Tussen schuld en gedraging: normativering

Tussen schuld en gedraging: normativering
Ferry de Jong
Als ik met woorden probeer te reconstrueren hoe mijn levenshouding was in die tijd, zal de lezer zich
daardoor net zo min als ik op een dwaalspoor laten brengen. Wij weten dat onze taal incapabel is, ook
maar een flauwe weerschijn van die voorbije, vreemde toestanden in herinnering te roepen. En
hetzelfde zou voor dit hele dagboek gelden als het een precieze notering wilde zijn van dat wat ik was.
Ik stel hierbij dus vast dat het inlichtingen wil geven over degene die ik vandaag ben, nu ik dit schrijf.
Het is geen onderzoek naar het verleden maar een kunstwerk, met mijn vroegere leven als voorwendsel
en als onderwerp. Het is het heden dat met behulp van het verleden wordt vastgelegd, en niet
omgekeerd. Men moet dus weten dat de feiten waren zoals ik ze beschrijf, maar de interpretatie die ik
eraan geef is – wat ik geworden ben.1
1 Inleiding
Over ‘de’ gedraging zijn wijd uiteenlopende theorieën in omloop. Het strafrecht en de
strafrechtswetenschap opereren met een handelingstheorie die afwijkt van de theorieën die
binnen andere praktijken en wetenschappen worden aangehangen. De soms grote verschillen
tussen de disciplinair variabele visies op de menselijke gedraging hangen in hoge mate samen
met de specifieke vraagstelling waarmee verschillende praktijken naar delen van de
werkelijkheid kijken. Het strafrecht is bij nader inzien helemaal niet geïnteresseerd in ‘de’
menselijke gedraging, matigt zich ook niet aan daarover uitspraken te doen of oordelen te
vellen, maar houdt zich slechts bezig met bepaalde aspecten of momenten van wat we het
algemene, overkoepelende concept van de menselijke gedraging kunnen noemen. Dit
algemene begrip zou heel in het kort kunnen worden omschreven in termen van een ‘door
redenen gebonden wilsbesluit’ of een ‘rationele zelfbepaling in gebonden vrijheid’. 2 Een
handeling is het resultaat van een succesvolle aanwending van het vermogen dat ons in staat
stelt te reflecteren.3 ‘Reflectief succes’ veronderstelt een subjectieve capaciteit, namelijk het
vermogen om ‘afstand te nemen’ van onze impulsen en strevingen, teneinde deze voor te
houden aan onze wil. Deze distantie impliceert een vorm van innerlijke beraadslaging, waarin
doelen en middelen tegen elkaar worden afgewogen in het licht van tot op zekere hoogte
contingente omstandigheden en hindernissen. In het handelingsfilosofische begrip hangen de
gedraging en de wil dus sterk samen.
Dit algemene begrip wordt binnen het strafrecht wel voorondersteld, maar niet
gemaakt tot zelfstandig object van strafrechtelijke aandacht. 4 Het strafrechtelijke concept van
1
Jean Genet, Dagboek van de dief, Amsterdam: De Bezige Bij 1986 (vert. door C.N. Lijsen van Journal du
voleur, Parijs: Gallimard 1949), p. 61.
2
Zie J. Habermas, ‘Freiheit und Determinismus’, in: J. Habermas, Zwischen Naturalismus und Religion,
Frankfurt: Suhrkamp 2005, p. 155-186; A.W.M. Mooij, Toerekeningsvatbaarheid, Amsterdam: Boom 2004, p.
45-108.
3
Het gaat niet om de empirische vaststelbaarheid van dat vermogen; het gaat erom dat mensen in hun doen en
laten veronderstellen en ervaren met dit vermogen begiftigd te zijn; zie C.M. Korsgaard, ‘The authority of
reflection’, in: C.M. Korsgaard e.a., The sources of normativity (red. O. O’Neill), Cambridge: Cambridge UP
1996, p. 90-130, p. 93; Habermas 2005, p. 158-164.
4
Het strafrecht mag de conceptualisering van de gedraging als een ‘gewilde spierbeweging’ hebben laten varen,
dit laat onverlet dat de verwevenheid van de wil met de gedraging ook in het strafrecht nog altijd voorondersteld
wordt. Van psychische of relatieve overmacht (art. 40 Sr) is bijvoorbeeld geen sprake in gevallen waarin een van
buiten komende ‘drang’ dermate overweldigend was dat betrokkene zijn wil ten aanzien van die drang in het
geheel niet heeft kunnen bepalen (vis absoluta). In dergelijke gevallen pleegt het ervoor te worden gehouden, dat
1
de gedraging wordt gedomineerd door wat wel de ‘sociale handelingsleer’ wordt genoemd: de
gedraging wordt beschouwd als onderdeel van een maatschappelijk patroon of ‘samenspel’.
Het strafrecht interesseert zich dienovereenkomstig alleen voor de gedraging voor zover zij
als ‘sociaal betekenisvol handelen’ kan worden gekarakteriseerd.5 Het strafrecht kijkt met
eigen ogen naar de menselijke gedraging en geeft aan dit concept een invulling die dus op
punten afwijkt van het algemene handelingsfilosofische begrip. Het strafrecht zoomt in op
alleen die aspecten van het algemene concept van de menselijke gedraging die van onmisbare
betekenis zijn voor de taak die het strafrecht zich stelt. Deze ‘strafrechtelijke reductie’ maakt
de vraag relevant, hoe wij ons de verhouding moeten voorstellen tussen het fundamentele en
het strafrechtelijke begrip van de menselijke gedraging. Om deze vraag te beantwoorden, is
het nodig te onderzoeken met welke specifieke vraagstelling het strafrecht, met in zijn kielzog
de strafrechtswetenschap, de gedraging te lijf gaat. Die focus bestaat in de toerekening of
imputatie van strafrechtelijk gesanctioneerd wederrechtelijk gedrag, dus van strafbare feiten,
aan personen die voor deze toerekening voldoende ‘vatbaar’ zijn. De focus van het strafrecht
is dus ontegenzeggelijk normatief, in de sterke deontologische betekenis van dat woord.
De normatieve signatuur van de strafrechtelijke vraagstelling blijkt duidelijk uit de
verhouding tussen het strafrechtelijke schuldbegrip en het strafrechtelijke begrip van de
menselijke gedraging. Voor de misdrijven geldt immers dat zij slechts strafrechtelijk kunnen
worden toegerekend, indien zij opzettelijk of eventueel culpoos zijn gepleegd. Bovendien
wordt toerekening van strafrechtelijke verantwoordelijkheid uiteindelijk slechts op haar plaats
geacht, indien de verdachte van zijn gedrag redelijkerwijs (en veronderstellenderwijs) een
verwijt valt te maken. De verwijzing naar de strafrechtelijke schuld, en de verschillende
verwevenheden tussen de schuld en de gedraging, tonen aan dat het hierboven kort en grof
omschreven algemene concept van de menselijke gedraging, waarin gedraging en wil sterk
samenhangen, ook in het strafrecht steeds ‘mee functioneert’, ook al doet het dat op de
achtergrond. De verwevenheden laten ook zien dat de in de strafrechtelijke dogmatiek
aangebrachte dichotomie tussen gedraging en schuld, waarbij de gedraging de objectieve, en
de schuld de subjectieve zijde van het basisbegrip strafbaar feit vertegenwoordigt, weliswaar
overzichtelijk, maar uiteindelijk theoretisch niet of moeilijk te funderen is.6
De onmogelijkheid van een strikte boedelscheiding tussen het strafrechtelijke concept
van de gedraging en het strafrechtelijke schuldconcept kan worden beargumenteerd met
behulp van nog weer een ander strafrechtelijk concept: dat van de normativering.7 Van de
strafrechtelijke ‘schuldvormen’ opzet en culpa wordt doorgaans beweerd dat zij
‘normativerend’ worden vastgesteld: de bewijsvoering van de schuldvormen geschiedt met
een beroep op sociale of ‘betekenisbepalende’ normen, in het licht waarvan een strafrechtelijk
relevante gedraging al dan niet als een opzettelijke of culpoze gedraging wordt aangemerkt.8
er eenvoudigweg geen (strafrechtelijk relevant) daderschap is geweest; zie C. Kelk, Studieboek materieel
strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 265.
