Natura 2000, stikstof en vergunningen

Studiemiddag
De nieuwe Wet natuurbescherming
9 februari 2017
Natura 2000, stikstof en vergunningen
Marcel Soppe & Heino Witbreuk
Vanmiddag alleen over stikstof en niet ook over andere mogelijke
verstorende effecten op Natura 2000-gebieden (andere effecten
kunnen leiden tot vergunningplicht als die vanwege stikstofdepositie
niet aan de orde is)
Wanneer Wnb-vergunning vanwege stikstofdepositie?
Wanneer een project of andere handeling een toename van stikstof
veroorzaakt binnen een overbelast Natura 2000-gebied, zal dat de
kwaliteit van dat gebied kunnen aantasten en zal een vergunning ex
art. 2.7 lid 2 Wnb zijn vereist (dan wel geldt er een aanhaakverplichting
bij de verlening van een omgevingsvergunning). Dat is (mogelijk)
anders indien:
‐ de toename op een overbelast habitattype nergens meer dan 0,05
mol N/ha/jr bedraagt (zonder meer vergunning- en meldingvrij);
‐ de toename op een overbelast habitattype meer is dan 0,05 mol
N/ha/jr maar minder dan 1 mol N/ha/jr (eventueel vergunningvrij,
wellicht meldingplicht);
Berekenen stikstofdepositie met AERIUS-calculator
Voor berekenen of een project of andere handeling stikstofdepositie
kan veroorzaken (en voor bepalen benodigde ontwikkelingsruimte)
moet gebruik worden gemaakt van AERIUS Calculator (art. 2.1
Regeling natuurbescherming (Rnb)).
Nb. voor plannen ex art. 2.7 lid 1 Wbn (oude art. 19j Nbw 1998) is dat niet
zonder meer het geval, althans afgaande op ABRS 29 juni 2016,
ECLI:NL:RVS:2016:1813 (Gooise Meren) niettegenstaande het eerdere
oordeel dat AERIUS nauwkeuriger is dan OPS; ABRS 9 september 2015,
ECLI:NL:RVS:2015:2848
Vergunning- en meldingsvrij
Toename minder dan 0,05 mol N/ha/jr: sowieso geen vergunning nodig
en evenmin sprake van een meldingsplicht (art. 2.9 lid 5 Wnb juncto
art. 2.12 leden 1 en 2 Besluit natuurbescherming (Bnb);
Referentiekader (t.o.v. welke situatie bepaal je de toename? Komen wij
dadelijk op terug)
Ecologische onderbouwing van de 0,05 mol N/ha/jr in de PAS en de
bijbehorende passende beoordeling? Uit PAS (p. 40) en NvT bij Rnb
(paragraaf 2.4.2) volgt dat onderbouwing m.n. is dat 0,05
verwaarloosbaar is; d.w.z. puur getalsmatige onderbouwing. Wel
gewezen op monitoring. Over de legitimiteit van die grens zal de ABRS
zich in PAS-verband nog wel eens gaan uitlaten (zie noot Kaajan bij
ABRS 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:866, M en R 2016/82 en zie
ook ABRS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1207, AB 2014/164, m.nt.
