Rechtspraak Hoge Raad vanaf 2013

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Actuele rechtspraak
Rechtspraak Hoge Raad vanaf 2013
In dit document zijn alle belangrijke arresten van de Hoge Raad zoals
gepubliceerd vanaf JAR 2013 opgenomen.
HR 14 december 2012, JAR 2013/17
Jellema /Stichting – Van der Ploeg
Twee vragen staan centraal:
1 Met wie heeft Van der Ploeg een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (2
jaar) gesloten, met Jellema persoonlijk en/of met de Stichting?
2 Is Van der Ploeg, na op 23 mei voorwaardelijk op staande voet te zijn
ontslagen, op 31 mei terecht op staande voet ontslagen?
Wat betreft 1:
Per 1 mei 2008 een mondelinge arbeidsovereenkomst met Jellema. Op 6 juni is
door Jellema een bedrag gestort onder vermelding ‘loon mei’. Van der Ploeg
werkte toen al volop. Stichting is eerst op 27 mei opgericht. Uit het feit dat Van
der Ploeg in juni een arbeidsovereenkomst met Stichting is aangegaan
(schriftelijk en ondertekend) kan niet worden afgeleid dat arbeidsovereenkomst
met Jellema rechtsgeldig is beëindigd. Hooguit is er zowel een
arbeidsovereenkomst met Jellema als met Stichting.
Wat betreft 2:
Eerst voorwaardelijk ontslag op staande voet (oosv) op 23 augustus: grond
‘verbergen en achterhouden van gevoelige documenten e.d. en het niet willen
afgeven van deze documenten’. Uiterlijk tot 25 aug de tijd om deze documenten
alsnog in te leveren. Gebeurt. Brief 31 augustus: oosv toch gehandhaafd. Grond:
Van der Ploeg heeft gesprekken met diverse ouders gevoerd voor eigen
zorgboerderij.
Hof: oosv is niet onverwijld gegeven omdat bij de (voorwaardelijke) opzegging
op 23 augustus niet is meegedeeld en Van der Ploeg er onder die
omstandigheden van mocht uitgaan dat met het voldoen aan de voorwaarde op
23 augustus het oosv van de baan zou zijn.
Dus, aldus hof: ontslag onregelmatig gegeven ex 677 lid 1; Jellema is daarmee
schadeplichtig geworden. Van der Ploeg heeft zich ook wel op 681 gebaseerd
maar heeft schadevergoeding enkel op 677/680 gebaseerd. Vordering gematigd
ex lid 5 tot een loonaanspraak over drie maanden. Redenen: Van der Ploeg was
slechts korte tijd in dienst en zij heeft geen concrete voor bewijslevering vatbare
feiten en omstandigheden aangevoerd met betrekking tot de door haar gestelde
schade.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
In cassatie door Jellema/Stichting enkel oosv aan de orde gesteld.
HR: Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu Van der Ploeg niet
heeft aangevoerd dat de ontslagreden op 31 augustus haar niet onverwijld is
medegedeeld. Bovendien heeft hof niet (kenbaar) beoordeeld of de in de
ontslagbrief vermelde redenen als dringende redenen zijn aan te merken.
Hoge Raad 21 december 2012, JAR 2013/34
ABN AMRO-Hagens
81 RO
Hagens is op 12 juni 2006 op staande voet ontslagen wegens 1) het niet
bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en 2) overtreding van de
gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid zoals deze in de cao zijn
neergelegd. Hagens heeft de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen. KG
door Hagens met toewijzing vordering doorbetaling van het loon groot ca. euro
11.000. In hoger beroep is dit vonnis vernietigd en is de loonvordering van
Hagens alsnog afgewezen. Voorwaardelijke ontbinding met ingang van 1
november.
In bodemprocedure vordert ABN AMRO veroordeling van Hagens tot
terugbetaling van genoemd bedrag van euro 11.000. Vordering toegewezen.
Hagens gaat in hoger beroep. Vordering: oosv is nietig.
Hagens heeft zich 24 mei 2006 ziek gemeld; zij verbleef toen bij haar zus in
Hilversum en niet in haar woonplaats Breda. Verpleegadres niet doorgegeven
(hoewel dat wel moest). Hagens is op 6 juni thuisgekomen en vond een stapel
brieven van Werkgever en arbodienst. Onder meer brief ABN AMRO van 31 mei:
op 1 juni naar bedrijfsarts en op 2 juni naar haar employability-adviseur. Als aan
oproep geen gehoor wordt gegeven ‘zal het salaris worden stopgezet’. Na
thuiskomst op 7 juni een brief aan arbodienst gezonden met verduidelijking
situatie en mededeling dat zij telefonisch geen contact met arbodienst kon
krijgen. Daarop telefoonnummer en mailadres gegeven voor bereikbaarheid. Op
7 juni is Hagens wederom naar familie in Hilversum vertrokken. Op diezelfde dag
heeft ABN AMRO Hagens per koerier opgeroepen om op 8 juni op het
hoofdkantoor bij Thijssen te verschijnen. Gewezen op stopzetting loon en
mededeling dat Hagens ernstig rekening dient te houden met oosv. Op 8 juni
niet verschenen. Opnieuw oproep per koerier: 12 juni met mededeling: oosv
indien zij niet zou verschijnen en/of geen acceptabele verklaring zou kunnen
geven voor haar afwezigheid. Op 12 juni heeft Hagens telefonisch contact met
Thijssen gezocht: ik kom niet (afspraak huisarts). Wat precies tijdens dit gesprek
is betoogd door beide partijen, wordt niet duidelijk. In ieder geval: geen oproep
meer zich bij bedrijfsarts te melden na reactie Hagens op 7 juni.