5
W. Schild, ‘Die Vielheit der Handlungslehren und die Einheit des Handlungsbegriffs’, in: V. Zsifkovits & R.
Weiler (Hrsg.), Erfahrungsbezogene Ethik (Festschrift Joh. Messner), Berlijn: Duncker & Humblot 1981, p. 241292; J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 143-144; M.A. Loth, ‘Zeven stellingen over de
gedraging in het strafrecht’, in: M.S. Groenhuijsen, G.E. Mulder & J. Remmelink (red.), De Schets nader
bekeken, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 21-31, p. 27-30. In wat volgt zullen de termen ‘gedraging’ en
‘handeling’ door elkaar worden gebruikt.
6
Zie voor dit onderscheid bijvoorbeeld De Hullu 2006, p. 143-148, 195-206.
7
In wat volgt zullen steeds de termen ‘normativering’ en ‘normativerende methode’ worden gebruikt, ondanks
de sterke dubbelzinnigheid die deze termen kenmerkt. Normativering kan immers ook in een prescriptieve of
deontologische betekenis worden gebruikt. Hier staat tegenover dat alternatieve termen, zoals ‘objectivering’ en
‘objectiverende methode’, uiteindelijk niet minder dubbelzinnig zijn.
8
Hier is natuurlijk vooral een verwijzing op haar plaats naar de dissertatie waarin voor het eerst uitvoerig de
stelling werd verdedigd dat het opzet en de zogenaamde bewuste culpa integraal tot de gedraging behoren:
A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1966. Zie ook reeds J.M. van
2
Normativering veronderstelt dan ook een nauwe samenhang tussen gedraging en schuld of
intentie. Hieronder wordt van het verschijnsel ‘normativering’ een korte beschrijving
geboden, in de hoop dat hierdoor inzicht ontstaat in de verhouding tussen het strafrechtelijke
en het algemene begrip van de menselijke gedraging. Allereerst zal worden onderzocht welke
voorwaarden de normativering stelt aan haar object, de gedraging (paragraaf 2). Vervolgens
kan de normativering methodologisch worden gekarakteriseerd (paragraaf 3). Ten slotte kan
de aandacht worden gevestigd op de grenzen die bij de normativering van strafrechtelijke
schuld in acht moeten worden genomen (paragraaf 4). Die grenzen worden uitgezet door de
vraagstelling waaraan het strafrecht ‘de gedraging’ onderwerpt.
2 Instituties: sociaal gefixeerde handelingen
Uit het bovenstaande blijkt reeds dat de noties ‘gedraging’ en ‘schuld’ onderling in hoge mate
verweven zijn. Deze verwevenheid vormt een voorwaarde voor wat in de strafrechtelijke
dogmatiek als de ‘normativering van schuld’ pleegt te worden aangeduid, in welke
uitdrukking de term ‘schuld’ doorgaans de betekenis van ‘opzet’ en soms de betekenis van
‘culpa’ draagt. In deze en de volgende paragraaf wordt die normativerende methode onder de
loep genomen, teneinde duidelijker zicht te krijgen op de betrekking tussen de strafrechtelijke
schuldvormen en de strafrechtelijk relevante gedraging. Het is goed al bij voorbaat een
mogelijke bron van terminologische verwarring de wereld uit te helpen. Wij zijn in het
strafrecht gewend te spreken van normativering van schuld, maar wij bedoelen met deze frase
dat wij met behulp van een bepaalde interpretatieve strategie aan de gedraging van de
verdachte al dan niet de betekenis ‘opzettelijk’ of ‘culpoos’ kunnen toewijzen.9
In het strafrechtelijke concept normativering ligt met andere woorden de
vooronderstelling opgesloten dat het opzet en de culpa, althans ten dele, kunnen worden
beschouwd als kenmerken of modaliteiten van menselijke gedragingen. Dit aspect van het
opzet en de culpa zouden we het ‘gedragingsintrinsieke aspect’ van de schuldvormen kunnen
noemen. De genoemde vooronderstelling is van cruciaal belang in onze poging zicht te
krijgen op de theoretische grond waarop de strafrechtelijke normativering rust. Die
theoretische ondergrond laat zich grofweg langs twee lijnen in kaart brengen. In de eerste
plaats moet worden bezien welke voorwaarden de normativerende methode stelt aan het aan
haar onderworpen object, de gedraging. De normativerende methode is als gezegd niet
geïnteresseerd in de menselijke gedraging als zodanig; zij richt zich op de aspecten waaraan
de gedraging haar maatschappelijke betekenis ontleent.10 In de tweede plaats valt te
onderzoeken hoe de normativering methodologisch kan worden gekarakteriseerd. De
volgende paragraaf laat zien langs welke weg een gedraging aan het predikaat ‘opzettelijk’ of
‘culpoos’ kan worden gekoppeld.
De normativerende methode neemt dus in de allereerste plaats de gedraging van de
verdachte tot voorwerp. Zoals verderop nog zal blijken, wordt de normativerende methode
toegepast in de gevallen waarin men zich ten doel stelt de betekenis van de desbetreffende
Bemmelen, ‘De psychologie en de begrippen opzet en schuld’, TvS LXI (1952), p. 89-121. Ook tegenwoordig
vinden aspecten van de normativerende methode weerklank; zie bijvoorbeeld D.H. de Jong, ‘Het weten en willen
van een ‘normaal mens’ in het strafrecht’, DD 34 (2004), p. 1050-1069; en Y. Buruma, De dreigingsspiraal, Den
Haag: BJu 2005, p. 68-75.
9
Aldus ook Peters 1966, p. 91-92. Het zal in wat volgt steeds gaan om opzet én culpa, ook al is het
strafrechtelijke culpabegrip wezenlijk meer sociaal-ethisch gekleurd dan het opzetbegrip en leent de culpoze
gedraging zich in zoverre minder goed voor blootstelling aan de normativerende methode.
10
‘Naast een koe gaan staan’ kan (dit kon althans in 1919) soms onder invloed van de sociale ervaringsregels op
een veemarkt juridisch worden gekwalificeerd als een vorm van ‘wegnemen’ in de zin van de diefstalbepaling
van art. 310 Sr; Rechtbank Leeuwarden 10 december 1919, NJ 1920, 187; zie Kelk 2005, p. 89.
3
gedraging op een objectieve wijze te beschrijven. Deze descriptieve focus roept onmiddellijk
de vraag op onder welke voorwaarden een gedraging zich in haar algemeenheid laat
normativeren. Voor een antwoord op deze vraag kunnen wij ons wenden tot de Franse
filosoof Paul Ricoeur, die in verschillende geschriften de stelling heeft verdedigd dat
menselijke gedragingen net als teksten betekenissen genereren die ontsnappen aan de controle
van het handelende of schrijvende subject.11 Gedragingen kunnen worden beschouwd als
teksten en zijn dus evenals teksten vatbaar voor toewijzing van een ‘objectieve zin’. Voordat
over de vaststelling van die objectieve zin iets meer kan worden gezegd, zullen we eerst de
vergelijkbaarheid van gedragingen met teksten in het vizier moeten brengen.