Soppe)
Afhankelijk van actuele omstandigheden en type
project/handeling: meldings- en vergunningvrij, meldingsplicht
dan wel vergunningplicht
Toename op een overbelast habitattype is meer dan 0,05 mol N/ha/jr
maar minder dan 1 mol N/ha/jr:
‐
‐
Bepaalde activiteiten onder de grenswaarde van 1 mol (en boven
0,05 mol N/ha/jr) moeten gemeld worden ingevolge art. 2.9 lid 8
Wnb juncto art. 2.7 Rnb:
Onder meer inrichtingen bestemd voor landbouw, industrie en
infrastructuur
De grenswaarde daalt automatisch naar 0,05 mol N/ha/jr als de in
het PAS voor het betreffende Natura 2000-gebied gereserveerde
depositieruimte voor grenswaarden voor 95% is benut; er geldt dan
voor iedere toename van meer dan 0,05 mol N/ha/jr. een Wnbvergunningplicht (daaronder blijft er sprake van een vergunning- en
meldingsvrije ruimte)
Cumulatiebepaling melding en vrije ruimte
Voor toetsing aan grenswaarde moet rekening worden gehouden met
cumulatiebepaling ex artikel 2.12 lid 1 Bnb:
Stikstofdepositie projecten en andere handelingen moeten worden bezien
in cumulatie met depositie van eerdere projecten en handelingen van
dezelfde inrichting die plaatsvinden (plaats hebben gevonden) in de
periode waarvoor het PAS geldt; in cumulatieve zin dient bijdrage onder
grenswaarde te blijven.
Oftewel: bij het bepalen van de stikstofdepositie van een wijziging van een
bestaande activiteit, worden zowel vergunningen als meldingen voor
dezelfde inrichting uit dezelfde PAS-programmaperiode betrokken. Een
initiatiefnemer kan dus voor één inrichting meer meldingen doen, mits de
stikstofdepositie van de gemelde projecten of andere handelingen
gezamenlijk niet meer bedraagt dan 1 mol. Of meerdere vergunning- en
meldingvrije actitiviteiten binnen PAS-programmaperiode verrichten als die
tezamen onder de 0,05 mol blijven.
Actuele stand van zaken toepasselijke grenswaarde
Voor de actuele stand van zaken grenswaarde (al dan niet van
toepassing zijn 1 mol grenswaarde) per N2000-gebied:
http://pas.bij12.nl/content/mededeling-over-de-ruimte-voor-meldingen
Juridische kwalificatie melding: niet op rechtsgevolg gericht
Een melding (c.q. de bevestiging die wordt verzonden nadat de
registratie in AERIUS register is gedaan) is niet op rechtsgevolg gericht
en dus niet appellabel, aldus ABRS 2 november 2016,
ECLI:NL:RVS:2016:2893. Dit is in overeenstemming met bedoeling
wetgever: louter handeling om depositieruimte te registreren/af te
boeken. Het niet hebben van een melding betekent niet dat er dan toch
een vergunningplicht geldt.
Oordeel Afdeling niet boven iedere discussie verheven: denk aan
referentiesituatie bij wijziging/uitbreiding bestaande activiteit. Uit art. 2.4
lid 5 en lid 6 Rnb volgt dat toename wordt berekend tov onder meer
melding.
Wanneer melden?
Ten minste vier weken, maar ten hoogste twee jaar voor aanvang
project of andere handeling (art. 2.7 lid 1 Rnb); gaat het om uitbreiding
aantal dieren in bestaande stal (andere handeling), dan mag melding
ten hoogste 3 maanden voor uitvoering voornemen worden gedaan
(zie art. 2.7 lid 2 Rnb).
Bij wie?
Hoofdregel: GS van provincie waarin het project of andere handeling in
hoofdzaak wordt gerealiseerd (art. 2.7 lid 3 Rnb)
Houdbaarheid van een melding
Wat gebeurt er met melding als termijn in art. 2.7 leden 1 of 2 wordt
overschreden? Is de melding dan niet meer te gebruiken?
Melding is volgens wetgever en Afdeling bestuursrechtspraak geen
besluit; er valt derhalve niets in te trekken wanneer termijn wordt
overschreden; als op tijdstip waarom project/handeling wordt
ondernomen grenswaarde is teruggevallen op 0,05 mol N/ha/jr. en
bijvoorbeeld 3 jaar is verlopen na tijdstip melding, lijkt derhalve
geregistreerde ruimte beschikbaar te blijven. Of volgt uit art. 2.12 lid 7
Bnb dat dan melding niet meer kan worden gebruikt? Lijkt ons van niet;
derhalve lijken in zo’n situatie aan melding ook in dit opzicht weldegelijk
rechtsgevolgen te zitten…(namelijk dat terugvallen grenswaarde niet
kan worden tegengeworpen)
Projecten en handelingen die niet kunnen worden gemeld
Hoe om te gaan met andere projecten dan die welke genoemd zijn in
artikel 2.7 Rnb, zoals woningbouw?