Hof: oosv ten onrechte verleend. Kernoverweging is 4.10 waarin het hof –
volgens de AG- alle omstandigheden van het geval het gewogen. Hoezeer ABN
AMRO bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon, zijn de
gronden voor het oosv niet ernstig genoeg. Van werkgever had gevergd kunnen
worden Hagens opnieuw door de arbodienst te laten oproepen.
In cassatie: hof heeft uit het oog verloren dat het herhaaldelijk niet voldoen aan
een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende
reden voor ontslag vormt (HR 20 juni 2003, JAR 2003/179 (Wickel/Klene). AG:
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
‘De juistheid van deze regel ontslaat het hof niet van de verplichting alle
omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken, nog daargelaten
of, en zo ja, in hoeverre, het hof de redenen voor ontslag aan deze regel heeft
getoetst of heeft moeten toetsen.’
Hoge Raad 21 december 2012, JAR 2013/35
Werknemer/Achmea
81 RO
Regiomanager van Achmea met oosv vanwege seksuele intimidatie. Instelling
onderzoekscommissie na melding seksueel intimiderende en
grensoverschrijdende bejegeningen jegens ondergeschikten. Oosv met
verwijzing naar conclusie van onderzoekscommissie (aannemelijk is dat
gepleegde gedragingen die in grove tot zeer grove mate grensoverschrijdend zijn
geweest), waarbij van belang is dat eerder een berisping over zelfde thema is
gegeven. Vordering: onterecht oosv, ontslag onregelmatig (4 maanden) en koo
met materiële en immateriële schadevergoeding.
Ktr: bewijs oosv niet geleverd omdat verslag gebaseerd is op anonieme
verklaringen. Vervolgens bewijslevering mbt 21 punten die zijn ontleend aan
rapport commissie. Conclusie: bewijs niet geleverd en derhalve geen terecht
oosv. Vordering onregelmatigheid toegewezen. Vervolgens: oosv ten onrechte
gegeven, dus opzegging is kennelijk onredelijk. 75.000 materieel en 3.000
immaterieel.
Hof:
Grief dat bewijsopdracht oosv onpraktisch en onredelijk is en zich tot de kern
had moeten beperken (te weten de grensoverschrijdende en intimiderende
gedragingen van werknemer) faalt. Dat vloeit nu eenmaal voor uit het feit dat
het rapport van de cie in algemene zin als reden voor het oosv is gegeven.
Grief dat ktr ten onrechte heeft geoordeeld dat oosv onterecht was, faalt
eveneens. Ondanks het feit dat het gedrag van werknemer als
grensoverschrijdend kan worden aangemerkt, is dit gedrag niet zodanig laakbaar
dat voor Interpolis een dringende reden bestond.
Grief tegen toewijzing wettelijke schadevergoeding ex 680 (matiging vanwege
misdraging werknemer) faalt eveneens. Geen oosv – automatisch
schadeplichtig. 4 maanden loon als schadevergoeding is in de gegeven
omstandigheden niet bovenmatig.
Grief tegen oordeel koo slaagt. Bewijslast rust op werknemer; ktr heeft hem
geen bewijsopdracht gegeven. Vervolgens een redenering die ertoe leidt dat het
hof op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen tot zijn
oordeel over de gestelde kennelijk onredelijk ontslag (koo) kan komen en dat
nadere bewijslevering in hoger beroep niet nodig is. Voor zover werknemer
anders heeft bedoeld, is het hof van oordeel dat het in algemene bewoordingen
gestelde bewijsaanbod onvoldoende specifiek is. Werknemer heeft ten onrechte
nagelaten voldoende concreet aan te geven op welke van zijn uiteenlopende
stellingen zijn bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring
zouden kunnen afleggen. Als hij in hoger beroep getuigen had willen laten horen
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
die ook in eerste aanleg zijn gehoord, had hij moeten aangeven in hoeverre deze
getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
Resultaat: de voor het ontslag gegeven reden is niet aan te merken als een valse
of voorgewende reden. Ook niet koo omdat Interpolis geen beleid voert met
betrekking tot seksuele intimidatie; voorts niet dat hem het recht op wederhoor
is onthouden. Werknemer heeft niet gesteld, noch is gebleken waartoe een in
zijn ogen adequate gelegenheid tot wederhoor zou hebben geleid.