Een gedraging is in de eerste plaats een subjectieve uiting, een ‘vluchtig’ gebeuren
binnen een concrete context. Dit ‘ogenblikkelijke’ en vluchtige karakter van het menselijke
handelen maakt het handelen vergelijkbaar met vluchtig, mondeling taalgebruik. Toch is het
mogelijk dat een gedraging een duurzame betekenis verkrijgt, een betekenis dus die niet
alleen de individuele intentie van het handelende subject te buiten gaat, maar de gehele
concrete initiële context overstijgt. Een handelingsuiting wordt maatschappelijk gefixeerd,
precies zoals ook iedere vluchtige taaluiting zich kan laten fixeren, inscriberen, vastleggen in
een contextoverstijgende tekst. Net als talige uitingen hebben gedragingen zogenoemde
‘locutionaire’ of ‘propositionele’ (ik steek mijn hand op), ‘illocutionaire’ (om een bekende te
groeten) en ‘perlocutionaire’ (waardoor ik tegelijkertijd een vogel laat schrikken) aspecten,
die het mogelijk maken iedere gedraging telkens opnieuw te identificeren als een bepaalde
gedraging, dat wil zeggen: als een gedraging met een bepaalde, intersubjectief herkenbare
betekenisinhoud.12
De inscriptie van een gedraging brengt hierdoor tevens een verzelfstandiging van de
gedraging met zich. Deze verzelfstandiging manifesteert zich in de eerste plaats in een
verwijdering tussen de objectieve of intersubjectieve betekenis van een gedraging enerzijds en
de subjectieve bedoeling van het handelend subject anderzijds. Een gedraging emancipeert
van de intentionele voogdij van haar subject, precies zoals een tekst een betekenis heeft die af
kan wijken van de auteursintentie.13 Handelingen of gedragingen zijn namelijk op te vatten als
‘instituties’; zij zijn opgenomen in zich historisch ontwikkelende praktijken. Wie zich vast
voorneemt om bij de eerstvolgende verkiezingen voor de Tweede Kamer op een bepaalde
kandidaat te stemmen, doch op het moment suprème onder invloed van een over zijn schouder
meeglurende kennis toch maar op een andere kandidaat zijn stem uitbrengt, heeft in
maatschappelijk relevant opzicht voor die laatstgenoemde kandidaat gekozen. Zijn
aanvankelijke bedoeling oefent naderhand geen enkele invloed meer uit op de betekenis van
zijn stemgedrag.
Handelingen van mensen raken geïnstitutionaliseerd, doordat zij, in een aan
Wittgenstein ontleende terminologie, ‘regelgeleid’ zijn, ingebed zijn in stabiele,
betekenisverlenende patronen.14 De regel die de handelingen leidt, is niet van bovenaf
opgelegd, heeft geen bevelskarakter, maar ligt daarentegen besloten in de handelingen zelf. In
de handeling is dan ook een sociaal verwachtingspatroon ingevoegd. Dit verwachtingspatroon
maakt het mogelijk aan handelingen intersubjectief aanvaardbare betekenissen toe te wijzen.
Zie met name P. Ricoeur, ‘The model of the text: Meaningful action considered as a text’, in: P. Ricoeur,
Hermeneutics and the human sciences (red. J.B. Thompson), Cambridge etc.: Cambridge UP 1989, p. 197-221;
P. Ricoeur, ‘An agentless semantics of action’, in: P. Ricoeur, Oneself as another, Chicago/Londen: University
of Chicago Press 1992, p. 56-87.
12
Ricoeur 1989, p. 199-200, 204. Zie over de propositionele, locutionaire, illocutionaire en per(il)locutionaire
aspecten van taaluitingen bijvoorbeeld J.R. Searle, Speech acts, Cambridge: Cambridge UP 1969.
13
Ricoeur 1989, p. 200-201, 206-207.
14
L. Wittgenstein, Filosofische onderzoekingen (red. M. Derksen & S. Terwee), Amsterdam: Boom 2002
(1953), § 199-205; P. Winch, The idea of a social science and its relation to philosophy, Londen: Routledge &
Kegan Paul 1973 (1958), p. 45-51, 83-91.
11
4
De betekenis van een gedraging ontstijgt dan ook de concrete, situationele context
waarbinnen de gedraging werd gesteld, zoals ook uit het zojuist genoemde voorbeeld al is
gebleken. Ten gevolge van de verwijdering die optreedt tussen de gefixeerde gedraging en
haar oorspronkelijke context, produceert de gedraging eigen betekenissen, die steeds weer
geactualiseerd kunnen worden in telkens nieuwe situaties. Net als een tekst bevrijdt een
gedraging zichzelf uit de geslotenheid van de ‘tonende’ verwijzingsrelaties die de gedraging
met haar initiële context onderhoudt. De concrete context of Umwelt waarin een handeling
wordt gesteld, waarin zij ‘gebeurt’, is verbonden met een onbemiddeld subjectief perspectief.
De betekenis die de handeling binnen haar oorspronkelijke context heeft, valt met dit
onbemiddelde perspectief samen.
De sociale inscriptie van de handeling transformeert dit perspectief evenwel tot een
intersubjectief perspectief, van waaruit de door de handeling geconstitueerde wereld buiten de
actuele situatie, een wereld met een eigen betekenis, kan worden geïnterpreteerd.15
Interpretatie van een gedraging komt neer op het ontvouwen van de potentiële wereld die in
de gedraging besloten ligt en die afhankelijk van de contextuele positie van de interpretator
verschillende gedaanten kan aannemen. Net als teksten zijn gedragingen dan ook gericht aan
een open, in beginsel oneindig publiek. Ook gedragingen zijn geadresseerd aan eenieder die
kan ‘lezen’. Ricoeur duidt het hierboven kort besproken proces van verzelfstandiging aan met
de term ‘distantiatie’. Daartegenover plaatst hij het proces van ‘appropriatie’, toe-eigening.
Hier gaat het om het sluitstuk van het interpretatieproces waarin een in eerste instantie
vreemde, onbegrepen uiting, na een fase van gissing en een fase van toetsing, ‘eigen’ wordt
gemaakt.16 Op dit punt komt dus een nieuwe vorm van subjectiviteit om de hoek kijken, die in
zekere zin tegenwicht biedt aan de desubjectivering die gepaard gaat met de distantiatie. De
interpretator dient open te staan voor de ‘wereld’ die de door hem geïnterpreteerde gedraging
voor hem ontvouwt.
Subjectieve verrichtingen kunnen kortom worden beschouwd als instituties, vatbaar
voor de toewijzing van een intersubjectief gedragen betekenis. De reconstructie van de
intersubjectieve betekenis van een geïnstitutionaliseerde gedraging is doorgaans een sterk
intuïtief verlopende aangelegenheid: gedragingen ontlenen hun sociale ‘zin’ aan de praktijk
waarvan zij een onderdeel zijn en welks participanten delen in een gemeenschappelijke
achtergrondkennis.17 De sociale betekenis of zin ‘is het door voor-hebben, voor-zicht en voorbegrip gestructureerde waaropuit [Woraufhin] van het ontwerp, van waaruit iets als iets
verstaanbaar wordt.’18 Niet alles is echter eenvoudig ‘verstaanbaar’: niet iedere praktijk is
even stevig gevestigd, en niet iedere gedraging is even stevig in een bepaalde
betekenisverlenende praktijk ingebed. Bovendien kan de uitleg van een gedraging, afhankelijk
van de contextuele positie van de interpretator, verschillende gedaanten aannemen:
gedragingen zijn, als teksten, behept met een meerstemmigheid, die impliceert dat
gedragingen steeds op verschillende wijzen kunnen worden geïnterpreteerd.19
15
Ricoeur 1989, p. 201-202, 207-208.
Ricoeur 1989, p. 202-203, 208-209, 214; zie ook P. Ricoeur, ‘Appropriation’, in: P. Ricoeur, Hermeneutics
and the human sciences (red. J.B. Thompson), Cambridge etc.: Cambridge UP 1989a, p. 182-193.
17
N. MacCormick, ‘Norms, institutions, and institutional facts’, Law and philosophy 17 (1998), p. 301-345, p.
306.
18
M. Heidegger, Zijn en tijd (vert. M. Wildschut), Nijmegen: Sun 1999 (1927), p. 200 (cursivering toegevoegd).
19
Ricoeur 1989, p. 212, 214-215.