‐ bij toename tussen 0,05 en 1 mol : geen melding en geen
vergunning: dus geen claim op ontwikkelingsruimte. Kan dus ook
geen rekening mee worden gehouden bij registratie meldingen
(gedachte is dat met bouw woningen al rekening is gehouden in
autonome ontwikkeling PAS)
‐ hoe om te gaan indien grenswaarde terugvalt naar 0,05 mol
N/ha/jr? Dan alsnog vergunningplicht? Antwoord = art. 2.12 lid 7
Bnb: moment realisatie/eerste keer verrichten handeling bepalend.
Als toen 1 mol grens gold, geldt voor gehele project geen
vergunningplicht meer (derhalve ook niet als daarna grenswaarde
terugvalt naar 0,05 mol N/ha/jr.)
Toetsingskader Wnb-vergunningplicht (exclusief karakter PAS)
Alvorens in te gaan op het toetsingskader voor de Wnb-vergunning,
allereerst een aantal (overige) uitzonderingen op vergunningplicht (zie
art. 2.9 Wnb)
‐ In beheerplan of een programma (zoals PAS) beschreven
handelingen en projecten (die voor zover nodig passende zijn
beoordeeld)
‐ andere handelingen die bekend waren of redelijkerwijs konden zijn
op 31 maart 2010 en sedertdien niet in betekenende mate zijn
gewijzigd; let wel gaat uitsluitend om activiteiten waarvoor geen
passende beoordeling is vereist
Toetsingskader Wnb-vergunningplicht (exclusief karakter PAS)
(vervolg)
‐
bij verordening kunnen uitzonderingen op vergunningplicht worden
gemaakt. Bij AMvB, maar dan alleen voor zover minister EZ bevoegd
gezag (onder vigeur van Nbw 1998 was die beperking niet opgenomen)
dan wel bij provinciale verordening voor zover GS bevoegd gezag
•
•
‐
Nbw 1998: AMvB uitzondering weiden vee en bemesten van gronden (art. 3a
Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998);
die AMvB kon niet worden “omgezet” in Wnb-tijdperk, aangezien GS bevoegd
gezag is. Daarom hebben provincies Overijssel en Gelderland eigen grondslag in
provinciale verordening opgenomen: art. 7.2.1 Omgevingsverordening Overijssel
(inwt 1-1-2017) en art. 3.7.8.1 Omgevingsverordening Gelderland (inwtr. 3
februari 2017)
Nb: legitimatie uitzondering is dat effecten beweiden en mesten zijn
meegenomen in PAS 2015-2021
Daarnaast overgangsrecht art. 9.4 lid 8 en 9 Wnb: projecten en andere
handelingen ten aanzien waarvan op andere grondslag dan art. 19d
Nbw 1998 met inachtneming art. 6 Hrlijn voor 1 februari 2009 een
besluit is genomen waaruit volgt dat project of handeling is toegestaan.
Toetsingskader Wnb-vergunningplicht (exclusief karakter PAS)
Wat is toetsingskader Wnb-vergunning vanwege stikstof?
Vertrekpunt: PAS biedt het exclusieve kader voor het kunnen verkrijgen
van ontwikkelingsruimte die nodig is om vergunning te kunnen
verlenen; in lijn daarmee: verbod extern salderen voor inrichtingen (zie
art. 5.5 lid 3 Wnb
Allereerst berekenen benodigde
stikstofdepositieruimte/ontwikkelingsruimte; wat is referentie?