Hoge Raad 21 december 2012, JAR 2013/37
Werkneemster/Aldi
Art. 81 RO
Appel/cassatie 685. Ontbinding op grond van dringende reden, na oosv en een
kg waarin Aldi onder dwangsom wordt veroordeeld werkneemster toe te laten tot
haar werkzaamheden alsmede het loon. Werkneemster in hoger beroep:
schending van zulke fundamentele rechtsbeginselen dat niet van een eerlijke en
onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Gesteld: beginsel
van hoor en wederhoor is geschonden omdat de kantonrechter de in de
pleitaantekeningen van Aldi opgenomen schema’s niet buiten beschouwing heeft
gelaten en/of pas in de beschikking een beslissing heeft genomen op het
bezwaar van werknemer tegen toelating van de schema’s.
Wel ontvankelijk maar beroep verworpen. Schema’s geven reeds bekende feiten
en standpunten van partijen weer. De gegeven waarop deze overzichten zijn
gebaseerd, zijn al eerder ter beschikking gesteld aan werknemer.
Ook bezwaar tegen horen door kantonrechter van plv-filiaalhouder en hoofd
personeel en administratie. Hof: 685 is een eenvoudige, op een spoedige
beslissing gerichte verzoekschriftenprocedure, waarin de rechter beslist zonder
aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden. Het oordeel van de
kantonrechter is niet in overwegende mate op de verklaring van H gebaseerd
(anders dan in HR 25 mei 2007, JAR 2007, NJ 2007, 294). Hij heeft ook weinig
meer of anders verklaard dan in de schriftelijke verklaring in het inleidende
verzoekschrift.
Hoge Raad 18 januari 2013, JAR 2013/54
Stichting Terra/Dijkema
Art. 81 RO
Wegens ziekte geheel en gedeeltelijk arbeidsongeschikte docent waarvan de
arbeidsovereenkomst uiteindelijk wordt opgezegd. Vordering ex 681,
toegewezen. Terra heeft niet als goed werkgever er rekening mee gehouden dat
mogelijk niet alle werknemers subjectief in staat zijn de last van alle wijzigingen
te dragen. Daarin is zij tekort geschoten. Ook heeft Terra tekortgeschoten in het
voldaan aan het re-integratieverplichtingen, zo ook in het tweede spoor. Zie ook
overweging 10.4: ‘Het voorgaande brengt met zich mee dat het hof geen reden
ziet in te gaan op het bij herhaling gedane aanbod van Terra om alsnog te
bewijzen dat zij aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Terra gaat
immers uit van een onjuiste inhoud van die verplichtingen en daarmee is dat
aanbod niet op de juiste situatie toegesneden. Andere oordelen van UWV
(namelijk dat Terra wel aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan) en
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
het feit dat Dijkema een WIA-uitkering heeft gekregen, doen daaraan niet af.
Het komt voor rekening van Terra dat zij op het oordeel van UWV heeft
vertrouwd (HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585). (Overigens is Dijkema in het kader
van het deskundigenoordeel UWV niet is gehoord).
Voor schadevergoeding 681, zie rechtsoverweging 14 e.v. Terra: aanknopen bij
loonsanctie ingeval van schending re-integratieverplichtingen. Hof: niet genoeg.
‘Alle goede en kwade kansen afwegend acht het hof in dit geval, gelet op alle
omstandigheden, voor de materiële schade een vergoeding redelijk in de vorm
van een aanvulling tot 100% op de WIA-uitkering gedurende de eerste vier jaar,
is euro 72.170 (XYZ leidde tot 72.000!). Geen rekening gehouden met
arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten door wn zelf. 500 euro immaterieel.
Hoge Raad 8 februari 2013, JAR 2013/72
Van Schaik/RBS -ABN AMRO
ART. 81 RO.
Inzagerecht WBP. ABNAMRO heeft geweigerd een drietal gegevens te
verstrekken. Art. 35 lid 1 geeft betrokkene een inzagerecht in zijn
persoonsgegevens zoals door werkgever opgeslagen. Het inzagerecht is niet
onbeperkt, zie art. 43e: persoonlijke gedachten van medewerkers van de
verantwoordelijke zijn van inzagerecht uitgesloten. HR in eerdere arresten
(Dexia): strekt zich niet uit tot interne notities die de persoonlijke gedachten van
medewerkers van verantwoordelijken bevatten en die uitsluitend bedoeld zijn
voor intern overleg en beraad. In Dexia: ‘Het hof heeft voornoemde notities (die
bij derden of werknemer zijn opgevraagd) terecht onderscheiden van interne
notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van Dexia bevatten en
die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, omdat het bij
laatstgenoemde notities veel minder vanzelfsprekend is dat deze bedoeld zijn om
tezamen met andere persoonsgegevens in een bestand te worden opgenomen.’