16
5
3 Normativering: Handelingen ‘lezen’
Hierboven werd reeds melding gemaakt van het gedragingsintrinsieke aspect van het opzet en
de culpa. De schuldvormen vertegenwoordigen strafrechtelijke verbijzonderingen van het
‘waaropuit van het ontwerp’ oftewel: van wat in algemene zin ‘intentionaliteit’ wordt
genoemd. De intentie (welke precieze betekenis we aan deze term ook willen geven) waarmee
een handeling wordt verricht, verleent onmiddellijk een betekenis aan die handeling; een
beschrijving van ‘wat’ ik doe, incorporeert een verklaring in termen van de redenen ‘waarom’
ik dit doe. Het theoretische fundament onder de normativering, dat hierboven aan de
objectzijde is uitgewerkt aan de hand van het inzicht dat gedragingen kunnen worden
beschouwd als ‘teksten’, kan thans ook aan de methodologische zijde worden uitgewerkt:
gedragingen kunnen net als teksten worden gelezen en hun objectieve betekenissen kunnen
worden begrepen. De interpretator leest de handelingsuiting door aan de hand van
waarneembare, ‘uitwendige’ aspecten de achter de uiting schuilgaande, innerlijke wereld van
de intentionaliteit te reconstrueren.20
Die intentionaliteit dienen wij niet in een subjectivistische zin op te vatten. In haar
streven naar een objectieve beschrijving van gedragingen is de normativerende methode
slechts geïnteresseerd in de publiekelijk toegankelijke aspecten van de intentionaliteit. Zij is
met andere woorden geïnteresseerd in die aspecten die de criteria aanleveren ter bepaling van
wat in het maatschappelijk verkeer ‘geldt als’ een bepaalde gedraging.21 Gedragingen zijn
subjectieve verrichtingen, die onder de invloed van de zojuist besproken factoren
institutionaliseren tot betekeniseenheden, vatbaar voor toewijzing van een ‘objectieve zin’.
Deze vatbaarheid brengt met zich dat de betekenis van een menselijke gedraging niet langer
noodzakelijkerwijs terugbuigt op de individuele intenties, op de wensen en overtuigingen die
het handelende subject in zijn gedraging bedoelde te verwezenlijken. Sterker: de
normativerende methode is gebaseerd op het uitgangspunt dat die betekenis zich desnoods
volledig buiten het handelende subject om laat reconstrueren.
De normativerende methode zet de subjectieve aspecten van de te interpreteren
gedraging en de daarin besloten intentionaliteit tussen haken. ‘Normativeren’ is streven naar
een objectieve beschrijving van de intersubjectief toegankelijke betekenis van een bepaalde
gedraging. Methodologisch krijgt dit streven gestalte in een dialectiek tussen ‘gissing’ en
‘toetsing’. De gissingsfase bestaat dan in de vorming van een intuïtieve en voorlopige, dat wil
zeggen: nog niet getoetste, reconstructie van de intentie achter de uiting die ter interpretatie
voorligt. Een gedraging is en blijft een wezenlijk subjectieve verrichting, maar wel een
verrichting waarin het subject zich richt op de buitenwereld: ‘Het binnenwereldlijk zijnde is
als zodanig op wereld ontworpen, dat wil zeggen op een geheel van beduidendheid met de
daartoe behorende verwijzingsrelaties.’22 In deze subjectieve gerichtheid op de intersubjectief
gedeelde leefwereld schuilt het belangrijkste aangrijpingspunt voor de reconstructie van de
intentionaliteit die in een strafrechtelijke context de waarde ‘opzet’ of ‘culpa’ kan verkrijgen.
De normativerende methode privilegieert de objectieve of intersubjectieve aspecten
van zowel de gedraging als de intentie die geacht wordt deze gedraging te hebben begeleid.
De term ‘reconstructie’ geeft reeds blijk van de retrospectieve oriëntatie van deze hele gang
van zaken. Wie zich bedient van de normativerende methode, is uit op het bieden van een
objectieve beschrijving, een descriptieve weergave van een in het verleden voltrokken
handeling. De intentie wordt dan ook gereduceerd tot haar retrospectieve, adverbiale
betekenis: het onderzoek beperkt zich tot de vraag of de desbetreffende gedraging (of het
20
Ricoeur 1989, p. 214.
Zie Peters 1966, p. 37, 45-46; Searle 1969, p. 33-42.
22
Aldus nogmaals Heidegger (1999, p. 199); zie ook Mooij 2004, p. 56.
21
6
delict) intentioneel bedreven is.23 De gedraging kan worden beschouwd als een tekst, de
reconstructie van de intentionaliteit als een lezing van die tekst. In deze reconstructie wordt
vastgesteld ‘als wat’, oftewel hoe wij de gedraging in kwestie dienen op te vatten: als een zus
of zo gedraging.24 Die vaststelling vooronderstelt de beschikbaarheid van een intersubjectief
gedeeld referentiekader waarbinnen individuele verrichtingen aan de hand van voor eenieder
toegankelijke criteria een betekenis toegewezen kunnen krijgen.
In het maatschappelijke verkeer gelden immers subjectieve verrichtingen, in
samenhang met intersubjectief verstaanbare intenties, ‘objectief’ als bepaalde gedragingen.
De voorlopige reconstructie van de achter een gedraging schuilgaande bedoelingen, wensen
en overtuigingen heet bepalend te zijn voor de vaststelling van de betekenis van de gedraging,
en dus ook het belangrijkste ingrediënt te verschaffen voor de beschrijving van de gedraging.
De vraag ‘wat?’ gaat op in de vraag ‘waarom?’. Ricoeur vat dit als volgt samen: ‘[I]n order to
determine what counts as an action (the question “what?”), one sought in the explanation for
the action (the question “why?”) the very criterion for what deserves to be described as an
action.’25 De aaneenschakeling van deze vragen duidt op de grote belangstelling die de
normativerende methode aan de dag legt voor de redenen die aan de te interpreteren uiting ten
grondslag hebben gelegen: de intentie waarmee een handeling wordt verricht, wordt als het
ware ‘gerationaliseerd’, gelijkgesteld aan de reden die aan te voeren is voor die handeling.26
Redenen maken onze gedragingen in het licht van intersubjectieve
verwachtingspatronen ‘begrijpelijk’. Betekenisvol handelen is daarom nooit slechts een
particuliere aangelegenheid, maar veronderstelt een sociale context, een gedeelde manier van
leven. Ieder handelen veronderstelt de tussenkomst van een reden. Deze reden verzekert het
handelen van een regelgeleid verloop. Een gedraging ontleent haar verstaanbaarheid aan de
publieke regel waarvan zij de applicatie vormt; zij is onderworpen aan de regels die haar
maatschappelijke betekenis constitueren.27 De regels heten ‘publiek’ omdat zij ons gedrag
vatbaar maken voor intersubjectieve evaluatie. Zij gelden niet alleen ten aanzien van de
waarneembare gedraging, maar evenzeer ten aanzien van haar inwendige, psychische
component: de intentie. Normativering komt neer op de afleiding van de betekenis van een
gedraging uit de regel of norm waardoor zij geacht wordt te zijn ‘geleid’, oftewel de regel uit
kracht waarvan de gedraging geldt als een ‘bepaalde’ gedraging, bijvoorbeeld als ‘diefstal’ of,
specifieker, als ‘wegnemen’ in de zin van de diefstalbepaling van art. 310 Sr.
Het regelgeleide verloop van het menselijke handelen heeft weinig met cognitieve
vaardigheden als ‘interpretatie’ te maken; het gaat in zekere zin aan iedere interpretatie
vooraf. Wij volgen regels blindelings. De regels die wij volgen en die ons in staat stellen,
gedragingen van anderen intuïtief en zonder noemenswaardige denkarbeid te begrijpen, liggen
ingebed in een ‘grammatica’ of ‘levensvorm’ die wij op geen enkele wijze objectief aan ons
23
Ricoeur 1992, p. 67-73, 82-87; G.E.M. Anscombe, Intention, Londen: Basil Blackwell 1976, p. 90-94; D.
Davidson, ‘Actions, reasons, and causes’, in: M. Brand (red.), The nature of human action, Glenview, Ill.: Scott
Foresman 1970, p. 67-79; vgl. Searle 1969, p. 42-50.
24
Anscombe 1976, p. 29. Zie ook Heidegger 1999, p. 197: ‘Het aangeven van het waartoe is niet eenvoudig het
noemen van iets, maar het genoemde is verstaan als iets, namelijk als wat we het gevraagde moeten opvatten.’
25
Ricoeur 1992, p. 61. Zie ook Anscombe 1976, p. 9: ‘What distinguishes actions which are intentional from
those which are not? The answer that I shall suggest is that they are the actions to which a certain sense of the
question ‘Why?’ is given application; the sense is of course that in which the answer, if positive, gives a reason
for acting.’
