Eigen risicodrager ZW: wie betaalt, bepaalt?

a r b e i d s r e c h t
Eigen risicodrager ZW:
wie betaalt, bepaalt?
Werkgevers die kiezen voor het eigen risicodragerschap voor de Ziektewet betalen zelf de ziektewetuitkering voor
hun (ex-)personeelsleden en zijn zelf verantwoordelijk voor de re-integratieactiviteiten. De financiële prikkel om te
kiezen voor eigen risicodragerschap ligt in een lagere gedifferentieerde premie. Hier staan echter ook risico’s tegenover, die zich vooral bij ontslag kunnen verwezenlijken.
S
teeds meer werkgevers kiezen er welbewust voor
om eigen risicodrager te zijn voor de Ziektewet.
Terwijl de lagere gedifferentieerde premie de
vaste personeelskosten drukt, wordt de verantwoordelijkheid voor re-integratie veelal bij een gespecialiseerd
bureau neergelegd. De werkgever die zelf de financiële
verantwoordelijkheid draagt voor de betaling van de
Ziektewetuitkering, wil ook graag grip op de uitvoering
van de Ziektewet. In dat kader rijst de vraag wat de
positie is van de eigen risicodragende werkgever die terecht een werknemer op staande voet ontslaat, maar
vervolgens wordt geconfronteerd met een ziekmelding?
Kan de eigen risicodragende werkgever zich tegenover
een ex-werknemer beroepen op het plegen van een benadelingshandeling? Op deze vragen wordt hieronder
nader ingegaan, waarbij in het kader van dit artikel het
eigen risicodragerschap is beperkt tot de Ziektewet.
Casus ter verduidelijking
Een casus om nader in te gaan op voormelde problematiek. Mevrouw Van den Berg is ruim 20 jaar als kassamedewerker in dienst van een winkel in huishoudelijke
artikelen. Omdat zij grotere kasverschillen heeft dan
haar collega’s aan de kassa, ontstaat er bij de werkgever een vermoeden dat mevrouw Van den Berg kasgeld
verduistert. Vanwege dit vermoeden besluit de werkgever één van de bewakingscamera’s, die normaal gesproken is gericht op het winkelend personeel, te richten op
de kassa van mevrouw Van den Berg. Al gauw blijkt na
bestudering van de camerabeelden dat zij bij cashtransacties op slinkse wijze geld weet te verduisteren uit de
kassa. De werkgever aarzelt niet om haar op staande
voet te ontslaan. De werkgever is eigen risicodrager
voor de Ziektewet. Ongeveer een week na het ontslag
op staande voet meldt mevrouw Van den Berg zich opeens ziek, waarbij zij psychische klachten aanhaalt die
in het verleden voor ziekteverzuim hebben gezorgd. De
bedrijfsarts constateert dat zij arbeidsongeschikt is.
Mevrouw Van den Berg berust in het gegeven ontslag
op staande voet, maar vraagt wel een Ziektewetuitkering aan. De werkgever weigert om over te gaan tot betaling van de Ziektewetuitkering.
20
www.loonzaken.nl
Geen verwijtbaarheidstoets Ziektewet
De beslissing van mevrouw Van den Berg om aan te
kloppen bij haar ex-werkgever voor een Ziektewetuitkering vloeit ongetwijfeld voort uit het feit dat de deur
naar het verkrijgen van een WW-uitkering dicht zit. Immers, op grond van de WW komt de werkloze werknemer niet in aanmerking voor een WW-uitkering indien
hij de werkgever een dringende reden heeft gegeven
voor ontslag. Deze situatie doet zich voor, zeker nu vast
staat dat mevrouw Van den Berg heeft berust in het gegeven ontslag op staande voet. De verwijtbaarheidstoets die is opgenomen in de WW is door de regering
echter niet van toepassing verklaard op de Ziektewet.
Hierdoor kan de merkwaardige situatie ontstaan dat
een terecht door de werkgever op staande voet ontslagen werknemer in beginsel wel kan aankloppen voor
een Ziektewetuitkering, met als gevolg dat de werkgever alsnog kan opdraaien voor de financiële pijn die gemoeid is met de Ziektewetuitkering.
De praktijk laat zien dat het voor de werkgever lastig is
om een uitweg te vinden die ertoe kan leiden dat geen
Ziektewetuitkering hoeft te worden betaald. De werkgever zal mogelijk een beroep kunnen doen op art. 45
lid 1 j ZW, op basis waarvan de werknemer de Ziektewetuitkering kan worden geweigerd indien deze door
zijn handelen het Algemeen Werkloosheidsfonds, het
sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid
benadeelt. Hierbij zal de mate van verwijtbaarheid van
de werknemer een rol spelen, alsmede de causaliteit
tussen het ontslag op staande voet en de ziekte. De
werkgever in onze casus zal er vermoedelijk nog een
flinke kluif aan krijgen om het UWV en rechterlijke instanties erin mee te krijgen dat aan mevrouw Van den
Berg geen Ziektewetuitkering hoeft te worden betaald
vanwege het plegen van een benadelingshandeling (gelegen in het geven van een dringende reden voor ontslag).
Beroep op benadeling?
In dit verband rijst ook de vraag of alleen het UWV
een beroep kan doen op de weigeringsgrond dat de sociale zekerheidskassen worden benadeeld, of dat de eigen
Au t e u r: M a r c e l d e V r i e s
risicodragende werkgever ook zelf een beroep op benadeling kan doen. Over deze vraag heeft de rechtspraak
zich inmiddels enkele malen gebogen.
