DEEL I - Lirias
advertisement
KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN Faculteit Rechtsgeleerdheid De eenzijdige opzegging Flavie Vermander Promotor: Prof. Dr. Sophie Stijns Proefschrift ingediend met het oog op het verkrijgen van de graad van Doctor in de Rechten Instituut voor Verbintenissenrecht Leuven, 2010-2011 Leden van de examencommissie: Prof. Dr. Vincent Sagaert Prof. Dr. Jan Smits Prof. Dr. Sophie Stijns Prof. Dr. Alain-Laurent Verbeke Prof. Dr. Patrick Wéry INHOUDSTAFEL Inleiding 1 §1. Keuze van het onderwerp en opzet van het proefschrift: een algemeen leerstuk inzake opzegging §2. Opzet van het proefschrift vertaald in onderzoeksvragen §3. Onderzoeksmethode §4. Afbakening van het onderwerp §5. Plan van het proefschrift 1 6 7 9 10 Boek I. De opzegging als eenzijdige rechtshandeling tot beëindiging van een bestaande rechtsband 13 Deel I. Voorlopige begripsomschrijving en terminologisch probleem Hoofdstuk I. De eenzijdige opzegging onderscheidt zich van de andere soorten van opzegging Afdeling 1. De mutuus dissensus §1. De mogelijkheid tot beëindiging met wederzijdse toestemming §2. Voorwaarden en gevolgen Afdeling 2. Beëindiging bij overlijden, onbekwaamverklaring en faillissement Hoofdstuk II. Terminologische benadering: begin van begripsontwarring Afdeling 1. Keuze voor de term “opzegging” boven eventuele alternatieven Afdeling 2. Het probleem van de terminologische onvastheid overschrijdt de taal- en landsgrenzen Afdeling 3. Een pleidooi voor een duidelijke terminologie Afdeling 4. De aangenomen term “opzegging” kan verschillende ladingen dekken Deel II. De opzegging van wederkerige overeenkomsten: een werkdefinitie 15 15 15 15 16 17 18 18 20 22 22 25 Hoofdstuk I. Een werkdefinitie kan worden geformuleerd 25 Hoofdstuk II. De opzegging als wijze van tenietgaan van overeenkomsten 26 Deel III. De afbakening van de figuur van opzegging ten aanzien van andere wijzen van beëindiging van overeenkomsten 29 Hoofdstuk I. De gerechtelijke beëindigingswijzen Afdeling 1. De nietigheid §1. De kenmerken van de nietigheid §2. De gevolgen van de nietigheid §3. De afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging Afdeling 2. De ontbinding wegens wanprestatie §1. De gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie i 31 32 32 33 35 36 36 A. De kenmerken en de toepassingsvoorwaarden B. De rol van de rechter 1. De traditionele visie 2. Een gedifferentieerde benadering C. De gevolgen §2. Het uitdrukkelijk ontbindend beding A. Begrip, kenmerken en geoorloofdheid B. De rol van de rechter §3. De buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden A. Het bestaan van een uitzonderingsregime B. De toepassingsvoorwaarden C. De rol van de rechter §4. De afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging A. Een vergelijking tussen de figuur van ontbinding wegens wanprestatie en van opzegging B. Relevantie van het onderscheid tussen de ontbinding wegens wanprestatie en de opzegging Hoofdstuk II. De buitengerechtelijke beeindigingswijzen Afdeling 1. De herroeping §1. Specifieke beëindigingswijze §2. De wettelijke bedenktermijnen in consumentenovereenkomsten A. Begrip en kenmerken B. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 1. Punten van overeenstemming zijn talrijk 2. De herroeping kan niet steeds als een opzegging worden gekwalificeerd a. Verschilpunten b. Evaluatie verschilpunten §3. Het conventionele verzakingsrecht Afdeling 2. Het verval §1. Begrip, kenmerken en gevolgen A. Het verval wegens het wegvallen van het voorwerp B. Het verval wegens het wegvallen van de oorzaak §2. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging Afdeling 3. De toepassing van de risicoleer ingeval van overmacht of vreemde oorzaak §1. Begrip, kenmerken en gevolgen §2. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 36 38 38 39 40 41 41 42 44 44 46 46 47 47 49 50 50 50 51 51 52 52 53 53 54 55 58 58 59 60 62 62 62 65 Boek II. Beschrijving en analyse van wettelijke opzeggingsgronden in bijzondere wetgeving 67 Deel I. De opzegging van de lastgevingsovereenkomst 69 Hoofdstuk I. De lastgevingsovereenkomst en het toepassingsgebied van de artikelen 2003 e.v. B.W. Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken ii 70 70 §1. Het begrip lastgeving §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken A. Kosteloos of bezoldigd karakter B. Intuitu personae karakter C. Het voorwerp van de lastgevingsovereenkomst Afdeling 2. Het toepassingsgebied van de artikelen 2003 e.v. B.W. Hoofdstuk II. De draagwijdte van de wettelijke bepalingen inzake het einde van de lastgevingsovereenkomst 70 71 71 73 73 75 75 Afdeling 1. De draagwijdte van artikel 2003 B.W. 75 Afdeling 2. De draagwijdte van artikel 2004 B.W.: een bevoegdheid tot herroeping van de volmacht door de lastgever 76 §1. Een opzeggingsbevoegdheid ad nutum 77 A. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid 77 B. Een ad nutum opzeggingsbevoegdheid 78 C. De ratio legis van de ad nutum herroepbaarheid 79 D. Toepassingsgebied van de wettelijke opzeggingsmogelijkheid ad nutum 80 §2. De onherroepelijke lastgeving 81 A. Contractuele modulering en uitsluiting van de principiële herroepelijkheid ad nutum 81 1. Principiële geldigheid van het beding 81 2. Beperkingen op de principiële geldigheid 84 3. De sanctie bij miskenning van de bedongen onherroepelijkheid 86 B. Onherroepelijkheid uit de aard (of van nature): het mandaat van gemeenschappelijk belang 88 1. Begrip 90 2. Herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang 93 3. Sanctie bij een onregelmatige herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang 98 Afdeling 3. De draagwijdte van artikel 2007 B.W.: een opzeggingsbevoegdheid voor de lasthebber 99 §1. Een opzeggingsbevoegdheid 99 A. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid maar niet ad nutum 99 B. Het toepassingsgebied en de ratio legis van artikel 2007 B.W. 100 §2. De conventionele modulering of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid 101 A. De geldigheid van het beding 101 B. De sanctie bij een onregelmatige opzegging door de lasthebber 101 Hoofdstuk III. De modaliteiten voor en de gevolgen van de opzegging 101 Afdeling 1. De kennisgeving §1. De kennisgeving van de herroepingsbeslissing van de lastgever A. De wilsuiting B. De kennisgeving van de wilsuiting 1. De kennisgeving aan de lasthebber 2. De kennisgeving aan derden §2. De kennisgeving van de opzeggingsbeslissing van de lasthebber Afdeling 2. De motivering 102 102 102 103 103 105 106 106 iii Afdeling 3. De opzeggingstermijn Afdeling 4. De opzeggingsvergoeding §1. In geval van herroeping door de lastgever §2. In geval van opzegging door de lasthebber Afdeling 5. De gevolgen §1. Werking voor de toekomst §2. De afwikkeling van de relatie tussen lastgever en lasthebber Deel II. De opzegging van de aannemingsovereenkomst Hoofdstuk I. De aannemingsovereenkomst en het toepassingsgebied van artikel 1794 B.W. Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken §1. Het begrip aanneming §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken Afdeling 2. Het toepassingsgebied van artikel 1794 B.W. Hoofdstuk II. De draagwijdte van artikel 1794 B.W. 107 107 107 109 111 111 112 113 114 114 114 115 119 122 Afdeling 1. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever 122 §1. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid 122 §2. De ratio legis van de wettelijke opzeggingsbevoegdheid 125 §3. De opzeggingsgerechtigden van artikel 1794 B.W. 126 Afdeling 2. De contractuele bedingen en de vraag naar de aanneming van gemeenschappelijk belang 128 Afdeling 3. Knelpunt: de opzeggingsbevoegdheid in een aannemingsovereenkomst van onbepaalde duur 129 Hoofdstuk III. De modaliteiten voor en de gevolgen van de opzegging op grond van artikel 1794 B.W. Afdeling 1. De modaliteiten §1. De kennisgeving §2. De motivering §3. De opzeggingstermijn en het ogenblik van de opzegging §4. De opzeggingsvergoeding A. De wettelijke vergoeding B. De contractueel bedongen vergoeding Afdeling 2. De gevolgen van de opzegging §1. De opzegging werkt voor de toekomst §2. De andere gevolgen van de opzegging §3. De verhouding tot artikel 1184 B.W. A. Ontbinding wegens wanprestatie in plaats van opzegging B. Een cumul van opzegging en schadevergoeding en/of ontbinding wegens wanprestatie 1. Een eerste standpunt: de gemaakte keuze is definitief 2. Een genuanceerd standpunt: een cumul is niet uitgesloten a. De traditionele opvatting bekritiseerd en genuanceerd iv 130 130 130 132 133 133 133 138 139 139 140 141 141 142 143 145 145 b. Een mogelijkheid van cumul 147 Deel III. De opzegging van de verkoopconcessieovereenkomst (wet van 27 juli 1961) 151 Hoofdstuk I. De verkoopconcessieovereenkomst en de wet van 27 juli 1961 Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken §1. Het begrip verkoopconcessie §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken Afdeling 2. Het toepassingsgebied van de wet van 27 juli 1961 §1. Beperkt toepassingsgebied: ratione materiae §2. Beperkt toepassingsgebied: ratione loci Hoofdstuk II. De draagwijdte van de wet van 27 juli 1961 Afdeling 1. Een fragmentarische regeling van de eenzijdige beëindiging van verkoopconcessies §1. Een beperkte draagwijdte §2. De ratio en de aard van de wettelijke regeling Afdeling 2. Artikel 2 van de Wet: een wettelijke opzeggingsregeling voor concessieovereenkomsten van onbepaalde duur §1. Artikel 2 bevat een regeling inzake de opzegging van de concessieovereenkomst van onbepaalde duur §2. Een gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie of een beroep op een uitdrukkelijk ontbindend beding is niet uitgesloten §3. Bijzonder vraagstuk: de beëindiging op grond van een ontbindende voorwaarde A. De ontbindende voorwaarde kan geldig worden bedongen B. Een afbakeningsprobleem: de verhouding tot het opzeggingsbeding 1. De situering van het probleem en stellingname 2. De toetsing van het eigen standpunt aan het cassatiearrest van 30 juni 1995 152 153 153 153 157 157 159 159 159 159 160 162 162 165 165 165 166 166 166 Hoofdstuk III. De opzeggingsregeling voor de concessieovereenkomsten van onbepaalde duur 169 Afdeling 1. De uitspraak naar billijkheid Afdeling 2. De modaliteiten §1. De kennisgeving §2. De motivering §3. De opzeggingstermijn A. Een opzeggingstermijn eerbiedigen vormt de regel B. De invulling van de redelijke opzeggingstermijn §4. De opzeggingsvergoeding A. De billijke vergoeding (artikel 2) 1. Een begripsomschrijving 2. De begroting van de billijke vergoeding a. De billijke vergoeding in de zin van artikel 2 van de Wet b. De begroting van de vervangende vergoeding in het gemeen recht B. De bijkomende vergoeding (artikel 3) Afdeling 3. De opzegging te goeder trouw v 169 171 171 171 172 172 174 176 176 176 177 177 181 183 184 Afdeling 4. De gevolgen van de opzegging en de bevoegdheden van de (kortgeding)rechter 185 §1. De gevolgen van de opzegging 185 §2. De rechter kan het herstel van de contractband niet bevelen 186 Hoofdstuk IV. De wettelijke regeling inzake verkoopconcessies van bepaalde duur Afdeling 1. De verkoopconcessie eindigt niet van rechtswege op de vervaldag Afdeling 2. Een wettelijke vaststelling van de duur van de verkoopconcessie Deel IV. De opzegging van de arbeidsovereenkomst 187 187 189 191 Hoofdstuk I. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken 192 Hoofdstuk II. Het einde van de arbeidsovereenkomst 193 Afdeling 1. De begrippen ontslag en opzegging in het arbeidsrecht §1. Het ontslag §2. De arbeidsrechtelijke opzegging Afdeling 2. De ontslagmacht §1. Het principe van ontslagmacht in het arbeidsrecht §2. Een vergelijking met het gemeen recht Afdeling 3. De gevolgen van de nietigheid van de opzegging §1. Een nietige opzegging maakt het ontslag niet nietig §2. Het ontslag is onregelmatig §3. Vraagstuk: een keuze tussen een opzeggingstermijn en een vergoeding? Deel V. De opzegging van de huurovereenkomst 195 195 197 200 200 203 204 204 207 207 209 Hoofdstuk I. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken 210 Hoofdstuk II. De opzegging van de gemeenrechtelijke huurovereenkomst 211 Afdeling 1. De duur van de huurovereenkomst §1. Keuzevrijheid met bovengrens §2. De kwalificatie van de huurovereenkomst volgens de duur §3. De stilzwijgende wederinhuring A. De wettelijke bepalingen inzake de stilzwijgende wederinhuring B. De contractuele bedingen inzake de stilzwijgende voortzetting Afdeling 2. Het opzeggingsregime §1. Een analyse van artikel 1736 B.W. A. Het toepassingsgebied B. De voorwaarden, modaliteiten en gevolgen §2. Een analyse van artikel 1737 B.W. 211 212 213 214 214 215 216 217 217 219 220 Hoofdstuk III. De opzegging van de woninghuurovereenkomst Afdeling 1. De duur van de woninghuurovereenkomst Afdeling 2. Het opzeggingsregime §1. De huurovereenkomst aangegaan voor een duur van negen jaar §2. De overige woninghuurovereenkomsten in kort bestek vi 221 221 222 222 223 Boek III. Algemene theorie van de opzegging 225 Deel I. Het verbintenisrechtelijke kader 225 Hoofdstuk I. De opzegging als eenzijdige rechtshandeling Afdeling 1. De opzegging als eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandeling §1. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling §2. De opzegging is een mededelingsplichtige rechtshandeling §3. Een eventuele verdere opdeling Afdeling 2. De gevolgen van deze kwalificatie §1. Geen aanvaarding vereist door de bestemmeling §2. Geldigheidsvereisten van de opzegging als rechtshandeling A. Een opzegging veronderstelt een wil(s-uiting) en dient vrij te zijn van wilsgebreken 1. Een werkelijke wil tot opzegging 2. Een opzegging zonder wilsgebreken a. Dwaling i. Dwaling in overeenkomsten ii. Dwaling en opzegging b. Bedrog i. Het bedrog kan uitgaan van om het even wie ii. De andere voorwaarden kunnen worden behouden c. Geweld d. Benadeling en gekwalificeerde benadeling i. Benadeling ii. Gekwalificeerde benadeling B. De andere geldigheidsvereisten Hoofdstuk II. De opzeggingsbevoegdheid is een bevoegdheid tot het nemen van een partijbeslissing Afdeling 1. Het begrip “partijbeslissing” en de toepassing op de figuur van opzegging §1. Definitie §2. De voorwaarden en de grondslag voor de gebondenheid van de wederpartij A. De voorwaarden 1. De formele grenzen en de vereisten van redelijkheid en billijkheid 2. Een alternatieve benadering via de invalshoek van de interpretatie B. De grondslag voor de gebondenheid van de wederpartij §3. Een opzeggingsbeslissing is een partijbeslissing Afdeling 2. De ruimere inkadering van het opzeggingsrecht in het verbintenissenrecht: een potestatief recht §1. Het opzeggingsrecht als potestatief recht geduid §2. Het opzeggingsrecht als potestatief recht in Nederland, Frankrijk en Duitsland §3. Het regime verbonden aan het potestatief recht Afdeling 3. De kwalificatie van de opzeggingsbevoegdheid als een potestatieve ontbindende voorwaarde wordt verworpen §1. De toenadering tussen beide figuren onderkend vii 226 226 226 227 229 230 230 231 232 232 235 235 235 237 241 242 243 243 245 245 247 248 251 251 251 252 252 252 253 254 256 257 257 259 261 262 262 A. De afbakening tussen de ontbindende voorwaarde en de bedongen opzeggingsbevoegdheid 266 1. Theoretisch onderscheid 266 2. In de praktijk kunnen beide technieken voor een zelfde finaliteit worden aangewend 267 3. Relativering: het nauwe verband tussen de (louter) potestatieve voorwaarde en het opzeggingsbeding 269 B. De mogelijke kwalificatie van de opzeggingsbevoegdheid als ontbindende voorwaarde geanalyseerd 271 1. De mogelijke kwalificatie van een opzeggingsbeding als een ontbindende voorwaarde: een kritische evaluatie 271 a. De kwalificatie van voorwaarde in vraag gesteld 271 b. De kwalificatie van tijdsbepaling komt niet in aanmerking 273 2. De analyse van de opzeggingsbevoegdheid vanuit het verbod op louter potestatieve voorwaarden 274 a. Een louter potestatieve ontbindende voorwaarde valt niet onder het toepassingsgebied van artikel 1174 B.W. 274 b. Minderheidsstrekking: een louter potestatieve ontbindende voorwaarde zou onder het toepassingsgebied van artikel 1174 B.W. kunnen vallen 275 c. Toetsing van de conventionele opzeggingsbevoegdheid in het licht van artikel 1174 B.W. 276 i. De ontdubbeling van de grondslag 276 ii. De toetsing van de opzeggingsbevoegdheid in het licht van de alternatieve grondslag 277 §2. De keuze voor de kwalificatie van potestatief recht, waarvan de uitoefening door een partijbeslissing geschiedt 279 A. De opzeggingsbeslissing: de kwalificatie van partijbeslissing dekt de lading 280 B. De opzeggingsbevoegdheid: de keuze voor de kwalificatie van potestatief recht 281 Afdeling 4. Het definitieve, onherroepelijke en ondeelbare karakter van de opzegging en diens onmiddellijke gevolgen 283 §1. Het onherroepelijke en definitieve karakter 284 A. Het onherroepelijke karakter van de opzegging 284 B. Het definitieve karakter van de opzegging 286 §2. Het ondeelbaar karakter van de opzegging 286 §3. Het onmiddellijke tenietgaan van de overeenkomst 287 Deel II. Wettelijke grondslag van opzegging Hoofdstuk I. Artikel 1134, lid 1 B.W.: Het principe van de bindende kracht van de overeenkomst Afdeling 1. Het principe van de bindende kracht van de overeenkomst en de uitzonderingen op de regel §1. Het principe §2. De uitzonderingen Afdeling 2. Het principe van de bindende kracht van de overeenkomst ingebed in de theorie van de wilsautonomie viii 289 290 290 290 293 294 Afdeling 3. De verhouding tussen de bindende kracht van de overeenkomst en de theorie van de wilsautonomie: genuanceerde en kritische benadering 297 §1. Het verband in vraag gesteld vanuit de principiële onopzegbaarheid van de overeenkomst 297 §2. De leer van de wilsautonomie genuanceerd en bekritiseerd 298 §3. Inzichten voor opzegging 301 Hoofdstuk II. De opzegging als uitzondering op het principe van de bindende kracht van de overeenkomst 302 Hoofdstuk III. De duur van de overeenkomst 304 Afdeling 1. De aandacht van het positieve recht voor de factor duur in overeenkomsten 304 Afdeling 2. Een eerste onderscheid: aflopende overeenkomsten versus duurovereenkomsten 307 §1. De categorie van de aflopende overeenkomsten 307 §2. De categorie van de duurovereenkomsten 309 A. Begripsomschrijving 309 B. De invloed van het tijdsverloop op het ontstaan van verbintenissen 314 §3. Het belang en de relativiteit van het onderscheid tussen aflopende overeenkomsten en duurovereenkomsten 315 A. Het onderscheidingscriterium is niet eenduidig 316 B. Het belang van het onderscheid dient gerelativeerd te worden 318 1. De invloed van het onderscheid op de retroactieve werking van de nietigheid en de ontbindingssanctie 318 2. Het onderscheid en het toepassingsgebied van de figuur van opzegging 320 a. De beoordeling van de stelling dat de opzegging enkel duurovereenkomsten betreft 320 b. Een andere benadering voor de bepaling van het toepassingsgebied van de opzegging 321 i. Een aflopende overeenkomst leent zich doorgaans niet tot opzegging 322 ii. Een opzegging kan in principe worden aanvaard in een duurovereenkomst 323 Afdeling 3. Een verder onderscheid: overeenkomsten van bepaalde duur versus overeenkomsten van onbepaalde duur 329 §1. Overeenkomsten van bepaalde duur 329 A. De aanwezigheid van een uitdovende tijdsbepaling is vereist 329 B. De uitdovende tijdsbepaling is te onderscheiden van de ontbindende voorwaarde 332 §2. Overeenkomsten van onbepaalde duur 333 §3. Contractuele en wettelijke bepaling van de overeenkomst in de tijd 335 A. De keuzevrijheid van contractpartijen 335 B. De toenadering tussen beide regimes 336 C. De tussenkomst van de wetgever inzake de duur van de overeenkomst 338 §4. De afbakeningsproblemen 340 A. De indeling van de overeenkomsten volgens hun duur in de praktijk 340 B. De invoeging van een opzeggingsbevoegdheid in een contract van bepaalde duur 342 1. Bedenkingen in de doctrine 342 2. Kritische analyse: een opzeggingsbevoegdheid kan geldig worden bedongen in een overeenkomst van bepaalde duur 344 ix C. De invoeging van een voortzettingsclausule in een contract van bepaalde duur 1. Het gemeen recht inzake voortzetting van een overeenkomst van bepaalde duur 2. De contractuele regeling van de voortzetting van een overeenkomst van bepaalde duur 3. De contractuele voortzettingsclausules nader bekeken a. De vernieuwings- versus de verlengingsclausules b. De bepaling van de duur van het contract in geval van opeenvolgende voortzettingen op grond van een contractuele clausule i. Het positieve recht biedt geen eenduidig antwoord ii. Een poging tot een eenduidig antwoord Deel III. De gronden van opzegging 348 349 351 352 352 355 355 358 361 Hoofdstuk I. De wettelijke opzeggingsbevoegdheid 362 Hoofdstuk II. De opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur 364 Afdeling 1. De opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur in het Belgische en Franse recht 364 §1. De opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur is vandaag onbetwist 364 §2. De opzeggingsregel werd niet steeds algemeen geformuleerd voor alle overeenkomsten van onbepaalde duur 365 §3. Mogelijke inbedding van de algemene regel van opzegbaarheid in het Burgerlijk Wetboek 368 §4. De aard van het opzeggingsrecht en de verwevenheid met het verbod op eeuwigdurende verbintenissen 370 §5. De link tussen het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur en het verbod op eeuwigdurende verbintenissen genuanceerd 372 A. Het algemeen verbod van eeuwigdurende engagementen genuanceerd 374 1. Het principe en de grondslag van een algemeen verbod 374 2. De inhoud van het verbod: geen eenvoudig concept 376 3. Een kritische benadering van het algemeen verbod 379 B. Het onlosmakelijke verband genuanceerd 381 1. Het opzeggingsrecht werd niet steeds onlosmakelijk gekoppeld aan het verbod op eeuwigdurende verbintenissen 381 2. Een assimilatie van de overeenkomst van onbepaalde duur en de eeuwigdurende overeenkomst: de rechtsleer nuanceert 385 a. Overeenkomsten van onbepaalde duur en eeuwigdurende overeenkomsten kunnen worden onderscheiden 385 b. De opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur door een andere bril bekeken: de analyse van Libchaber 387 c. De evaluatie van de kritische zienswijze 389 3. Een besluit 390 a. De grondslag van het opzeggingsrecht 391 b. De aard van het opzeggingsrecht 393 c. De relevantie van de analyse 393 x Afdeling 2. De opzegbaarheid van een overeenkomst van onbepaalde duur in Nederland 394 §1. De principiële opzegbaarheid staat ter discussie in de doctrine 394 A. De principiële opzegbaarheid op grond van de contractvrijheid 395 B. De opzegbaarheid gegrond in de redelijkheid en billijkheid 396 §2. De rechtspraak van de Hoge Raad 398 Afdeling 3. De opzegbaarheid van een overeenkomst van onbepaalde duur in Duitsland, Engeland en in de DCFR 401 §1. Het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur in het Duitse recht 401 A. Een overeenkomst van onbepaalde duur kan worden opgezegd 401 B. Ter vergelijking: een overeenkomst van bepaalde duur eindigt op de vervaldag 402 §2. De opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur in het Engelse recht en in de DCFR 403 Afdeling 4. Besluit 404 Hoofdstuk III. De bedongen opzeggingsbevoegdheid 405 Afdeling 1. De relevantie van een opzeggingsbeding 406 Afdeling 2. De principiële geoorloofdheid van de bedongen opzeggingsbevoegdheid 407 §1. Een expliciete wettelijke grondslag ontbreekt 407 §2. De uitzondering op de principiële geoorloofdheid 408 §3. Enkele knelpunten inzake opzeggingsbedingen 408 A. Het opzeggingsbeding in een overeenkomst van onbepaalde duur 408 1. De contractuele modalisering van de opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur 409 2. Enkele modaliteiten onder de loep 409 3. De draagwijdte van de modalisering 411 B. Een bedongen opzeggingsbevoegdheid geeft geen aanleiding tot een opzegging met wederzijdse toestemming 412 Afdeling 3. Naar een ruimer opzeggingsrecht in overeenkomsten van bepaalde duur? 413 §1. Er bestaat geen algemeen opzeggingsrecht in overeenkomsten van bepaalde duur 413 §2. De mogelijkheid van een veralgemeend opzeggingsrecht in overeenkomsten van bepaalde duur 414 Hoofdstuk IV. De opzeggingsbevoegdheid op grond van de gebruiken en de bijzondere aard van de overeenkomst 417 Afdeling 1. De gebruiken en de bijzondere aard als opzeggingsgrond Afdeling 2. Het intuitu personae karakter van de overeenkomst alléén levert geen opzeggingsgrond op Deel IV. De uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid en haar gevolgen Hoofdstuk I. De kennisgeving 417 418 421 421 Afdeling 1. De kennisgeving als conditio sine qua non Afdeling 2. Het vereiste van kennisgeving geanalyseerd §1. Het begrip “kennisgeving” §2. De componenten van het kennisgevingsvereiste A. De wilsuiting moet gericht zijn xi 421 422 422 424 424 B. De gerichte wilsuiting moet zijn bestemming bereiken 1. Het bereiken van de bestemming 2. Het tijdstip waarop de opzegging gevolgen sorteert 3. Het referentiepunt: het tijdstip van ontvangst §3. De principiële afwezigheid van vormvereisten A. De vormvrije kennisgeving als uitgangspunt B. Nuancering van de vormvrijheid Afdeling 3. De stilzwijgende opzegging §1. De verenigbaarheid van de stilzwijgende opzegging met het kennisgevingsvereiste A. De verenigbaarheid in het positieve recht B. Een kritische evaluatie van het positieve recht C. Het vereiste van een passend middel §2. Een bijzonder probleem van stilzwijgende opzegging: de acte équipollent à rupture A. Het impliciet ontslag in het arbeidsrecht 1. De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel 2. Een contractuele tekortkoming gepaard gaande met een beëindigingswil B. Toepassing in het gemeen recht dringt zich niet op Hoofdstuk II. De motivering 425 426 427 429 434 434 435 437 437 437 438 440 441 443 444 446 447 450 Afdeling 1. Het uitgangspunt: geen motivering vereist 450 Afdeling 2. De afwezigheid van een motiveringsplicht en de irrelevantie van de beweegredenen: geen absoluut gegeven 453 §1. Nuancering: een motivering is niet verboden 453 A. De voor- en nadelen van de spontane motivering 453 B. De motivering van de opzegging kan geen foutmotief inhouden 454 1. De opzegging beoogt geen wanprestatie te sanctioneren 454 2. Een ingebrekestelling dringt zich niet op bij opzegging 457 §2. De wettelijke en contractuele uitzonderingen op de ad nutum opzegbaarheid 458 A. De formele motiveringsplicht nader bekeken 459 B. De inhoudelijke motiveringsplicht: een welbepaalde reden voor de opzegging 461 1. Draagwijdte en toepassingen 461 2. Geldigheid van conventionele, inhoudelijke motiveringsplichten 463 3. Noodzakelijke link tussen de inhoudelijke motiveringsplicht en de formele motiveringsplicht? 