26
Ricoeur 1992, p. 75. In het strafrecht is men niet in de eerste plaats geïnteresseerd in de inhoud van de redenen
(‘motieven’ van de dader zijn doorgaans hooguit relevant in verband met de straftoemeting), maar wel degelijk
in de vraag naar de aanwezigheid ervan, en wel in het kader van de bewijsvoering van de schuldbestanddelen.
27
De Amerikaanse filosoof John Searle noemt deze regels dan ook constitutive rules; het zijn de regels waaraan
voldaan moet worden, wil een handelingsuitvoering in het maatschappelijk verkeer kunnen doorgaan voor een
bepaald handelingsontwerp, voor een handeling met een bepaalde, publiekelijk toegankelijke betekenis; zie
Searle 1969, p. 33-42; vgl. MacCormick 1998, p. 332-336.
7
bewustzijn kunnen voorhouden. De levensvorm behelst een verzameling waarheden ‘die niet
uit ons lijf te krijgen zijn,’28 impliciete praktische kennis die niet op enige waarneming is
gebaseerd.29 Toch betekent dit niet dat regelgeleid gedrag kan worden vereenzelvigd met
regelmatig gedrag. Dat mensen overeenstemmen in hun handelwijzen, biedt nog geen
maatstaf ter beoordeling van de ‘juistheid’ van deze handelwijzen en vermag onze
handelwijzen al evenmin intersubjectief begrijpelijk te maken. Slechts het innerlijke, immers
aangeleerde, verband tussen de regel enerzijds en de door middel van een reden op die regel
afgestemde gedraging anderzijds kan ons een dergelijke maatstaf verschaffen.30
Ondanks de beschikbaarheid van deze evaluatieve maatstaf bestaan er geen condities
waaronder we met volledige zekerheid kunnen beweren dat iemand in zijn gedraging feitelijk
een bepaalde regel al dan niet heeft gevolgd, zelfs niet of iemand wel een regel heeft
gevolgd.31 Het handelen is onderbepaald door de regel die het volgt. Iedere handeling is
weliswaar toepassing van een vooraf gegeven regel, maar iedere toepassing wijzigt die regel
ook meteen, zodat een definitief zicht op de betekenis ervan onmogelijk is.32 Deze
onderbepaaldheid van het handelen door de regel mag ons evenwel niet tot een volslagen
sceptische opvatting verleiden. Subjectieve verrichtingen kunnen immers juist bij de gratie
van de gedeelde levensvorm emanciperen tot objectieve instituties. De regelgeleidheid van het
menselijke handelen impliceert dan ook dat een toeschouwer in beginsel niet minder
competent is een intersubjectief aanvaardbare betekenis van een individuele gedraging vast
te stellen dan het handelende subject zelf.33 Aldus bezien, betekent een gedraging wat een
‘gemiddelde’ of ‘normale’ deelnemer aan de praktijk, waarin de desbetreffende gedraging
figureert, meent dat zij betekent.
Spreken van ‘regelgeleid handelen’ heeft daarom slechts zin in de gevallen waarin
redelijkerwijs mag worden verondersteld dat anderen in beginsel de regel kunnen ontdekken
die een subject in zijn handelen volgt.34 De interpretator heeft toegang tot dezelfde ‘praktische
kennis’ als het handelend subject. Een gedraging ‘emancipeert’; zij sorteert effecten, laat
sporen na in tijd en ruimte, en ontwikkelt daardoor betekenissen die niet langer onder het
exclusieve beheer staan van het handelend subject. Door normativering kan een gedraging dan
ook op een intersubjectief geldige wijze worden verklaard, zonder dat de rol van het
handelende subject als zodanig binnen de verklaring hoeft te worden geproblematiseerd.
Normativering abstraheert van iedere serieuze verwijzing naar de persoon van de actor.35 De
28
B. van Roermund, Recht, verhaal en werkelijkheid, Bussum: Coutinho 1993, p. 155.
Zie over de concepten practical knowlegde en knowlegde without observation Anscombe 1976. Dat regels
blindelings gevolgd worden, en doorgaans niet om interpretatie vragen, betekent niet dat regelgeleid gedrag niet
bevraagd kan worden; zie MacCormick 1998, p. 305, 333. Het betekent wél dat niet tot in het oneindige kan
worden doorgevraagd; zie Wittgenstein 2002, § 217.
30
B. Bix, ‘The application (and mis-application) of Wittgenstein’s rule-following considerations to legal theory’,
in: D. Patterson (red.), Wittgenstein and law, Burlington: Ashgate 2004, p. 381-407, 385-386; A.W.M. Mooij,
Psychiatrie, recht en de menselijke maat, Amsterdam/Meppel: Boom 1998, p. 21, 94-95, 174-175.
31
We hebben hier van doen met de befaamde ‘regelparadox’ van Wittgenstein; zie Wittgenstein 2002, § 201. Zie
ook Van Roermund 1993, p. 133-137; en Winch 1973, p. 29: ‘A difficulty here is that any series of actions
which a man may perform can be brought within the scope of some formula or other if we are prepared to make
it sufficiently complicated. Yet, that a man’s actions might be interpreted as an application of a given formula, is
in itself no guarantee that he is in fact applying that formula.’
32
Deze vaststelling is een klassiek onderdeel uit de wijsgerige hermeneutiek. Zie bijvoorbeeld H.-G. Gadamer,
Wahrheit und Methode, Tübingen: J.C.B. Mohr 1975 (1960); J.F. Glastra van Loon, Norm en handeling (diss.
Leiden 1956), Groningen: Wolters-Noordhoff 1987, p. 80-84.
33
A. van den Beld, Filosofie van het menselijk handelen, Assen: Van Gorcum 1982, p. 29-34; zie ook
MacCormick 1998.
34
Winch 1973, p. 30-31.
35
Er wordt natuurlijk wel verwezen naar het handelende subject, maar de relatie tussen het subject en zijn
gedraging wordt niet geproblematiseerd; het subject fungeert louter als degene ‘over wie’ men het heeft. Zie
hierover uitvoerig Ricoeur 1992.
29
8
vraag ‘wie?’ is in de versmelting van de vragen ‘wat?’ en ‘waarom?’ volledig geëclipseerd.
Het resultaat is een subjectloze ‘semantiek van de handeling’. Dit levert precies de
theoretische fundering die de normativerende methode behoeft.
Gissingen omtrent de betekenis van een gedraging bestaan in een voorlopige en
intuïtieve reconstructie van de publiekelijk toegankelijke intentionaliteit. Die reconstructie
kan afhankelijk van de contextuele positie van de interpretator verschillende gedaanten
aannemen, en dus in wijd verschillende conclusies omtrent de betekenis uitmonden. De
gissingsfase levert dan ook een meerstemmigheid op, een eigenschap waarvan wij hebben
kunnen vaststellen dat hij de gedraging bij uitstek vergelijkbaar maakt met een tekst. De
verklaring van een gedraging vanuit de intenties is derhalve principieel gekoppeld aan een
proces van intersubjectieve validering of toetsing, waarin de verschillende
betekenistoewijzingen ter discussie worden gesteld. De intuïtieve of heuristische reconstructie
van de betekenis van een gedraging kan eerst aanspraak maken op intersubjectieve geldigheid,
indien deze interpretatie binnen het kader van een dialoog aan mogelijke kritiek wordt
blootgesteld. De argumenten die voor een bepaalde interpretatie worden aangedragen, moeten
in deze discussie hun relatieve kracht bewijzen. Beide fasen, de gissing en de toetsing,
functioneren overigens niet zelfstandig. Tijdens de gissingsfase wordt reeds bij voortduring
vooruitgegrepen op de toetsingsfase.36
4 Toerekening: Normatieve evaluatie van handelingen
Dit laatste brengt ons bij een interessante analogie met de interpretatie in het recht in het
algemeen. De normativerende methode laat zich begrijpen als een onderdeel van de
strafrechtelijke rechtsvinding. De ‘vondst’ van het toepasselijke recht is de uitkomst van een
zoektocht die men in de wetenschappelijke literatuur over de rechtsvinding pleegt op te delen
in een tweetal ‘momenten’ of fasen: het moment van de heuristiek en dat van de legitimatie.37
De door de rechter ondernomen zoektocht verloopt niet op lineaire of formeellogische wijze;
de negentiende-eeuwse, legalistische opvatting, volgens welke de rechter de gereedliggende
feiten van het geval doorgaans alleen maar hoeft te ‘subsumeren’ onder de gereedliggende
normen van het toepasselijke recht, waarna de juridische uitkomst welhaast ‘automatisch’ aan
de oppervlakte treedt, wordt heden ten dage door bijna niemand meer onderschreven. Gereed
ligt er niets: de feiten niet, de toepasselijke normen niet, de juridische uitkomst niet. Feiten,
normen en uitkomsten ‘zijn’ er geen van alle zomaar. Zij zijn alle voorwerp en resultaat van
juridische interpretatie.