Rechtbank Amsterdam oordeelde vorig jaar dat het eigenrisicodragerschap van een werkgever slechts relevant is voor de vraag wie het ziekengeld, na vaststelling
van de hoogte daarvan door het UWV op grond van de
Ziektewet, moet betalen. Voor de beoordeling van de
vraag of sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in art. 45 lid 1 j ZW, kan die omstandigheid geen
rol spelen. Van belang is dat er ook sprake is van een
benadelingshandeling op grond van deze bepaling als de
ex-werknemer door zijn doen en laten de in de bepaling
genoemde fondsen zou kunnen benadelen. Daadwerkelijke benadeling is daarom volgens de rechtbank niet
vereist. De rechtbank bepaalde dat de sociale zekerheidsfondsen alsnog voor betaling van de Ziektewetuitkering kunnen opdraaien, wanneer een eigen risicodragende werkgever niet aan zijn betalingsverplichting
voldoet. In dat geval kunnen de fondsen die het UWV
beheert alsnog worden benadeeld. Kortom, de eigen risicodragende werkgever zou zich volgens de rechtbank
Amsterdam ook tegenover de ex-werknemer moeten
kunnen beroepen op een benadelingshandeling.
In min of meer gelijke zin oordeelde Rechtbank Rotterdam eind 2016. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis oordeelt de rechtbank over de vraag of de eigen risicodragende werkgever zich tegenover de ex-werknemer
kan beroepen op een benadelingshandeling als volgt:
‘Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(UWV) blijft verantwoordelijk voor de uitvoering van
de Ziektewet en geeft een besluit af waartegen bezwaar
door de belanghebbende(n) kan worden gemaakt. De
bevoegdheid tot het nemen van besluiten omtrent het
uitkeren van ziekengeld berust derhalve bij het UWV.
De eigenrisicodrager neemt de betaling van het ziekengeld over van het UWV. Dit impliceert dat de rechten
en de plichten van de betrokkene gebaseerd blijven op
de bepalingen van de Ziektewet.’
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever met de invoering van de
Wet eigenrisicodragen Ziektewet een wijziging heeft
beoogd in de beoordeling van een benadelingshandeling
als bedoeld in art. 45 lid 1 ZW. Daarnaast valt uit de
wetsgeschiedenis niet af te leiden dat de wetgever voor
de vraag of het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend geweigerd moet worden, heeft beoogd
een onderscheid te maken tussen werknemers van een
eigenrisicodrager en overige werknemers. De rechtbank
gaat niet mee in het standpunt van het UWV dat een
verrichte benadelingshandeling enkel strekt tot bescherming van de sociale zekerheidsfondsen zoals vermeld in
de Ziektewet.
Handvat voor eigen risicodrager?
Rechtbank Midden-Nederland is zeer recent nog wat
concreter geworden ten aanzien van het plegen van een
benadelingshandeling. Naar het oordeel van de rechtbank moet onder een benadelingshandeling in de zin
van de Ziektewet worden verstaan de situatie dat de
werknemer zijn recht op loondoorbetaling prijsgeeft.
Hiervan kan sprake zijn als de zieke werknemer vrijwillig instemt met de beëindiging van zijn dienstbetrekking
binnen het tijdvak van 104 weken of als hij door zijn
gedrag de werkgever aanleiding geeft de dienstbetrekking te beëindigen of te laten ontbinden. Deze laatste
uitspraak lijkt de eigen risicodragende werkgever in
onze casus enig houvast te bieden, om niet tot betaling
van een Ziektewetuitkering over te hoeven gaan na een
rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.
Conclusie
De werkgever die kiest voor eigen risicodragerschap
voor de Ziektewet calculeert ongetwijfeld zekere financiële risico’s in. Echter, vooral het ontbreken van een
verwijtbaarheidstoets in de Ziektewet kan de eigen risicodragende werkgever hoofdpijn en extra financiële lasten bezorgen. Dit geldt in het bijzonder in de situatie
dat een (terecht) op staande voet ontslagen werknemer
zich na beëindiging van de arbeidsrelatie ziek meldt en
een beroep doet op een Ziektewetuitkering. Mogelijk
kan een beroep op het door de werknemer plegen van
een benadelingshandeling een uitweg bieden om aan betaling van de Ziektewetuitkering te ontkomen, nu het er
vooralsnog niet op lijkt dat de wetgever de verwijtbaarheidstoets ook wil introduceren in de Ziektewet. ■
mr. M.A. de Vries, Pallas Advocaten,
www.pallasadvocaten.nl
Wet: art. 27, 45, 63
ZW; art. 24 WW
Jurisprudentie: Rb
Amsterdam 15-072016, AMS 15/6144
(ECLI:NL:RBAMS:
2016:4363); Rb Rotterdam 5-12-2016,
ROT16/798 (ECLI:
NL:RBROT:2016:
9261); Rb MiddenNederland 29-032017, UTR 15/4822,
UTR 16/1839, UTR
16/1841, UTR
16/1837 en UTR
16/4037 (ECLI:NL:
RBMNE:2017:1831)
De bronnen bij dit artikel zijn te raadplegen
via www.loonzaken.nl
Loonzaken 2017 - Nummer 4
21