464 a. Het willekeurig ontslag in arbeidsovereenkomsten 464 b. De motivering bij de opzegging van woninghuurovereenkomsten 466 c. De motivering bij een beroep op een uitdrukkelijk ontbindend beding 467 d. Besluit voor de formele motivering in geval een inhoudelijke motiveringsplicht bestaat 469 C. De sanctie in geval van niet-naleving van een bedongen motiveringsplicht 471 1. Een eventuele geldigheidsvereiste 471 2. Benadering vanuit de oorzaak van de rechtshandeling 472 §3. Een verdere verfijning: de matigende functie van de goede trouw en het verbod op rechtsmisbruik 473 §4. Een ruimere motiveringsplicht dringt zich niet op 477 A. Aanzetten in de (buitenlandse) doctrine 477 xii B. Geen ruime gemeenrechtelijke (formele) motiveringsverplichting bij opzegging C. Het vereiste van een wettige reden dringt zich niet op 1. Een wettige reden is niet vereist 2. De invulling van het begrip “wettige reden” §5. Besluit Hoofdstuk III. De opzeggingstermijn 480 482 482 483 485 486 Afdeling 1. Het begrip en de functies §1. De begripsomschrijving §2. De functies van de opzeggingstermijn A. De opzeggingstermijn biedt de gelegenheid tot aanpassing B. Andere functies Afdeling 2. De verplichting tot naleving van een opzeggingstermijn §1. De wettelijke verplichting §2. De contractuele verplichting §3. De noodzaak tot naleving van een opzeggingstermijn bij de opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur A. De naleving van een opzeggingstermijn dringt zich op B. Juridische aard: pleidooi voor de naleving van een opzeggingstermijn als een aanvullende verplichting 1. Eerste strekking: een aanvullende verplichting a. De naleving van een opzeggingstermijn dringt zich op b. Een rol voor de schadebeperkingsplicht van de opzeggende partij? c. Een schadebeperkingsplicht voor de opgezegde partij 2. Tweede strekking: benadering via het verbod op rechtsmisbruik 3. Weging van beide benaderingen en stellingname C. Mogelijke uitzonderingen 1. De opzegging tijdens de proefperiode 2. De opzegging van een overeenkomst intuitu personae gesloten 3. De zogenaamde dringende redenen a. Situering van de mogelijke uitzondering b. De beoordeling van de mogelijke uitzondering Afdeling 3. De invulling van de na te leven opzeggingstermijn §1. De wettelijke opzeggingstermijn §2. De bedongen opzeggingstermijn §3. De redelijke opzeggingstermijn Afdeling 4. De invulling van de redelijke opzeggingstermijn §1. Methode §2. De opzeggingstermijn als aanpassingsperiode in ruime zin A. De functie van aanpassingsperiode in het positieve recht B. De opzeggingstermijn als aanpassingsperiode geanalyseerd 1. De opzeggingstermijn als afhandelingsperiode a. De afhandeling jegens derden i. Het uitgangspunt ii. Nuancering en verfijning van het uitgangspunt b. De interne afhandeling xiii 486 486 487 487 488 490 490 491 492 492 495 496 496 497 498 499 500 501 502 502 503 503 504 506 507 507 508 509 509 511 511 513 513 513 515 516 518 c. Tussenbesluit 519 2. De opzeggingstermijn als aanpassingsperiode sensu stricto 520 a. De redelijke opzeggingstermijn bij de opzegging van concessieovereenkomsten van onbepaalde duur 521 i. De finaliteit van de redelijke opzeggingstermijn 521 ii. De bijzondere criteria 525 iii. Bouwstenen voor een gemeenrechtelijke theorie 526 b. Een arbeidsrechtelijke invalshoek: de opzeggingstermijn van hogere bedienden 526 i. De finaliteit van de na te leven opzeggingstermijn 527 ii. De bijzondere criteria 528 iii. Bouwstenen voor een gemeenrechtelijke theorie 529 §3. De opzeggingstermijn als beloning voor contractuele trouw 530 A. De factor duur en de invulling van de opzeggingstermijn 530 B. De opzeggingstermijn als beloning voor contractuele trouw 533 §4. Tussenbesluit 533 §5. Een juridisch kader voor een gemeenrechtelijke invulling van de redelijke opzeggingstermijn 535 A. Het opzeggingsrecht als uitgangspunt en de belangen van de opgezegde partij als correctie 535 B. Het belang van de opzeggende partij bij een snelle beëindiging 537 C. Tussenbesluit met voorstel van richtlijn 539 D. De uitwerking van de richtlijn: de kapstokken voor de invulling van de noodzakelijke aanpassingstermijn 539 1. Uitgangspunt: de beoordeling geschiedt in concreto 539 2. Een voorstel van methode 540 a. Een praktische richtlijn: de vergelijkbare toestand 540 b. Omstandigheden die om een bijsturing vragen 541 §6. De bijzondere criteria 544 A. Een theoretische en geabstraheerde benadering 545 B. Concrete criteria 546 Afdeling 5. De overeenkomst tijdens de opzeggingstermijn 548 §1. De overeenkomst blijft bestaan 548 §2. Kan een afzwakking van de contractuele verplichtingen worden aanvaard? 552 Hoofdstuk IV. Het ogenblik waarop de opzegging kan plaatsvinden Afdeling 1. Een opzeggingsbevoegdheid zou principieel op elk ogenblik kunnen worden uitgeoefend Afdeling 2. Nuancering via het verbod op rechtsmisbruik Afdeling 3. Mogelijke temporele beperkingen §1. Een opzegging vóór elk begin van uitvoering A. Probleemstelling B. Het meerderheidsstandpunt C. Tussenbesluit en stellingname §2. Een opzegging op een ontijdig ogenblik A. De benadering van Etienney B. Een genuanceerd standpunt de lege ferenda xiv 553 554 555 556 556 556 557 558 559 560 562 1. Een beperking van het opzeggingsrecht via de wettelijke bepalingen betreffende het voorwerp a. De opzegging in verband gebracht met de wettelijke bepalingen betreffende het voorwerp b. Toepassing van de wettelijke bepalingen betreffende het voorwerp op de opzeggingsbevoegdheid i. Het bestaan van een bindende contractband ii. Gevaar voor willekeur iii. Mogelijke beperking van het opzeggingsrecht op grond van de wettelijke bepalingen inzake het voorwerp 2. Uitholling van het voorwerp en het leerstuk inzake de exoneratieclausules a. Ongeoorloofde exoneratieclausule b. Relevantie voor de figuur van opzegging i. Een analogische toepassing op opzeggingsbedingen ii. Een mogelijke directe toepassing van het leerstuk op bepaalde opzeggingsbedingen iii. De toepassing van het leerstuk op de opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur §3. Besluit Hoofdstuk V. Een te vroege of een te late opzegging Afdeling 1. Contractuele of wettelijke modalisering van het nuttige tijdstip van opzegging Afdeling 2. De gevolgen van een te vroege of te late opzegging §1. De premature opzegging A. De premature opzegging in huurovereenkomsten B. Beoordeling §2. De te late opzegging Hoofdstuk VI. De opzeggingsvergoeding 563 563 564 565 567 568 571 571 572 572 575 575 575 578 579 580 581 581 584 586 587 Afdeling 1. Het begrip, de functie en het ontstaan van het recht Afdeling 2. Er bestaat in beginsel geen verplichting tot betaling van een opzeggingsvergoeding §1. Het uitgangspunt geanalyseerd: de opzeggende partij oefent een recht uit A. Eventuele schade blijft liggen B. Eventuele schade blijft liggen: kritische beschouwingen 1. Herverdeling van het nadeel is soms redelijk en billijk 2. Het uitgangspunt veronderstelt een gelijkwaardige contractpositie §2. De wettelijke en contractuele uitzonderingen §3. Kritische evaluatie: naar een ruimere rol voor de opzeggingsvergoeding? A. Het uitgangspunt van de opzegging ad nutum blijft verdedigbaar B. Mogelijke pistes voor een ruimere vergoedingsplicht 1. De matigende functie van de goede trouw en het verbod op rechtsmisbruik 2. De aanvullende functie van de goede trouw C. Tussenbesluit Afdeling 3. Enkele knelpunten §1. De juridische kwalificatie van de opzeggingsvergoeding xv 588 591 593 593 594 594 595 596 597 597 598 598 600 601 602 602 §2. Heeft de opzeggende partij een keuze tussen een opzeggingstermijn en een opzeggingsvergoeding? §3. Het onderscheid tussen opzeggingsbedingen en strafbedingen A. Het theoretisch duidelijke onderscheid B. De gevolgen van het onderscheid: verschillend regime van toepassing 1. De wettelijke regeling inzake strafbedingen is niet van toepassing op opzeggingsbedingen 2. Een rechterlijke controle van opzeggingsbedingen is niet geheel afwezig a. Mogelijke toetsing in het licht van het gemeen recht i. Een controle van een mogelijke schending van de openbare orde ii. Een controle van de mate van aantasting van het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur iii. Een controle in het licht van het verbod op rechtsmisbruik b. Mogelijke toetsing in het licht van de Marktpraktijkenwet C. De pijnpunten van het gehanteerde onderscheid 1. Ook een opzeggingsvergoeding kan de vergoeding van schade beogen 2. Een mogelijkheid tot omzeiling van de wettelijke regeling inzake strafbedingen 3. Een tekortkomende partij wordt beter beschermd dan een partij die een recht uitoefent D. Een aanzet tot een oplossing 1. Aangereikte oplossingen 2. Voorgestelde oplossing 602 605 605 607 607 609 609 609 610 612 613 615 615 617 618 619 619 621 Hoofdstuk VII. Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw als gedragsregel 622 Afdeling 1. De interpretatieve functie van de goede trouw 623 Afdeling 2. De aanvullende functie van de goede trouw 624 Afdeling 3. De matigende functie van de goede trouw en het verbod op rechtsmisbruik 626 Afdeling 4. Het principe van de uitvoering te goeder trouw als gedragsregel en de opzegging 628 Hoofdstuk VIII. Gevolgen 631 Boek IV. De rechterlijke controle bij opzegging en de sanctiemogelijkheden 633 Inleiding: De opzegging als bron van conflicten 633 Deel I. Een procesrechtelijke schets van de kortgedingprocedure 639 Hoofdstuk I. De kernbegrippen van de kortgedingprocedure Afdeling 1. Het urgentievereiste Afdeling 2. Het voorlopige karakter van de maatregel §1. De kernbegrippen uit het Gerechtelijk Wetboek betreffende het voorlopige karakter §2. Belangenafweging versus schijn van rechten Hoofdstuk II. De maatregelen die de kortgedingrechter kan bevelen Afdeling 1. De soorten maatregelen die de kortgedingrechter kan opleggen Afdeling 2. De verhouding tot de maatregelen die de bodemrechter kan bevelen xvi 639 640 642 642 645 647 647 649 Afdeling 3. Maatregelen op vraag van beide partijen 653 Hoofdstuk III. De controle door het Hof van Cassatie op de toepassing van het recht door de kortgedingrechter 654 Deel II. De rechterlijke controlemogelijkheden bij opzegging 657 Hoofdstuk I. Aard van de rechterlijke controle 657 Hoofdstuk II. Voorwerp van de tweevoudige rechterlijke controle 660 Afdeling 1. Controle op de formele geldigheid van de opzeggingsbeslissing: de rechtsgeldigheids- of regelmatigheidscontrole 660 Afdeling 2. Controle op de naleving van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw en het verbod op rechtsmisbruik: de rechtmatigheidscontrole 662 §1. De rechtmatigheidscontrole onderscheidt zich van de regelmatigheidscontrole 662 §2. De marginale toetsing 665 §3. De parallel met de controle van de eenzijdige ontbindingsbeslissing op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding 668 §4. De rechtmatigheidscontrole geïllustreerd 669 §5. Gedragsregels voortvloeiend uit de eisen van de goede trouw bij opzegging 671 Afdeling 3. Nauwe verwevenheid van regelmatigheids- en rechtmatigheidscontrole: communicerende vaten? 672 §1. De verhouding van de marginale toetsing bij de rechtmatigheidscontrole tot de volledige toetsing bij de regelmatigheidscontrole 672 §2. De praktische relevantie van het beeld van de communicerende vaten voor de redactie van het contract 675 Deel III. De rechterlijke remedies bij opzegging Hoofdstuk I. Inleiding 677 677 Hoofdstuk II. Overzicht van de remedies voor onregelmatige of abusieve opzeggingen 679 Afdeling 1. Schadevergoeding 679 Afdeling 2. Voortzetting van het contract of herstel van de contractband na opzegging 683 §1. Argumenten pro de voortzetting van het opgezegde contract 684 A. De juridische argumenten pro 684 1. De primauteit van de uitvoering in natura 684 2. De sanctie van het verbod op rechtsmisbruik en de matigende werking van de goede trouw 690 3. Andere overtuigende juridische argumenten 696 B. De argumenten pro buiten de strikt juridische sfeer 698 §2. Juridische en feitelijke bezwaren weerlegd of in hun context geplaatst 700 A. Niet toegelaten dwang en de zogenaamde onmogelijkheid van een gedwongen uitvoering in natura 700 1. Artikel 1142 B.W. 700 2. Het verbod op fysieke dwang 704 xvii B. Het contract gekenmerkt door een sterk persoonlijk karakter of een belangrijke graad van samenwerking tussen contractpartijen 707 1. De invloed van het intuitu personae karakter van het contract op de voortzetting ervan 707 2. Nuancering van het intuitu personae karakter van een contract 709 3. De mate van samenwerking vereist tussen de contractpartijen en de mogelijkheid van een herstel van de contractband 714 4. Rechtsvergelijking kan overtuigen 716 5. Besluit 718 C. Het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur 719 D. Een opzegging is definitief en onherroepelijk 722 E. Rechten van derden 723 F. Voorrang aan meer fundamentele principes en tussenbesluit 725 Afdeling 3. Beperkte maatregelen in kortgeding opgelegd 725 Afdeling 4. De ontbinding wegens wanprestatie van de overeenkomst 728 Hoofdstuk III. Het herstel van de contractband na opzegging in het positieve recht geanalyseerd 729 729 732 Afdeling 1. Inleiding Afdeling 2. Het herstel van de contractband in overeenkomsten van bepaalde duur Afdeling 3. De onmogelijkheid van een gedwongen uitvoering in geval van opzegging van contracten van onbepaalde duur 735 §1. De rechtspraak van het Hof van Cassatie: geen gedwongen uitvoering 736 A. Het arrest van 9 maart 1973 736 B. Het arrest van 6 november 1987 739 C. Het arrest van 12 januari 2007 740 1. De feiten en het cassatiearrest 740 2. Een verbintenisrechtelijke analyse 741 §2. De lagere rechtspraak 742 A. De uitzonderlijke voortzetting van concessiecontracten 744 1. Het arrest van 6 oktober 1983 746 2. Het arrest van 9 januari 1990 749 3. Het arrest van 15 juni 1990 749 B. Een mogelijke bevestiging van de uitzonderingsrechtspraak in de cassatierechtspraak 750 C. Tussenbesluit inzake mogelijke uitzonderingen op het verbod van een gedwongen uitvoering 751 §3. Standpunt van de doctrine 751 Afdeling 4. Rechtsvergelijkende analyse 755 §1. Frankrijk 755 §2. Nederland 759 §3. Besluit uit de rechtsvergelijking 760 Afdeling 5. Besluit betreffende het herstel van de contractband in het positieve recht 760 Hoofdstuk IV. Een verfijning: de onwerkzame onregelmatige opzegging Afdeling 1. De onwerkzaamheid in de doctrine Afdeling 2. De onwerkzaamheid in de rechtspraak xviii 762 763 768 §1. De ontdekking van de onwerkzaamheidsfiguur in de lagere rechtspraak A. De rechtspraak betreffende de eenzijdige ontbinding wegens wanprestatie B. De rechtspraak betreffende opzegging C. De rechtspraak betreffende bindende derdenbeslissingen D. Alternatieve benadering in de rechtspraak §2. De echo van de onwerkzaamheidsfiguur in de rechtspraak van het Hof van Cassatie Afdeling 3. Rechtsvergelijkende benadering van de onwerkzaamheid §1. Inefficacité van de opzegging in het Franse recht §2. De opzegging heeft niet steeds het beoogde rechtsgevolg in het Nederlandse recht §3. Lessen uit de rechtsvergelijking Afdeling 4. De onwerkzaamheid strekt zich niet uit tot abusieve opzeggingen Afdeling 5. Pleidooi voor de erkenning van onwerkzaamheid voor onregelmatige opzeggingen Hoofdstuk V. Juridisch-theoretische verfijning: uitvoering in natura versus herstel in natura van de schade 768 768 770 772 772 774 777 777 779 782 786 790 795 Hoofdstuk VI. Tot besluit: antwoord op de kernvragen 801 Afdeling 1. Eerste kernvraag: de maatregelen die de opgezegde partij kan vorderen in rechte 802 Afdeling 2. Tweede kernvraag: de mogelijkheid van een herstel van de contractband na een foutieve opzegging 804 §1. Overeenkomst van bepaalde duur 806 §2. Overeenkomst van onbepaalde duur 807 Conclusie 809 §1. Eerste onderzoeksvraag: een gepaste verbintenisrechtelijke kwalificatie §2. Tweede onderzoeksvraag: de gronden van opzegging A. Inbedding in het Burgerlijk Wetboek B. De opzeggingsgronden §3. Derde onderzoeksvraag: de uitoefeningsvoorwaarden §4. Vierde onderzoeksvraag: de rechterlijke controle- en sanctiemogelijkheden A. De rechterlijke controlemogelijkheden B. De rechterlijke remedies 1. Overzicht van de maatregelen die de opgezegde partij kan vorderen 2. Het herstel van de contractband na een foutieve opzegging Geselecteerde bibliografie xix 810 811 811 811 813 816 816 817 817 818 xx LIJST VAN VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR Boeken België G. BAERT, Aanneming van werk, 2001 BAERT, G., Aanneming van werk, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Antwerpen, StoryScientia, 2001, 680p. G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907 BELTJENS, G., Encyclopédie du droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1907, t.6, 945p. J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986 BILLIET, J., De Belgische concessiewet: een situatieschets, Brussel, Economische hogeschool SintAloysius, 1986, 78p. C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005 CAUFFMAN, C., De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 952p. L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000 CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997p. H. DE PAGE, Traité, t.1, 1961 DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t.1, Introduction. Théorie générale des droits et des lois. Les personnes. La famille, Brussel, Bruylant, 1961, 1367p. H. DE PAGE, Traité, t.2, 1940 of 1964 DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t.2, Les incapables. Les obligations, Brussel, Bruylant, 1940, 1107p. en -, 1964, 1196p. H. DE PAGE, Traité, t.3, 1967 DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t.3, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, 1185p. H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972 DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t.4, Les principaux contrats, Brussel, Bruylant, 1972, 1108p. H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975 DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, t.5, Les principaux contrats usuels. Les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 1167p. R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971 DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 1019p. R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007 DEKKERS, R., bewerkt door VERBEKE, A., m.m.v. CARETTE, N. en VANHOVE, K., Handboek Burgerlijk recht, III, Verbintenissen. Bewijsleer. Gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 820p. T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984 DELAHAYE, T., Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Brussel, Bruylant, 1984, 303p. C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme, 2006 DELFORGE, C., La spécificité des contrats à long terme entre firmes, onuitg. doctoraatsthesis, UCL, 2006, 434p. A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992 DELVAUX, A. en DESSARD, D., Le contrat d’entreprise de construction, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 1992, 325p. P.A. FORIERS, La caducité, 1998 FORIERS, P.A., La caducité des obligations contractuelles par disparition d’un élément essentiel à leur formation, Brussel, Bruylant, 1998, 218p. P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.x, 2000 FORIERS, P.A. en GLANSDORFF, F., Contrats spéciaux, 3dln., Brussel, Presses Universitaires de Bruxelles, 2000, 696p. W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003 GOOSSENS, W., Aanneming van werk: Het gemeenrechtelijk dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 1327p. A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952 KLUYSKENS, A., Beginselen van burgerlijk recht, IV, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, 732p. xxi M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000 LA HAYE, M. en VANKERCKHOVE, J., Le louage de choses, t.1, Les baux en général, in Les Novelles, Brussel, Larcier, 2000, 858p. B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993 LOUVEAUX, B., Le droit du bail. Régime général, Brussel, De Boeck Université, 1993, 523p. Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997 MERCHIERS, Y., Les Baux. Le bail en général, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 1997, 394p. I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005 SAMOY, I., Middellijke vertegenwoordiging: vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam voor andermans rekening, Antwerpen, Intersentia, 2005, 762p. J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990 STEYAERT, J., DE GANCK, C. en DE SCHRIJVER, L., Arbeidsovereenkomst, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Brussel, Story-Scientia, 1990, 822p. S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994 STIJNS, S., De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 760p. S. STIJNS, Leerboek 1, 2005 STIJNS, S., Verbintenissenrecht. Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 268p. S. STIJNS, Leerboek 1bis, 2008 STIJNS, S., Verbintenissenrecht. Leerboek 1bis, Brugge, die Keure, 2008, 74p. S. STIJNS, Leerboek 2, 2009 STIJNS, S., Verbintenissenrecht. Leerboek 2, Brugge, die Keure, 2009, 186p. E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008 TERRYN, E., Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 686p. B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997 TILLEMAN, B., Lastgeving, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Deurne, Kluwer, 1997, 396p. W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962 VAN GERVEN, W., Bewindsbevoegdheid. Rechtsvergelijkende bijdrage tot een algemene teorie van bewind over andersmans vermogen, Brussel, Bruylant, 1962, 509p. W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987 VAN GERVEN, W., Algemeen deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Brussel, StoryScientia, 1987, 519p. W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006 VAN GERVEN W., m.m.v. COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719p. P. WERY, Le mandat, 2000 WERY, P., Droit des contrats. Le mandat, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 2000, 341p. P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010 WERY, P., Droit des obligations, t.1, Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2010, 927p. M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996 WILLEMART, M. en DESTRYCKER, A., De concessieovereenkomst in België, in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1996, 220p. Boeken Frankrijk I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994 ARIBI, I., Notion et rôle de la résiliation en droit privé interne, onuitg. doctoraatsthesis, Université Pierre Mendès France Grenoble, 1994, 392p. J. AZEMA, La durée des contrats successifs, 1969 AZEMA, J., La durée des contrats successifs, Parijs, LGDJ, 1969, 301p. G. BAUDRY-LACANTINERIE, Traité, t.x, datum BAUDRY-LACANTINERIE, G., Traité théorique et pratique de droit civil, 29dln., Parijs, Larose en Tenin, 1905-1909. C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004 CORGAS-BERNARD, C., La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, onuitg. doctoraatsthesis, Université de Lille II, 2004, 560p. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996 ENCINAS DE MUNAGORRI, R., L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Parijs, LGDJ, 1996, 551p. xxii A. ETIENNEY, La durée de la prestation, 2008 ETIENNEY, A., La durée de la prestation. Essai sur le temps dans l’obligation, Parijs, LGDJ, 2008, 767p. J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008 FLOUR, J., AUBERT, J.-L. en SAVAUX, E., Droit civil. Les obligations 1. L’acte juridique, Parijs, Dalloz, 2008, 475p. B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973 HOUIN, B., La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, onuitg. doctoraatsthesis, Parijs, 1973, 714p. J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001 HUET, J., Les principaux contrats spéciaux, in Traité de droit civil, Parijs, LGDJ, 2001, 1697p. F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008 LABARTHE, F. en NOBLOT, C., Le contrat d’entreprise, in Traité des contrats, Parijs, LGDJ, 2008, 871p. C. LARROUMET, Droit civil, t.3, 2007 LARROUMET, C., Droit civil, t.3, Les obligations, 2 dln., Parijs, Economica, 2007, 608p. P. MALAURIE et al., Contrats spéciaux, 2007 MALAURIE, P., AYNES, L. en GAUTIER, P.-Y., Droit civil. Les contrats spéciaux, Parijs, Defrénois, 2007, 705p. P. MALAURIE et al., Les obligations, 2007 MALAURIE, P., AYNES, L. en STOFFEL-MUNCK, P., Droit civil. Les obligations, Parijs, Defrénois, 2007, 870p. J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951 MARTIN DE LA MOUTTE, J., L’acte juridique unilatéral. Essai sur sa notion et sa technique en droit civil, Parijs, Sirey, 1951, 343p. I. PETEL, Les durées d’efficacité du contrat, 1984 PETEL, I., Les durées d’efficacité du contrat, onuitg. doctoraatsthesis, Université de Montpellier, 1984, 471p. O. PORUMB, La rupture des contrats à durée indéterminée par volonté unilatérale, 1937 PORUMB, O., La rupture des contrats à durée indéterminée par volonté unilatérale. Essai d’une théorie générale, Parijs, Les Presses Modernes, 1937, 254p. G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.x, datum RIPERT, G. en BOULANGER, J., Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, 3dln., Parijs, LGDJ, 1956-1958. C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995 RUET, C., La résiliation unilatérale des contrats à exécution successive, onuitg. doctoraatsthesis, Université de Paris XI Paris-Sud, 1995, 555p. H. SOLUS en R. PERROT, Droit judiciaire privé, 1991 SOLUS, H. en PERROT, R., Droit judiciaire privé, t.3, Procédure de première instance, Parijs, Sirey, 1991, 1358p. A. SONET, Le préavis, 2003 SONET, A., Le préavis en droit privé, Aix-en-Provence, PUAM, 2003, 404p. F. TERRE et al., Les obligations, 2005 TERRE, F., SIMLER, P. en LEQUETTE, Y., Droit civil. Les obligations, Parijs, Dalloz, 2005, 1474p. S. VALORY, La potestativité, 1999 VALORY, S., La potestativité dans les relations contractuelles, Marseilles, PUAM, 1999, 598p. J. VUITTON en X. VUITTON, Les référés, 2006 VUITTON, J. en VUITTON, X., Les référés: Procédure civile. Contentieux administratif. Procédure pénale, in Pratique Professionnelle, Parijs, Litec, 2006, 376p. Boeken Nederland C. ASSER-RUTTEN, Verbintenissenrecht, II, 1975 ASSER, C., door RUTTEN, L.E.H., Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht, II, Algemene leer der overeenkomsten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1975, 398p. C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, I, 2004 xxiii ASSER, C., door HARTKAMP, A.S., Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht, I, De verbintenis in het algemeen, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 2004, 713p. C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2001 of 2005 ASSER, C., door HARTKAMP, A.S., Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht, II, Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2001, 609p.; -, Deventer, Kluwer, 2005, 621p. C. ASSER-HARTKAMP-SIEBURGH, Verbintenissenrecht, III, 2010 ASSER, C., door HARTKAMP, A.S. en SIEBURGH, C.H., Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht, III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 667p. M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005 DE HOON, M.W., Conflictbeheersing bij opzegging, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2005, 260p. G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990 DE VRIES, G.J.P., Opzegging van obligatoire overeenkomsten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, 423p. J. HIJMA et al., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2004 HIJMA, J., VAN DAM, C.C., VAN SCHENDEL, W.A.M. en VALK, W.L., Rechtshandeling en Overeenkomst, in Studiereeks Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2004, 423p. J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985 STRIJBOS, J.F.M., Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer, Kluwer, 1985, 191p. C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 1999 VAN DE PAVERD, C.A.M., De opzegging van distributieovereenkomsten. Een onderzoek naar regels betreffende de opzegging van distributieovereenkomsten, in het bijzonder naar de grondslagen daarvan, Amsterdam, Kluwer, 1999, 363p. Belgische overzichten van rechtspraak P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999 DE VROEDE, P., MERCHIERS, Y. en DEMUYNCK, I., “Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming 1992-1997”, TPR 1999, 131-512. E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, “Kroniek”, RW 1985-86 of RW 1992-93 DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1981-1984)”, RW 1985-86, 2-28 en 82-176. DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)”, RW 1992-93, 1209-1265. J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987 FIERENS, J.