Deze interpretatie staat in dienst van een zoektocht naar een aanvaardbare beslissing,
op grondslag van een aanvaardbare visie op de feiten en een aanvaardbare visie op de
toepasselijke rechtsnormen. In de loop van deze zoektocht kristalliseren alternatieve
36
Ricoeur (1989) presenteert zijn hermeneutische handelingstheorie vooral als een bijdrage aan de sociale
wetenschappen. Dit verklaart waarom hij veel werk maakt van de mogelijkheid van wetenschappelijke toetsing
van uiteenlopende interpretaties. De rechter die een delictsgedraging normativeert, zal daarbij doorgaans niet op
een wetenschappelijke wijze te werk gaan, maar eerder blijven steken op het intuïtieve niveau van de gissing.
Hieronder zal echter blijken dat ook de strafrechter niet ontkomt aan een vorm van toetsing of legitimatie.
37
Zie C.E. Smith, Feit en rechtsnorm (diss. Leiden), Maastricht: Shaker Publishing 1998, p. 31-38; J.H.
Nieuwenhuis, ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RM Themis 37 (1976), p. 494-515; C.E.
Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: BJu 2005, p. 77-81. Hoewel de rechtsvinding in het materiële
strafrecht in hogere mate voorgestructureerd is dan elders, door de tenlastelegging, het legaliteitsbeginsel en het
beoordelingskader van art. 348 en 350 Sv, bestaat de rechterlijke interpretatie ook daar in een dialectiek tussen
heuristiek en legitimatie. Zie voor een overzicht van de verschillen tussen de rechtsvinding in het strafrecht en de
rechtsvinding in het algemeen bijvoorbeeld C. Bronkhorst, ‘Iets over bewijs en rechtsvinding in de
strafrechtspraak’, in: H.C.F. Schoordijk (red.), Rechtsvinding (Pieters-bundel), Deventer: Kluwer 1970, p. 35-47.
9
conceptvisies uit tot definitieve visies op de feiten, de normen en de in het licht daarvan
aangewezen beslissing. Het heuristische moment van de rechtsvinding heeft precies op dit
aftastende, wegende en intuïtief zoekende proces betrekking. Dit mag echter niet de indruk
wekken dat de rechtsvinding zou bestaan in een volkomen irrationeel proces, waarvan het
verloop en het resultaat louter van toevalligheden aan elkaar hangen. De leden van de
‘interpretatieve gemeenschap’ van het recht, juristen, delen in een vorm van ‘rationaliteit’.38
Door die intersubjectief gevormde rationaliteit, vergelijkbaar met de gedeelde praktische
achtergrondkennis binnen een ‘levensvorm’, wordt een onderlinge mededeelbaarheid en
verstaanbaarheid gegarandeerd en wordt de juridische heuristiek in belangrijke mate
voorgestructureerd.
Welke interpretatie uiteindelijk door zal gaan voor de meest juiste, hangt af van de
kracht van de argumenten waarmee zij binnen het forum van de rechtspleging ondersteund
wordt. Het dialogische forum, waarbinnen de rechterlijke beslissingen en de interpretaties
waarop zij stoelen hun kracht moeten bewijzen, verlangt van de rechter dat hij zijn
beslissingen motiveert door daaraan geldige juridische redeneringen ten grondslag te leggen.
Met de motivering betreden wij het terrein van de toetsing of legitimatie, het tweede
‘moment’ binnen de rechtsvinding. De aanvaardbaarheid van het door de rechter uiteindelijk
te vellen oordeel hangt af van de mate waarin dit oordeel met behulp van een logisch geldige
redenering kan worden gerechtvaardigd. In de motivering van het rechterlijke oordeel vinden
wij dan ook geen weergave van het intuïtieve, heuristische zoekproces, maar wel de formele
juridische redenering, waarmee een zo optimaal mogelijke intersubjectieve controleerbaarheid
van het desbetreffende oordeel wordt nagestreefd.
De in de voorgaande paragraaf behandelde normativerende methode blijkt goed te
resoneren met de gangbare rechtsvindingstheorie. Ook normativering wordt immers
gekenmerkt door een dialectiek tussen een intuïtieve heuristiek en een legitimatiefase die de
intersubjectieve controleerbaarheid van de gevormde interpretatie waarborgt. De
normativerende methode vindt haar grondslag in een ‘subjectloze’ handelingssemantiek. De
grondslag voldoet weliswaar voor de beperkte taak die de normativerende methode zich stelt:
het bieden van een objectieve beschrijving van een gedistantieerde gedraging. 39 Maar de
grondslag is niet toereikend voor de veel bredere, normatieve focus van de strafrechtspleging
als zodanig: de imputatie van verantwoordelijkheid voor gedragingen aan personen die voor
deze toerekening in voldoende mate ‘vatbaar’ zijn. Morele of juridische toerekening vergt
meer dan wat de antwoorden op de vragen ‘wat?’ en ‘waarom?’ kunnen bieden. Voor iedere
toerekening is daarnaast een concreet antwoord op de rechtstreeks naar het handelend subject
terugwijzende vraag ‘wie?’ onontbeerlijk.40 Van deze vraag wordt in de normativerende
methode nu juist nadrukkelijk afgezien. Een terugkeer naar het handelend subject zal dan ook
buiten de normativering om gerealiseerd moeten worden.
Het opzet en de culpa kunnen namelijk niet worden vereenzelvigd met de
‘handelingsmodaliteiten’ waartoe zij door de normativerende methode worden gereduceerd.
38
S.E. Fish, Is there a text in this class?, Cambridge, Mass./London: Harvard UP 1980, p. 322-337; S.E. Fish,
‘Working on the chain gang: Interpretation in law and literature’, in: S.E. Fish, Doing what comes naturally,
Oxford: Clarendon Press 1989, p. 87-102; J.F. Glastra van Loon, ‘Objectiviteit’, in: J.F. Glastra van Loon,
R.A.V. van Haersolte & J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer (Langemeijer-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1973, p. 125-138.
39
De normativerende methode sluit zo bezien nauw aan bij de ‘materiële waarheidsvinding’: de rechter moet,
binnen de door de tenlastelegging toegestane bandbreedte, en in de mate waarin dit voor de juiste toepassing van
het materiële strafrecht nodig is, een zo ‘objectief’ mogelijke interpretatie vormen van het ‘werkelijk
voorgevallene’; zie J. Crijns & P. van der Meij, ‘Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding’, in: R.
Haveman & H. Wiersinga (red.), Langs de randen van het strafrecht, Nijmegen: WLP 2005, p. 45-69, p. 52.
40
Zie Ricoeur 1992, p. 56-61, 86. Vgl. de bezwaren van Van den Beld (1982, p. 33-34) tegen wat hij de
‘contextuele theorie’ noemt.