Hof: deze uitzondering geldt ook als de persoonlijke aantekeningen/gedachten
met andere werknemers worden gedeeld. Dergelijke gegevens zijn niet bedoeld
om in een bestand te worden opgenomen (art. 1 onder c W bescherming
persoonsgegevens).
Hof maakt (terecht, aldus A-G) onderscheid tussen interne notities die de
persoonlijke gedachten van medewerkers van de verantwoordelijke bevatten en
die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en het definitieve op basis van
bedoelde notities van de eerste categorie.
Hoge Raad 1 maart 2013, JAR 2013/90
Erka mp/Faber Vlag gen
Art. 81 RO.
Reorganisatieontslag van 23 werknemers. Sociaal plan waarin wordt voorzien in
eenmalige vergoeding gebaseerd op een fictieve aanvulling op grond van de
WW. Erkamp (59 jaar) ontving euro 13.400 na 38-jarig dienstverband (is nog
geen vijf maanden brutoloon). Daarop 681-vordering door Erkamp. Ktr.
vordering afgewezen omdat door Erkamp niet gesteld is dat sprake is van
bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de
opzegging geheel of ten dele voor rekening van Faber dienen te komen. In hoger
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
beroep: Faber in strijd met afspiegelingsbeginsel gehandeld (voor het eerst
gesteld). Standpunt wordt door hof afgewezen. Wel koo op basis van het
gevolgencriterium. Zie dan r.o. 3.12: ‘Bij de bepaling van de Erkamp
toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van
het ontslag in aanmerking te nemen. Dat zijn aan de zijde van Erkamp de
hiervoor onder 3.11 genoemde omstandigheden en aan de zijde van Faber het
feit dat zij genoodzaakt was tot reorganiseren. Die omstandigheden in
aanmerking nemende, begroot het hof de Erkamp toekomende
schadevergoeding op euro 25.000 bruto. Zijn vordering is tot dat bedrag
toewijsbaar.’
Cassatiemiddel: ‘Het hof had tenminste nader moeten toelichten waarom het
inkomensverlies van Erkamp geen rol speelt in de uiteindelijk te maken
belangenafweging, aldus het onderdeel.’
A-G Spier: Het hof heeft het door Uw Raad voorgeschreven procédé keurig
gevolgd… Anders dan Erkamp kennelijk meent, heeft hij geen aanspraak op
vergoeding van alle schade, alleen al niet omdat dat ertoe zou leiden dat
werkgevers praktisch gesproken niet van werknemers af zouden kunnen komen,
zelfs niet in situaties waarin een reorganisatie onvermijdelijk is.’ Ook: ‘De
klachten zijn m.i. volstrekt kansloos…’
Hoge Raad 15 maart 2013, JAR 2013/109
Westbroek/Sticht ing Haaglanden
Art. 81 RO. Vervolg op HR 3 september 2010, JAR 2010/251
Hof 14 april 2009: oosv niet rechtsgeldig verleend. ‘hield u uw stoel omhoog’
met de vraag: moet ik die op je hoofd gooien? Was ‘een stoel optillen’ en ‘hard
bij de keel pakken’ bleek niet juist, maar wel fysiek contact. Kan beslist niet door
de beugel maar rechtvaardigt geen oosv. Toewijzing gefixeerde
schadevergoeding. Wat betreft 681 de geïntegreerde toets met als conclusie koo
en toepassing kantonrechtersformule (Euro 51.400). Oordeel Oosv houdt stand,
681-vordering niet.
Verwijzingshof: opnieuw beoordelen of sprake is van koo en indien ja, welke
schadevergoeding aan de orde is. Hof vindt gedragingen van werknemer zodanig
dat zij opzegging niet kennelijk onredelijk maken, vooral omdat die gedragingen
op een bewuste keuze berusten. Cassatiemiddel tevergeefs voorgesteld
In zijn conclusie wijst A-G Spier erop dat het hof op basis van dezelfde feiten een
ander oordeel had kunnen vellen.
Hoge Raad 3 mei 2013, JAR 2013/140
Van der Meulen/Taxicentrale Wolters
Bij arbeidsomvang van minder dan 15 uur en de tijdstippen waarop de arbeid
moet worden verricht zijn niet vastgelegd dan wel indien de omvang van de
arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd: voor iedere oproep ten minste loon
over drie uur betalen (628a).