-P. en KILESTE, P., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Chronique de jurisprudence (1977-1986)”, JT 1987, 694-700. J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998 FIERENS, J.-P. en MOTTET HAUGAARD, A., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Chronique de jurisprudence (1987-1996)”, JT 1998, 105-121. J.-P. FIERENS et al., Chronique, in Les dossiers du Journal des tribunaux, 2008 FIERENS, J.-P., MOTTET HAUGAARD, A., FAELLI, T. en GRIESS, S., La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Chronique de jurisprudence (1997-2007), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2008, 134p. J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1973 HERBOTS, J., BUTZLER, R. en VASTERSAVENDTS, A., “Bijzondere overeenkomsten. Overzicht van Rechtspraak (1961-1969)”, TPR 1973, 195-270. J. HERBOTS en C. PAUWELS, “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1989 HERBOTS, J. en PAUWELS, C., “Bijzondere overeenkomsten. Overzicht van Rechtspraak (19821987)”, TPR 1989, 1039-1465. J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1997 of TPR 2002 HERBOTS, J., PAUWELS, C. en DEGROOTE, E., “Bijzondere overeenkomsten. Overzicht van Rechtspraak (1988-1994)”, TPR 1997, 647-1281. HERBOTS, J., STIJNS, S., DEGROOTE, E., LAUWERS, W. en SAMOY, I., “Bijzondere overeenkomsten. Overzicht van Rechtspraak (1995-1998)”, TPR 2002, 57-923. xxiv P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, TBH 1998, TBH 2003 of TBH 2009 KILESTE, P. en HOLLANDER, P., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Examen de jurisprudence (1987 à 1992)”, TBH 1993, 32-88. KILESTE, P. en HOLLANDER, P., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Examen de jurisprudence (1992 à 1997)”, TBH 1998, 3-50. KILESTE, P. en HOLLANDER, P., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Examen de jurisprudence (1997 à 2002)”, TBH 2003, 411-457. KILESTE, P. en HOLLANDER, P., “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Examen de jurisprudence (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 187-243. R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975 KRUITHOF, R., MOONS, H. en PAULUS, C., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (19651973)”, TPR 1975, 439-542 en 715-784. R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983 KRUITHOF, R., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1974-1980)”, TPR 1983, 495-717. R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994 KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 171-721. J. LAENENS, “De bevoegdheid”, TPR 2002 LAENENS, J., “De bevoegdheid. Overzicht van rechtspraak (1993-2000)”, TPR 2002, 1497-1581. J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966 MATTHYS, J. en BAETEMAN, G., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1961-1964)”, TPR 1966, 67-136 en 225-299. L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1970 of 1977 SIMONT, L. en DE GAVRE, J., “Les contrats spéciaux. Examen de jurisprudence (1965-1968)”, RCJB 1970, 113-184. SIMONT, L. en DE GAVRE, J., “Les contrats spéciaux. Examen de jurisprudence (1969 à 1975)”, RCJB 1977, 243-416. L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1985, RCJB 1996, RCJB 1999 of RCJB 2001 SIMONT, L., DE GAVRE, J. en FORIERS, P.A., “Les contrats spéciaux. Examen de jurisprudence (1976 à 1980)”, RCJB 1985, 263-370. SIMONT, L., DE GAVRE, J. en FORIERS, P.A., “Les contrats spéciaux. Examen de jurisprudence (1981 à 1991)”, RCJB 1996, 263-385, RCJB 1999, 775-914 en RCJB 2001, 471-587. S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1996 of 1999 STIJNS, S., VAN GERVEN, D. en WERY, P., “Les obligations: les sources. Chronique de jurisprudence (1985-1995)”, JT 1996, 689-752 en JT 1999, 821-853. S. STIJNS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2008 STIJNS, S., TILLEMAN, B., GOOSSENS, W., KOHL, B., SWAENEPOEL, E. en WILLEMS, K., “Bijzondere overeenkomsten: koop en aanneming. Overzicht van rechtspraak (1999-2006)”, TPR 2008, 1411-1742. D. VAN BUNNEN, “Chronique”, JT 1998 VAN BUNNEN, D., “La distribution automobile. Chronique de jurisprudence (1985-1997)”, JT 1998, 737-756. J. VAN COMPERNOLLE en G. CLOSSET-MARCHAL, “Examen”, RCJB 1999 VAN COMPERNOLLE, J. en CLOSSET-MARCHAL, G., “Droit judiciaire privé. Examen de jurisprudence (1985 à 1998)”, RCJB 1999, 59-186 A. VAN OEVELEN, “Kroniek”, RW 2004-05 VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1641-1670. P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1975, RCJB 1986 of RCJB 1988 VAN OMMESLAGHE, P., “Les obligations. Examen de jurisprudence (1968 à 1973)”, RCJB 1975, 423-538 en 597-736. VAN OMMESLAGHE, P., “Les obligations. Examen de jurisprudence (1974 à 1982)”, RCJB 1986, 33259 en RCJB 1988, 33-199. M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008 WILLEMART, M. en WILLEMART, S., “La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Chronique de jurisprudence (1997-2007)”, JT 2008, 2-8. xxv Verkorte verwijzingen naar boeken (chronologisch) België Les obligations contractuelles, 1984 DIEUX, X. et al., Les obligations contractuelles, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1984, 374p. Les intermédiaires commerciaux, 1990 SIMONT, L. et al., Les intermédiaires commerciaux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1990, 375p. Het contract met opeenvolgende prestaties, 1991 CORNELIS, L. et al., Het contract met opeenvolgende prestaties, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap, 1991, 236p. De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993 CARLE, G. et al, De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap, 1993, 296p. Handelsagentuur, I, 1997 DURSIN, E. en VAN DEN BROECK, K. (eds.), Handelsagentuur, I, Gent, Mys en Breesch, 1997, 2dln. Les procédures en référé, 1998 VAN COMPERNOLLE, J. (coord.), Les procédures en référé, Luik, Ed. Formation Permanente CUP, 1998, 189p. Les obligations contractuelles, 2000 DIEUX, X. et al., Les obligations contractuelles, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2000. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, 2001 FONTAINE, M. en VINEY, G. (dir.), Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Etudes de droit comparé, Brussel, Bruylant, 2001, 1127p. La fin du contrat, 2001 WERY, P. (ed.), La fin du contrat, Luik, Ed. Formation Permanente CUP, 2001, 312p. Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001 WERY, P. (dir.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Brussel, La Charte, 2001, 93-145. Totstandkoming van de overeenkomst, 2002 SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 291p. Le référé judiciaire, 2003 MARCHAL, P. et al., Le référé judiciaire, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2003. Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005 SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 449p. Contractuele clausules, 2006 STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K. (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging, Antwerpen, Intersentia, 2006, 333p. Handboek Algemeen Huurrecht, 2006 DAMBRE, M., HUBEAU, B. en STIJNS, S. (eds.), Handboek Algemeen Huurrecht, Brugge, die Keure, 2006, 707p. Le tribunal de commerce, 2006 BIQUET-MATHIEU, C. et al., Le tribunal de commerce: procédures particulières et recherche d’efficacité, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2006. Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006 TILLEMAN, B., VERBEKE, A. en VERKINDT, P.-Y. (eds.), Droit des contrats France, Belgique, 2, Brussel, Larcier, 2006. Actualia handelstussenpersonen, 2006 STRAETMANS, G. en MERTENS, D. (eds.), Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 158p. Specific Performance in Contract Law, 2008 SMITS, J., HAAS, D. en HESEN, G. (eds.), Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives, Antwerpen, Intersentia, 2008, 345p. La volonté unilatérale, 2008 GERMAIN, J.-F. (coord.), La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2008, 499p. xxvi Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, 2009 SAGAERT, V. en LAMBRECHT, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009. Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 2009 NAEYAERT, P. en TERRYN, E. (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, Brugge, die Keure, 2009, 526p. Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010 STIJNS, S., SAMOY, I. en DE BOECK, A. (eds.), Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2010, 130p. Actuele problemen van het arbeidsrecht, x, datum RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984. RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, Antwerpen, Kluwer, 1987. RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 3, Antwerpen, Kluwer, 1990. RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993. RIGAUX, M. en HUMBLET, P. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001. RIGAUX, M., HUMBLET, P. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005. Frankrijk La tendance à la stabilité du rapport contractuel, 1960 DURAND, P. (ed.), La tendance à la stabilité du rapport contractuel. Etudes de droit privé, Parijs, LGDJ, 1960. Mélanges en l’honneur de Denis Tallon, 1999 X., Mélanges en l’honneur de Denis Tallon. D’ici, d’ailleurs: harmonisation et dynamique du droit, Parijs, Société de législation comparée, 1999. L’unilatéralisme et le droit des obligations, 1999 JAMIN, C. en MAZEAUD, D. (dir.), Etudes juridiques, 9, L’unilatéralisme et le droit des obligations, Parijs, Economica, 1999. Etudes offertes à Jacques Ghestin, 2001 X., Etudes offertes à Jacques Ghestin: le contrat au début du XXIe siècle, Parijs, LGDJ, 2001, 992p. xxvii INLEIDING §1. Keuze van het onderwerp en opzet van het proefschrift: een algemeen leerstuk inzake opzegging 1. Inleiding. Een advocatenassociatie houdt verschillende rekeningen aan bij een bank. De bank zegt deze rekeningovereenkomsten op een bepaald ogenblik op, met strikte naleving van de contractuele bepalingen. Zo neemt de opzeggende bank de bedongen opzeggingstermijn van dertig dagen in acht. De advocatenassociatie meent echter dat deze bedongen opzeggingstermijn in casu niet volstaat om alle nodige maatregelen te treffen. Zij verzoekt de bank een langere opzeggingstermijn te respecteren. De bank gaat niet in op dit verzoek. De rechter oordeelt dat de bank niet correct heeft gehandeld en kent een schadevergoeding toe aan de advocatenassociatie1. Een advocaat verschijnt op een zitting van de politierechtbank en merkt verrast op dat zijn cliënt er door een andere raadsman wordt vertegenwoordigd. De eerste advocaat neemt hier akte van en vraagt vervolgens aan zijn (voormalige) cliënt de betaling van de reeds gemaakte kosten en van zijn erelonen. De cliënt weigert te betalen aan de advocaat die hij nochtans initieel had aangesproken over de zaak. Hij meent immers dat de overeenkomst met deze eerste advocaat was opgezegd, door de overhandiging van de dagvaarding aan een andere advocaat (en niet aan die eerste)2. Hierdoor zou deze geen kosten meer mogen aanrekenen en zou er geen ereloon meer verschuldigd zijn. De discussie betreft de vraag of de overeenkomst met de eerste advocaat inderdaad werd opgezegd door de aanstelling van een tweede raadsman en zo ja, vanaf welk ogenblik. Een onderneming heeft sinds jaren een contractuele relatie met een bank-en kredietinstelling. In het kader hiervan hebben de partijen onder meer een kredietovereenkomst van onbepaalde duur gesloten. De contractuele voorwaarden voorzien in een opzeggingstermijn van vijftien dagen in geval de kredietverstrekker opzegt. Deze laatste zegt de kredietovereenkomst evenwel plots op, zonder naleving van enige opzeggingstermijn. De kredietnemer komt hierdoor in moeilijkheden, omdat belangrijke facturen en de lonen van het personeel dringend moeten worden betaald. Hij vordert in kortgeding de schorsing van de gevolgen van deze opzegging, minstens ten belope van het bedrag van de uitstaande facturen. De kortgedingrechter meent dat hij een dergelijke maatregel niet kan bevelen. De inleidende voorbeelden betreffen de eenzijdige opzegging van de overeenkomst. Zij illustreren onmiddellijk dat de eenzijdige opzegging van een overeenkomst tot diverse betwistingen en vragen aanleiding kan geven. Een eerste exploratie van de rechtspraak bevestigt ook dat er heel wat opzeggingsgeschillen rijzen. Door de (eenzijdige)3 opzegging van een overeenkomst stelt één van de contractpartijen eigenmachtig een einde aan de geldig tot stand gekomen overeenkomst. Deze figuur zou ook elke terugwerkende kracht missen. Zo leest men bij VAN GERVEN: “Door verbreking houdt het contract op te bestaan ‘ex 1 Geïnspireerd op: Brussel 18 januari 2007, JT 2007, 358. Geïnspireerd op: Vred. Gent 23 december 1998, TGR 1999, 97. 3 Er zal verder worden aangegeven dat onder de term “opzegging” een opzegging door eenzijdige wilsuiting moet worden begrepen. 2 1 nunc’, d.i. vanaf het ogenblik van de verbreking en bijgevolg … zonder terugwerkende kracht”4. Bij STIJNS vindt men volgende, meer precieze omschrijving van opzegging terug: “Men kan opzegging definiëren als de rechtshandeling, door eenzijdige wilsverklaring van één partij of door de wilsovereenstemming van alle partijen, waarmee voor de toekomst een einde wordt gemaakt aan de overeenkomst die partijen hadden afgesloten”5. Deze omschrijving, die ook betrekking heeft op de mutuus dissensus, geeft reeds aan wat onder een opzegging kan worden begrepen. De opzegging is een rijke figuur en verdient het om als een zelfstandige verbintenisrechtelijke figuur te worden benaderd en te worden onderzocht. De opzegging schrijft zich immers in een logica in, die zich onderscheidt van deze van andere wijzen van tenietgaan van overeenkomsten, zoals de nietigheid of de ontbinding wegens wanprestatie, zelfs indien de ontbinding buitengerechtelijk geschiedt. De niet-retroactieve werking van de opzegging is een belangrijk onderscheidingselement, doch niet het enige. De eigenheid van de opzegging noopt ertoe deze figuur duidelijk af te bakenen ten aanzien van andere beëindigingswijzen. De inleidende voorbeelden laten ook aanvoelen dat de voormelde omschrijvingen alleen niet kunnen volstaan voor de juridische praktijk. Teneinde antwoorden te kunnen formuleren op de talrijke vragen die de opzegging van een overeenkomst kan teweegbrengen, moet men over een meer uitgewerkt leerstuk beschikken. 2. Gebrek aan aandacht in het B.W. Bij een eerste aftastend onderzoek konden wij vaststellen dat het leerstuk van de opzegging eerder stiefmoederlijk wordt behandeld in het Belgische recht6. Deze vaststelling dringt zich in de eerste plaats op bij een studie van het Burgerlijk Wetboek. Men vindt er maar moeilijk een algemene wettelijke bepaling terug, die is gewijd aan de gemeenrechtelijke figuur van opzegging. Naar een duidelijke omschrijving, laat staan naar een algemeen zelfstandig leerstuk van opzegging zoekt men vruchteloos in het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent nochtans niet dat men in het Burgerlijk Wetboek geen algemene kapstok kan vinden om de verbintenisrechtelijke figuur van opzegging aan op te hangen. Vooral artikel 1134, lid 2 B.W. treedt als wettelijk aanknopingspunt naar voor. In deze bepaling wordt aangegeven dat alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, niet kunnen “herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend”. Deze wetsbepaling is een aanknopingspunt maar biedt niet onmiddellijk een duidelijk kader voor de figuur van opzegging. Men merkt ook op dat de term “opzegging” hierin niet voorkomt. Een verdere precisering is op haar plaats. Dat in het Burgerlijk Wetboek geen algemene wettelijke opzeggingsregeling, voor alle overeenkomsten, terug te vinden is, betekent niet dat de opstellers van het Burgerlijk Wetboek geen aandacht hadden voor deze figuur. Voor bijzondere overeenkomsten vindt men immers wel opzeggingsregels in het Burgerlijk Wetboek, zoals de artikelen 2003, 2004 en 2007 B.W. inzake lastgeving en artikel 1794 B.W inzake aanneming. Er zijn vandaag nog veel meer illustraties van wettelijke ingrepen ter zake te geven, ook buiten het Burgerlijk Wetboek om. Zowel de opstellers van het Burgerlijk Wetboek, als de hedendaagse wetgever hebben derhalve wel degelijk aandacht voor de opzegging van overeenkomsten, maar de ingrepen zijn doorgaans gericht op specifieke contracten of op contracten gesloten tussen bepaalde categorieën van partijen. Een zelfstandig, verbintenisrechtelijk leerstuk van opzegging werd ook door de hedendaagse wetgever niet uitgewerkt. 4 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 254. S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 51. 6 Ook in die zin: S. STIJNS, “De beëindiging van de kredietovereenkomst”, TBH 1996, 102-103, nr. 2. Zie ook: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 249, nr. 460. 5 2 Het Belgische recht staat hierin overigens niet geïsoleerd. Ook in de Franse Code civil, die op heden nog steeds in grote mate de vergelijking met ons Burgerlijk Wetboek doorstaat, vindt men geen algemene wettelijke regeling van de verbintenisrechtelijke figuur van opzegging. Het aanknopingspunt is ook daar het artikel 1134, lid 2 Code civil. In het Franse recht bestaan eveneens wettelijke opzeggingsregels voor verschillende bijzondere overeenkomsten. De Nederlandse auteur STRIJBOS motiveerde de keuze voor de opzegging als onderwerp voor zijn proefschrift, halfweg de jaren tachtig van de vorige eeuw, als volgt: “Aanleiding voor het onderhavige onderzoek is met name de verwondering die mij beving, toen ik intensief werd geconfronteerd met de vraag welk rechtsregiem de opzegging van een niet in het bijzonder in de wet geregelde overeenkomst beheerst. Niet alleen ontbreekt een regeling voor de opzegging in het algemeen, maar zelfs een algemeen opzeggingbegrip komt in de wet niet voor”7. Deze opmerking betrof het oude Burgerlijk Wetboek. Enigszins verrassend bevat ook het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek geen regeling van de figuur van opzegging in de algemene delen. VAN DUNNE geeft het gevat als volgt weer: “Opzegging is niet in algemene zin in de wet geregeld, of men nu oud of nieuw BW neemt, …”8-9. Ook voor Nederland geldt evenwel dat de opzeggingsfiguur allerminst buiten het vizier van de wetgever is gebleven. Voor verschillende bijzondere overeenkomsten werden wettelijke opzeggingsregels uitgewerkt. 3. Beperkte aandacht in de verbintenisrechtelijke doctrine. Tot voor kort genoot de figuur van opzegging ook weinig aandacht in de Belgische verbintenisrechtelijke doctrine10-11. Ook dit is een verrassende vaststelling. Vooreerst omdat opzegging alomtegenwoordig is in de juridische praktijk en tot diverse geschillen aanleiding kan geven. De gevolgen van de opzegging van een overeenkomst zijn ook vaak ingrijpend voor de opgezegde partij. Bovendien moet op verbintenisrechtelijk vlak vastgesteld worden dat de opzegging (ad nutum) als een uitzondering wordt beschouwd op het principe van de bindende kracht van overeenkomsten. Het principe van de bindende kracht is nog steeds een hoeksteen van ons contractenrecht en vindt zijn wettelijke neerslag in artikel 1134, lid 1 B.W. Deze vaststellingen zijn moeilijk te rijmen met het gebrek aan aandacht vanuit de verbintenisrechtelijke doctrine. Dit gebrek aan aandacht vanuit verbintenisrechtelijke hoek is opmerkelijk, maar moet wel worden gerelativeerd12. Voor analyses van de figuur van opzegging kon men wel terecht bij de doctrine die 7 J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 1. J.M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823. 9 Opvallend is dat in Duitsland, waar men ook een nieuwer Burgerlijk Wetboek (BGB) heeft, de figuur van de Ordentliche Kündigung evenmin werd uitgewerkt in de algemene bepalingen van het BGB. 10 Het proefschrift van DELAHAYE kan als een belangrijke uitzondering worden vermeld: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 303p. 11 Voor Nederland merkt VAN DUNNE op: “De opzegging heeft als rechtshandeling nooit een overweldigende belangstelling van de zijde van de schrijvers gehad” (J.M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 824). De figuur van opzegging lijkt in de Franse doctrine ook niet steeds de volwaardige aandacht te krijgen. Zie bijv. recent nog: P. MALAURIE et al., Les obligations, 2007, 208-209, nr. 418 (waar de opzegging ter sprake komt o.m. bij de bespreking van de classificatie van overeenkomsten), 379, nr. 756 (waar de opzegging kort ter sprake komt in het kader van de bespreking van de mutuus dissensus) en 466, nr. 884 e.v. (waar de opzegging ter sprake komt bij of eerder tussen de bespreking van de “résolution pour inexécution”). 12 Er bestaan zowel in Frankrijk als in Nederland proefschriften die de opzegging van overeenkomsten betreffen, bijv.: (Frankrijk) B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973; M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005; G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990. 8 3 bepaalde bijzondere overeenkomsten bespreekt13. Deze analyses leveren interessante bouwstenen aan voor een verbintenisrechtelijke theorie, maar zij blijven -begrijpelijkerwijze- veelal fragmentarisch. Recent is hier nochtans verandering in gekomen. De opzegging als verbintenisrechtelijke figuur lijkt te zijn ontdekt door de auteurs14. Talrijke punten blijven echter onuitgeklaard en er bestaat ruimte voor een diepgaande analyse van de opzegging als verbintenisrechtelijke figuur. 4. Begripsverwarring. Het onderzoek naar een leerstuk over opzegging plaatst de onderzoeker onmiddellijk voor een uitdaging. De studie van de doctrine en de rechtspraak die de eenzijdige beëindiging van overeenkomsten betreft, is niet steeds eenvoudig. Uit een rechterlijke beslissing is niet altijd op te maken welke beëindigingsfiguur precies in het geding is. Daar de auteurs die aandacht aan de figuur van opzegging wens(t)en te besteden in een rechtstheoretisch vacuüm dien(d)en te schrijven, leidt/leidde dit tot verwarring en misvattingen. Dat ook de wetgever soms slordig en inconsequent woordgebruik hanteert, draagt uiteraard niet bij tot een helder begrip van de figuur. Dit probleem bleef overigens niet onopgemerkt: “De gronden van tenietgaan der contracten vormen een materie die niet alleen door de wetgever in 1804 nogal stiefmoederlijk werd behandeld, maar die ook in de rechtsleer en de rechtspraak vaak verwaarloosd wordt en daardoor aanleiding geeft tot allerlei misvattingen. Het voorgaande geldt in het bijzonder voor de opzegging van overeenkomsten”15. 5. Nut van het onderzoek. Fundamenteel onderzoek naar de figuur van opzegging is noodzakelijk en nuttig. In de eerste plaats daar het onderzoek een leemte in de rechtswetenschap wil vullen. Een diepgaande analyse van de opzegging kan bijdragen tot juridische duidelijkheid en verfijning in het domein van de beëindiging van overeenkomsten. Op heden wordt de figuur van opzegging inderdaad nog te vaak verward met andere rechtsfiguren die zich situeren in de beëindigingsfase van de overeenkomst, zoals het verval, de ontbinding wegens wanprestatie en de figuur van de ontbindende voorwaarde. Wij willen met een grondige studie aantonen dat de opzeggingsfiguur bijzonderheden vertoont en rijker is dan men vermoedt. Maar we willen ook de grenzen of de contouren van deze figuur aanduiden. Een degelijk juridisch kader zal veel van de misvattingen blootleggen en corrigeren. Het is bovendien aannemelijk dat de opzegging deelt in het wantrouwen dat men nog steeds koestert ten aanzien van elk eenzijdig optreden van een partij in een contract. Een goed begrip van de opzeggingsfiguur zal het belang en de mogelijkheden van deze figuur in de verf zetten, maar ook de correctiemechanismen die eraan gekoppeld zijn, onder de aandacht brengen. Dit kan eventuele argwaan wegnemen. Naast het juridische belang van een onderzoek naar de figuur van opzegging, situeert het belang zich ook op sociaal-economisch vlak. Daar de relaties in onze hedendaagse maatschappij in belangrijke mate gecontractualiseerd zijn, sluiten de meeste natuurlijke personen en rechtspersonen talrijke overeenkomsten voor het verkrijgen of het aanbieden van de meest uiteenlopende goederen en diensten. De beëindiging is, als afwikkelingsmoment, een cruciale episode voor de overeenkomst. Het is vaak door een opzegging dat de overeenkomst zal tenietgaan. In die zin maakt de opzegging deel uit 13 Bijv.: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 396p. Zie bijv.: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 801-830; J. DEL CORRAL en V. SAGAERT, “Contractuele bedingen…”, in Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 2009, 65-104; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 980-992; P. WERY, “L’acte unilatéral …” , in La volonté unilatérale, 2008, 255-324; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 815-838. 15 R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 597, nr. 296. 