10
De schuldvormen constitueren niet alleen een bepaalde betekenis van gedragingen, zij doen
meer. Het opzet en de culpa zien tevens op een betrekking van het handelende subject tot
diens gedraging. Deze betrekking, die we het ‘gedragingsextrinsieke aspect’ van de
schuldvormen zouden kunnen noemen, valt per definitie buiten het bereik van de
normativerende methode, die immers slechts geïnteresseerd is in de ‘bijwoordelijke’ vorm
van de intentionaliteit, oftewel: de intentie waarmee de ter interpretatie voorliggende
gedraging werd verricht. De vaststelling dat iemand opzettelijk ‘enig goed’ heeft
‘weggenomen’, als bedoeld in art. 310 Sr, is niet alleen bepalend voor de objectieve betekenis
die aan deze gedraging kan worden verleend, maar constitueert voor een belangrijk deel ook
de persoonlijke of subjectieve verantwoordelijkheid van de betrokkene voor zijn gedraging.
De subjectieve betrekking, door de normativering tussen haken geplaatst, heeft niet zozeer
met de betekenis van een gedraging te maken, maar ziet veeleer op een vorm van ‘schuld’ aan
de gedraging. Deze vorm van schuld is geen puur descriptieve kwestie, zoals ‘betekenis’,
maar ligt in het verlengde van de eerder prescriptieve, althans ethisch gekleurde sfeer van de
persoonlijke verantwoordelijkheid.
Ongebreidelde normativering van het opzet en de culpa leidt dan ook tot de
veronachtzaming van dit tweede wezenskenmerk van de schuldvormen. Het is daarom van
groot belang om de grenzen te formuleren die in de normativering van schuld niet mogen
worden overschreden. Opzet en culpa worden niet zonder reden ‘schuldvormen’ of
‘schuldbestanddelen’ genoemd.41 De bewezenverklaring van opzet of culpa neemt als het
ware een voorschot op het finale oordeel van de rechter omtrent ‘de schuld’ van de verdachte.
Voor strafoplegging is vereist dat de verdachte verwijtbaar heeft gehandeld; bij een
bewezenverklaard delict wordt het element verwijtbaarheid doorgaans verondersteld, terwijl
slechts bij het aannemelijk worden van bepaalde contra-indicaties aanleiding wordt gevonden,
een onderzoek in te stellen naar de eventuele verontschuldigbaarheid van de dader. De
vaststelling van opzet of culpa valt weliswaar niet samen met de toerekening in haar geheel,
maar zij preludeert, anticipeert, daar wél op.42 De bewezenverklaring staat niet op zichzelf; zij
staat in het teken van de imputatie die een uitgesproken normatieve gerichtheid heeft.
Schuld heeft naast een aansprakelijkheidsvestigende functie een belangrijke
rechtsbeschermende functie: schuld beperkt de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Deze
functie kan worden aangetroffen bij alle strafrechtelijk relevante schakeringen van het
schuldbegrip, dat wil zeggen: ook bij het opzet en de culpa.43 Deze stelling kan worden
ondersteund met het inzicht dat het basisbegrip van de strafrechtspleging, het strafbaar feit,
een structuur heeft die niet in logisch onafhankelijke stukken kan worden losgeknipt.44 Het
strafbaar feit is een betekenisgeheel. Om didactische en andere praktische redenen kunnen
onderscheidingen weliswaar waardevol zijn, maar de onderscheiden aspecten mogen niet
‘gesubstantialiseerd’ worden, voorzien worden van eigenstandige ontologieën. Het strafbaar
feit is voorts doortrokken van de ‘zin’ die de strafrechtspleging daaraan vanaf het eerste begin
Vóór de jurisprudentiële aanvaarding in 1916 van het beginsel ‘geen straf zonder (strafrechtelijk relevante)
schuld’ moesten wij het ten aanzien van de misdrijven stellen met de subjectieve bestanddelen opzet en culpa,
als de enige schuldvormen die de strafrechtelijke aansprakelijkheid vestigden en limiteerden (HR 14 februari
1916, NJ 1916, 681: Melk en water). Zie J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van
het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 193-195.
42
W. Nieboer & G.A.M. Strijards, ‘Culpa: Is er een weg terug?’, in: A.C. ’t Hart e.a. (red.), Strafrecht in balans
(Geurts-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 175-196.
43
F. de Jong, ‘Facetten van schuld en gronden voor strafuitsluiting’, in: M. Boone e.a. (red.), Discretie in het
strafrecht, Den Haag: BJu 2004, p. 139-158; B. Burkhardt, ‘First-person understanding of action in criminal
law’, in: S. Maasen, W. Prinz & G. Roth (red.), Voluntary action, Oxford: Oxford UP 2003, p. 238-262. Zie ook
De Hullu 2006, p. 224.
44
W. Schild, Die Merkmale der ‘Straftat’ und ihres Begriffs, Ebelsbach: Rolf Gremer 1979.
41
11
verleent. Het strafbaar feit is derhalve een normatief betekenisgeheel,45 zodat de normatieve
focus van het strafrecht ook op alle aan het strafbaar feit te onderscheiden aspecten van
toepassing moet zijn, ook dus op de schuldbestanddelen opzet en culpa.
Excessieve normativering komt neer op een ontologisering van het opzet of de culpa;
zij koppelt de schuldbestanddelen radicaal los van het betekenisverlenende geheel van het
strafbaar feit. Normativering verabsoluteert het gedragingsintrinsieke aspect van beide
schuldvormen. Opzet en culpa worden opgevat als vormen van intentionaliteit die volledig in
een descriptieve, objectieve weergave te vangen zijn. Normativering ziet van stond af aan af
van iedere prescriptieve toewijzing van individuele verantwoordelijkheid aan een handelend
subject; zij abstraheert met andere woorden van de gedragingsextrinsieke aspecten van de
strafrechtelijke schuldvormen.46 Vaststelling van schuld vergt evenwel altijd een
problematisering van de relatie tussen een gedraging en het handelend subject, de persoon van
de verdachte. De problematisering van die relatie hoeft niet altijd even ‘diep’ te gaan, maar
mag ook niet helemaal worden weggecijferd. De relatie wordt bemiddeld door een structuur
of ordening waarvan de normativerende methode zich, gelet op haar beperkte taakopvatting,
nooit rekenschap kan geven. Deze ordening ligt besloten in de situationele context
waarbinnen de te interpreteren en toe te rekenen gedraging werd begaan. Het is dan ook
onmogelijk om geheel van hun historische inbedding losgezongen subjectieve verrichtingen
aan individuele personen toe te rekenen.
Iedere normatieve of prescriptieve evaluatie van een menselijke uiting vooronderstelt
namelijk een verwijzing naar een context waarbinnen die uiting met van alles en nog wat
samenhangt. We hebben gezien dat het object van de normativerende methode juist
onttrokken is aan de concrete, betekenisverlenende context. Geïnstitutionaliseerde uitingen
hebben een duurzame, dat wil zeggen: objectieve, contexttranscendente betekenis. Hetzelfde
geldt echter niet voor de gedraging die voorwerp is van (strafrechtelijke) toerekening.
Toerekening heeft zo bezien een ander object dan normativering: terwijl de laatstgenoemde
methode betrekking heeft op de intersubjectief toegankelijke, gedragingsintrinsieke aspecten
van de strafrechtelijke schuldbestanddelen, is toerekening conceptueel verbonden met de
gedragingsextrinsieke aspecten van het opzet en de culpa. Anders dan de
gedragingsintrinsieke, buigen de gedragingsextrinsieke aspecten terug op de praktische
context waarin de gedraging werd gesteld. Die context is geladen met het type structuur
waarop hierboven al even werd gezinspeeld. Deze structuur zouden we een ‘verhaalstructuur’
of ‘narratieve structuur’ kunnen noemen: een ordenende structuur aan de hand waarvan
bepaald kan worden, welke betekenistoekenningen relevant zijn voor de normatieve evaluatie
van de gedraging.47 Een betekenistoekenning is pas relevant volgens deze maatstaf, indien zij
beoogt recht te doen aan de oorspronkelijke, historische context, een context die alleen in de
vorm van een ‘verhaal’ ten dele kan worden gereconstrueerd.
De historische inbedding van een gedraging is verbonden met de kwestie van de
persoonlijke verantwoordelijkheid en daarmee identiteit van degene wiens gedraging
normatief wordt gewaardeerd.48 Om enigszins aan de sfeer van de persoonlijke identiteit recht
te kunnen doen, moet een benadering worden geïntroduceerd waarmee in zekere mate
aansluiting kan worden gevonden bij de belevingswereld van de handelende persoon. 49 Die
We hebben gezien dat de ‘geëmancipeerde gedraging’ of ‘institutie’, waarop de normativerende methode
wordt losgelaten, een objectief betekenisgeheel vertegenwoordigt.
