Algemene voorwaarden: toepasselijkheid

© NEVI
pag.: 1 van 3
code: INP-CON-kre-030-bl.doc
Algemene voorwaarden: toepasselijkheid
Er zijn twee methoden om algemene voorwaarden toepasselijk te maken: contractueel of
via de wettelijke regeling (afbeelding 1). In dit artikel bespreken we deze beide methoden.
We besteden daarbij aandacht aan de soms problematische battle of forms. We bespreken
ook het onderwerp versluiering. Dit is een vaak toegepaste manier om het moeilijk te
maken de volle omvang van de betekenis van algemene voorwaarden te doorgronden.
afbeelding 1: wettelijke regeling toepasselijke algemene voorwaarden
de wet:
• dwingend recht
• aanvullend recht
• gewoonte
algemene
voorwaarden
kernbedingen
toepasbaar maken
contractuele manier
wettelijke manier
De contractuele regeling
Algemene voorwaarden kunnen via een contractuele bepaling toepasselijk gemaakt
worden. Partijen komen bij deze methode overeen welke algemene voorwaarden van
toepassing zijn. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. Voor inkopers gaat dit het
meest effectief door reeds in de offerteaanvraag als voorwaarde te stellen dat mag worden
geoffreerd indien de offrant de algemene (inkoop) voorwaarden accepteert.
De wettelijke regeling
Of door een partij gebruikte algemene voorwaarden deel van de overeenkomst vormen, is
in beginsel afhankelijk van het proces van aanbod en aanvaarding. Voor algemene voorwaarden gelden enkele speciale regels voor het geval dat partijen allebei naar hun eigen
algemene voorwaarden verwijzen (battle of forms).
De hoofdregel volgens art. 6:225 BW lid 3 is: die algemene voorwaarden zijn van
toepassing waarnaar als eerste is verwezen. Diegene die als eerste naar zijn algemene
voorwaarden verwijst, diens voorwaarden zijn toepasselijk. De wettelijke regeling gaat uit
van de situatie dat de eerste verwijzing in het aanbod plaatsvindt. Tijdens de parlementaire
behandeling, inmiddels bevestigd door de jurisprudentie, is vastgesteld dat, als reeds bij
een uitnodiging tot het doen van een aanbod een eerste verwijzing plaatsvindt, deze
verwijzing geldt als een eerste verwijzing zoals bedoeld in art. 6:225, lid 3 BW.
© NEVI
pag.: 2 van 3
code: INP-CON-kre-030-bl.doc
Hetzelfde artikel bepaalt echter eveneens dat die eerste verwijzing kan worden
geneutraliseerd als die algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen.
Uitdrukkelijk van de hand wijzen houdt in dat dit schriftelijk en specifiek gebeurt. Specifiek
betekent hier dat de af te wijzen algemene voorwaarden als zodanig in het schriftelijke
document moeten zijn vermeld; er dient onomstotelijk vast te staan om welke algemene
voorwaarden het gaat (dus van welk bedrijf of welke instantie). Waarschuwing: het komt
niet zelden voor dat op een document - de inkooporder, de algemene voorwaarden of een
ander document dat voor de totstandkoming van de overeenkomst wordt gebruikt - wordt
vermeld dat de verkoopvoorwaarden of de algemene inkoopvoorwaarden uitdrukkelijk van
de hand worden gewezen. Vaak is deze mededeling voorgedrukt. Juridisch is dit van geen
betekenis; er is niet aan de eis van specificiteit voldaan.
Wil men zijn eigen algemene voorwaarden toepasselijk verklaren, dan dient dit te worden
vermeld, anders zijn de aanvullendrechtelijke bepalingen van het BW van toepassing.
Of en zo ja welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet duidelijk zijn vóór of bij
het sluiten van de (hoofd)overeenkomst. Vaak wordt op de factuur vermeld dat de
algemene voorwaarden van toepasselijk zijn. Dat is juridisch van geen betekenis. Deze
verwijzing komt te laat. Schematisch is dit weergeven in afbeelding 2.
afbeelding 2: toepasselijk maken algemene voorwaarden
eerste verwijzing
uitdrukkelijk van de hand gewezen
verwijzing naar eigen AV
geen verwijzing naar eigen AV
eigen AV gelden
aanvullend recht geldt
niet uitdrukkelijk van de hand gewezen
eerste verwijzing geldt
De mogelijkheid bestaat dat berichten elkaar kruisen. Er is dan geen sprake van een eerste
of tweede verwijzing. De vraag of en zo ja welke voorwaarden dan gelden, zal dan uit
andere omstandigheden moeten worden afgeleid, zoals: op welke voorwaarden hebben
partijen eerder zaken gedaan, heeft een partij bij eerdere transacties verwezen naar haar
algemene voorwaarden (bijvoorbeeld op de factuur), enzovoort.