14 4 van de maatschappelijke realiteit. Dit gegeven onderstreept het belang van een goed begrip en een duidelijke omlijning van de figuur. Een goed uitgewerkt leerstuk zal een contractant toelaten zich beter en met meer succes te handhaven16. Dit is belangrijk, daar de opzegging van een overeenkomst ingrijpende gevolgen kan hebben voor de partij die deze opzegging moet ondergaan. Dit geldt des te meer indien tijdens de uitvoering van de overeenkomst een zekere afhankelijkheid is ontstaan van één of beide partijen ten aanzien van de wederpartij. Het is wellicht overbodig in te gaan op de economische, financiële en menselijke uitdagingen waarvoor een opgezegde contractant soms wordt geplaatst door de opzegging. De onderzoeker die een verbintenisrechtelijk leerstuk wenst uit te werken voor opzegging, dient zich bewust te zijn van de potentieel ingrijpende gevolgen van de opzegging van een overeenkomst. Hoewel de opzegging een eenzijdig optreden van één van de contractpartijen inhoudt en deze verbintenisrechtelijk als een eenzijdige rechtshandeling moet worden beschouwd, kan het onderzoek naar een algemene theorie geen abstractie maken van deze vaststellingen. In bepaalde mate zullen de belangen van de partij die de opzegging ondergaat, moeten worden meegenomen in de constructie van een algemene theorie. Wij signaleren dat de opzegging ook als politiek instrument wordt aangewend. Door de opzegging van een categorie van overeenkomsten te regelen, kan de wetgever een bepaald beleid voeren. Het bestaan van een opzeggingsbevoegdheid kan bijvoorbeeld het marktmechanisme activeren of het creëert de voorwaarde voor een belangrijke mate van mobiliteit van de spelers op de markt 17. Het toekennen van een opzeggingsbevoegdheid kan een partij in een sterkere positie plaatsen18. De wetgever kan door de uitwerking van een (dwingende) opzeggingsregeling bepaalde contractpartijen beschermen of hun belangen proberen te vrijwaren, bijvoorbeeld door in een vergoeding te voorzien te betalen bij opzegging van de overeenkomst. Een opzeggingsregeling blijkt inderdaad door de wetgever te worden gebruikt om een bepaald beleid te voeren of om als een sluitstuk te dienen van een door de wet beoogde bescherming19. Dit inzicht is interessant, maar wordt niet verder uitgewerkt in het proefschrift. Het opzet van het onderzoek is niet de bescherming uitwerken van bepaalde categorieën van contractanten door de opzegging van de door hen gesloten overeenkomsten te regelen, laat staan dat een beleid zou worden uitgestippeld. De studie beoogt tot een verbintenisrechtelijk leerstuk te leiden, dat aan de juridische theorievorming en, op die manier, ook aan de juridische praktijk tegemoet komt. Het voorgaande betekent uiteraard niet dat de constructie van een algemene opzeggingstheorie in een vacuüm gebeurt. Onvermijdelijk worden de keuzes, waar die moeten worden gemaakt, beïnvloed door maatschappelijke, economische en morele overwegingen van de auteur. Zo zal blijken dat bij de uitwerking van de uitoefeningsvoorwaarden (of -modaliteiten) voor de opzegging, keuzes kunnen worden gemaakt. Theoretisch kunnen immers verschillende uitoefeningsvoorwaarden worden opgenomen in een algemene theorie, voorwaarden waaraan bij de tenuitvoerlegging van de opzeggingsbevoegdheid moet worden voldaan. Een motivering, de inachtname van een opzeggingstermijn of de betaling van een opzeggingsvergoeding zijn de meest bekende voorwaarden. Het opleggen van al deze voorwaarden voor elke opzegging is ons inziens niet wenselijk, daar dit aan de opzeggingsfiguur haar flexibel karakter ontneemt. Vanuit bepaalde ideologische overwegingen of, 16 Zie: J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 1. J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 5. 18 J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 5 en 131. 19 Zie ook: J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 6-9 en 131. Zie voor de invloed van extra-juridische factoren in het debat over de beëindiging van overeenkomsten: D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, RDC 2004, (129), nr. 5 en nr. 21. 17 5 minder sterk, vanuit de zorg voor de bescherming van bepaalde categorieën van contractanten, kan een verzwaring van de opzeggingsvoorwaarden gewenst zijn (bijvoorbeeld door de oplegging van een motiveringsplicht bij opzegging). Maar gelet op het opzet van het proefschrift, hebben wij ons hiervan zo veel als mogelijk gedistantieerd. Voor de uitwerking van een verbintenisrechtelijke en gemeenrechtelijke theorie, hebben wij ervoor geopteerd de opzegging aan niet te veel of te strenge voorwaarden te onderwerpen. Er kan worden opgemerkt dat het opzet van het proefschrift, met name een algemeen leerstuk uitwerken van de opzegging, zeer ambitieus is. Het bronnenmateriaal is ook zeer omvangrijk en verspreid. De opzegging maakt niet het voorwerp uit van een algemene wettelijke regeling die kan gelden voor alle overeenkomsten, maar is fragmentarisch geregeld voor diverse overeenkomsten in het Burgerlijk Wetboek en in bijzondere wetgeving. Ook in de buurlanden kent men geen wettelijke, algemene regeling: de figuur van opzegging is vaak fragmentarisch uitgewerkt door de wetgever en verspreid over talrijke wettelijke regelingen. De opzeggingsfiguur geeft bovendien aanleiding tot heel wat doctrine en contentieux in erg uiteenlopende domeinen van het recht, zodat een exhaustieve behandeling van de problematiek een heus levenswerk lijkt. Ons inziens verhinderen deze terechte opmerkingen niet dat een algemene theorie inzake opzegging wordt geconstrueerd. Voormelde obstakels mogen een onderzoeker niet afschrikken. Er werd reeds op gewezen dat een gedegen onderzoek naar het wezen van de figuur van opzegging een leemte in het verbintenissenrecht vult. Een duidelijk kader is ook nuttig voor de (juridische) praktijk. §2. Opzet van het proefschrift vertaald in onderzoeksvragen 6. Het opzet. Het opzet van het proefschrift bestaat erin om een verbintenisrechtelijke theorie inzake opzegging uit te werken. Deze algemene theorie dient een gemeenrechtelijk kader te bieden voor de opzegging als wijze van tenietgaan van overeenkomsten. 7. De vertaling naar onderzoeksvragen. Deze theorie wordt opgebouwd rondom een centrale onderzoeksvraag. Bij de aanvang van ons onderzoek hebben wij de centrale onderzoeksvraag geformuleerd als volgt: wanneer en onder welke voorwaarden kan een contractpartij een overeenkomst eenzijdig opzeggen en welke is de rol die de rechter bij opzegging kan en dient te vervullen. In het kader van deze centrale onderzoeksvraag zouden ook fundamentele deelproblemen worden aangepakt (zoals de duur van contracten en het probleem van kennisgeving). Deze aanvankelijk geformuleerde centrale onderzoeksvraag valt uiteen in drie kleinere onderzoeksvragen (hierna resp. “centrale onderzoeksvraag” en “onderzoeksvraag”). Een eerste onderzoeksvraag betreft de gronden van opzegging (het “wanneer”). Een tweede onderzoeksvraag betreft de uitoefeningsvoorwaarden (het “hoe”) en een derde onderzoeksvraag betreft de rechterlijke controle- en sanctiemogelijkheden in het kader van opzegging. Het gevoerde onderzoek zal toelaten deze drie onderzoeksvragen te beantwoorden. Nochtans werd tijdens het onderzoek duidelijk dat, voorafgaandelijk, ook een vierde onderzoeksvraag moest worden gesteld en beantwoord om van een ware verbintenisrechtelijke theorie inzake opzegging te kunnen spreken. Met name rijst de vraag naar de gepaste verbintenisrechtelijke kwalificatie(s) voor de opzegging. Een opzegging komt neer op een eenzijdig handelen van één contractpartij, waardoor 6 een einde wordt gesteld aan een overeenkomst die door de wilsovereenstemming van alle partijen is tot stand gekomen. Deze vaststelling brengt de onderzoeker al snel bij de kwalificatie van de opzegging als eenzijdige rechtshandeling. Deze kwalificatie is correct en pertinent. Zij laat toe een aantal opzeggingsproblemen met kennis van zaken op te lossen. Maar deze kwalificatie is ontoereikend gebleken om de figuur van opzegging verbintenisrechtelijk afdoend te verklaren. Het zoeken naar andere geschikte kwalificaties bleek noodzakelijk voor een goed begrip van de opzeggingsfiguur en voor een duidelijk verbintenisrechtelijk kader. Deze kwalificatiezoektocht pogen onder te brengen onder één van de drie hoger geformuleerde onderzoeksvragen, zou afbreuk doen aan een ware theorievorming, zodat het formuleren van een afzonderlijke onderzoeksvraag zich opdringt. De centrale onderzoeksvraag kan aldus worden herschreven: hoe dient de opzegging verbintenisrechtelijk te worden gekwalificeerd, wanneer en onder welke voorwaarden kan een contractpartij tot opzegging van de overeenkomst overgaan en welke is de rol van de rechter bij opzegging? Deze centrale onderzoeksvraag valt in voormelde vier onderzoeksvragen uiteen. §3. Onderzoeksmethode 8. Methodologie. De methode kan in het algemeen probleemgericht worden genoemd. De opbouw van de algemene opzeggingstheorie geschiedt rondom een centrale onderzoeksvraag, die uiteenvalt in vier onderzoeksvragen. De methode om de centrale onderzoekvraag en de vier onderzoeksvragen te beantwoorden, bestaat verder uit een combinatie van een klassieke, inductieve, intradisciplinaire en rechtsvergelijkende methode. In het proefschrift wordt vooreerst een klassieke onderzoeksmethode gehanteerd. Om te komen tot een algemene theorie, aan de hand van een antwoord op de onderzoeksvragen, wordt gesteund op een diepgaande studie van wetgeving, doctrine en rechtspraak die de opzegging van gemeenrechtelijke en bijzondere overeenkomsten betreft. De bevindingen worden ook uitgeschreven. Op basis van de bevindingen worden eigen standpunten ingenomen. Ook een inductieve methode wordt gehanteerd. Om de nodige bouwstenen te vinden voor de constructie van een verbintenisrechtelijke theorie van opzegging, dienen wij te kijken naar de wettelijke opzeggingsregelingen zoals deze zijn uitgewerkt voor een aantal bijzondere overeenkomsten. De wettelijke opzeggingsregelingen inzake een vijftal bijzondere overeenkomsten worden hiervoor geselecteerd. Bij de keuze laten wij ons vooral leiden door de bekommernis om verschillende categorieën van overeenkomsten te bestuderen. Wij onderzoeken de lastgevingsovereenkomsten, de aannemingsovereenkomsten, de verkoopconcessieovereenkomsten, de arbeidsovereenkomsten en de huurovereenkomsten. Deze analyse levert bronnenmateriaal op. Door de studie van deze wetgeving, van de doctrine die deze bijzondere contracten analyseert en van de rechtspraak die zich over eventuele conflicten heeft uitgesproken, verwerft men inzichten in de figuur van opzegging. Bepaalde inzichten kunnen worden meegenomen naar (of veralgemeend worden tot) een algemene theorie. Men treft er ook bepaalde pijnpunten aan, die veelal ook aandachtspunten vormen bij het uitwerken van een verbintenisrechtelijke theorie. Nochtans moet men voorzichtig zijn. Men kan de resultaten van de analyse van de bijzondere overeenkomsten niet zonder meer veralgemenen en opnemen in een gemeenrechtelijke theorie. Men dient steeds oog te hebben voor de specifieke belangen, die de wetgever wou honoreren bij de uitwerking van het betrokken wettelijke 7 opzeggingsregime. Een gemeenrechtelijke, verbintenisrechtelijke figuur dient zich te verheffen boven de specifieke bekommernissen, die enkel opgaan voor (één van de) bijzondere contracten. De verbintenisrechtelijke theorie dient dan een juridisch kader te vormen, waarin de specifieke wettelijke regelingen kunnen worden ingepast of minstens waardoor deze opzeggingsregelingen beter worden begrepen. Vanuit de algemene theorie kunnen desgevallend ook leemtes in de wettelijke opzeggingsregeling voor de bijzondere overeenkomst worden ingevuld. Deze bijzondere overeenkomsten bevinden zich buiten het verbintenisrechtelijke domein, zodat de gehanteerde methode tot interne rechtsvergelijking leidt. Zo brengt het onderzoek ons onder meer bij het arbeidsovereenkomstenrecht. De gehanteerde methode kan derhalve intradisciplinair worden genoemd. De studie leidt ons ook naar het gerechtelijk recht. Daar soms enkel de kortgedingrechter nuttig kan tussenkomen in geschillen inzake opzegging, is het van belang na te gaan welke maatregelen een kortgedingrechter kan bevelen. De methode is verder rechtsvergelijkend. Het Franse, het Nederlandse en in bepaalde mate het Duitse en het Engelse recht komen in het proefschrift aan bod. De keuze voor rechtsvergelijkend onderzoek is vrij evident, gelet op het ontbreken van een algemeen wettelijk leerstuk van opzegging in het Belgische recht. De onderzoeker zal zich uiteraard de vraag stellen of het Belgische recht hiermee alleen staat. Een preliminair onderzoek leert dat ook in andere landen de figuur van opzegging wat in de schaduw is gebleven van andere rechtsfiguren20. De rechtsvergelijking staat niet op zich, maar beantwoordt aan een duidelijke finaliteit: een voedingsbodem vormen voor een algemene theorie van opzegging in het Belgische recht. De vergelijking met het Franse recht gebeurt systematisch. Een eerste vergelijking leert reeds dat de opzeggingsregimes in het Belgische en in het Franse recht vrij dicht bij elkaar aanleunen. Voorzichtigheid is evenwel geboden. Oplossingen uit de Franse doctrine en rechtspraak mogen niet zonder nadenken naar een Belgische theorie worden overgebracht. De Franse oplossingen worden soms beïnvloed door bijzondere wetgeving, waarin opzeggingsregels werden uitgewerkt. De Franse bijzondere wetgeving loopt niet noodzakelijk gelijk met de Belgische bijzondere wetgeving. Bovendien zal men bij de figuur van opzegging soms beroep moeten doen op “vage” begrippen, als misbruik van recht en het principe van de uitvoering te goeder trouw. Verschillende invullingen in beide landen kunnen tot verschillende oplossingen leiden voor concrete problemen die de opzegging betreffen. Deze caveat indachtig, vormt de uitgebreide Franse doctrine en de (cassatie)rechtspraak voor het proefschrift een belangrijke inspiratiebron. Zij bieden een verdieping van het inzicht in deze verbintenisrechtelijke figuur en zij leveren bouwstenen aan voor een theorievorming. In het proefschrift wordt het Franse recht veelal verweven met het Belgische recht, zij het dat de Belgische en de Franse bronnen in de voetnoten worden onderscheiden. Ten tweede wordt gekozen voor een vergelijking met het Nederlandse recht. Het ontbreken van enige taalbarrière is misschien een aantrekkelijk vooruitzicht, maar mag uiteraard niet doorslaggevend zijn bij fundamenteel onderzoek. De volgende elementen kunnen meer overtuigen. Vooreerst is er het gegeven dat het Nederlands Burgerlijk Wetboek van een veel recentere datum is dan het Belgische Burgerlijk Wetboek. Het bestaan van een recenter Burgerlijk Wetboek, met een andere opbouw en modernere inhoud, maakt een vergelijking op zich reeds interessant. Bovendien blijkt reeds uit een eerste aftastend onderzoek dat het Nederlandse recht het opzeggingsrecht, en dan voornamelijk het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur, fundamenteel anders tegemoet treedt. Deze 20 Zie: J.M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823. 8 vaststelling doet vermoeden dat een vergelijking met het Nederlandse recht verfrissend en inspirerend kan zijn. Een andere invalshoek leidt veelal tot een beter begrip van de eigen, Belgische oplossingen en kan mogelijk ook de Belgische benadering van de opzeggingsfiguur in perspectief plaatsen. Daarnaast gaat beperkt aandacht uit naar het Duitse recht en naar het Engelse recht. Een exhaustieve analyse en weergave van de bevindingen zou het proefschrift teveel bezwaren en naar onze mening onvoldoende extra bouwstenen aanleveren voor een algemene theorie. Het Duitse recht wordt vooral betrokken in het onderzoek naar de kwalificatie van de opzegging, het opzeggingsrecht en de opzeggingsbeslissing. De Duitse theorievorming blijkt bijzonder verhelderend voor bepaalde stappen in het kwalificatieproces. De notie van Gestaltungsrechte, die voor het proefschrift van bijzonder belang is, is er bijvoorbeeld meermaals beschreven en ontleed. Het Engelse recht komt in het bijzonder aan bod bij de bespreking van de mogelijkheden tot herstel van de contractband door de rechter na een foutieve opzegging van de overeenkomst. Precies op dit vlak draagt het Engelse recht ons inziens bij tot de analyse. Men neemt er immers een verschillende uitgangspositie in ten aanzien van de gedwongen uitvoering in natura van de overeenkomst. Een alternatieve benadering relativeert de eigen keuzes en leidt vaak tot een reflectie ten aanzien van wat in het eigen rechtssysteem voor evident wordt gehouden. Om het overzicht te bewaren, worden het Nederlandse recht, het Duitse recht en het Engelse recht doorgaans afzonderlijk besproken. Waar dit wenselijk is, wordt de rechtsvergelijking geïntegreerd en verweven in de bespreking van het Belgische recht. Dit blijkt dan ook uit de voetnoten, waar naast verwijzingen naar Belgische bronnen, verwijzingen naar bronnen uit deze landen worden opgenomen. De initiatieven van de studiegroepen voor Europese eenmaking in het privaatrecht kunnen niet worden genegeerd in een proefschrift geschreven in de 21ste eeuw. Zo worden de eigen bevindingen op verschillende punten afgetoetst aan de resultaten die men terugvindt in de PECL (Principles of European Contract Law) en de DCFR (Draft Common Frame of Reference). §4. Afbakening van het onderwerp 9. Gemaakte keuzes. De omvang van het onderzoeksdomein dwingt ons tot het maken van verschillende keuzes. Wij pogen deze keuzes steeds weloverwogen te maken, maar zoals de meeste keuzes ontsnappen ook zij wellicht niet aan de vaststelling dat elke keuze persoonlijk is. Het proefschrift beoogt een verbintenisrechtelijk werkstuk te leveren en hierbij worden enkel de privaatrechtelijke overeenkomsten geviseerd. Hoewel de figuur van eenzijdige beëindiging aanwezig is in het administratiefrechtelijke domein, komen administratiefrechtelijke contracten in beginsel niet aan bod. Het proefschrift beoogt een gemeenrechtelijke theorie van opzegging te construeren. De wettelijke opzeggingsregelingen voor een aantal bijzondere overeenkomsten worden in het onderzoek betrokken als voedingsbodem voor een algemene theorie en voor het in kaart brengen van bepaalde knelpunten die de opzegging van overeenkomsten betreffen. Deze opzeggingsregelingen worden dan ook niet exhaustief bestudeerd. Ook wordt niet geambieerd (nadien) de bijzondere opzeggingsregelingen te 9 “herschrijven” vanuit de bevindingen die tot de algemene theorie hebben geleid. De afweging van de concrete belangen heeft de wetgever vaak in de ene of de andere richting doen kiezen. Ook wordt de opzegging van een geïsoleerde overeenkomst besproken. De problematiek van de samenhangende overeenkomsten komt slechts marginaal aan bod. Bevindingen uit andere onderzoeksdomeinen, in het bijzonder de discipline van Law and Economics, werden bij aanvang van het onderzoek aftastend onderzocht. Uiteindelijk zijn zij maar een voetnoot in het proefschrift geworden. Er wordt voor geopteerd om, zoveel als mogelijk, uit te gaan van de (verbintenisrechtelijke) principes die het hedendaagse Belgische recht beheersen en om in het kader hiervan een algemene theorie inzake opzegging op te bouwen. Dit betekent bijvoorbeeld dat bij de remedies die de rechter in het kader van opzegging kan opleggen, wordt uitgegaan van de primauteit van uitvoering in natura van de overeenkomst. Theorieën zoals Efficient Breach vertonen aantrekkingskracht, maar worden er niet verder bestudeerd. Wij wensen de rechterlijke remediëringsmogelijkheden voor foutieve opzeggingen op een coherente wijze in kaart te brengen, vertrekkend vanuit de fundamentele benaderingen die in het Belgische recht aanvaard worden, ook in de cassatierechtspraak. Mededingingsregels kunnen een belangrijke invloed uitoefenen op de opzegging21. In het huidig proefschrift komt deze problematiek in beginsel niet aan bod. §5. Plan van het proefschrift 10. Inhoud. Boek I kan als een inleidend boek worden beschouwd. Er wordt een voorlopige begripsomschrijving gegeven en er wordt stilgestaan bij de terminologische problemen die rijzen bij de studie van de figuur van opzegging (deel I). In deel II wordt een werkdefinitie geformuleerd. De figuur van opzegging wordt verder afgebakend ten aanzien van andere wijzen van tenietgaan van overeenkomsten. Gelet op de grote begripsverwarring die heerst in het domein van de beëindiging van overeenkomsten, wordt hier voldoende aandacht aan besteed (deel III). Boek II bevat een beschrijving en een analyse van de wettelijke opzeggingsregelingen voor vijf geselecteerde bijzondere overeenkomsten. De opzeggingsregelingen voor lastgevingsovereenkomsten, voor aannemingsovereenkomsten en voor verkoopconcessieovereenkomsten komen uitvoerig aan bod (deel I tot III). Daarna wordt aandacht besteed aan de wettelijke opzeggingsregelingen voor arbeidsovereenkomsten en voor huurovereenkomsten (respectievelijk deel IV en deel V). Boek III bevat een antwoord op drie onderzoeksvragen. Men kan in dit boek een algemene theorie inzake opzegging, opgebouwd rond de onderzoeksvragen, terugvinden. In deel I komt een eerste onderzoeksvraag aan bod. Met name wordt nagegaan wat de gepaste verbintenisrechtelijke kwalificatie(s) is/(zijn) voor de opzegging. 21 Zie voor Nederland inzake het belang van mededingingsregels: J.E. BRINK-VAN DER MEER en A.J. VAN DER VEGT, “Beëindiging van duurovereenkomsten. Evaluatie van (recente) jurisprudentie en literatuur”, Contracteren 2007, afl. 4, 96. 10 In deel II wordt stilgestaan bij de wettelijke grondslag van de opzegging. Er wordt onderzocht hoe de verbintenisrechtelijke figuur van opzegging kan worden ingebed in het Burgerlijk Wetboek (hoofdstuk I en hoofdstuk II). In hoofdstuk III wordt een belangrijk deelprobleem aangeraakt, met name de problematiek van de duur van de overeenkomst. Het onderscheid tussen aflopende overeenkomsten en duurovereenkomsten en verder het onderscheid tussen overeenkomsten van bepaalde duur en overeenkomsten van onbepaalde duur zijn opdelingen die uiterst relevant zijn voor de figuur van opzegging. Het onderscheid van de overeenkomst naar de duur is onder meer bepalend voor de opzeggingsgronden. Er bestaan ter zake ook heel wat knelpunten, waarvoor een oplossing moet worden gezocht. In deel III komen de opzeggingsgronden aan bod (“het wanneer”). De gronden van opzegging kunnen actueel limitatief worden opgesomd. In hoofdstuk I wordt ingegaan op de wettelijke opzeggingsbevoegdheden. In hoofdstuk II wordt de opzeggingsbevoegdheid in overeenkomsten van onbepaalde duur onder de loep genomen. Aan deze opzeggingsbevoegdheid wordt uitvoerig aandacht besteed. Immers, hoewel dit opzeggingsrecht als een algemeen beginsel wordt beschouwd, is de grondslag niet geheel duidelijk. Ook een vergelijking met het Franse, het Nederlandse en het Duitse recht wordt gemaakt. In hoofdstuk III gaan wij in op de bedongen opzeggingsbevoegdheden. Hoewel men de principiële geoorloofdheid van deze bedingen moet aannemen, bestaan een aantal knelpunten, die moeten worden onderzocht. In hoofdstuk IV ten slotte wordt de opzeggingsbevoegdheid op grond van de gebruiken en de bijzondere aard van de overeenkomst kort bestudeerd. In deel IV wordt een derde onderzoeksvraag beantwoord. Hier gaan wij in op de uitoefeningsvoorwaarden van de opzegging (“het hoe”). Hoofdstuk I betreft de kennisgeving. Daar de kennisgeving een constitutieve vereiste voor de opzegging moet worden genoemd, wordt hier uitvoerig bij stilgestaan. Diverse knelpunten komen aan bod, zoals de mogelijkheid van een stilzwijgende opzegging. Hoofdstuk II gaat in op de motivering als eventuele uitoefeningsvoorwaarde. Hoewel de opzegging in principe niet moet worden gemotiveerd, gelden uitzonderingen. Verder rijzen diverse deelvragen, zoals de vraag of een meer algemene motiveringsverplichting zich opdringt bij opzegging. De opzeggingstermijn is de derde (mogelijke) uitoefeningsvoorwaarde, die in hoofdstuk III uitvoerig wordt geanalyseerd. Er wordt onder meer nagegaan wat de functies van een gemeenrechtelijke opzeggingstermijn zijn (of kunnen zijn), wanneer de naleving van een opzeggingstermijn zich opdringt en hoe men de zgn. redelijke opzeggingstermijn dient in te vullen. Daarna komen enkele deelproblemen aan bod. De vraag naar het ogenblik waarop de opzegging kan plaatsvinden, wordt in hoofdstuk IV bestudeerd. Er wordt met name nagegaan of de contractpartij die over een opzeggingsbevoegdheid “te allen tijde” beschikt, werkelijk op elk ogenblik mag opzeggen. De vraag of eventueel temporele beperkingen aan het opzeggingsrecht “ten allen tijde” moeten worden aangebracht, wordt niet uit de weg gegaan. In een volgend hoofdstuk (hoofdstuk V) wordt nagegaan wat het lot dient te zijn van een kennisgeving die te vroeg of te laat plaatsvindt. Dit probleem kan rijzen, indien de contractpartijen (of de wetgever) het ogenblik waarop of waartegen nuttig kan worden opgezegd, hebben beperkt in de tijd. In hoofdstuk VI wordt opnieuw een mogelijke uitoefeningsvoorwaarde (of modaliteit) onderzocht, met name de opzeggingsvergoeding. Hoewel de opzeggende partij principieel geen opzeggingsvergoeding verschuldigd is aan de wederpartij, zijn uitzonderingen mogelijk. Ook wordt aandacht besteed aan enkele knelpunten die de opzeggingsvergoeding betreffen. Zo leidt het onderscheid dat men hanteert 11 tussen bedongen opzeggingsvergoedingen en strafbedingen, tot problemen. Een begin van oplossing wordt geformuleerd. In hoofdstuk VII wordt ingegaan op het beginsel van de uitvoering te goeder trouw als gedragsregel. Daar dit principe doorheen het proefschrift vaak terugkomt, wordt ervoor geopteerd de draagwijdte van de gedragsregel hier in het algemeen te schetsen. Voor de volledigheid komen de gevolgen van de opzegging kort aan bod in hoofdstuk VIII. In boek IV wordt de vierde onderzoeksvraag beantwoord. Dit boek, dat de rechterlijke controle- en sanctiemogelijkheden bij opzegging betreft, kan het sluitstuk van de theorie inzake opzegging worden genoemd. Het boek valt in drie delen uiteen. Deel I bevat een procesrechtelijke schets van de kortgedingprocedure. In deel II wordt ingegaan op de rechterlijke controlemogelijkheden bij opzegging. Deel III ten slotte behandelt de rechterlijke remedies in geval van een foutieve opzegging. In de conclusie worden de bevindingen die men in het proefschrift terugvindt, samengebundeld. 12 BOEK I. DE OPZEGGING ALS EENZIJDIGE RECHTSHANDELING TOT BEEINDIGING VAN EEN BESTAANDE RECHTSBAND 11. VERWARRING TROEF. Bij het bestuderen van de problematiek van de beëindiging van overeenkomsten wordt de onderzoeker zeer vlug geconfronteerd met de begripsverwarring en de terminologische onnauwkeurigheid die heerst in dit domein22. Als wijze van beëindiging van overeenkomsten, ontsnapt de figuur van de eenzijdige opzegging niet aan dit kluwen. In boek I zal dan ook voldoende aandacht moeten worden besteed aan de terminologie maar vooral aan de afbakening van de figuur van eenzijdige opzegging ten aanzien van andere rechtsfiguren. 