46
Vgl. Ricoeur 1992, p. 57.
47
R. Foqué & A.C. ’t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 388.
48
Zie Ricoeur 1992, p. 85-87.
49
Daadwerkelijk en volledig aansluiting vinden is en blijft onmogelijk, vanwege het onoverkomelijke verschil
tussen het perspectief van waaruit wordt gehandeld en het perspectief van waaruit een gedraging geïnterpreteerd
wordt; zie ook het motto van Jean Genet. Maar deze vaststelling ontslaat hem, die een gedraging wenst toe te
rekenen, niet van de verplichting om te proberen die aansluiting zoveel mogelijk te vinden.
45
12
benadering zou kunnen aanhaken bij de hierboven reeds genoemde ‘gemiddelde’ of ‘normale’
deelnemer aan de praktijk waarvan de te evalueren gedraging een onderdeel is, oftewel: een
naar het beeld van het handelende subject gemodelleerde ‘gemiddelde mens’. In het strafrecht
zouden we dus een geïndividualiseerde, op de ‘praktische identiteit’ van de verdachte
toegesneden ‘criteriumfiguur’ te hulp moeten roepen.50 Deze individualiserende benadering
moet niet worden beschouwd als een romantisch alternatief voor de normativerende
methode.51 Zij is eerder een soort ‘tegenstrategie’: rechters moeten steeds ook afwijkende
visies tegen zich laten gelden. Vanuit de voorlopig veronderstelde geldigheid van het andere
standpunt kan het eigen standpunt kritisch worden bevraagd. Het eigen standpunt kan hierop
weer een nieuwe redelijkheid en misschien zelfs een grotere geldigheid verkrijgen, terwijl ook
de ontvankelijkheid voor andere werkelijkheidsopvattingen hierdoor kan toenemen.52
5 Conclusie
Nu wij de grenzen, gesteld aan de normativerende methode, hebben afgetast, belanden wij op
het punt waar we vertrokken: het algemene, handelingsfilosofische begrip van de menselijke
gedraging, waarvan alleen bepaalde aspecten door het strafrecht in ogenschouw worden
genomen. Deze conceptuele reductie houdt verband met de specifieke vraagstelling die de
strafrechtspleging beheerst. Het strafrecht laat zich in beginsel slechts in met de sociale
betekenis van menselijk gedrag. Het is dan ook juist deze sociale betekenis van gedragingen
waarop de zogenoemde normativerende methode zich richt. In het voorgaande is de
strafrechtelijke normativering van verschillende kanten belicht. Aan de objectzijde is
gebleken dat menselijke gedragingen emanciperen van hun oorspronkelijke, historische
context. Een gedraging genereert betekenissen die los komen te staan van de individuele
intenties van de handelende persoon. Met een beroep op de hermeneutische handelingstheorie
van Ricoeur werd betoogd dat gedragingen in dat opzicht goed kunnen worden vergeleken
met teksten.
Aan de methodologische zijde is gebleken dat de betekenis van de geëmancipeerde of
‘gedistantieerde’ gedraging kan worden vastgesteld aan de hand van intersubjectief
toegankelijke normen of ervaringsregels. De normativerende methode is slechts
geïnteresseerd in de sociale betekenis van menselijk gedrag. Het aangrijpingspunt voor de
interpretatie wordt derhalve gevormd door de sociale normen uit kracht waarvan een
individuele verrichting in het maatschappelijk verkeer ‘geldt als’ een bepaalde gedraging, dus
als een gedraging met een voor anderen herkenbare betekenis. Deze sociale normen zijn niet
alleen bepalend voor de betekenisverlening aan gedragingen achteraf, zij hebben tevens al bij
voorbaat een sturende invloed op het handelen zelf. Mensen richten zich in de wijze waarop
zij handelen namelijk noodzakelijkerwijs en intuïtief op de regels die de intersubjectieve
betekenis van hun handelingen constitueren. Het menselijk handelen is ‘regelgeleid’. De
regelgeleidheid is ‘handelingsintrinsiek’: uit de gedraging zelf spreekt een bepaalde
intentionaliteit. Voor deze vorm van betekenisverlening heb je de handelende persoon zelf
strikt genomen dan ook niet nodig.
50
Zie over de noodzaak tot individualisering van de criteriumfiguur M. Moran, Rethinking the reasonable
person, Oxford: Oxford UP 2003; zie over het concept ‘praktische identiteit’ Korsgaard 1996.
51
Vgl. Buruma 2005, p. 73; C.W. Maris, ‘Romantisch recht’, NJB 1991, p. 887-898.
52
Deze opvatting is ten dele ontleend aan de ‘interceptiehypothese’ bij Van Roermund 1993, p. 26-43. Ook is zij
verwant met een kerngedachte uit de wijsgerige hermeneutiek: het ‘hermeneutisch recht’, oftewel het
onherleidbare bestaansrecht van het bijzondere en individuele; zie Th. de Boer, ‘Hermeneutiek en
ideologiekritiek’, in: H. Kunneman (red.), Wetenschap en ideologiekritiek, Amsterdam/Meppel: Boom 1978, p.
96-134, p. 114-121.
13
Langs de weg van de normativerende methode blijkt het strafrecht zich trefzeker te
kunnen richten op de sociale en daarmee eventueel strafrechtelijk relevante betekenis van
menselijke gedragingen. Het strafrecht opereert dus inderdaad met een handelingsbegrip dat
afwijkt van het algemene handelingsbegrip. Toch blijkt het strafrecht het niet zonder het
fundamentele handelingsbegrip te kunnen stellen. De normativerende methode, die wordt
aangewend in de bewijsvoering van de subjectieve delictsbestanddelen opzet en culpa, is
slechts georiënteerd op de sociale, intersubjectieve betekenis van de gedraging in kwestie.
Normativering sluit derhalve rechtstreeks aan bij wat in de inleiding heel kort als de ‘sociale
handelingsleer’ omschreven werd. Maar nu de toerekening van strafrechtelijke
verantwoordelijkheid – met het oog waarop de normativerende methode mede wordt ingezet –
méér blijkt te vergen dan hetgeen de normativerende methode kan waarmaken, ontkomt de
strafrechtspleging er niet aan voortdurend het algemene, filosofische concept van de
gedraging te vooronderstellen. Slechts onder veronderstelling van dit algemene begrip is
toerekening van een gedraging mogelijk.
De schuldvormen opzet en culpa zijn noch volkomen innerlijke, mentale, noch
volledig ‘normatief bepaalde’ aspecten van het betekenisgeheel ‘strafbaar feit’. Beide
voorstellingen van zaken berusten op een ontoelaatbare reductie, de eerste naar de zijde van
de gedragingsextrinsieke aspecten, de tweede naar de zijde van de gedragingsintrinsieke
aspecten van de schuldvormen. Opzet en culpa zijn mentaal én normatief tegelijkertijd.53
Normativering heeft een legitieme functie in de strafrechtelijke rechtsvinding die is
georiënteerd op de toerekening van wederrechtelijk gedrag aan individuele personen. Maar
haar functie is wel een heuristische; zij is beperkt tot wat we de ‘materiële waarheidsvinding’
noemen. Toerekening vergt een normatieve problematisering van de relatie tussen de toe te
rekenen gedraging en de persoon van de verdachte. Wie een in het verleden verrichte
gedraging aan een persoon toerekent, geeft in zekere zin narratief uitdrukking aan wie die
persoon is. In de woorden van Genet: ‘Het is het heden dat met behulp van het verleden wordt
vastgelegd, en niet omgekeerd.’
W. Schild, ‘Der strafrechtliche Vorsatz zwischen psychischem Sachverhalt und normativem Konstrukt’, in: R.
Jakob, M. Usteri & R. Weimar (Hrsg.), Psyche, Recht, Gesellschaft (Widmungsschrift M. Rehbinder), Bern:
Stämpfli 1995, p. 119-140.
53
14