Taxichauffeur met arbeidsomvang van 12 uur per week zonder werktijden. Vast:
schoolroute van 1 uur, voorts één keer per maand een weekenddienst en één
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
keer avonddienst. Daarnaast wisselend opgeroepen voor andere ritten (ofwel de
dag ervoor via een rooster dan wel op de dag zelf telefonisch). Deze ritten sloten
wel of niet aan op het begin of einde van schoolritten. Ritten die elkaar
opvolgden met een onderbreking van minder dan 15 minuten, werden als één
aaneengesloten periode beschouwd.
Kantonrechter: bij schoolroutes sprake van een duidelijk arbeidspatroon, 628a
niet van toepassing. Voor ritten op één dag, dan over de totaal daarmee
gemoeide tijd recht op ten minste 3 uur.
Wetgever: 628a bedoeld om partijen aan te sporen tot duidelijke afspraken te
komen.
Hof: wat betreft schoolroutes aansluiten oordeel kantonrechter; dus betaling op
basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze schooldiensten korter dan
3 uur.
Voor een verlengde schooldienst (ritten die minder dan 15 minuten volgden op
of voorafgingen aan een schooldienst) 3 uur loon, ook als deze korter dan 3 uur
heeft geduurd.
Grief tegen oordeel kantonrechter over losse taxiritten slaagt. Maar dat betekent
volgens hof niet dat voor iedere rit, niet zijnde een (verlengde) schooldienst,
onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd, steeds ten minste 3 uur moet
worden betaald, zoals Van der Meulen stelt. Redelijke wetsuitleg. Dat zou
bijvoorbeeld betekenen dat 18 uur loon moet worden betaald bij een concrete
werktijd van 7.30 uur en een beschikbaarheid van 12 uur en 35 minuten.. Als rit
1 korter dan 3 uur duurde en rit 2 begon voordat de 3 uur voorbij waren, dan 3
uur plus de langere tijd die rit 2 duurde. Als tussen twee ritten meer dan 3 uur
zaten, dan telt iedere rit op zichzelf voor drie uur.
HR: over elke afzonderlijke periode van arbeid heeft werknemer recht op loon
voor de periode van minimaal 3 uur. Die uitleg strookt bovendien met de
bedoeling van de wetgever om de situatie na een werkonderbreking die niet
bestaat in een reguliere werkpauze, aan te merken als een nieuwe periode van
arbeid die aanspraak geeft op de door 628a gegarandeerde beloning. Dubbele
beloning is dus mogelijk.
Hoge Raad 31 mei 2013, JAR 2013/160
Dirks/Osendarp -Jenovries BV
Art. 81 RO
Dirks en Jenovries zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het
aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van Dirks in de
aandelen in Jenovries. In januari 2009 heeft Jenovries aan haar relaties bekend
gemaakt dat zij het voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij hij
met ingang van 1 februari 2009 als directeur in dienst zou treden en dat beoogd
werd dat Dirks op een latere datum aandeelhouder zou worden.
Op 28 januari heeft Osendarp een document arbeidsovereenkomst bij Dirks thuis
bezorgd. Datum indiensttreding, functie, proeftijd staan erin. In art. 4 is het
bedrag van salaris niet ingevuld.
Op 4 februari 2009 heeft gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij
Jenovries heeft meegedeeld dat zij de relatie met Dirks niet wilde voortzetten.
Dirks stelt loonvordering in op basis van een door hem gestelde
arbeidsovereenkomst.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Ktr.: geen arbeidsovereenkomst omdat nog geen overeenstemming bestond
over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris.
In hoger beroep stelt Dirks: tussen pp is afgesproken dat hij een maandsalaris
zou verdienen van euro 5.445 bruto, het salaris dat hij bij zijn toenmalige
werkgever verdiende. Subsidiair beroept hij zich op art. 7:618 BW: indien geen
loon is vastgesteld, heeft werknemer aanspraak op loon dat ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst voor arbeid als gebruikelijk was.
Stelling Jenovries: partijen hebben weliswaar onderhandeld over aangaan
arbeidsovereenkomst, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt. De
gebrachte arbeidsovereenkomst was een concept. Omdat pp het nog niet eens
waren over de hoogte van het salaris is in dat concept geen bedrag ingevuld.
Hof: lezing Jenovries vooralsnog weinig overtuigend. Het zou op de weg van
Jenovries hebben gelegen, uit de doeken te doen hoe de onderhandelingen dan
wel zijn gelopen. J. wist wat D bij zijn vorige werkgever verdiende en niet wordt
aannemelijk waarom D met een lager bedrag genoegen zou nemen. Daarom
comparitie gelast.
Wat betreft 7:618 oordeelt het hof: voor aanspraak op gebruik loon kan pas
plaats zijn als vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand
is gekomen. Daarvan kan thans nog niet worden uitgegaan.
Eindarrest: Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te
gelden komt het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en
uitlatingen redelijkerwijs mogen toekennen. Anders dan Dirks stelt heeft hij in de
gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat
Jenovries instemde met het door hem genoemde salaris. Het ontbreken van
overeenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet
kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is
gekomen.