12. PLAN. Boek I valt in drie delen uiteen. In deel I wordt gepoogd tot een begin van begripsontwarring te komen. De figuur die in huidig proefschrift wordt bestudeerd, vindt men veelal terug onder de noemer “opzegging”. De term “opzegging” wordt evenwel ruimer aangewend, zodat een eerste, voorlopige afbakening zich opdringt. In hoofdstuk I wordt dan ook ingegaan op de “soorten” opzegging die men in de doctrine terugvindt. De figuur van de eenzijdige opzegging, die in huidig proefschrift wordt geanalyseerd, wordt hierdoor reeds enigszins afgebakend ten opzichte van andere rechtsfiguren die de beëindiging van de overeenkomst betreffen. Teneinde tot een terminologisch en juridisch zuiver discours te komen, wordt in hoofdstuk II aandacht besteed aan de terminologie. De terminologische verfijning is geen doel op zich. Het is de bedoeling om hiermee tot een beter begrip van de figuur van de eenzijdige opzegging te komen. Een terminologische onnauwkeurigheid verbergt immers niet zelden een minder goed begrip van de onderliggende juridische figuren23. In deel II vindt men een werkdefinitie van de eenzijdige opzegging. In deel III ten slotte wordt de aldus omlijnde figuur van eenzijdige opzegging verder afgebakend ten opzichte van andere figuren die het einde van de overeenkomst inluiden. 22 In de doctrine wordt herhaaldelijk op de verwarring en onnauwkeurigheid gewezen, o.m.: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 721, nr. 752; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 85, nr. 7; R. KRUITHOF, “Boekbespreking: Opzegging van duurovereenkomsten van J.F.M. Strijbos”, TPR 1988, 275; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 44 e.v. Frankrijk: H. en L. MAZEAUD et al., Leçons de droit civil, t.2/1, Obligations, théorie générale, Parijs, Montchrestien, 1991, 856, nr. 723; S. LE GAC-PECH, “Rompre son contrat”, RTDciv. 2005, 224-226. 23 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 722-723, nr. 752. 13 14 DEEL I. VOORLOPIGE BEGRIPSOMSCHRIJVING EN TERMINOLOGISCH PROBLEEM HOOFDSTUK I. DE EENZIJDIGE OPZEGGING ONDERSCHEIDT ZICH VAN DE ANDERE SOORTEN VAN OPZEGGING 13. TWEE OF DRIE SOORTEN. Klassiek onderscheidt men twee24, soms drie25 soorten “opzegging” of “verbreking”26. Een overeenkomst kan vooreerst beëindigd worden met wederzijdse toestemming (afdeling 1). Ten tweede kent men de eenzijdige opzegging, de figuur die het voorwerp van dit proefschrift uitmaakt. Daarnaast onderscheidt men soms nog de “verbreking” door de dood, de faillietverklaring of de onbekwaamverklaring van partijen27 (afdeling 2). Hierna wordt kort ingegaan op de eerste en de derde vorm van “opzegging”28. Nadat deze twee “soorten van opzegging” zijn geduid, kan de aandacht verder worden toegespitst op de eenzijdige opzegging. Afdeling 1. De mutuus dissensus §1. De mogelijkheid tot beëindiging met wederzijdse toestemming 14. EEN NIEUWE OVEREENKOMST. Partijen kunnen in onderlinge overeenstemming een einde maken aan de overeenkomst die zij, eveneens via wilsovereenstemming, tot stand hebben gebracht. Men duidt deze beëindigingsmogelijkheid vaak aan met de Latijnse term “mutuus dissensus”29. Dat een overeenkomst kan worden beëindigd door een nieuwe wilsovereenstemming van alle partijen, een nieuwe overeenkomst, wordt niet betwist30. De wettelijke bevestiging van deze R. KRUITHOF, “Boekbespreking: Opzegging van duurovereenkomsten van J.F.M. Strijbos”, TPR 1988, 275; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 51, nr. 18. 25 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 728, nr. 761. Zie ook: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 13, nr. 4 en 19, nr. 10 (“L’on distingue généralement trois cas de résiliation …”). Geeft aan dat er drie vormen van “verbreking” worden onderscheiden: R. VAN RANSBEECK, “Verbreking”, in OBO, versie 2005, 1. 26 Of twee of drie vormen van “résiliation”. 27 Vermelden de “résiliation par la mort de l’une des parties”: M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, Parijs, LGDJ, 1926, 473, nr. 1332-1333. 28 Hierna zal blijken dat zeker de derde soort niet als een echte opzegging kan worden gekwalificeerd. 29 O.m.: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 726-727, nr. 759; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 106, nr. 62; M. FONTAINE en F. DE LY, Droit des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2003, 612; R. KRUITHOF, “Boekbespreking: Opzegging van duurovereenkomsten van J.F.M. Strijbos”, TPR 1988, 275; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 283, nr. 3; R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 208. Over de term en de figuur van mutuus dissensus in Frankrijk: J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 343, nr. 379; F. TERRE et al., Les obligations, 2005, 478-479, nr. 476; R. VATINET, “Le mutuus dissensus”, RTDciv. 1987, 252-285. Kritisch t.a.v. het gebruik van deze term als synoniem voor een “conventionele opzegging”: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, i.h.b. 51-52, nr. 68 en nr. 70, 97, nr. 152, 143-144, nr. 242 en 228, nr. 367 (zie ook: infra voetnoot 36). 30 Cass. 27 november 2008, Pas. 2008, 2685, Huur 2010, 62, TBBR 2010, 225, noot J. DEWEZ; L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 803, nr. 622; H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 728-729, nr. 762; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 95, nr. 170; L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 13, nr. 6; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 236, nr. 43; P. WERY, “Vue d’ensemble …”, in La fin du contrat, 2001, 25, nr. 16. 24 15 beëindigingsmogelijkheid is terug te vinden in artikel 1134, lid 2 B.W., dat bepaalt dat overeenkomsten “niet herroepen (kunnen) worden dan met hun wederzijdse toestemming …”. In de mogelijkheid voor de contractpartijen van een beëindiging met wederzijdse toestemming kan geen inbreuk worden gezien op het principe van de bindende kracht van overeenkomsten, neergelegd in lid 1 van artikel 1134 B.W. Er kan hierin integendeel een toepassing van de leer van de wilsautonomie worden ontwaard31. Slechts voor enkele contracten (men denkt aan een adoptiecontract) kent de regel dat overeenkomsten met wederzijdse toestemming (ex nunc) kunnen worden beëindigd, uitzondering32. §2. Voorwaarden en gevolgen 15. GEEN VORMVEREISTEN. Als uitgangspunt geldt dat de beëindiging met wederzijdse toestemming aan geen vormvereisten is onderworpen. Voor bepaalde overeenkomsten, zoals voor de pachtovereenkomst33, heeft de wetgever wel de naleving van bepaalde vormvereisten voorgeschreven. Voor bewijsdoeleinden is een geschrift nagenoeg steeds aan te raden34. 16. GEVOLGEN. Een mutuus dissensus heeft in beginsel slechts gevolgen voor de toekomst35-36. Deze beëindiging geeft dan ook geen aanleiding tot teruggave van reeds geleverde prestaties. Voorschotten Inzake de mogelijkheid tot beëindiging met wederzijdse toestemming in de rechtspraak: Cass. 23 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2639, Pas. 2005, 2634, JT 2006, 107, RW 2008-09, 1083; Kh. Brussel 5 november 1990, TBH 1992, 511, noot P. LEFEBVRE. Zie verder voor Frankrijk: G. BAUDRY-LACANTINERIE en L. BARDE, Traité théorique et pratique, t.1, Des obligations, Parijs, Larose et Tenin, 1906, 388, nr. 338; H. en L. MAZEAUD, J. MAZEAUD en F. CHABAS, Leçons de droit civil, t.2/1, Obligations, théorie générale, Parijs, Montchrestien, 1991, 850. 31 A. VAN OEVELEN, “De eenzijdige wijziging en beëindiging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar: bestaat er een recht op behoud van een verzekering?”, RW 2003-04, 1083, nr. 4. Frankrijk: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 45, nr. 55. 32 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 736, nr. 767; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 25, nr. 16. 33 Artikel 14, lid 2 van de Pachtwet. Zie ook: artikel 3, lid 4 Handelshuurwet. 34 Artikel 1341 B.W. is van toepassing: Cass. 2 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 651, Pas. 1973, 617, JT 1973, 498, RW 1972-73, 1627; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 25-26, nr. 17. 35 Cass. 23 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2639, Pas. 2005, 2634, JT 2006, 107, RW 2008-09, 1083; L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 803-804, nr. 622 (in hun onderlinge verhouding zouden partijen aan de beëindiging een retroactieve werking kunnen toekennen); R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 95, nr. 168; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 13-14, nr. 5; J. DEWEZ, “La résiliation du contrat par accord mutuel des parties” (noot onder Cass. 27 november 2008), TBBR 2010, 227, nr. 3 en 232-233, nr. 2021 (vermeldt de mogelijkheid van een afwijkende regeling); P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 816, nr. 970. Frankrijk: V. MARCADE, Cours élémentaire de droit civil français ou explication théorique et pratique du code civil, t.4, Parijs, Librairie de jurisprudence de Cotillon, 1850, 385; G. BAUDRY-LACANTINERIE en L. BARDE, Traité théorique et pratique, t.1, Des obligations, Parijs, Larose et Tenin, 1906, 388-389, nr. 339; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, Parijs, LGDJ, 1926, 472, nr. 1331; G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.2, 1957, 188, nr. 482; H. en L. MAZEAUD, J. MAZEAUD en F. CHABAS, Leçons de droit civil, t.2/1, Obligations, théorie générale, Parijs, Montchrestien, 1991, 850. Anders in de Franse doctrine, in de zin dat een mutuus dissensus principieel terugwerkt, vaak met de aanduiding van een uitzondering voor duurovereenkomsten: S. AMRANI-MEKKI, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée”, Defrénois 2003, 373, nr. 9 (“Celles-ci peuvent mettre fin au contrat, en principe, de façon rétroactive, mais elles peuvent aussi concevoir que la rupture n’aura d’effet que pour l’avenir”); C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 117, nr. 119; A. COLIN en H. CAPITANT, bewerkt door L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil, t.2, Obligations, Théorie générale, Droits réels principaux, Parijs, Dalloz, 1959, 566-567, nr. 1014; J. GHESTIN et al., Les effets du contrat, 2001, 286, nr. 234 (“Cette faculté, parfois qualifiée de ‘mutuus dissensus’ … En principe la révocation opère comme une condition 16 betaald voor toekomstige prestaties dienen, behoudens andersluidende overeenkomst, wel te worden terugbetaald37. 17. OPZEGGING IS VERDER EENZIJDIGE OPZEGGING. De beëindiging van de overeenkomst door een meerzijdige rechtshandeling komt verder niet meer aan bod. In huidig proefschrift wordt beoogd een leerstuk uit te werken voor de eenzijdige opzegging, d.i. een opzegging als eenzijdige rechtshandeling. Deze opzegging veronderstelt een eenzijdige wilsuiting van één van de contractpartijen. Het onderscheid met een beëindiging op grond van een nieuwe wilsovereenstemming tussen alle partijen is dan ook duidelijk. Het predicaat “eenzijdig” kan hierna derhalve wegvallen38-39. Afdeling 2. Beëindiging bij overlijden, onbekwaamverklaring en faillissement 18. AUTOMATISME SLUIT OPZEGGING UIT. De “derde vorm” van “opzegging” zou zich voordoen bij contracten intuitu personae gesloten. Bepaalde doctrine brengt het tenietgaan van contracten intuitu personae door het overlijden, de onbekwaamverklaring of het faillissement van de persoon in wiens hoofde het contract intuitu personae is gesloten, onder de noemer “opzegging/verbreking” of onder de Franse term “résiliation”40. In overeenkomsten die niet intuitu personae zijn aangegaan, maakt de résolutoire”); F. TERRE et al., Les obligations, 2005, 479, nr. 476 (“Dans le silence des parties, la jurisprudence pose que la ‘révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé’. Cette solution doit néanmoins être écartée lorsque le contrat présente un caractère successif …”). Zie ook de weergave van voormelde visie in rechtsleer en rechtspraak: M. BEHAR-TOUCHAIS, “Extinction du contrat - Les causes”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 1998, nr. 115. Ten slotte ook genuanceerd voor België: P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 980-981, nr. 654. 36 Bepaalde doctrine wil terminologisch een duidelijker onderscheid tussen de beëindiging met wederzijdse toestemming voor de toekomst en de beëindiging met wederzijdse toestemming die retroageert. Zie: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 51-52, nr. 68-71 (“il faut préserver l’harmonie de la notion de résiliation. … la résiliation ne saurait varier au gré des volontés. Si elles décident de détruire rétroactivement un contrat, fut-il successif, d’autres termes traduisent mieux cette situation juridique”) en verder 97, nr. 152 (“… permet de refuser toute assimilation totale entre la résiliation bilatérale et le mutuus dissensus, qui peut opérer rétroactivement”). 37 Cass. 23 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2639, Pas. 2005, 2634, JT 2006, 107, RW 2008-09, 1083. 38 Pleit ervoor om de term “opzegging” niet te gebruiken voor de mutuus dissensus maar enkel voor de “eenzijdige opzegging”: R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-96, 346-347, nr. 11-13. 39 Ook in Nederland begrijpt men onder de term “opzegging” in belangrijke mate de eenzijdige opzegging: J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 17 (waar hij de definitie van o.m. SUIJLING, CLAVAREAU, HIJMANS VAN DEN BERGH, ABAS en RUTTEN analyseert); A. HAMMERSTEIN, “De opzegging als juridisch precisie-instrument ”, in Op Recht, Bundel opstellen, aangeboden aan A.V.M. STRUYCKEN, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 103; A.E.M. VAN DER PUTT-LAUWERS, “Opzegging en annulering - contracten zijn van tijdelijke makelij”, in Opstellen aangeboden aan B.W.M. NieskensIsphording, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2000, 118. Ook: J.M. VAN DUNNE, Verbintenissrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823; C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2005, 482, nr. 455. 40 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 732-735, nr. 764-765; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 254 (bespreekt dit onder de titel “verbreking (‘résiliation’)”). Zie ook (Frankrijk): G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.2, 1957, 188-190, nr. 481-489. De auteurs onderscheiden naast de “résiliation volontaire” (waaronder de mutuus dissensus en de eenzijdige opzegging begrepen worden), de “résiliation forcée” (waar o.m. de beëindiging van de overeenkomst door de dood van één van de partijen en de beëindiging wegens het verdwijnen van het voorwerp (en oorzaak) worden besproken) en ten slotte de “résiliation judiciaire” (waar bepaalde bijzondere wetgeving, naar aanleiding van de wereldoorlogen, wordt aangehaald). 17 dood of de onbekwaamverklaring in principe geen einde aan de overeenkomsten die de overledene, respectievelijk de onbekwaamverklaarde heeft gesloten41. De vraag rijst onmiddellijk of men hier wel voor een opzegging van een overeenkomst staat. Ons inziens is dit niet het geval. Inherent aan de figuur van opzegging is dat één van de partijen het initiatief tot beëindiging moet nemen door een wilsuiting in die zin. De auteurs die deze derde vorm onderscheiden, lijken daarentegen van een (zeker) automatisme uit te gaan42: er zou met andere woorden geen handeling van één van de partijen vereist zijn om de overeenkomst te doen eindigen. Bepaalde auteurs situeren deze beëindigingsvorm van contracten intuitu personae dan ook eerder onder de figuur van het verval43 (infra nr. 82 e.v.). 19. BIJZONDERE OPZEGGINGSGROND? Een andere vraag, en hiermee is men wel degelijk bij de figuur van opzegging aanbeland, is of het intuitu personae karakter van een overeenkomst invloed uitoefent op de mogelijkheid tot opzegging ervan door één van de partijen. Er wordt soms geopperd dat het wegvallen van het noodzakelijke vertrouwen tussen partijen een opzegging rechtvaardigt. Bij de studie van de gronden van opzegging wordt nagegaan of het intuitu personae karakter in voormeld geval een bijzondere opzeggingsgrond doet ontstaan. Enigszins vooruitlopend op de analyse, kan als principe vooropgesteld worden dat het loutere gegeven dat een overeenkomst intuitu personae is gesloten, niet volstaat om het bestaan van een bijzondere opzeggingsgrond te erkennen. Een contract gesloten uit oogmerk van een bepaalde persoon of omwille van bepaalde persoonlijke kwaliteiten heeft eenzelfde verbindende kracht als andere overeenkomsten44 en is aan dezelfde opzeggingsgronden onderworpen. HOOFDSTUK II. TERMINOLOGISCHE BENADERING: BEGIN VAN BEGRIPSONTWARRING Afdeling 1. Keuze voor de term “opzegging” boven eventuele alternatieven 20. OPZEGGING GENIET DE VOORKEUR. De figuur van opzegging wordt in de Belgische rechtsleer en rechtspraak met verschillende termen aangeduid. Men vindt naast de term “(eenzijdige) opzegging” in H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 732-734, nr. 764-765; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 225, nr. 4; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 30-31, nr. 22. Inzake faillissement gelden bijzondere regels die hier niet aan bod komen. 42 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 732, nr. 764 (“Il est évident que sa mort met fin au contrat”). Zie ook: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 254 (“Een ‘intuitu personae’-contract wordt verbroken door een voorval (overlijden, insolvabiliteit, opslorping van vennootschap, …) dat de contractant overkomt ten aanzien van wiens persoon het contract werd aangegaan”); (Frankrijk) F. VALLEUR, L’intuitus Personae dans les contrats, Parijs, Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1938, 272-373, nr. 205 (“Le contrat conclu intuitu personae est dissous de plein droit par la mort …”). Kritisch tegenover deze “derde” vorm van opzegging: S. STIJNS, “De beëindiging van de kredietovereenkomst”, TBH 1996, 158-159, nr. 67; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 262, nr. 6. 43 S. STIJNS, “De beëindiging van de kredietovereenkomst”, TBH 1996, 135, nr. 38; R. VAN RANSBEECK, “Verbreking”, in OBO, versie 2005, 2. 44 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 40, nr. 24. Ook in die zin: P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 263, nr. 7. Frankrijk: P. SIMLER, “L’article 1134 du Code civil et la résiliation unilatérale anticipée des contrats à durée déterminée”, JCP 1971, I 2413, i.h.b. nr. 10-12. 41 18 het bijzonder ook de term “verbreking” terug45. In het proefschrift wordt opzegging verkozen boven verbreking. Deze laatste term blijkt op heden immers niet consequent voor de figuur van opzegging te worden voorbehouden46. Meer nog, de term lijkt geen precieze, juridisch vaststaande betekenis te hebben47. Bovendien laat de term “verbreking” een schijn van onrechtmatigheid doorschemeren48. Minstens kan men stellen dat de term eerder wijst op een plotse of een brutale handeling. In de lijn hiervan stelt een auteur voor om de term “opzegging” als algemene notie te gebruiken en de term “verbreking” voor te behouden voor de opzegging zonder opzeggingstermijn49. Ook de Franse term “rupture” wordt als een meer algemene term gebruikt, waaronder de opzegging maar vaak ook de (buitengerechtelijke) ontbinding wegens wanprestatie wordt begrepen50. De term “opzegging” geniet ook de voorkeur boven de term “herroeping”. Nochtans wordt deze laatste term in verband gebracht met de figuur van opzegging. Zo wendt de wetgever deze term aan in artikel 1134, lid 2, in artikel 2003 en in artikel 2004 B.W., waar het telkens (minstens ook) de opzegging betreft. De term “herroeping” lijkt echter beter te kunnen worden voorbehouden voor andere rechtsfiguren (infra nr. 67 e.v.). 21. AFWIJZING VAN DE TERM “ONTBINDING”. De eigenheid van de figuur van opzegging wordt niet steeds onderkend, wat zich vertaalt in een grote begripsverwarring. In het bijzonder wordt de figuur van opzegging niet steeds voldoende onderscheiden van de figuur van ontbinding wegens wanprestatie. Bij de afbakening van de figuur van opzegging tegenover de andere figuren die de beëindiging van overeenkomsten betreffen, wordt hier dieper op ingegaan. Men kan voorlopig volstaan door erop te wijzen dat de opzegging niet aan een foutmotief is gebonden en slechts gevolgen Bijv.: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 254-255; R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratieen schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in PUC Willy Delva. Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 524, nr. 6. 46 Zie o.m.: Antwerpen 19 februari 1980, RW 1980-81, 1475, noot (waar één van de partijen de term aanwendt, doelend op de ontbinding wegens wanprestatie); L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 14, nr. 6. Vgl. ook: R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 105, nr. 190; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 108, nr. 208 (die de term “verbreking” bij benadeling bespreken). 47 In die zin: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 50, voetnoot 103; R. VAN RANSBEECK, “Verbreking”, in OBO, versie 2005, 1-4. In de rechtspraak: Antwerpen 18 februari 2002, Limb. Rechtsl. 2002, (287), 288 (“ … dat ‘contractbreuk’ geen zuivere juridische term is en dat ook de daarvan afgeleide terminologie van ‘het verbreken van de overeenkomst’ of van ‘het verbroken zijn van de overeenkomst door’ geen zuivere terminologie is”). 48 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 809, nr. 1237; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 612, voetnoot 12. In de zin dat de term “verbreking” te zeer een gewelddadige wijze van een einde stellen aan een overeenkomst, oproept: A. LANNOO, “De ontbinding, de Verbreking en de Herroeping van de Overeenkomsten”, RW 1955-56, k. 1804. 49 L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 14, nr. 6. 50 Luik 23 november 2004, TBH 2005, 962; Arbh. Bergen 10 januari 1985, JTT 1985, 257; G. GATHEM, “L’indemnisation conventionnelle de l’architecte en cas de rupture unilatérale du contrat et la loi interdisant les clauses abusives” (noot onder Raad Orde van Architecten 31 mei 2002), TBBR 2003, 646-647, nr. 2. Frankrijk: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 22, nr. 38 (“… susceptible de renvoyer à la résolution comme à la résiliation”); N.M. SAGUES, La rupture unilatérale des contrats, Parijs, LGDJ, 1937, i.h.b. 2 en 5 (de auteur gebruikt de term “rupture” ook in het kader van overmachtsituaties: Ibid., 108). Zie ook: P. DELEBECQUE, “Le droit de rupture unilatérale du contrat: genèse et nature”, Droit & Patrimoine 2004, afl. 126, 56-57; S. VALORY, La potestativité, 1999, 51, nr. 55 (die onder de term “droit de rupture unilatérale” zowel de “droits de résiliation” als de “droits de rétractation” groepeert) en 168, nr. 281 (waar de term “rupture” in het kader van een ontbinding wegens wanprestatie wordt aangewend). Ten slotte lijkt ook de term “rompre” als vrij algemene term te worden gebruikt. 45 19 sorteert voor de toekomst, waardoor zij zich onderscheidt van een ontbinding wegens wanprestatie. Deze laatste figuur betreft essentieel een sanctie wegens een contractuele tekortkoming en werkt in beginsel ex tunc. Gelet op de onmiskenbare verschilpunten tussen de figuur van opzegging en de figuur van ontbinding wegens wanprestatie, verdient het in ieder geval aanbeveling de term “ontbinding” niet in de betekenis van opzegging te gebruiken. Beide figuren verdienen het om terminologisch van elkaar te worden onderscheiden. Afdeling 2. Het probleem van de terminologische onvastheid overschrijdt de taal- en landsgrenzen 22. DE TERM “OPZEGGING” IN NEDERLAND. Het probleem beperkt zich niet tot (Nederlandstalig) België, maar overschrijdt de taal- en landsgrenzen. Ook in Nederland, waar de term “opzegging” wordt weerhouden, laat het probleem van een onnauwkeurige terminologie en een moeilijke begripsafbakening zich voelen. STRIJBOS wees reeds op het inconsequente woordgebruik dienaangaande van de wetgever51. Ook VAN DUNNÉ legt recenter de vinger op de wonde, waar hij aangeeft dat opzegging en ontbinding door elkaar worden gebruikt, ook in processtukken en contracten, kennelijk zonder oog voor het onderscheid tussen beide figuren52. 23. DE TERM “RÉSILIATION” IN (FRANSTALIG) BELGIË EN FRANKRIJK. De term “résiliation”, die als de tegenhanger van de term “opzegging” wordt gebruikt, is allerminst eenduidig. Tekenend is de opmerking van de Franse auteur ARIBI: “Il est dès lors remarquable que de toutes les notions du droit privé, la résiliation est sans doute la plus incertaine et la plus ambiguë”53. Deze vaststelling is uiteraard niet onbelangrijk in een studie over de opzegging. Bij de analyse van rechtsleer en rechtspraak die het over “résiliation” heeft, moet steeds worden nagegaan of de betrokken auteur of het betrokken rechtscollege het wel over de opzegging heeft, dan wel een andere beëindigingsfiguur behandelt. Hoewel de term “résiliation” inderdaad wordt aangewend als tegenhanger van de term “opzegging” 54, wordt dit begrip in de rechtspraak55, maar ook door de contract- of procespartijen56 en zelfs door de J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 15 en 134-135. Zie ook: G.J.P. DE VRIES, “ ‘Opzegging’ en ‘ontbinding’ wegens wanprestatie van (duur)overeenkomsten in het zicht van het NBW: begripsverwarring”, WPNR 1987/5811, 5-8. 52 J.M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823. Zie ook: C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 1999, 88-89. 53 I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 9, nr. 2. 54 O.m.: Cass. 9 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 671, Pas. 1973, 640; Brussel 18 januari 2007, JT 2007, 358; Kh. Dinant 3 maart 2006, TBH 2008, 65, noot A.