Referentie bepalen ontwikkelingsruimte
(Geldt overigens ook voor berekenen stikstofdepositie ikv melding en bepalen of
onder 0,05 mol N/ha/jr-grens wordt gebleven)
Nieuw project/handeling: omvang toename en benodigde ontwikkelingsruimte is
gelijk aan de hoogte van de door deze activiteit veroorzaakte stikstofdepositie
Bij voortzetting (als nog niet over Wnb-vergunning (of ander toestemmingsbesluit)
wordt beschikt) activiteit dan wel wijziging of uitbreiding van een bestaande activiteit
is de referentie (art. 2.4 Rnb):
A. Wnb-vergunde en/of gemelde situatie (kan onder meer zijn 2.7 Wnb
vergunning (kan zijn voormalige artikel 19d Nbw 1998-vergunning) of een
omgevingsvergunning waarbij Wnb-toestemming is aangehaakt
B. Bij ontbreken eerder toestemmingsbesluit (interimmers): de bestaande
activiteit en de daarbij behorende stikstofdepositie die ten hoogste door die
bestaande activiteit werd veroorzaakt in het tijdvak 1 januari 2012 tot en met
31 december 2014 en die werd veroorzaakt als gevolg van hetgeen
daadwerkelijk binnen de inrichting plaatsvond, voor zover die stikstofdepositie
niet meer bedroeg dan de stikstofdepositie die mogelijk was overeenkomstig
de op 1 januari 2015 geldende milieutoestemming (zie Stcrt 28 oktober 2016,
nr. 55791, p. 98 NvT; wijziging tov Regeling PAS).
Toedelen ontwikkelingsruimte (depositieruimte) bij Wnbvergunningverlening
Schema dat u wellicht bekend voorkomt (wordt in nagenoeg iedere
presentatie over het PAS gebruikt):
Segment 1 (prioritaire projecten)
Voor de projecten (van nationaal of provinciaal maatschappelijk belang)
die afzonderlijk of als categorie zijn opgenomen in bijlage bij Rnb geldt
dat daarvoor ontwikkelingsruimte is gereserveerd in het PAS (art. 2.8
Bnb); ook diverse projecten in Overijssel en Gelderland.
O.a. volgende rijksprojecten:
- N35 Zwolle-Wijthmen
- N35 Nijverdal-Wierden
- capaciteitsuitbreiding Sluis Eefde
- verruiming Twentekanalen tweede fase
- dijkversterkingsprojecten o.a. Neder Betuwe, rondom Kampen en
Culemborg
- capaciteitsuitbreiding spoorweg Zevenaar-Didam
Diverse provinciale projecten in Overijssel en Gelderland
Segment 1
Let wel: ook voor segment 1-projecten is een Wnb-vergunning (of
ander toestemmingsbesluit) vereist (zie art. 2.8 jo. art. 2.7 Bnb); pas bij
toestemmingsbesluit wordt de ontwikkelingsruimte toebedeeld.
Segment 1-lijst wordt jaarlijks geactualiseerd (in BIJ 12-overleg
verband; informele procedure via de provincies); informeel kan
provincie worden verzocht om een project op de segment 1-lijst te
plaatsen (bijvoorbeeld wanneer er vanwege de provinciale
beleidsregels ter zake van segment 2 geen ontwikkelingsruimte kan
worden toebedeeld)
Segment 2-projecten
Dit betreft de “pot” met ontwikkelingsruimte uit het PAS die de
provincies mogen uitgeven (zie 2.7 Bnb)
‐
‐
beschikbare ruimte is beperkt (kan op raken); efficiënte en
rechtvaardige verdeling is daarom nodig
provincies hebben daarom beleidsregels; in hoofdlijnen gelijk, maar
er zijn verschillen
Provinciaal beleid segment 2-ruimteverdeling
Voornaamste uitgangspunten beleid toedeling ontwikkelingsruimte
segment 2 (zoals dat geldt in bijvoorbeeld provincies Overijssel en
Gelderland; zie voor Overijssel de beleidsregel Natuur Overijssel 2017)
1.
2.
3.
4.