Janovries heeft echter wel de onderhandelingen over een arbeidsovereenkomst
onrechtmatig afgebroken en handelde daarom onrechtmatig door zich op 4
februari terug te trekken uit die onderhandelingen. Bij afgebroken
onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij
is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd
vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of
in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Hoge Raad 21 juni 2013, JAR 2013/180
Kwik-Fit/werknemer
Filiaalmanager, onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.
Oosv naar aanleiding van opnamen met geheime camera. Selectie getoond aan
werknemer. Grondslag: omdat uit audit-onderzoek is gebleken dat u stelselmatig
diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend maar
waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de
opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.
In kg is loondoorbetalingsvordering toegewezen: oosv niet onverwijld gegeven.
Voorwaardelijke ontbinding zonder vergoeding. Werknemer switch toegepast.
Werkgever in conventie schade ex 661 gevorderd. Werknemer in reconventie
schadevergoeding gevorderd ogv onregelmatigheid opzegging en koo.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
In eerste aanleg conventie toegewezen, reconventie afgewezen.
Hof: vordering ex 661 afgewezen. Niet bewezen dat werknemer werkgever
schade heeft toegebracht en indien al wel dan geen opzet of bewuste
roekeloosheid.
Vordering werknemer: hof verwijst eerst naar HR 1-9-2006, JAR 2006/228: als
feitencomplex slechts voor een deel komt vast te staan, kan oosv toch terecht
zijn gegeven indien 1) het gedeelte dat vaststaat op zichzelf een oosv
rechtvaardigt, 2) wg heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij werknemer ook
oosv zou hebben ontslagen indien hij niet meer grond zou hebben dan in rechte
is komen vast te staan en 3) dit laatste voor de werknemer duidelijk moet zijn
geweest. Uit (niet overgelegde) beelden blijkt niet dat werknemer de
opbrengsten van de facturen die niet aanstonds zijn opgemaakt, in eigen zak
heeft gestoken. Andere grond op basis van JAR 2006/228 afgewezen, discussie
over verzamelfacturen niet relevant nu dit niet ten grondslag aan oosv is gelegd.
Gefixeerde schadevergoeding toegewezen.
Koo: werknemer somt zijn arbeidsverleden na oosv op en baseert zijn vordering
schadevergoeding daarop.
Hof wijst erop dat feiten en omstandigheden na ontslag geen rol spelen,
behoudens voor zover zij aanwijzingen opleveren voor hetgeen ten tijde van het
ontslag kon worden verwacht. Op basis van Rutten/Breed-motivering een
schadevergoeding van aanvulling WW-periode van 26 maanden minus 4
maanden = is 22 maanden aanvulling. Door HR aanvaard.
Hoge Raad 28 juni 2013, JAR 2013/196
Pengel-Curacao, rechtsopvolger van de Nederlandse Antillen
Pengel krijgt functie van hoofd afdeling algemene en juridische zaken te Den
Haag. Tevens gefunctioneerd als plaatsvervangend directeur van het Kabinet
Ned. Antillen. Bovendien is Pengel als werknemer aangemeld bij de Stichting Het
Antillenhuis, ten behoeve van deelneming aan de pensioenregeling van het ABP.
In akte Stichting staat dat dienstverband Stichting behoudens pensioen geen
enkele invloed heeft op materiële rechtspositie van werknemer. Later wordt
dienstverband door Nederlandse Antillen opgezegd. Wie is werkgever:
Nederlandse Antillen, Stichting of beide? In geschil is niet dat een
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop Nederlands recht van
toepassing is. Hof is van oordeel dat dienstverband met St geen zelfstandige
betekenis heeft en het lot moet delen van het dienstverband met de Nederlandse
Antillen.
In cassatie: een arbeidsovereenkomst kan niet eindigen doordat een
arbeidsovereenkomst wordt beëindigd waaraan die arbeidsovereenkomst is
gelieerd (hoofdarbeidsovereenkomst en accessoire arbeidsovereenkomst).
Wanneer tussen pp een arbeidsovereenkomst is gesloten, zijn daarop de regels
voor ontslagbescherming van titel 7.10 BW van toepassing. Geen succes.