-P. ANDRE-DUMONT; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 96-97, nr. 5; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 45, nr. 14. Ook oudere doctrine gebruikt de term “résiliation” in die zin: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 726, nr. 759 e.v.; (Frankrijk) G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.2, 1957, 188, nr. 483. Gebruiken de term “résiliation” in Frankrijk recenter, minstens ook, in het kader van een eenzijdige beëindiging die niet of niet noodzakelijk een wanprestatie sanctioneert: G. AUZERO, “La validité des clauses de rupture anticipée dans les contrats de travail à durée déterminée”, Dr.soc. 2001, 18; A. CERMOLACCE, “Durée”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 2006, nr. 187; C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 93-94, nr. 93 (maakt een duidelijk onderscheid tussen “un droit de résiliation” die toelaat dat een partij zich uit de contractband bevrijdt en “un droit de résolution” (of een “clause résolutoire”) die een sanctie wegens wanprestatie inhoudt); C. CORGASBERNARD, “La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée en droit français”, in Droit des contrats France, Belgique 2, 2006, 181-182, nr. 2-4 (geeft aan dat het in se niet verkeerd is de term bijv. ook te gebruiken 51 20 wetgever57 soms gebruikt om een ontbinding wegens wanprestatie aan te duiden. Deze terminologische benadering wordt wel door bepaalde auteurs bekritiseerd58. Nochtans hanteert men ook in de doctrine de term “résiliation” dikwijls (minstens mede) voor de wijze van beëindiging op grond van fout, in het bijzonder wanneer deze geen terugwerkende kracht krijgt. Deze vaststelling gaat op voor de Franse rechtsleer59, maar ook in het Belgische recht vindt men de term “résiliation” in die zin aangewend, terug60. De term “résiliation” krijgt soms zelfs een nog ruimere draagwijdte. Zo wordt voor een gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie zonder retroactieve werking); M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, Parijs, PUF, 2004, 514, nr. 190; J. ROCHFELD, “Les droits potestatifs accordés par le contrat”, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, Parijs, LGDJ, 2001, 753-754, nr. 8 (maakt een onderscheid tussen de beëindigingsbevoegdheid gelinkt aan een foutmotief en deze buiten de idee van sanctionering om); S. VALORY, La potestativité, 1999, 51-52, nr. 55. 55 Bijv.: Brussel 23 juni 2004, T.Aann. 2004, 309 (“A bon droit le premier juge a conclu que … leurs fautes respectives entraînant la résiliation du contrat d’entreprise à leurs torts réciproques”); Rb. Brussel 9 februari 1995, Ing.Cons. 1995, 101 (“Ordonne la résiliation du contrat d’édition intervenu entre parties … aux torts et griefs de la défenderesse”). Vgl. ook het Franstalige “hoedje” en de “koptekst” (“résiliation”) met de Nederlandstalige versie (“ontbinding”) boven de publicatie van Rb. Hasselt 21 oktober 2002, TBH 2004, 232. Frankrijk: Cass.fr.civ. 5 november 1923, verkort weergegeven in: N.M. SAGUES, La rupture unilatérale des contrats, Parijs, LGDJ, 1937, 146-147; Cass.fr.com 7 maart 1984, JCP.G. 1985, II 20407, noot P. DELEBECQUE; Cass.fr.civ. 30 april 2003, Bull.civ. III, nr. 87, RDC 2004, 365, noot J.-B. SEUBE, RTDciv. 2003, 501, noot J. MESTRE en B. FAGES. 56 Zie bijv. de clausule weergegeven in: Luik 15 februari 2008, JLMB 2008, 1191. Het hof verbetert de gebruikte terminologie: “ … demander la résiliation judiciaire, en réalité c’est de résolution judiciaire dont il s’agit, du contrat”. 57 Zie bijv. artikel 1760 B.W. (“En cas de résiliation par la faute du locataire”) en rechtzetting door: Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 324, nr. 550. Zie verder: P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 261-262, nr. 6 en de aldaar aangehaalde voorbeelden. 58 P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 261-262, nr. 6 (“La majorité des auteurs écarte, à l’heure actuelle, cette acception: la dissolution d’un contrat synallagmatique pour faute grave se nomme toujours ‘résolution’, qu’elle opère ex tunc ou seulement ex nunc”). Voor een kritische weergave van de terminologische onduidelijkheden: M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Diegem, Kluwer, 1999, 115, nr. 161; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 87, nr. 16 en voetnoot 6 aldaar; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 96-97, nr. 5. Frankrijk: S. GAC-PECH, “Rompre son contrat”, RTDciv. 2005, 224. 59 O.m.: Y. BUFFELAN-LANORE, Droit civil, Parijs, Dalloz, 2006, 35, nr. 72; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, Parijs, PUF, 2000, 343, nr. 187 (“On réserve le nom de résiliation à cette résolution non rétroactive …”); C. CORGAS-BERNARD, “La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée en droit français”, in Droit des contrats France, Belgique 2, 2006, 181-182, nr. 2-3; G. CORNU, Vocabulaire juridique, Parijs, PUF, 2007, 819 (de in dit woordenboek vermelde definitie van “résiliation”, die een dubbele betekenis voorstaat, wordt instemmend onthaald door: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 18-19, nr. 13-14); P. DELEBECQUE, “La résiliation unilatérale d’un contrat à durée déterminée” (noot onder Cass.fr.civ. 13 oktober 1998), D. 1999, somm. 115; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, Parijs, PUF, 2004, 514, nr. 190; S. LE GAC-PECH, “Rompre son contrat”, RTDciv. 2005, 224; J. ROCHFELD, “Les modes temporels d’exécution du contrat”, RDC 2004, 47, nr. 12 (de auteur is zelf meer te vinden voor de term “résolution temporelle partielle” voor een niet-retroactieve ontbinding wegens wanprestatie); D. TALLON, “Les remèdes, le droit français”, in Le contrat aujourd’hui, 1987, 278, nr. 19; S. VALORY, La potestativité, 1999, 169, nr. 281 en 254-255, nr. 416. Zie ook: G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.2, 1957, 35, nr. 80 (“La nullité et la résolution ne peuvent donc opérer avec effet rétroactif et se réduisent à une résiliation opérant pour l’avenir”) en vgl. 188, nr. 480 (waar de auteurs waarschuwen voor verwarring: “il ne faut pas confondre la résiliation avec la résolution qui est imposée par le jeu d’une condition ou par l’inexécution fautive du contrat”). 60 I. MOREAU-MARGREVE, noot onder Kh. Luik 2 januari 1967, JT 1968, 241-242; M.-A. FLAMME en P. FLAMME, Le droit des constructeurs, Brussel, Tijdschrift voor aannemingsrecht, 1984, 373, nr. 404 (onder de titel “résolution judiciaire” wordt gesteld dat het slachtoffer van wanprestaties overeenkomstig artikel 1184 B.W. kan kiezen tussen “la résolution ou la résiliation de ce contrat, suivant que celui-ci est instantané ou successif, et l’exécution forcée …”); M. FONTAINE, “La rétroactivité de la résolution des contrats pour inexécution fautive” (noot onder Cass. 8 oktober 1987), RCJB 1990, 383, nr. 3 en voetnoot 2 aldaar (de auteur is zelf enigszins voorzichtiger); J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, 21 in artikel 1722 B.W. bepaald: “Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit …”61. Van een opzegging is in deze bepaling geen sprake. Bepaalde rechtsleer stelt dan weer een alternatieve inhoud voor, waarbij het ontbreken van rechterlijke tussenkomst bepalend zou zijn: “Le terme de résiliation serait plus efficacement utilisé en le réservant à un mode d’extinction du contrat singulier et distinct de la résolution. Puisque le terme de résolution est réservé à la sanction prononcée judiciairement, il conviendrait de n’évoquer la résiliation qu’en cas d’anéantissement du contrat hors le juge”62 Afdeling 3. Een pleidooi voor een duidelijke terminologie 24. EEN GOED BEGRIP DOOR EEN CORRECTE TERMINOLOGIE. Onze voorkeur gaat uit naar de term “opzegging”. Maar welke term men ook weerhoudt, het is ons inziens aangewezen één juridische term voor te behouden voor één rechtsfiguur. De figuur van opzegging verdient het met een eigen term te worden aangeduid. Ook wanneer men in se niet tegen het gebruik van bijvoorbeeld de term “résiliation” in de betekenis van een niet-retroagerende ontbinding wegens wanprestatie kan zijn, dringt een terminologische precisie zich op. De opzegging moet van andere beëindigingsfiguren worden onderscheiden, in het bijzonder ook van de ontbinding wegens wanprestatie, zelfs wanneer deze gebeurlijk niet retroageert. Dit vertaalt zich ons inziens het beste in een eenduidige terminologie. De grondslag van de beëindiging wordt best in verschillende begrippen weergegeven, eerder dan de gevolgen die de beëindiging mogelijk heeft (de niet-retroactieve werking is voor de ontbinding wegens wanprestatie de uitzondering). Een correct woordgebruik zal ongetwijfeld bijdragen tot een beter begrip van en minder verwarring over de verschillende figuren die de beëindiging van de overeenkomsten betreffen63. Men dient echter evenmin te vervallen in een overdreven formalisme. Men wenst uiteraard geen situatie waarin een procespartij de zaak zou verliezen alleen omdat de verkeerde term op de -voor het overige- correcte en duidelijke vordering werd gekleefd64. Dat men niet in het andere uiterste wenst te vervallen, neemt niet weg dat het aangewezen is een eenduidige term voor te behouden voor elke beëindigingsfiguur en deze consequent te gebruiken. Afdeling 4. De aangenomen term “opzegging” kan verschillende ladingen dekken 25. OPZEGGING EN OPZEG(GING) IS TWEE. Er wordt geopteerd voor de term “opzegging” om de in huidig proefschrift bestudeerde figuur aan te duiden. Onder de noemer “opzegging” wordt begrepen, Bruylant, 1988, 413, nr. 538.2 (gebruiken de term “résiliation”, hoewel het over een beëindiging wegens fout gaat). 61 Ook: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 109, nr. 112 (“résiliation” wordt er in verband gebracht met de risicoleer). Zie ook voor een ruime draagwijdte: L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 186, nr. 364 en 202, nr. 391 e.v. (voor alle wijzen van ex nunc tenietgaan van geldig tot stand gekomen overeenkomsten) 62 S. AMRANI-MEKKI, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée”, Défrenois 2003, 370, nr. 2. 63 Ook: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 723, nr. 752 en 728, nr. 760. 64 Zie ook: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 723, nr. 752; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 16-17, nr. 7. 22 een beëindiging voor de toekomst door een eenzijdige wilsuiting van een geldig tot stand gekomen overeenkomst, onafhankelijk van een foutmotief (infra nr. 28, voor een werkdefinitie). Het past erop te wijzen dat de term “opzegging” (of de gelijkaardige term “opzeg”)65 nog steeds verwarring kan scheppen, niettegenstaande de reeds gemaakte terminologische verfijning. Men kan immers, voor wat de overeenkomst van bepaalde duur betreft, twee (enigszins) verschillende situaties onder de term “opzegging” brengen. Vooreerst kan het gaan om een vroegtijdige eenzijdige beëindiging van de overeenkomst van bepaalde duur, maar het kan ook gaan om een eenzijdige wilsuiting waardoor een overeenkomst van bepaalde duur op de vervaldag een einde neemt. 26. VROEGTIJDIGE BEËINDIGING VS. VERMIJDEN VAN VOORTZETTING. Een opzegging kan in een overeenkomst van bepaalde duur inderdaad inhouden dat vroegtijdig, vóór de voorziene vervaldag, een einde komt aan de overeenkomst. Men denkt aan een overeenkomst gesloten voor een periode van drie jaar, die door één van de partijen na één jaar wordt opgezegd krachtens een contractuele bevoegdheid hiertoe. Maar de term kan ook een andere betekenis hebben. In heel wat overeenkomsten van bepaalde duur is contractueel bepaald dat de overeenkomst na de vervaldag wordt voortgezet, behoudens een andersluidende wilsuiting van één van de contractpartijen op een bepaald ogenblik vóór de vervaldag. Een illustratie zijn abonnementscontracten, die bijvoorbeeld gelden voor de duur van één jaar, stilzwijgend voortzetbaar voor telkens een nieuwe periode van één jaar. Welnu, voormelde wilsuiting wordt vaak met de term “opzegging” (of “opzeg”) aangeduid. Ook de wetgever wendt de term “opzegging” in een dergelijke zin aan in de Woninghuurwet. Hoewel de woninghuurovereenkomsten veelal een duur van negen jaar kennen66, eindigt de contractuele relatie niet automatisch na negen jaar, maar moet één van de partijen haar wil hiertoe uiten. De wetgever heeft het in dit verband over “een opzegging betekenen” ten minste zes maanden voor de vervaldag (artikel 3, §1, lid 2 Woninghuurwet). Hoewel deze terminologie niet ipso facto verkeerd is -het gaat om een eenzijdige wilsuiting die tot het einde van de contractuele relatie leidt67- schept deze onduidelijkheid. Door de eenzijdige wilsuiting wordt de overeenkomst van bepaalde duur immers niet vroegtijdig -vóór de vervaldag- beëindigd. Deze wilsuiting betekent de bevestiging van het einde van de overeenkomst op haar vervaldag en brengt enkel teweeg dat de contractuele relatie68 daadwerkelijk een einde neemt op de voorziene vervaldag. Het doel is derhalve de voortzetting van de overeenkomst te verhinderen en de “normale” werking verbonden aan het bereiken van de vervaldag in een overeenkomst van bepaalde duur opnieuw haar werk te laten doen69. Men vindt ook de term “opzeg” terug, doorgaans als synoniem voor “opzegging”. De term “opzeg” wordt echter soms aangewend voor de aanduiding van de kennisgeving van de opzeggingsbeslissing. De terminologie is in het algemeen onvast. Er dient derhalve steeds te worden nagegaan wat met de term wordt bedoeld. 66 Overeenkomstig artikel 3, §1 van de Woninghuurwet wordt elke woninghuurovereenkomst geacht te zijn aangegaan voor een duur van negen jaar. In de paragrafen 6, 7 en 8 van artikel 3 vindt men de uitzonderingen op deze duur van negen jaar (infra nr. 367). 67 Zie: G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990, 343-344. 68 Er wordt bewust gesproken over een contractuele relatie en niet over een contract. Immers, in geval de voortzetting op een vernieuwing neerkomt, eindigt de “eerste” overeenkomst in beginsel wel degelijk op de vervaldag, waarna een nieuwe overeenkomst ontstaat. De niet-opzegging verhindert derhalve niet dat de vervaldag het einde betekent van deze “eerste” overeenkomst. Bij een verlenging eindigt de oorspronkelijke overeenkomst niet in geval van niet-opzegging. Over verlenging en vernieuwing: infra nr. 554 e.v. 69 Ook in die zin: P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 263, nr. 8. Beide types van “opzegging” zijn niet noodzakelijk volledig aan hetzelfde regime onderworpen. Zo is een rechtsmisbruikcontrole op het eerste gezicht minder evident bij een opzegging die enkel op een niet-vernieuwing van de overeenkomst van bepaalde duur neerkomt. Deze beslissing kan in belangrijke mate onder de vrijheid tot contracteren of nietcontracteren vallen. Zie over deze problematiek (Frankrijk): B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973, 277, II-121 e.v. 65 23 In huidig proefschrift wordt de “opzegging” in de regel in de eerste betekenis gebruikt (en onderzocht), d.i. in de zin van een vroegtijdige beëindiging van overeenkomsten van bepaalde duur of in de zin van de eenzijdige beëindiging van overeenkomsten van onbepaalde duur voor de toekomst70. 70 Bij gebrek aan een vervaldag in een overeenkomst van onbepaalde duur kan men uiteraard niet spreken van een vroegtijdige beëindiging. 24 DEEL II. DE OPZEGGING VAN WEDERKERIGE OVEREENKOMSTEN: EEN WERKDEFINITIE HOOFDSTUK I. EEN WERKDEFINITIE KAN WORDEN GEFORMULEERD 27. OMSCHRIJVING IN DOCTRINE EN RECHTSPRAAK. Volgens DE PAGE is er sprake van résiliation van een contract “lorsque les parties défont elles-mêmes le contrat qu’elles avaient fait. Elles y mettent fin, parce qu’elles estiment que le contrat est devenu inutile ou sans intérêt”71. Deze omschrijving toont reeds gedeeltelijk aan waar het bij opzegging om gaat, maar het eenzijdige karakter van de opzegging en de werking voor de toekomst wordt niet belicht. DELAHAYE definieert de opzegging als “un acte réceptice par lequel une partie défait pour le futur la convention qui l’oblige pour des raisons de sa propre convenance”72. Deze omschrijving is vrij volledig en zij kan tot inspiratie dienen. Enig minpunt is dat de omschrijving zou kunnen doen besluiten dat de opzeggingsbevoegdheid niet aan welbepaalde redenen kan worden gekoppeld. In de rechtspraak vindt men een vermeldenswaardige omschrijving van een contractuele opzeggingsbevoegdheid, waarin dit laatste aspect wel wordt verwerkt: “De conventioneel bedongen eenzijdige opzeggingsbevoegdheid verleent aan een contractpartij of aan beide partijen, de bevoegdheid om het contract op eenzijdige wilsverklaring te beëindigen, hetzij bij het intreden van een contractueel bepaalde gebeurtenis of om een bepaalde reden, los van de niet-nakoming van een der contractuele verbintenissen73, hetzij om welk motief ook dat niet opgegeven hoeft te worden”74. Wat naar voor treedt bij de voormelde omschrijvingen, is het kenmerk dat de opzegging niet dient te zijn ingegeven door een foutmotief. Een partij zegt op om diverse redenen, veelal redenen die haar eigen zijn. Er dient wel gepreciseerd te worden dat de opzeggingsbevoegdheid ook aan welbepaalde redenen -los van een foutmotief- kàn worden gekoppeld. Het is belangrijk van meet af aan te benadrukken dat opzegging geen figuur is die beoogt een gedraging van de wederpartij te sanctioneren75. Dat de figuur van opzegging in beginsel los staat van een foutmotief vindt men ook in Nederland terug. Bij HOFMANN-ABAS leest men: “… dat opzegging … pas aan de orde komt, als er van wanprestatie van de opgezegde partij geen sprake is”76. 71 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 726-727, nr. 759. T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 226, nr. 6. Zie ook eerder (iets minder gedetailleerd): T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 12-13, nr. 3. Neemt deze vroegere definitie over: C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 105, nr. 59. 73 Neemt dit element, het ontbreken van een foutmotief, ook op in de omschrijving van opzegging: C. CORGASBERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 13, nr. 7. 74 Vz.Kh. Kortrijk 26 mei 1997, RW 1997-98, 617. 75 Zie bijv. ook: Gent 22 november 2000, T.Gez. 2001-2002, 24, noot R. VAN GOETHEM en F. DEWALLENS, waar het onderscheid wordt gemaakt tussen een afzetting en een opzegging van een arts door het ziekenhuis. Het hof overweegt: “De term ‘opzegging’ dekt een andere lading dat de term ‘afzetting’, omdat opzegging geen ‘maatregel’ of ‘sanctie’ impliceert, maar slechts een overeengekomen, en wettelijke wijze is om een einde te maken aan de overeenkomst.” 76 L.C. HOFMANN, bewerkt door P. ABAS, Het Nederlands verbintenissenrecht. De algemene leer van de verbintenissen, Groningen, W.E.J. Tjeenk Willink, 1977, 248. Ook in de zin dat de figuur los staat van een wanprestatie: J.M. VAN DUNNE, Verbintenissrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823. 72 25 Om tot een werkdefinitie van opzegging te komen, wordt uitgegaan van de begripsomschrijving die men bij STIJNS terugvindt. De opzegging wordt omschreven als “de rechtshandeling, door eenzijdige wilsverklaring van één partij of door de wilsovereenstemming van alle partijen, waarmee voor de toekomst een einde wordt gemaakt aan de overeenkomst die partijen hadden afgesloten”77. De aantrekkelijkheid van deze omschrijving ligt in de explicitering dat het gaat om een beëindigen voor de toekomst en dat het (ook) een rechtshandeling door eenzijdige wilsverklaring betreft. De door STIJNS weergegeven begripsomschrijving behelst echter zowel de “eenzijdige” opzegging als de beëindiging met wederzijdse toestemming. De klemtoon in huidig proefschrift ligt op de figuur van de opzegging door eenzijdige wilsuiting. In de door ons gehanteerde werkdefinitie wordt dan ook geen rekening gehouden met de beëindiging door de wilsovereenstemming van alle partijen. 28. WERKDEFINITIE. Om de eigenheid van de opzegging te benadrukken, wordt van bij het begin in de werkdefinitie opgenomen dat de opzegging in wezen los staat van de idee van sanctionering van contractuele tekortkomingen van de wederpartij. De werkdefinitie van opzegging luidt dan: “de rechtshandeling door eenzijdige wilsverklaring van één partij, waarmee, los van elk sanctieoogmerk, voor de toekomst een einde wordt gemaakt aan de overeenkomst die partijen hadden gesloten”. HOOFDSTUK II. DE OPZEGGING ALS WIJZE VAN TENIETGAAN VAN OVEREENKOMSTEN 29. OPZEGGING EN OVEREENKOMST. De opzegging wordt voorgesteld als een wijze van tenietgaan van overeenkomsten en niet in de eerste plaats van verbintenissen78. Op dit onderscheid komen wij terug (infra nr. 34). In huidig proefschrift wordt de opzegging verder eveneens als beëindigingswijze van de overeenkomst benaderd. In bepaalde doctrine wordt een benadering op het niveau van de verbintenissen verdedigd79. Ook in deze laatste benadering wordt aangenomen dat de opzegging in beginsel een einde moet maken aan alle verbintenissen die uit de oorspronkelijke rechtshandeling zijn ontstaan. Men kan dus in beginsel niet slechts één verbintenis of enkele verbintenissen opzeggen 80. 77 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 51, nr. 18. Neemt deze definitie over: R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 208. 78 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 723-725, nr. 753 en 756; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 44-45, nr. 13-14; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 253 juncto 254-255; P. WERY, “Le contrat: sa modification, sa transmission, sa suspension et son extinction”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 31bis, 32. Frankrijk: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 128, nr. 210 en verder 128-130, nr. 211-214; A. COLIN en H. CAPITANT, bewerkt door L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil, t.2, Obligations, Théorie générale, Droits réels principaux, Parijs, Dalloz, 1959, 566, nr. 1012. Zie over deze problematiek ook de uitgebreide analyse van: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 104-105, nr. 108 en verder 456, nr. 345 e.v. 79 O.m.: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 801-802, nr. 620-621 (voor wat betreft de mutuus dissensus) en 806, nr. 624 e.v. (inzake de opzegging) en verder 733-734, nr. 579 (voor ontbinding). Frankrijk: I. PETEL, Les durées d’efficacité du contrat, 1984, 338-339, nr. 319-320 (“La résiliation unilatérale n’éteint pas un contrat, mais des obligations. … Elle n’est pas pour autant un mécanisme extinctif du contrat”) en 364, nr. 338. 80 L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 806, nr. 624. Dit zou het onderliggende evenwicht tussen de verbintenissen uiteraard te veel miskennen. Zie ook in de zin dat in geen geval een geïsoleerde verbintenis kan worden aangetast door opzegging (Frankrijk): O. MILHAC, La notion de condition dans les contrats à titre onéreux, Parijs, LGDJ, 2001, 229, nr. 616 (“C’est pourquoi le droit de résiliation unilatérale ne peut viser que des obligations réciproques. Ce droit de résiliation vise la destruction du rapport contractuel en non de simples obligations isolées”) en 231-232, nr. 623-624. 26 30. BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST EX NUNC. De opzegging, die voor de toekomst werkt, brengt met zich mee dat de contractpartijen in principe niet verder moeten presteren. Verbintenissen die reeds zijn nagekomen, worden door de opzegging in beginsel niet in vraag gesteld. De opzegging werkt niet voor het verleden, zodat de gevolgen die de overeenkomst in het verleden heeft tot stand gebracht, door de opzegging niet worden aangetast. Het is niet zo dat de overeenkomst na de opzegging (of na het ogenblik waarop de opzegging werking sorteert in geval een opzeggingstermijn wordt nageleefd) volledig uit het juridische geheugen wordt gewist81. 31. DE WERKELIJKHEID IS VAAK COMPLEX. De opzegging van een overeenkomst leidt niet per definitie tot het einde van alle verbintenissen die teruggevoerd kunnen worden tot de overeenkomst waaraan een einde is gesteld. Het volstaat te denken aan de zgn. postcontractuele verbintenissen om in te zien dat de opzegging van de overeenkomst niet leidt tot het “uitdoven” van alle verbintenissen verbonden met de opgezegde overeenkomst82. Dat de opzegging voor de toekomst een einde stelt aan de overeenkomst, betekent uiteraard ook niet dat verbintenissen die reeds opeisbaar zijn, maar nog niet (helemaal) werden uitgevoerd, niet meer moeten worden nagekomen83. Men kan verwijzen naar de interessante invalshoek die men vindt bij: P. ANCEL, “Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat”, RTDciv. 1999, 771-810, i.h.b. 801-802, nr. 44-45. 82 Zie over deze postcontractuele verplichtingen ook: L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in Contractuele clausules, 2006, 291-333. Frankrijk: A. ETIENNEY, La durée de la prestation, 2008, 82-83, nr. 121-123; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, Parijs, PUF, 2004, 518-520, nr. 191; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 460-461, nr. 348. 83 Zie ook het onderscheid gemaakt tussen “extinction du rapport d’obligation” en “extinction du seul rapport contractuel” door: M. BEHAR-TOUCHAIS, “Extinction du contrat - Les causes” , Jur.Cl. ContratsDistribution, i.h.b. nr. 3-5. 81 27 28 DEEL III. DE AFBAKENING VAN DE FIGUUR VAN OPZEGGING TEN AANZIEN VAN ANDERE WIJZEN VAN BEËINDIGING VAN OVEREENKOMSTEN 32. VERDERE AFBAKENING DRINGT ZICH OP. De opzegging werd in deel I al afgezet ten aanzien van de mutuus dissensus en het tenietgaan van de overeenkomst intuitu personae gesloten in geval van overlijden, faillissement of onbekwaamverklaring. Ook de verfijning van de terminologie heeft in bepaalde mate toegelaten de opzegging als figuur te begrenzen. De voorgaande bespreking volstaat evenwel niet om tot een duidelijke afbakening van het onderzoeksdomein te komen. De terminologische onnauwkeurigheid wordt sterk beïnvloed door de begripsverwarring die de diverse eenzijdige beëindigingsfiguren treft84. Deze begripsverwarring blijkt bijvoorbeeld in volgende overweging: “dat appellante geenszins haar recht inroept de overeenkomst eenzijdig op te zeggen mits geven van een opzegtermijn, doch uitsluitend voorhoudt dat zij het recht had de overeenkomst op staande voet te beëindigen op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding; dat waar appellante voorhoudt dat zij ‘door het inroepen van een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde, gebruik maakt van haar wettelijk voorzien recht de concessie eenzijdig te beëindigen’, appellante duidelijk niet bedoelt dat zij gebruik maakt van haar recht een overeenkomst van onbepaalde duur op te zeggen, doch wel bedoelt dat zij de ontbindende voorwaarde inroept bedoeld in artikel 1183 B.W.”85. De figuur van opzegging zal dan ook op een ruimere schaal moeten worden afgebakend ten aanzien van andere wijzen van beëindiging van overeenkomsten. 