5.
maximum 3 mol N/ha/jr op voor stikstof gevoelig overbelast Natura
2000-habitattype binnen een PAS-programmaperiode
bij Wm-inrichtingen geldt cumulatiebepaling: niet meer dan 3 mol,
daaronder begrepen de gemelde ruimte onder 1 mol en onder 0,05
mol N/ha/jaar (depositieruimte onder grenswaarden)
limitering aan geldigheidsduur toegekende ontwikkelingsruimte: indien
2 jaar ongebruikt, dan kan vergunning worden ingetrokken (of kan GS
aan B&W verzoeken (voor zover om aanhaken ging) om dat te doen)
toekennen van ontwikkelingsruimte op volgorde van de datum en
tijdstip van ontvangst van een volledige en ontvankelijke aanvraag
Hardheidsclausule (vraag: te gebruiken als meer dan 3 mol N/ha/jr.
nodig is?)
Niet in PAS aangemelde Natura 2000-gebieden
118 van 160 Nederlandse Natura 2000-gebieden zitten in PAS. Natura
2000-gebieden in Gelderland en Overijssel allemaal in PAS
Bijlage 3 bij het PAS bevat overzicht niet aangemelde Natura 2000gebieden: voor deze gebieden is wat het aspect stikstof betreft geen Wnbvergunning nodig.
Lijkt niet juist als er wel sprake is van stikstofgevoelige habitattypen, maar
de kritische depositiewaarde (KDW) thans niet wordt overschreden:
‐ als toename stikstof niet leidt tot alsnog overschrijden KDW: in het
kader van de Wnb-vergunning belangenafweging maken (zonder
passende beoordeling)
‐ als toename stikstof wel leidt tot overschrijden KDW door een project:
een passende beoordeling is dan vereist. Daarin mogen mitigerende
maatregelen worden betrokken, verbod externe saldering ex art. 5.5 lid
3 Wnb is niet van toepassing op deze Natura 2000-gebieden
‐ Verder is art. 2.14 leden 3 tot en met 6 Bnb van toepassing; voorziet
o.a. in opzetten provinciale depositiebank op grond waarvan kan
worden gesaldeerd
Buitenlandse Natura 2000-gebieden
‐
Vallen binnen omschrijving Natura 2000 in Wnb
‐
zie bijlage 5 PAS.
PAS bevat geen ontwikkelingsruimte voor buitenlandse Natura 2000gebieden. Wel dient te worden beoordeeld of project kan worden
vergund op grond van het toetsingskader zoals dat in het betreffende
land wordt gebruikt.
In bijlage 5 PAS wordt op regelgeving Duitsland en België ingegaan:
- Minder dan 7,14 mol N/ha/jr in Duits Natura 2000-gebied: geen
bezwaar tegen verlening
- Vlaanderen: drempel 3% KDW, Wallonië: kent geen ondergrens (bij
toename stikstof is ecologische beoordeling nodig)
Procedurele aspecten Wnb-vergunning: wie is bevoegd gezag?
Voorheen (Nbw 1998) hoofdregel: GS van de provincie waarin het deel
van een Natura 2000-gebied ligt waarop het project of de andere
handeling hoofdzakelijk gevolgen heeft = bevoegd gezag
Onder Wnb is dat anders: art. 2.7 lid 2 juncto art. 1.3 Wnb: GS van
provincie waar het project of andere handeling wordt gerealiseerd of
verricht is het bevoegd gezag. Als in meerdere provincies is gelegen:
dan GS van provincie waar activiteit in hoofdzaak wordt verricht; wel
instemming nodig van GS andere provincies waarvoor project of
andere handeling invloed op heeft;
Procedurele aspecten Wnb-vergunning
‐
‐
‐
‐
onder Wnb: er blijft keuze om voorafgaande aan
omgevingsvergunning afzonderlijk Wnb-vergunning aan te vragen
als t.t.v. aanvraag omgevingsvergunning er geen aanvraag Wnb is
gedaan: dan is omgevingsvergunning voor Natura 2000-activiteit
vereist (zie art. 2.2aa Bor juncto artikel 2.1 lid 1 onder i Wabo); ivergunning kan alleen worden verleend na verkrijgen verklaring van
geen bedenking van GS die bevoegd gezag zou zijn bij
vergunningprocedure
bevoegd gezag: check aanvraag onlosmakelijke activiteiten;
toepassing 4:5 Awb + uitgebreide voorbereidingsprocedure van
toepassing (3.10 lid 1 onderdeel f Wabo) + geen vvgb als vvgborgaan bevoegd gezag is
In presentatie Jade wordt nader op aanhaken ingegaan
Wet natuurbescherming
‐
Tegen Nbw 1998-vergunning stond in eerste en enige aanleg
beroep open bij ABRS.
