N 2010/35.6.
[219]
HvJ EG 23 februari 2006, C-513/03, Van Hilten-van der Heijden (2006) Jur. I-1957
[220]
HvJ EU van 12 juli 2012, C-269/09, Commissie tegen Spanje, punt 96 en punt 97.
[221]
Zie P. Sester & J.L. Cárdenas, ‘The Extra-Communitarian Effects of Centros,
Überseering and Inspire Art with Regard to Fourth Generation Association
Agreements’, European Company and Financial Law Review 3 (2005): 410-411.
- 46 -
Kluwer Online Research
[222]
HvJ EG 19 januari 2006, C-265/04, Bouanich (2006) Jur. I-00923.
[223]
HvJ EG 19 januari 2006, C-265/04, Bouanich (2006) Jur. I-00923. Zie tevens, in het
kader van bronheffingen op betalingen voor ontvangen diensten: HvJ EG 12 juni 2003,
C-234/01, Gerritse (2003) Jur. 5933.
[224]
HvJ EG 3 oktober 2006, C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen (2006) Jur.
I-9461; HvJ EG 15 februari 2007, C-345/04, Centro Equestre da Lezíria Grande (2007)
Jur. I-1425, punt 21 e.v.
[225]
HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, Denkavit Internationaal en Denkavit France
(2006) Jur. I-11949.
[226]
HvJ EG 8 november 2007, C-379/05, Amurta (2007) Jur. I-9569, punt 75.
[227]
Ibid.
[228]
Ibid., punt 79 e.v.
[229]
HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, Commissie tegen Italië (2009) Jur. I-10983.
[230]
In dezelfde zin: W.F.E.M. Egelie, Denkavit: over bronstaatbelemmering en
woonstaatneutralisering, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht (2009), 2709.
[231]
Zie, onder andere, de noot bij dit arrest in Highlights & Insights on European Taxation,
2010/2.6; M.V. Lambooij, Woonstaatneutralisering, NTFR Beschouwingen 1 (2010), p.
25 e.v.
[232]
HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, Haribo and Österreichische Salinen,
punt 166 e.v.
[233]
HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer (2005) Jur. I-10837, punt 55
e.v.
[234]
Zie ook P.J. Wattel, Eénjurisdictionele- of overalltoepassing van EG-verboden op
bronheffingen, Weekblad Fiscaal Recht 6680/2006, p. 847 e.v.
[235]
HvJ EG 22 december 2008, C-282/07, Truck Center (2008) Jur. 10767, punt 41; HvJ
EG 3 juni 2010, C-487/08, Commisse tegen Spanje, (2010) Jur. I-4843, punt 54.
[236]
Zie ook: conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 19 juli 2012, C-342/10,
Commissie tegen Finland, punt 77 en punt 78.
[237]
HvJ EG 3 oktober 2006, C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen (2006) Jur.
I-9461.
[238]
Ibid., punt 36 en punt 37.
[239]
Conclusie A-G Kokott van 21 december 2011, C-498/10, Feyenoord.
- 47 -
Kluwer Online Research
[240]
Zie in dezelfde zin: Bundesfinanzhof 29 November 2007, I B 181/07, Internationales
Steuerrecht 3 (2008), p. 112-116.
[241]
HvJ EG 9 november 2006, C-433/04, Commissie tegen België (2006) Jur. I-10653, punt
39 en punt 40.
[242]
Vgl. HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/292.
[243]
HR 16 december 2011, 10/04920, BNB 2012/102.
[244]
HvJ EG 14 september 2006, C-386/04, Stauffer (2006) Jur. I-8203, punt 40.
[245]
HvJ EG 6 oktober 2011, C-493/09, Commissie tegen Portugal, punt 45.
[246]
HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (2009) Jur.
I-5145, punt 50.
[247]
HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 t/m C-347/11, Santander Asset Management SGIIC SA
e.a.
[248]
Zie verder: Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation’, 240.
[249]
Vgl. HvJ EG 14 oktober 2004, C-299/02, Commissie tegen Nederland (2004) Jur.
I-9761, punt 19 en de conclusie in deze zaak van advocaat-generaal Léger van 27 mei
2004, punt 38. Zie tevens, naar analogie, HvJ EG 12 september 2006, C-196/04,
Cadbury Schweppes (2006) Jur. I-7995, punt 49.
[250]
Zie voor het gedetailleerde voorstel: Smit, ’EU Freedoms, Non-EU Countries and
Company Taxation’, 797 e.v.
- 48 -
Kluwer Online Research
Copyright © Kluwer 2012
Kluwer Online Research
Dit document is gegenereerd op 09-10-2012
Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.
- 49 -