Voetangels en klemmen
De wettelijke regeling om algemene voorwaarden toepasselijk te maken, bevat een aantal
voetangels en klemmen. Deze zijn in het kort:
• Is het bekend wie de eerste verwijzing heeft gedaan? Dit kan al jaren geleden zijn
geweest.
• ‘Stilzitten’ betekent ‘vastzitten’ bij het toepasselijk maken van algemene voorwaarden.
Dit is anders dan bij de totstandkoming van een gewone overeenkomst, waarbij twee
partijen handelend moeten optreden: de een moet aanbieden, de andere moet
aanvaarden.
• Stilzitten of stilzwijgen na een aanbod waarvan de algemene voorwaarden deel
uitmaken, leidt niet tot een overeenkomst en dus niet tot toepasselijkheid van de
algemene voorwaarden.
• Heeft een partij op de juiste manier uitdrukkelijk de eerste verwijzing afgewezen?
• Heeft de afwijzende partij verwezen naar de eigen algemene voorwaarden?
© NEVI
pag.: 3 van 3
code: INP-CON-kre-030-bl.doc
Einde maken aan een battle of forms
Als de inkoper verzeild raakt in een battle of forms is het aan te bevelen daaraan zo
spoedig mogelijk een einde te maken. Dat kan op verscheidene manieren:
• Men breekt de onderhandelingen af en tracht een andere potentiële leverancier te
vinden. Deze mogelijkheid kan worden benut als er een concurrerende markt is.
• Men komt overeen dat geen van de algemene voorwaarden toepasselijk is. De
aanvullend rechtelijke bepalingen uit het BW zijn dan van toepassing. Aanvullend
kunnen partijen uitzonderingen overeenkomen. De inkoper is hier in het voordeel,
aangezien in het algemeen de bepalingen uit het BW in het voordeel van de koper zijn
geschreven. Hij moet er aan denken het gewoonterecht uit te sluiten.
• De inkoper aanvaardt de verkoopvoorwaarden of de verkoper aanvaardt de inkoopvoorwaarden, maar partijen komen wijzigingen overeen, hetzij vast te leggen in het
hoofddocument, hetzij in een separate overeenkomst.
• De inkoper stelt voor om de transactie te baseren op de inkoopvoorwaarden van de
verkoper.
Versluiering
In algemene voorwaarden betekent versluieren het moeilijk maken de volle omvang van de
betekenis van de algemene voorwaarden te doorgronden. Daarbij zijn twee methoden
gebruikelijk: de technische versluiering en de juridische versluiering.
De technische versluiering
Vaak worden algemene voorwaarden in kleine lettertjes en vaag afgedrukt: dit is de
technische versluiering. In de praktijk blijkt slechts een klein aantal inkopers/gebruikers en
inkopers/wederpartij de toepasselijke algemene voorwaarden te lezen. Dit is mede te wijten
aan de ‘handigheid’ van de gebruiker om zijn algemene voorwaarden in een zeer klein
lettertype en zeer vaag af te drukken. Hij werpt drempels op voor de leesbaarheid. Dit
wordt de technische versluiering genoemd. Een inkoper moet hierop bedacht zijn. Ondanks
alle moeite die het kost, moet hij zowel de inkoopvoorwaarden van zijn eigen onderneming
als de leveranciersvoorwaarden lezen, begrijpen en kennen. Als daar aanleiding toe
bestaat, moet hij pogingen doen de leveranciersvoorwaarden in voor zijn onderneming
gunstige zin te wijzigen door daarover te onderhandelen.
De juridische versluiering
Van juridische versluiering is sprake als de wettelijke regeling van een onderwerp voor de
gebruiker gunstig is. Dat onderwerp wordt dan verder niet geregeld in de algemene
voorwaarden (of in de overeenkomst). Daarom zal een inkoper bij het lezen en bestuderen
van leveranciersvoorwaarden ook na moeten gaan welke onderwerpen niet in de
leveranciervoorwaarden zijn geregeld en of dit voor zijn onderneming nadelig is. Enige
wetskennis is dan wel vereist.
praktijkvoorbeeld
Een voorbeeld is de aansprakelijkheidsregeling voor de verkoper. Deze houdt in feite in
dat de verkoper onbeperkt aansprakelijk is. In de algemene inkoopvoorwaarden is het
daarom verstandig het onderwerp aansprakelijkheid te vermijden.