‐
Onder vigeur Wnb: in beginsel bezwaar + beroep Rb + hoger
beroep ABRS; alternatief is van toepassing verklaren afd. 3.4 Awb;
dan eerst ontwerpbesluit met zienswijzen, daarna beroep Rb +
hoger beroep: Overijssel en Gelderland hebben 3.4 van toepassing
verklaard
PAS – Jurisprudentie houdbaarheid PAS
Nog steeds wachten op duidelijkheid Afdeling bestuursrechtspraak.
‐ Zie r.o. 4-4.1 Vrz. ABRS 25 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1229
(bestemmingsplan "Kustzone Petten"): in beoordeling plan segment 2 ruimte
PAS.
‐ Vrz. ABRS 25 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1230 (bestemmingsplan
"Parklaan" Ede): in beoordeling plan segment 1 ruimte PAS:
“De vragen of en in hoeverre de raad de passende beoordeling die voor het
aspect stikstof is gemaakt voor het Natura 2000-gebied "Veluwe" in het PAS
ten grondslag kon leggen aan het bestemmingsplan en of de raad de
verwachting mocht hebben dat de in het programma gereserveerde
ontwikkelingsruimte aan het project zal worden toebedeeld omdat het
project "Parklaan (NSL)" is opgenomen in de bijlage bij de "Regeling
programmatische aanpak stikstof", lenen zich, mede gelet op de
inhoudelijke bezwaren die SNE en GNMF en anderen tegen die passende
beoordeling naar voren hebben gebracht, niet voor beantwoording in een
voorlopige voorzieningenprocedure. De voorzieningenrechter gaat er vanuit
dat de zitting in de bodemprocedure gehouden zal worden in november of
december 2016, mogelijk gelijktijdig met andere zaken waarin principiële
rechtsvragen inzake het PAS aan de orde zijn.”
PAS – Jurisprudentie houdbaarheid PAS
HvJ EU 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:583 (Orleans e.a.).
-
-
Natuurmaatregelen tbv uitbreiding Antwerpse haven zijn niet
voltooid voordat toestemming was verleend voor de uitbreiding.
Vooruitlopen op een eventueel positief effect – waarvan nog niet
verzekerd is dat dit effect ook daadwerkelijk zal optreden – acht het
HvJ niet toegestaan.
PAS-systematiek: ontwikkelingsruimte wordt doorgaans uitgegeven
voordat beoogde positieve effect op N2000-gebieden is
gerealiseerd. Gelet op Orleans vraag of systematiek in
overeenstemming is met artikel 6 Hrl.
Zie hierover o.a. Ralph Frins heeft in het Tijdschrift voor Bouwrecht
2016/147 (mr. dr. F.H.W. Frins, Het arrest Orleans e.a.: het PAS en
natuurmaatregelen veroordeeld tot de brandstapel?)
Soppe Gundelach Witbreuk advocaten
Postbus 239
7600 AE Almelo
T: 0546-898246
F: 0546-457941
Marcel Soppe
M: 06-53268414
E: [email protected]
Heino Witbreuk
M: 06-12993319
E: [email protected]