33. LACUNE IN HET B.W. De wetgever heeft nagelaten een algemene bepaling in het Burgerlijk Wetboek op te nemen inzake de beëindiging van overeenkomsten anders dan door uitvoering van de verbintenissen86. DE PAGE heeft een aanzet gegeven tot een algemene theorie inzake de dissolution (hierna “tenietgaan”) van overeenkomsten87. Met deze generieke term doelt hij op de factoren die op een gegeven ogenblik een einde kunnen maken aan het contract, anders dan “par voie normale” 88. Een 84 Over deze begripsverwarring, o.m.: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 721-723, nr. 752; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 85, nr. 7; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 10, nr. 1. Frankrijk: H. en L. MAZEAUD, J. MAZEAUD en F. CHABAS, Leçons de droit civil, t.2/1, Obligations, théorie générale, Parijs, Montchrestien, 1991, 856, nr. 723. Voorbeelden van begripsverwarring en onnauwkeurig woordgebruik in (of uit) de rechtspraak: Antwerpen 19 februari 1980, RW 1980-81, 1475, noot (het hof stelt vast dat, hoewel appellant de “verbreking” vordert, en geïntimeerde hierbij artikelen aanhaalt die de “vernietiging” betreffen, het eigenlijk om een “ontbinding” gaat). Zie ook de analyse van de door partijen en het hof van beroep (in het arrest: Kortged. Brussel 11 december 2001) gebruikte terminologie: O. STEVENS, “De kortgedingrechter …”, Bank.Fin.R. 2002, 295, nr. 21. 85 Brussel 2 februari 1988, Distributierecht 1994, 181, TBH 1990, 671, noot P. KILESTE. 86 Er zijn wel wettelijke bepalingen die de beëindiging van bepaalde overeenkomsten betreffen. Vermeldt o.m. de artikelen 1638, 1658 e.v., 1722, 1737, 1794, 1795, 1944, 2003 e.v. B.W.: P. WERY, “Le contrat: sa modification, sa transmission, sa suspension et son extinction”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 31bis, 39-40. 87 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 721 e.v. Eerder in Frankrijk: M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, Parijs, LGDJ, 1926, 451, nr. 1270 e.v.; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Sirey, 1933, 171 e.v. 88 Zie voor de term “dissolution” ook: P. JADOUL, “La liquidation de la situation contractuelle”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 214-215; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1988, 33, nr. 144 e.v.; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 9-10, nr. 1 en 15, nr. 6. Zie verder: R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 95 (“Dit abnormale verdwijnen is, wat ik hier bedoel met het woord ‘tenietgaan’”). Zie en vgl.: A. LANNOO, “De ontbinding, de Verbreking en de Herroeping van de Overeenkomsten”, RW 1955-56, k. 1802. De auteur behoudt de termen “tenietgaan (la dissolution)” voor voor 29 overeenkomst eindigt op een normale wijze wanneer de vervaldag aantreedt of wanneer de verbintenissen werden uitgevoerd en het doel van de overeenkomst derhalve is bereikt89. 34. WIJZEN VAN TENIETGAAN VAN OVEREENKOMSTEN. De opzegging wordt door ons beschouwd als een wijze van tenietgaan van overeenkomsten. Door de opzegging gaat het contract, als bron van verbintenissen, teniet. Het tenietgaan van overeenkomsten op grond van een wijze van tenietgaan eigen aan overeenkomsten, dient te worden onderscheiden van de uitdoving van één of meerdere (contractuele) verbintenissen90. De uitdoving van (bepaalde) verbintenissen doet de overeenkomst zelf, als bron van verbintenissen91, niet noodzakelijk verdwijnen. Men maakt dit onderscheid niet steeds consequent. Getuige hiervan artikel 1234 B.W., waar de wetgever beide mengt door naast gronden van “tenietgaan van de verbintenissen” ook de nietigverklaring of vernietiging te vermelden. In de doctrine blijkt men evenmin steeds duidelijk de begrippen “verbintenis” en “overeenkomst” uit elkaar te houden92. Het onderscheid is niet steeds eenvoudig te maken. Zo kan het contract verdwijnen als gevolg van het uitdoven van alle verbintenissen die eruit voortgesproten zijn93. Het tenietgaan wegens overmacht en het tenietgaan wegens verval kunnen zowel één of meerdere verbintenissen als overeenkomsten (in hun geheel) treffen94. Er bestaat overigens kritiek op de hiervoor weergegeven voorstelling van zaken: zoals gezegd, wenst bepaalde rechtsleer de opzegging eerder op het niveau van de verbintenissen te bespreken (supra nr. 29). Bovendien moet men vaststellen dat ook de wijzen van tenietgaan van overeenkomsten niet verhinderen dat bepaalde verbintenissen het tenietgaan als het ware overleven. Men denke hierbij vooral aan de reeds vernoemde problematiek van de postcontractuele verbintenissen. Zo kan bijvoorbeeld een niet-concurrentiebeding of een geheimhoudingsclausule werking sorteren, niettegenstaande de overeenkomst is opgezegd. Men blijkt enige moeite te hebben met het verklaren van de overleving van deze verbintenissen, indien men aanneemt dat de overeenkomst als bron van verbintenissen is tenietgegaan95-96. “de verschillende wijzen van tenietgaan van de overeenkomsten wegens oorzaken die nog niet bestonden ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst”. 89 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 721, nr. 752; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 1314, nr. 3-5. 90 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 723-724, nr. 753; R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 207; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 43, nr. 13. Ook: L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 15, nr. 6. 91 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 723, nr. 753; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 43, nr. 13. Zie de genuanceerde analyse (Frankrijk): P. ANCEL, “Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat”, RTDciv. 1999, 771-810 (een overeenkomst is niet (steeds) enkel een bron van verbintenissen). 92 Zie ook: M.E. STORME, “Het contractsbegrip op dieet?”, TPR 2008, 305, nr. 1. 93 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 43, nr. 13. 94 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 26-28, nr. 5-6. 95 Zie hierover in het kader van het onderzoek naar het voorwerp van de ontbinding: J. DE CONINCK, De voorwaarde in het contractenrecht, Brugge, die Keure, 2007, 271-272, nr. 221 (wijst er ook op dat de vraag naar het behoud van bepaalde clausules of verbintenissen niettegenstaande de ontbinding van de overeenkomst geen uitstaans heeft met de al dan niet terugwerkende kracht van deze ontbinding). Zie ook: C. DELFORGE, “Le contrat d’outsourcing aspects liés à la durée et au caractère intégratif”, in M. FONTAINE, D. PHILIPPE en C. DELFORGE, Les aspects juridiques de l’‘outsourcing”, Brussel, Bruylant, 2002, 68, nr 37 (waar de auteur het heeft over de “durée de l’efficacité”). Benadert het probleem voor Frankrijk: M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, Parijs, PUF, 2004, 518-520, nr. 191. En voor Duitsland: K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, München, Beck, 1987, 30-31 en 274. 30 DE PAGE aanvaardt de volgende wijzen van tenietgaan van overeenkomsten: naast de opzegging (“résiliation”) onderscheidt hij de ontbinding (“résolution”), de herroeping (“révocation”), de vernietiging (“rescision”), de risicoleer bij wederkerige contracten (“théorie des risques”) en de nietigheid (“nullité”)97. STIJNS voegt daar het verval (“caducité”) aan toe98 en onderscheidt ook de ontbinding wegens wanprestatie van de ontbinding krachtens een ontbindende voorwaarde99. Deze verschillende figuren hebben allen hun eigen toepassingsvoorwaarden en gevolgen en moeten dan ook worden onderscheiden. De wijzen van tenietgaan van overeenkomsten worden hierna opgedeeld in twee categorieën. Vooreerst komen de beëindigingswijzen aan bod, die een rechterlijke tussenkomst vereisen. Daarna volgen de beëindigingswijzen van overeenkomsten die zonder rechterlijke tussenkomst plaatsvinden, hetzij automatisch, hetzij via partijbeslissing. Deze benaderingswijze is niet dwingend. Men kan de verschillende wijzen van beëindiging van overeenkomsten eveneens volgens andere criteria indelen. Zo is bijvoorbeeld ook een indeling op grond van de al dan niet retroactieve werking van de beëindigingswijze mogelijk. Een andere invalshoek houdt een indeling in van de beëindigingsgronden naar gelang zij het ogenblik van totstandkoming van de overeenkomst betreffen, dan wel een later ogenblik, tijdens de uitvoering van de overeenkomst100. De eerste categorie overeenkomsten in deze opdeling draagt de kiem van het tenietgaan in zich, men denkt hierbij in het bijzonder aan de nietigheid. Bij de tweede categorie is de overeenkomst geldig tot stand gekomen, maar doet zich naderhand “iets” voor. HOOFDSTUK I. DE GERECHTELIJKE BEËINDIGINGSWIJZEN 35. PLAN. In hoofdstuk I komen de gerechtelijke beëindigingswijzen aan bod. In afdeling 1 wordt de nietigheid van de overeenkomst besproken. De nietigheid is een sanctie die het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst betreft. In afdeling 2 wordt de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie onder de loep genomen. De ontbinding wegens wanprestatie betreft de sanctionering van een contractuele tekortkoming tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Vooral deze tweede figuur vertoont gelijkenissen met de figuur van opzegging, zodat de afbakening grondig zal moeten gebeuren. Niettegenstaande de parallellen moeten de figuren van de ontbinding wegens wanprestatie en van de opzegging duidelijk van elkaar worden onderscheiden. 96 Wijst erop dat partijen vrij de gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst kunnen organiseren: P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, t.2, 2010, 1013, nr. 682. 97 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 725, nr. 756. 98 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 45, nr. 14. Voegt eveneens “verval” toe: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 256-257. 99 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 46, nr. 15. 100 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 171-172, nr. 334; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 16, nr. 6. 31 Afdeling 1. De nietigheid 36. OVERZICHT. Hier wordt ingegaan op de figuur van nietigheid van overeenkomsten101. Na een weergave van de kenmerken (§1) komen de gevolgen van de nietigheid aan bod (§2). In §3 wordt de figuur van nietigheid afgebakend ten aanzien van de in het proefschrift bestudeerde figuur van opzegging. De verschillen blijken groot te zijn. §1. De kenmerken van de nietigheid 37. EEN GERECHTELIJKE SANCTIE. De nietigheid van een overeenkomst is een ingrijpende privaatrechtelijke sanctie102. De nietigheid sanctioneert een onregelmatigheid of overtreding van een rechtsregel bij de totstandkoming van de overeenkomst103. Men denkt hierbij bijvoorbeeld aan de problematiek van de wilsgebreken of aan de aanwezigheid van een ongeoorloofde oorzaak. De nietigheid is een gerechtelijke sanctie: de voorafgaande rechterlijke tussenkomst is vereist104. Dit gerechtelijk karakter kent in het positieve recht geen werkelijke uitzonderingen en zou volgens BAECK zijn verklaring voornamelijk vinden in de verregaande rechtsgevolgen van de nietigverklaring105. 38. ABSOLUTE VS. RELATIEVE NIETIGHEID. Men onderscheidt de absolute nietigheid en de relatieve nietigheid. Het onderscheidingscriterium ligt in het belang dat door de geschonden rechtsregel wordt beschermd. De sanctie is de absolute nietigheid wanneer het rechtsregels betreft van openbare orde en het derhalve het algemeen belang aangaat. Voor de schending van regels van dwingend recht en Hoger werd als wijze van tenietgaan van overeenkomsten ook de term “vernietiging (wegens benadeling)” of “rescision” vermeld. Deze is slechts uitzonderlijk toegestaan. DE PAGE stelt hierover: “elle n’est, en réalité, qu’une espèce, une variante de la nullité” (H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 737-738, nr. 772). Noemt het ook een variante van de nietigheid: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 47, voetnoot 77 aldaar. Over rescision: P. JADOUL, “La liquidation de la situation contractuelle”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 222; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 23, nr. 12; R. VAN RANSBEECK, “Schorsing en beëindiging - Inleiding” in OBO, versie 2005, 2. Noemt dit “verbreking”: R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 105, nr. 190. De term “verbreking” wordt echter ook soms als synoniem van opzegging gebruikt. De figuur van “rescision” blijft verder buiten beschouwing. 102 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 47, nr. 16 en verwijzingen aldaar; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 35, nr. 20; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 146. Ook de verder besproken gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie is een privaatrechtelijke sanctie. 103 R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 225; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 48, nr. 16. Ook een eenzijdige rechtshandeling kan nietig verklaard worden: L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 215; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 697 e.v. 104 M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Diegem, Kluwer, 1999, 71, nr. 90; H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 148, nr. 99; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 406-407, nr. 64. 105 J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 326330, nr. 4-10. De auteur gaat ook in op het argument van het verbod van eigenrichting, wat de gangbare verklaring voor de gerechtelijke tussenkomst lijkt te zijn. 101 32 wanneer het derhalve om een strijdigheid met particuliere belangen gaat, is de sanctie een relatieve nietigheid106. De gevolgen van het gemaakte onderscheid kunnen als volgt worden geschematiseerd. Vooreerst verschilt de kring van vorderingsgerechtigden. De absolute nietigheid kan door alle belanghebbenden, ook door de rechter ambtshalve worden opgeworpen, terwijl de relatieve nietigheid slechts kan worden aangevoerd door de -door de betrokken regel- beschermde personen. In geval van relatieve nietigheid zou de rechter, volgens de traditionele opvatting107, de nietigheid niet ambtshalve mogen opwerpen. Ten tweede is er een onderscheid betreffende het ogenblik waarop de nietigheid kan worden aangevoerd. Dit kan gebeuren in elke stand van het geding bij absolute nietigheid, terwijl de nietigheid in limine litis moet worden opgeworpen in geval van relatieve nietigheid. Daarnaast is er een verschil op het vlak van de mogelijkheid van bevestiging van de rechtshandeling tot stand gekomen in strijd met de regel die door nietigheid wordt gesanctioneerd. Waar dit niet mogelijk is in het geval van absolute nietigheid, kan de rechtshandeling tot stand gekomen in strijd met de regel(s) van dwingend recht, wel worden bevestigd108. §2. De gevolgen van de nietigheid 39. RETROACTIEVE WERKING. De nietigverklaring van de overeenkomst heeft retroactieve werking109. Partijen moeten worden teruggeplaatst in de oorspronkelijke toestand110. Een nietige overeenkomst of (ruimer) een nietige rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan111. Niet zelden zal een 106 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 697-698, nr. 1085; M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Diegem, Kluwer, 1999, 71-72, nr. 91-92; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 39-40, nr. 50 en 128, nr. 177-178; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 43-44, nr. 30. 107 Er zijn evoluties merkbaar, zie: Cass. 14 april 2005, Arr.Cass. 2005, 868, Pas. 2005, 862, JT 2005, 796, noot J. VAN COMPERNOLLE, JLMB 2005, 856, noot G. DE LEVAL, RABG 2005, 1663, noot R. VERBEKE, Soc.Kron. 2008, 497, P&B 2005, 300. En verder: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 128-130, nr. 178 en nr. 180; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 418-419, nr. 72; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 296297, nr. 327. 108 S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 230-231; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 40, nr. 50; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 147. Zie verder uitgebreid over de gevolgen van het onderscheid, inclusief aandacht voor de verjaring van de vorderingen: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 684-687, nr. 544-547 (absolute nietigheid) en 691-699, nr. 551-556 (relatieve nietigheid); P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 294-301, nr. 326-330. 109 H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 141, nr. 95bis en 148, nr. 99; C. RENARD en E. VIEUJEAN, “Nullité, inexistence et annulabilité en Droit civil Belge”, Act.dr. 1962, 285 e.v., L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 700, nr. 557; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 126-127, nr. 174; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 313, nr. 344. 110 P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 314, nr. 344. Dit is althans het gevolg van de volledige nietigverklaring. De partiële nietigheid kan geacht worden erkend te zijn in het recht: S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 242. Dit is zichtbaar in wetgeving, waar de gevolgen van de nietigverklaring tot de betrokken contractuele clausules worden beperkt (bijv. artikel 75 Marktpraktijkenwet), maar ook in overeenkomsten zelf. Partijen stipuleren vaak uitdrukkelijk dat de nietigheid van één van de clausules niet de nietigheid van het hele contract met zich mee brengt: P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 22, nr. 11. 111 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 36, nr. 21. Men vindt ter zake het adagium “Quod nullum est, nullum producit effectum”. 33 nietigverklaring aanleiding geven tot restitutieverplichtingen112. Hetgeen partijen ontvangen hebben, dienen ze terug te geven, hetzij in natura, hetzij bij equivalent indien teruggave in natura niet mogelijk is113. Deze ongedaanmaking ab initio heeft verregaande en soms nadelige gevolgen voor partijen en voor derden114. Nochtans merkt men een tendens op om de nietigheidssanctie te moduleren. VAN GERVEN verdedigt een grotere flexibiliteit: “Omdat nietigheid een sanctie is, is het aangewezen haar, bij de toepassing ervan, zo goed mogelijk op maat te snijden van de concrete omstandigheden van het geval. Omdat zij een drastische privaatrechtelijke sanctie is, is het daarenboven aangewezen om, wanneer de concrete omstandigheden het toelaten en/of de benadeelde partij erom vraagt, een minder radicale sanctie in de plaats te stellen”115. Men pleit er dan ook voor om de nietigheidssanctie niet verder te laten reiken dan voor het bereiken van haar doel noodzakelijk is116. De sanctionering moet maatwerk zijn, aangepast aan het belang van de regel en aan de overtreding van de regel 117. In de rechtsleer wordt het beginsel vooropgesteld dat de sanctie aangepast dient te zijn aan de aard en het doel van de geschonden rechtsregels en aan het milieu waarin ze moeten inwerken118. STIJNS legt ter zake de link met de gevolgen van de andere privaatrechtelijke sanctie met retroactieve werking, de gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie119. Als moduleringstechnieken voor de nietigheidssanctie kunnen worden aangeduid120: schadevergoeding als aanvullende, vervangende of alternatieve sanctiemogelijkheid, de partiële nietigheid, matiging als alternatief voor de nietigheid121, (gerechtelijke) conversie van de nietige overeenkomst in een andere, geldige overeenkomst122 of de beperking van de restitutieplichten123. Zo wordt verdedigd dat voor 112 Cass. 21 mei 2004, Arr.Cass. 2004, 902, Pas. 2004, 879, JLMB 2004, 1712, RABG 2006, 5, noot B. VEECKMANS, RW 2006-07, 1082, T.Not. 2007, 695; J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 325, nr. 3. Over de restitutie bij nietigheid ook: I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 318-320, nr. 73; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 37-38, nr. 22. 113 Cass. 13 september 1985, Arr.Cass. 1985-86, 40, Pas. 1986, 36, JT 1986, 290, Limb. Rechtsl. 1986, 55, RCJB 1988, 220, noot S.J. NUDELHOLE, RW 1985-86, 1450, TBH 1986, 484. 114 T. STAROSSELETS, “Effet de la dissolution ex tunc”, in La fin du contrat, 2001, 250-251, nr. 48; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 38, nr. 22. 115 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 149. Ook eerder: W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 399, nr. 127, 404-405, nr. 128 en 443, nr. 138; 116 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 127, nr. 175. 117 S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 227. 118 Zie ook: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 129, nr. 179; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 149. 119 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 49-50, nr. 17; S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 239. 120 Zie voor de moduleringstechnieken: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 705-714, nr. 1094-1111; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 130-137, nr. 181-190; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 150-152. 121 Men denkt hierbij ook aan de problematiek van de overdreven strafbedingen, waarvoor de wetgever met de wet van 23 november 1998 een wettelijke matigingsbevoegdheid heeft ingevoerd in het B.W. (artikel 1231 B.W.), in plaats van de sanctie van nietigheid. 122 Deze techniek is controversieel in het Belgische recht. 34 overeenkomsten met opeenvolgende of doorlopende prestaties de retroactiviteit kan worden beperkt in de tijd of dat eerder de regel van de niet-retroactiviteit zou gelden124. Het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio” zou eveneens een instrument zijn om de terugwerkende kracht van de nietigheidssanctie te beperken125. §3. De afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 40. WEINIG PUNTEN VAN OVEREENSTEMMING. De opzegging van een overeenkomst heeft weinig gemeen met de nietigheid van een overeenkomst. Een opzegging is een wijze van eenzijdige beëindiging van een geldig tot stand gekomen overeenkomst, die in beginsel geen foutmotief kent en die enkel voor de toekomst gevolgen sorteert. Het onderscheid met de nietigheid, die een gerechtelijke sanctie uitmaakt voor een onregelmatigheid bij de totstandkoming van de overeenkomst en in beginsel retroageert, is groot. Niettegenstaande deze verschillen tussen de nietigheid en de opzegging van een overeenkomst is een bespreking van de nietigheidssanctie relevant voor het proefschrift en dit niet enkel in het kader van de afbakening van de figuur van opzegging ten aanzien van andere rechtsfiguren. De nietigheidssanctie komt met name verder nog aan bod, in het kader van de rechterlijke remediëringsmogelijkheden in geval van een foutieve opzegging. Er zal worden nagegaan of de nietigheidssanctie (toegepast op de eenzijdige rechtshandeling die opzegging is) ter zake een rol van betekenis kan spelen. Vooruitlopend op de analyse, kan al worden aangegeven dat naar onze mening ruimte is voor en nood is aan een figuur die toelaat dat buitengerechtelijk aan een rechtshandeling de beoogde rechtsgevolgen worden ontnomen. 41. MEER GELIJKENISSEN MET ONTBINDING WEGENS WANPRESTATIE. Het sanctiekarakter deelt de nietigheid met de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie. Andere punten van overeenstemming tussen nietigheid en ontbinding wegens wanprestatie zijn dat beiden in beginsel126 een voorafgaande rechterlijke tussenkomst vereisen en retroageren. Daar de nietigheid een onregelmatigheid bij de 123 Zie verder over restitutieplichten bij de beëindiging van een overeenkomst met terugwerkende kracht en de beperkingen op de retroactiviteit: T. STAROSSELETS, “Effet de la dissolution ex tunc”, in La fin du contrat, 2001, 193-260. 124 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 136, nr. 189 (“Bij dergelijke duurcontracten kunnen de opeenvolgend of doorlopend geleverde prestaties onmogelijk worden teruggegeven of worden zij geacht in evenwicht te zijn”). Zie verder: R. DOUNY en M. GUSTIN, “La nouvelle ‘résolution’ du compromis de vente en Flandre - Un anéantissement très amiable”, RGEN 2008, 372; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 150-151; M. VON KUEGELGEN, “Réflexions sur le régime des nullités et des inopposabilités”, in Les obligations contractuelles, 2000, 615, nr. 44. Vgl.: P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 319, nr. 350. 125 Hierover: W. GELDHOF, “In pari causa: een waardevol adagium”, TBBR 2001, 514-528; T. STAROSSELETS, “Effet de la dissolution ex tunc”, in La fin du contrat, 2001, 246 e.v.; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 136-137, nr. 190; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 151-152; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 317-318, nr. 349. 126 Recenter gaat aandacht uit naar de vraag of de nietigverklaring, naar analogie met de buitengerechtelijke ontbinding op grond van uitzonderlijke omstandigheden, niet (uitzonderlijk) buitengerechtelijk of op partijverklaring zou kunnen geschieden. Zie: J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 330-339, nr. 11-21 (werpt bezwaren op); S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 400-411, nr. 68 (voorzichtig); P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 18, nr. 8; P. WERY, “Nullité, inexistence et réputé non écrit”, in P. WERY (coord.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, 7-32. Zie ook in dat verband: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 703, nr. 1091. Zie voor de buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie (infra nr. 57). 35 totstandkoming van de overeenkomst betreft en de ontbinding wegens wanprestatie een contractuele tekortkoming van een contractpartij in de uitvoering van de overeenkomst sanctioneert, moeten ook deze beide figuren worden onderscheiden. Afdeling 2. De ontbinding wegens wanprestatie 42. DRIE ONTBINDINGSREGIMES. De bespreking van de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie valt in drie delen uiteen. Deze delen vallen samen met de drie ontbindingsregimes, die men in het Belgische recht kan terugvinden127. Eerst gaat aandacht uit naar de gerechtelijke ontbinding: het regime dat zijn neerslag vindt in artikel 1184 B.W. (§1). Ten tweede komt het conventionele regime aan bod: partijen kunnen in hun overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding opnemen (§2). Ten derde wordt het uitzonderingsregime besproken (§3). Dit laatste regime is op heden (nog steeds) het voorwerp van discussie. In §4 ten slotte wordt de figuur van ontbinding wegens wanprestatie vergeleken met de figuur van opzegging. Hier zal de nadruk uiteraard liggen op de vergelijking van de eenzijdige ontbinding (op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding of in bijzondere omstandigheden) met de opzegging. Men kan opmerken dat de bespreking van de eenzijdige ontbindingsregimes eigenlijk thuishoort onder hoofdstuk II, dat de buitengerechtelijke beëindigingswijzen aangaat. Deze opmerking is terecht maar wij zijn van oordeel dat de figuur van ontbinding wegens wanprestatie best als één geheel wordt besproken. §1. De gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie A. De kenmerken en de toepassingsvoorwaarden 43. WETTELIJKE SANCTIE. In artikel 1184, lid 1 B.W. is bepaald dat in wederkerige contracten “de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend [is] begrepen”, voor het geval dat één van beide partijen haar verbintenis niet nakomt. Uit deze bepaling volgt reeds dat het beëindigingsregime van artikel 1184 B.W. een niet-nakoming veronderstelt. Deze niet-nakoming dient bovendien toerekenbaar te zijn128. De ontbinding wegens wanprestatie betreft een wettelijke sanctie129. Zij sanctioneert een toerekenbare, contractuele tekortkoming van één van de contractpartijen130. De schuldeiser die het slachtoffer is van de wanprestatie kan desgevallend ook een aanvullende schadevergoeding vorderen (artikel 1184, lid 2 B.W.)131. 