Hoge Raad 12 juli 2013, JAR 2013/197
Medisch specialist Slotervaartziekenhuis. Dood patiënte, non-actiefstelling en
ontbindingsverzoek bij Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Tijdens mondelinge
zitting: voorstel tot houden van onderzoek naar de mogelijkheden tot herstel van
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
het vertrouwen in het functioneren van werknemer. Laatste gaat onder protest
akkoord met samenstelling (met name) en opdracht commissie. Op 14 juni 2009
rapport, op 15 juni toegezonden aan pp, 16 juni voortzetting mondelinge
behandeling. Vordering werknemer bij civiele rechter tot vernietiging van
arbitraal vonnis: vonnis in strijd met openbare orde en goede zeden tot stand
gekomen, als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder e Rv. Rb. Utrecht vonnis
vernietigd (1065 vraag terughoudendheid van de rechter). De regels van goede
procesorde en de fundamentele beginselen van het procesrecht (beginsel van
gelijke behandeling) is in zodanig mate geschonden dat vonnis moet worden
vernietigd. Op grond van onderzoeksrapport is het scheidsgerecht tot zijn
oordeel gekomen. Hof heeft vonnis rechtbank vernietigd en vordering
werknemer alsnog afgewezen. Hof oordeelde dat Scheidsgerecht een eigen,
zelfstandig oordeel heeft geveld over mogelijkheden herstel vertrouwen. HR
casseert oordeel hof.
Hoge Raad 12 juli 2013, AR 201 3-0552 en ECLI CA1976
Het hof oordeelt als volgt. Er is onvoldoende bewijs voor het verwijt dat
werknemer in de billen van dame 1 heeft geknepen, maar staat, mede gelet op
zijn eigen verklaring, wel vast dat hij de klaagsters regelmatig heeft gezoend.
Het mag zo zijn dat werknemer geen seksuele intenties heeft gehad doch slechts
genegenheid wilde tonen, maar ongewenste zoenen op het werk zijn, buiten
gelegenheden als verjaardagen, recepties en andere bijzondere gebeurtenissen
waar in de regel ook anderen aanwezig zijn, naar hun aard wel een vorm van
fysiek gedrag met een seksuele connotatie, welk gedrag, zeker wanneer die
zoenen afkomstig zijn van een leidinggevende (hetgeen werknemer als
toezichthouder was), het gevolg kan hebben dat de ongewilde ontvanger zich op
het werk onvrij of zelfs onveilig gaat voelen. Er is derhalve wel degelijk sprake
van seksuele intimidatie als bedoeld in artikel 7:646 lid 8 BW. Het voorgaande
neemt evenwel niet weg dat de sanctie van ontslag op staande voet een ultimum
remedium is. Niet ieder grensoverschrijdend gedrag rechtvaardigt inzet van dat
zware middel. In de onderhavige zaak rekent het hof het werkgever dat toen
manager P&O op de hoogte werd gebracht van ‘rumours’ over het gedrag van
werknemer, hij werknemer niet heeft gewaarschuwd, doch onmiddellijk zonder
nadere toelichting van zijn toezichthoudende functie heeft ontheven. Werknemer
had toen verstaan moeten worden dat hij onmiddellijk moest stoppen met zijn
ongewenste gedrag.
Voorts is gebleken dat binnen werkgever ondanks de omvang van het bedrijf, in
het kader van arbeidsomstandighedenbeleid of ter preventie van ongewenst
gedrag geen werk is gemaakt van het stellen van heldere gedragsregels die
uitdrukkelijk en bij herhaling aan haar werknemers kenbaar zijn gemaakt. Zij
heeft geen contactpersoon voor klachten aangesteld en beschikte niet over een
klachtenprotocol. Dergelijke maatregelen kunnen ongewenst gedrag voorkomen,
bevorderen dat zulk gedrag eerder wordt gecorrigeerd en maken medewerksters
zoals de klaagsters weerbaarder tegen ongewenst gedrag. Het hof sluit voorts
niet uit dat de klaagsters met een mildere sanctie voor werknemer hadden
kunnen leven wanneer hun klacht op een andere wijze was behandeld en
afgedaan, temeer omdat al was besloten dat werknemer niet meer hun
leidinggevende zou zijn. Bij dit alles komt dat het gaat om een oudere
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
werknemer (62 jaar) en een onberispelijk dienstverband van ruim 15 jaar. Het
ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig.
HR 9 augustus 2013, JAR 2013/233
30%-regeling (onbelaste vergoeding) ten behoeve van in het buitenland
wonende werknemers die vanwege hun deskundigheid door Nederlandse
werkgevers worden aangetrokken. Die 30% (forfaitair) is er vanwege de
extraterritoriale kosten die deze werknemer geacht wordt te maken, maar werkt
in veel gevallen als een loonsubsidie. Met ingang van 1 januari 2012 is het 150kilometercriterium ingevoerd: de 30%-regeling is niet van toepassing als de
betreffende in het buitenland wonende werknemer 250 of minder kilometer van
de Nederlandse grens woont. Extra territoriale kosten kunnen bij minder dan 150
km nog steeds worden verrekend, maar dan wel op grond van de daadwerkelijk
gemaakte kosten en aantoonbaar. In casu is de vraag of deze nieuwe regeling in
strijd is met art. 45 VWEU. Prejudiciële vragen aan het HvJ EU: is sprake van
gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld en zo ja, objectieve
rechtvaardigingsgrond?
HR 6 september 20 13, JAR 2013/249 (ECN)
Procedure van oud werknemers van ECN (slapers en gepensioneerden) vanwege
eenzijdige wijziging ECN inzake indexering (van onvoorwaardelijk in
voorwaardelijk). Betoogd wordt onder andere (maar door HR verworpen) dat,
omdat de rechtsverhouding tussen partijen bij het einde van de
arbeidsovereenkomst is ‘uitgewerkt’, wijziging in het geheel niet mogelijk is. HR:
die rechtsverhouding wordt met gewijzigde hoedanigheid van partijen voortgezet
in de pensioenovereenkomst.
HR 25 oktober 2013, JAR 2013/281 (Semedo/Rotterdam)
Cassatie over oordeel hof dat niet gegriefd tegen het oordeel van de
kantonrechter over de vorderingen ex 677/4 en 681 BW. Klacht is dat wel
degelijk tegen dit oordeel een grief is geformuleerd. Uitleg grieven is in beginsel
voorbehouden aan de feitenrechter en kan daarom in cassatie enkel op
begrijpelijkheid worden getoetst (niet op juistheid). Lezing hof onbegrijpelijk
omdat Rotterdam de stellingen/grieven van Semedo op gelijke wijze heeft
uitgelegd als Semedo (maar wel bestreden).
HR 25 oktober 2013, JAR 2013/282 (Klitsie/APG)
Onjuist gegeven beschikking tot het verstrekken van een werkloosheidsuitkering
(wachtgeld) door USZO namens APG die geen werkgever van Klitsie meer is
(krachtens overgang van onderneming was dat Vesteda) en gebaseerd op een
onjuiste ontslagdatum. Vordering tot onverschuldigde betaling van wachtgeld
toegewezen, met inbegrip van de loonheffing. Hof in r.o. 4.6.7.2: wanneer
evenwel sprake is geweest van periodieke betalingen die naar hun aard bestemd
zijn om (grotendeels) te worden verbruikt voor de dagelijkse kosten van het
levensonderhoud zoals bij wachtgeld in de regel het geval, kan volledige
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling onder omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (…) In de
gegeven omstandigheden, in het bijzonder gezien de aan Klitsie toegewezen
aanspraak op Vesteda voor onder meer de periode waarop de aanspraak van
APG ook ziet, kan toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de
onverschuldigd gedane uitkeringen als zodanig niet als onaanvaardbaar worden
geoordeeld. Brutobedrag wachtgeld wordt toegewezen. Klitsie kan het terug te
betalen brutobedrag, derhalve inclusief de loonbelastingcomponent voorts
inderdaad in het kader van de belastingaangifte verwerken als ‘negatief loon’. HR
81 RO.
HR 8 november 2013, JAR 2013/300 (Delta Lloyd)
De Pensioenfondsroute: het pensioenreglement en daarmee de
pensioenovereenkomst van werknemers, slapers en pensioengerechtigden
worden niet door de werkgever gewijzigd maar door het
(ondernemings)pensioenfonds. De criteria in art. 7:613 BW en art. 19 PW (dat
een soortgelijke inhoud heeft als 613) zijn niet van toepassing omdat het niet de
werkgever is die wijzigt. Gevolg is dat getoetst wordt aan misbruik (van
statutaire) bevoegdheid en bij de besluitvorming moet het fonds een
evenwichtige belangenafweging in acht nemen. Hof A’dam paste deze laatste
toets toe (waardoor het zwaarwichtig belang niet aan de orde kwam). HR
casseert op basis van 81 RO.
HR 22 november 2013, JAR 2014/14 (Vakbonden/Vebidak)
Uitleg cao-bepaling inzake vergoeding van reisuren. cao-norm met uitleg op
grond van bewoordingen naar objectieve maatstaven. HR lijkt Atw als objectieve
maatstaf te gebruiken bij de uitleg van genoemde cao-bepaling. Toevoeging: de
wijze waarop wg gebruik maakt van genoemde bepaling kan leiden tot strijd met
goed werkgeverschap of eisen van redelijkheid en billijkheid, indien deze voor de
werknemers in een onevenredige mate leidt tot reistijd die niet op de voet van
dat artikel voor vergoeding in aanmerking komt.
HR 6 december 2013, JAR 2014/15 (Alleyn/Zadkine)
Werknemer stelt dat zijn ontslag in het kader van een reorganisatie binnen het
onderwijs kennelijk onredelijk is en eist schadevergoeding. Hof: ontslagbesluit is
niet van toepassing en dus ook niet de criteria die daarin staan bij het gegeven
bedrijfseconomisch ontslag. Hij oordeelt vervolgens dat de collectief gemaakte
afspraken tussen werkgevers en werknemers correct door Zadkine zijn gevolgd
en dat er geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. HR doet af op 81a
RO.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
12