127 Vermeldt drie ontbindingsregimes: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 190-191, nr. 267. Vgl. anders: L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 252-253, nr. 46 en 48 (in de zin dat er slechts twee vormen bestaan). 128 L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?” in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 233, nr. 12; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 190-191, nr. 267. 129 R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 100, nr. 179; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 35, nr. 6. Stelt het sanctiekarakter in vraag: L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 234-235, nr. 14. 130 Ook: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 802, nr. 832 en 804, nr. 834. 131 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 192-193, nr. 270. 36 Niettegenstaande de bewoordingen van voormeld artikel 1184, lid 1 B.W. anders kunnen laten vermoeden, is hier geen sprake van een ontbindende voorwaarde, die slechts een modaliteit van de verbintenis(sen) kan zijn132. Een niet-nakoming van de verbintenis kan geen ontbindende voorwaarde uitmaken voor de verbintenis van de wederpartij133. Op de ontbindende voorwaarde wordt verder in dit proefschrift ingegaan (infra nr. 430 e.v.). Een opzeggingsbevoegdheid wordt met name vaak in verband gebracht met de ontbindende voorwaarde. 44. GERECHTELIJKE SANCTIE. De ontbinding wegens wanprestatie is bovendien een gerechtelijke sanctie (artikel 1184, lid 3 B.W). Net zoals voor de nietigheid is de voorafgaande tussenkomst van de rechter vereist134. STIJNS heeft in haar proefschrift benadrukt dat deze a priori rechterlijke tussenkomst bij ontbinding wegens wanprestatie, de uitstelbevoegdheid van de rechter moet vrijwaren135. Daar artikel 1184 lid 3 B.W. niet van openbare orde, noch van dwingend recht wordt geacht, kan contractueel worden afgeweken van de voorafgaande rechterlijke tussenkomst (infra nr. 54)136. Deze gerechtelijke beëindigingswijze is inherent aan wederkerige overeenkomsten en vindt haar grondslag in de onderlinge afhankelijkheid van de wederzijdse verbintenissen137. Het volstaat dat de te ontbinden overeenkomst nog bestaat op het ogenblik van de wanprestatie waarop men de ontbinding wenst te steunen of dat haar (voort)bestaan of haar rechtsgeldige beëindiging tussen de contractpartijen in betwisting is138. De vordering tot ontbinding is derhalve niet noodzakelijk zonder voorwerp als tijdens de procedure en vóór de rechter uitspraak heeft gedaan over de vordering in ontbinding, een einde komt aan de betrokken overeenkomst139. 45. TOEPASSINGSVOORWAARDEN. Uit wat voorafgaat, kan men reeds in grote mate de toepassingsvoorwaarden afleiden voor een succesvolle vordering in gerechtelijke ontbinding wegens 132 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 37-42, nr. 9-12. Maakt ook een onderscheid: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 801-803, nr. 832. 133 M. VAN QUICKENBORNE, “Voorwaarde”, in OBO, versie 2005, 17-18, nr. 22. 134 J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 344, nr. 29; R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 638, nr. 133; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 583, nr. 666. 135 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 188-218, nr. 119-146. 136 De wettelijke uitzonderingen op de verplichte voorafgaande rechterlijke tussenkomst bij ontbinding wegens wanprestatie worden hier niet besproken. Men kan bijv. denken aan de eenzijdige beëindiging van een alleenverkoopconcessieovereenkomst wegens grove tekortkoming (art. 2 Wet op de alleenverkoopconcessie) en het ontslag om dringende redenen in arbeidsovereenkomsten (art. 32 en 35 WAO). BAECK is overigens kritisch en heeft het genuanceerd over “… wettelijke vormen van eenzijdige beëindiging van (welbepaalde) contracten, die misschien wel uit de gemeenrechtelijke ontbindingsregeling van artikel 1184 B.W. gegroeid zijn, maar die toch niet dezelfde rechtsgevolgen hebben. … In beide gevallen … komt aan deze beëindiging geen terugwerkende kracht toe. Van een gelijkstelling met een ontbinding kan dan ook geen sprake zijn. Bijgevolg kunnen deze beide vormen van beëindiging van contracten ook niet als wettelijke uitzonderingen op het gerechtelijk karakter van de ontbinding worden gezien”: J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 346-347, nr. 32. 137 Cass. 22 april 2002, Arr.Cass. 2002, 1083, Pas. 2002, 970, RW 2005-06, 182, TBBR 2004, 399; Cass. 28 januari 2005, Arr.Cass. 2005, 246, Pas. 2005, 240, RW 2006-07, 476, noot; H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 802, nr. 832; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 150-160, nr. 97-100; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 192, nr. 269; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 32, nr. 24. 138 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 179, nr. 112. 139 Cass. 25 februari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 693, Pas. 1991, 616, JT 1991, 455, JTT 1991, 194, noot, RW 1993-94, 569, Soc.Kron. 1991, 325, T.Vred. 1991, 163; Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 374, Pas. 1994, 370, Act.dr. 1996, 23, noot P. WERY, JLMB 1995, 1240, noot J. JEUNEHOMME, RW 1995-96, 532; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 192, nr. 269. 37 wanprestatie van een overeenkomst140. Vooreerst moet het gaan om een geldig tot stand gekomen wederkerige overeenkomst. Indien de overeenkomst niet geldig tot stand is gekomen, is de nietigheid meer geschikt. Ten tweede moet het gaan om een toerekenbare tekortkoming aan één van de contractuele verbintenissen. Ten slotte dient de schuldeiser een ingebrekestelling te hebben gericht aan de in gebreke blijvende schuldenaar141. Deze toepassingsvoorwaarden zijn in beginsel gemeenschappelijk aan de drie regimes van ontbinding, zij het dat ter zake nuances bestaan142. Zo kan men bijvoorbeeld de verplichte ingebrekestelling wegbedingen in een uitdrukkelijk ontbindend beding. 46. KEUZERECHT. Er dient te worden verduidelijkt dat een contractpartij, die wordt geconfronteerd met een wanprestatie van de wederpartij, niet noodzakelijk de ontbinding van de overeenkomst dient na te streven. Artikel 1184, lid 2 B.W. voorziet in een keuzerecht voor de partij die het slachtoffer is van een wanprestatie. Deze heeft met name de keuze tussen het vorderen van (gedwongen) uitvoering (in natura of bij equivalent)143 en het vorderen van de ontbinding, desgevallend met schadevergoeding144. Dit keuzerecht voor de benadeelde schuldeiser is evenwel geen absoluut of discretionair recht. De uitoefening van het keuzerecht kan immers rechtsmisbruik uitmaken in hoofde van de schuldeiser 145. Het recht om een keuze te maken is tegelijkertijd ook een plicht om een keuze te maken, in die zin dat de voordelen van de uitvoering en de voordelen van de ontbinding niet mogen worden gecumuleerd146. B. De rol van de rechter 1. De traditionele visie 47. OPPORTUNITEITSCONTROLE. De klassieke rechtspraak en rechtsleer zien in de bevoegdheid van de rechter, die gevat wordt door een vordering in ontbinding wegens wanprestatie, een ruime “soevereine” appreciatiebevoegdheid147. Volgens het Hof van Cassatie moet de rechter nagaan of de tekortkoming, waarvoor ontbinding wordt gevorderd, wel voldoende zwaarwichtig is om de 140 Zie voor de toepassingsvoorwaarden: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 191, nr. 268; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 197. 141 Cass. 17 oktober 1957, Arr.Cass. 1958, 83, Pas. 1958, 143; Cass. 2 mei 1964, Pas. 1964, 934, JT 1964, 634, RW 1964-65, 873. Over de ingebrekestelling o.m.: L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 37-41, nr. 46-52; H. GEENS, “Ingebrekestellingsbedingen”, in Contractuele clausules, 2006, i.h.b. 157-163, nr. 1-8. 142 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 191-192, nr. 268. 143 De uitvoering in natura primeert op de uitvoering bij equivalent (infra nr. 1070). 144 Cass. 30 januari 2003, Arr.Cass. 2003, 270, Pas. 2003, 227, JLMB 2004, 672, RW 2005-06, 1219, TBBR 2004, 405. Ook: Cass. 15 april 1994, Arr.Cass. 1994, 378, Pas. 1994, 373, R.Cass. 1994, 230, noot S. STIJNS, RW 1995-96, 564, noot. 145 Cass. 16 januari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 683, Pas. 1986, 602, JT 1986, 404, RCJB 1991, 5, noot M. FONTAINE, RRD 1986, 37, RW 1987-88, 1470, noot A. VAN OEVELEN, TBBR 1987, 130; Luik 27 november 2000, JT 2001, 736, RRD 2001, 277 en noot V. PIRSON, 283, nr. 5. M. FONTAINE, “La mise en œuvre de la résolution des contrats synallagmatiques pour inexécution fautive” (noot onder Bergen 21 juni 1983), RCJB 1991, 15-20, nr. 6-12; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 80-81, nr. 7; P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 33, nr. 24. 146 S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 82, nr. 9. 147 Geeft deze visie weer, maar is zelf kritisch: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 225-233, nr. 155-159; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 93, nr. 28. 38 ontbinding te rechtvaardigen148. Men neemt aan dat de rechter de ernst van de tekortkoming moet afwegen tegen de ernst van de ontbindingssanctie149. Men beschouwt deze controle door de rechter klassiek als een globale en volledige controleopdracht en deze wordt bovendien gesteund op artikel 1184, lid 3 B.W.150. De rechter kiest op grond van zijn ruime appreciatiebevoegdheid ook welke sanctie past bij de voldoende ernstige tekortkoming(en). Hij oordeelt over de opportuniteit van de ontbinding151 en hij beschikt over een brede waaier aan sanctiemogelijkheden152. 2. Een gedifferentieerde benadering 48. UITSTEL- EN MATIGINGSBEVOEGDHEID. Recentere doctrine is kritisch ten aanzien van de traditionele visie op de rechterlijke rol bij ontbinding wegens wanprestatie. Men stelt dat de bevoegdheid van de rechter, die gevat wordt door een vordering in ontbinding wegens wanprestatie, moet worden gedifferentieerd153. Enerzijds heeft de rechter een wettelijke uitstelbevoegdheid. Dit volgt duidelijk uit artikel 1184, lid 3 B.W.154 Krachtens deze uitstelbevoegdheid kan hij oordelen over de opportuniteit van een uitstel van nakoming door de schuldenaar. Daarnaast heeft hij echter ook een bevoegdheid om de voldoende ernst van de tekortkoming te appreciëren in verhouding tot de ontbindingssanctie. Deze bevoegdheid steunt echter niet op artikel 1184, lid 3 B.W.155, maar is te kwalificeren als een matigingsbevoegdheid, die op artikel 1134, lid 3 B.W. kan worden gesteund156. In dit wetsartikel is bepaald dat alle overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer dienen te worden gebracht157. De “appreciatie”bevoegdheid in het kader van de vordering tot ontbinding dient te worden gezien als een toepassing van de matigende werking van de goede trouw of van het verbod van rechtsmisbruik158. 148 O.m.: Cass. 9 juni 1961, Pas. 1961, 1104, JT 1961, 667, RW 1961-62, 1701; Cass. 28 mei 1965, Pas. 1965, 1051; Cass. 9 september 1965, Pas. 1966, 47, RW 1967-68, 791; Cass. 12 november 1976, Arr.Cass. 1977, 293, Pas. 1977, 291; Cass. 31 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 584, Pas. 1991, 520, RW 1991-92, 774, T.Not. 1991, 444. 149 R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975, 530, nr. 93. 150 In die zin over de klassieke visie: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 193, nr. 271. 151 Hierover: S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 93, nr. 28 en verwijzingen aldaar. Over de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever: S. STIJNS, “Résolution judiciaire et non judiciaire des contrats pour inexécution”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 220, nr. 15. 152 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 194, nr. 272; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 588-589, nr. 673. 153 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 195, nr. 274. 154 Artikel 1184, lid 3 B.W.: “De ontbinding moet in rechte gevorderd worden, en aan de verweerder kan, naargelang van de omstandigheden, uitstel worden verleend”. 155 S. STIJNS, “Résolution judiciaire et non judiciaire des contrats pour inexécution”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 219, nr. 15. 156 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, i.h.b. 215-218, nr. 145-146, 222-225, nr. 150-154, 265-267, nr. 183, 290-291, nr. 202 en 446-448, nr. 323-324; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 94, nr. 28. 157 Het principe van de uitvoering te goeder trouw als gedragsregel kent op heden een aanvullende en een matigende functie, infra nr. 993. 158 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 195, nr. 274. Ook in die zin: P.A. FORIERS, “Observations sur le thème de l’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, 220, nr. 23; J.-F. GERMAIN, “L’appréciation de la gravité du manquement en matière de résolution de contrats synallagmatiques”, TBBR 2006, 456, nr. 4-5; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 617, nr. 22; A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten 39 49. HET VERBAND MET HET UITZONDERINGSREGIME. Voormelde differentiatie biedt ook een aanknopingspunt voor het uitzonderingsregime van de buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie. Immers, hoewel de uitstelbevoegdheid van de rechter noodgedwongen voorafgaand aan de ontbinding moet worden uitgeoefend, is dit niet het geval met de matigingsbevoegdheid. Deze controle kan desgevallend a posteriori plaatsvinden (infra nr. 60). C. De gevolgen 50. RETROACTIEVE WERKING. De ontbinding wegens wanprestatie werkt in beginsel terug tot op het ogenblik van de contractsluiting159. Net zoals bij nietigheid het geval is, zal deze retroactieve werking van de ontbinding (veelal) tot restitutieplichten aanleiding geven160. De restitutie geschiedt in principe in natura, tenzij dit onmogelijk zou zijn. 51. UITZONDERINGEN OP RETROACTIEVE WERKING. Een ontbinding wegens wanprestatie werkt evenwel niet steeds terug tot de contractsluiting. Men aanvaardt dat de ontbinding inzake duurovereenkomsten ex nunc kan werken161-162. In een arrest van het Hof van Cassatie van 25 februari 1991 vindt men de gevolgen van de ontbinding wegens wanprestatie als volgt beknopt weergegeven: “… dat de ontbinding van een wederkerige overeenkomst, met toepassing van artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, in beginsel ex tunc uitwerking heeft; dat zij tot gevolg heeft dat de partijen in dezelfde toestand moeten worden teruggeplaatst als die waarin zij zich zouden bevinden als zij geen overeenkomst hadden gesloten; Dat zij evenwel niet mag leiden tot vernietiging van de wederkerige prestaties die ter uitvoering van die overeenkomst zijn uitgevoerd, wanneer zij niet kunnen worden teruggegeven; Dat daaruit volgt dat de gerechtelijke ontbinding van een duurcontract ook terugwerkende kracht kan hebben vanaf het ogenblik dat de uitvoering van de overeenkomst niet meer wordt nagestreefd en er bijgevolg geen reden tot teruggave is”163. wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002)”, RW 2002-03, 505, nr. 4; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 587, nr. 671. Zie reeds vroeg: P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1975, 611, nr. 66; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1985, 296, nr. 81. 159 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 206, nr. 289; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 206-207. 160 Cass. 4 juni 2004, Arr.Cass. 2004, 1004, Pas. 2004, 970, JLMB 2004, 1714, RABG 2006, 19, RW 2006-07, 1038, noot, TBBR 2005, 485, noot T. STAROSSELETS. 161 O.m.: Cass. 31 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 584, Pas. 1991, 520, RW 1991-92, 774, T.Not 1994, 444; Cass. 10 april 1997, Arr.Cass. 1997, 426, Pas. 1997, 443, T.Not. 1999, 192; Cass. 23 juni 2006, Pas. 2006, 1488, JLMB 2007, 1031, RW 2009-10, 278, noot, TBO 2007, 95; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 206, nr. 289; E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef …” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), TBBR 2007, 160, nr. 16; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 207. De link wordt doorgaans gelegd met de onmogelijkheid tot teruggave in natura van het reeds gepresteerde (ook: infra nr. 512). 162 De vraag blijft wanneer deze ex nunc werking precies intreedt: vanaf de wanprestatie, vanaf de rechterlijke uitspraak of vanaf de gedinginleidende akte. Voor deze problematiek: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 206-207, nr. 289; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 591, nr. 677. Verder over de gevolgen van de ontbinding wegens wanprestatie: M. FONTAINE, “La rétroactivité de la résolution des contrats pour inexécution fautive” (noot onder Cass. 8 oktober 1987), RCJB 1990, 382-401; C. LEFEBVE, “Les effets de la résolution judiciaire des contrats successifs” (noot onder Cass. 8 oktober 1987), Rev.not.b. 1988, 226-238; M.E. STORME, “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten”, TBBR 1991, 101-117. 163 Cass. 25 februari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 693, Pas. 1991, 616, JT 1991, 455, JTT 1991, 194, noot, RW 1993-94, 569, Soc.Kron. 1991, 325, T.Vred. 1991, 163. Zie recent: Cass. 19 november 2009, TBH 2010, 494 (“De gerechtelijke ontbinding op grond artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek van een wederkerige 40 Men merkt, zoals bij de nietigheid, ook hier een tendens om de retroactiviteit bij ontbinding te moduleren164. Hierbij wordt soms het criterium van de (on)deelbaarheid van de contractuele prestaties naar voor geschoven165. Daar de gevolgen van de ontbinding wegens wanprestatie in de verschillende regimes gelijk lopen, worden deze verder niet meer herhaald. §2. Het uitdrukkelijk ontbindend beding A. Begrip, kenmerken en geoorloofdheid 52. BEGRIP. Een uitdrukkelijk ontbindend beding, in een ruime zin begrepen, heeft niet steeds dezelfde draagwijdte166. Met een dergelijk beding hebben partijen evenwel vaak de bedoeling om de voorafgaande rechterlijke tussenkomst bij ontbinding wegens wanprestatie uit te sluiten167. Partijen beogen met een dergelijk beding derhalve een conventioneel regime van buitengerechtelijke ontbinding in het leven te roepen. Het is in die zin dat het uitdrukkelijk ontbindend beding in de verdere bespreking wordt begrepen. In bepaalde gevallen gaan partijen nog een stap verder en sluiten zij ook de noodzaak uit om tot een voorafgaande ingebrekestelling van de tekortkomende wederpartij over te gaan168. 53. KENMERKEN. De ontbinding op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding is, net zoals de gerechtelijke ontbinding, noodzakelijk gesteund op een wanprestatie van de wederpartij, maar de eenzijdige ontbinding veronderstelt geen voorafgaande rechterlijke tussenkomst. Dergelijke eenzijdige ontbinding geschiedt evenwel nooit automatisch169. Er is, in geval van wanprestatie, steeds een beslissing vereist van de schuldeiser, die op grond van het uitdrukkelijk ontbindend beding titularis is van de ontbindingsbevoegdheid. Deze beslissing van de schuldeiser is als een partijbeslissing te overeenkomst met opeenvolgende of doorlopende prestaties, zoals een huurcontract, werkt alleen voor de toekomst wanneer de ter uitvoering van de overeenkomst volbrachte prestaties niet meer teruggegeven kunnen worden”). 164 Hierover: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 207, nr. 290. 165 Over dit criterium, o.m.: M. FONTAINE, “La rétroactivité de la résolution des contrats pour inexécution fautive” (noot onder Cass. 8 oktober 1987), RCJB 1990, 392-393, nr. 27 en 398-400, nr. 45-49; S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1996, 745, nr. 157; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 591-592, nr. 677. Zie verder ook de bijdrage van: M.E. STORME, “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten”, TBBR 1991, 101-117. 166 Hierover: V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 108-125, nr. 21-38; S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-02, 1264-1265, nr. 14; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 95-96, nr. 29-31; K. VANDERSCHOT en F. VERMANDER, “Beëindiging en schorsing van de (bank)overeenkomst en sluiting van de (zicht)rekening”, in Algemene bankvoorwaarden, Brussel, Bruylant, 2005, 476, nr. 51. De bedingen bestaan in diverse gradaties. Zo kunnen partijen in een dergelijk beding bijvoorbeeld ook aangeven welke tekortkomingen voldoende zwaarwichtig zijn om tot een gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst te kunnen leiden. 167 S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 96, nr. 31. 168 P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 652, nr. 754. 169 S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 366, nr. 31. 41 kwalificeren170. De kwalificatie van partijbeslissing, die de eenzijdige ontbindingsbeslissing deelt met de opzeggingsbeslissing, komt verder uitgebreid aan bod (infra nr. 418). Eveneens zoals de opzegging is de eenzijdige ontbinding wegens wanprestatie een mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandeling171, zodat een kennisgeving zich opdringt (infra nr. 377 e.v.). 54. GEOORLOOFDHEID. De wettelijke ontbindingsregeling van artikel 1184 B.W. is, zoals reeds aangegeven, noch van openbare orde, noch van dwingend recht172, zodat partijen in beginsel op geoorloofde wijze een afwijkend beding kunnen opnemen in hun overeenkomst173. Slechts in bepaalde gevallen heeft de wetgever het stipuleren van uitdrukkelijke ontbindende bedingen op een rechtstreekse wijze verboden of aan banden gelegd. Zo wordt in artikel 1762bis B.W. inzake huurovereenkomsten bepaald dat “de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde … voor niet geschreven [wordt] gehouden”. Daarnaast wordt de mogelijkheid om uitdrukkelijke ontbindende bedingen op te nemen soms onrechtstreeks beperkt, met name wanneer het beding afbreuk zou doen aan een door de wetgever georganiseerd beschermingsmechanisme174. B. De rol van de rechter 55. EEN A POSTERIORI CONTROLE. Door de opname van een uitdrukkelijk ontbindend beding in hun overeenkomst geven de contractpartijen reeds bij contractsluiting aan één of beide van hen de bevoegdheid om de overeenkomst bij een toerekenbare niet-nakoming eigenmachtig te ontbinden175. De uitsluiting van de voorafgaande rechterlijke machtiging bij een beroep op een uitdrukkelijk ontbindend beding sluit evenwel een a posteriori rechterlijke controle nooit uit176. 56. DRAAGWIJDTE VAN DE A POSTERIORI CONTROLE. Over de draagwijdte van de a posteriori rechterlijke controle bestaat geen eensgezindheid. Men neemt doorgaans aan dat de rechter enkel de formele geldigheid van de ontbinding zou kunnen nagaan. De rechter kan de kwalificatie en de S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 99, nr. 34 en verwijzingen aldaar; K. VANDERSCHOT, “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen …”, TBBR 2005, 97, nr. 14. Ook: Rb. Gent 6 februari 1998, RW 1998-99, 160. 171 P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 652, voetnoot 3427 aldaar. 172 J. DE CONINCK, “De voor de toepassing van de exceptio non adimpleti contractus vereiste samenhang tussen verbintenissen en de toetsing van een op een uitdrukkelijk ontbindend beding gegronde ontbindingsbeslissing aan de goede trouw” (noot onder Antwerpen 29 juni 2007), RW 2009-10, 110, nr. 3; H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 841, nr. 882 en 850, nr. 894; R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 214; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 108, nr. 19; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 90, nr. 23, 95, nr. 29 en 109, nr. 51; K. VANDERSCHOT, “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen …”, TBBR 2005, 96, nr. 14; P. WERY, “Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles”, in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, 2001, 335, nr. 48. 173 Een uitdrukkelijk ontbindend beding is principieel geldig: Cass. 19 april 1979, Arr.Cass. 1978-79, 984, Pas. 1979, 981, RCJB 1981, 26, noot R. BUTZLER en M. COLPAERT, RW 1979-80, 895, TBH 1980, 440, noot F. MAUSSION. 174 Over de uitzonderingen op en de beperkingen van de geoorloofdheid: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 457-462, nr. 331-332; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, … ”, in Contractuele clausules, 2006, 109-112, nr. 51-53. 175 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 196, nr. 276. 176 In die zin: Kh. Dinant 3 maart 2006, TBH 2008, 65, noot A.-P. ANDRE-DUMONT; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 126, nr. 39; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 91, nr. 32. 170 42 geoorloofdheid van het beding nagaan, hij kan verifiëren of de toepassingsvoorwaarden waren verenigd en desgevallend controleert hij de gevolgen van het beding177. Indien de rechter vaststelt dat de ontbinding de formele legaliteitstoets niet doorstaat, zou hij kunnen vaststellen dat de ontbinding onwerkzaam is of niet tot de beëindiging leidt178 (over de onwerkzaamheid, infra nr. 1166 e.v.). Een deel van de moderne rechtsleer is van oordeel dat de rechter bij een dergelijke a posteriori controle ook een matigingsbevoegdheid zou kunnen uitoefenen, op grond van artikel 1134, lid 3 B.W.179. Recente rechtspraak gaat duidelijk ook in die richting. Het cassatiearrest van 9 maart 2009 erkent een rechtsmisbruiktoetsing inzake een eenzijdige ontbindingsbeslissing180. Het arrest betreft de inwerkingstelling van een uitdrukkelijk ontbindend beding. Het Hof oordeelt: “het arrest, dat aldus niet onderzoekt of A.J. en, na zijn overlijden, de verweerster, uit de uitoefening van hun recht tot ontbinding geen voordeel hebben gehaald dat niet in verhouding stond tot de correlatieve last van de eisers, gelet op het feit dat dit gebruik niet alleen het behoud van de ontvangen rentetermijnen maar ook het voordeel van de teruggave van de verkochte goederen impliceerde, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht”. Het Hof vermeldt hier een bijzonder criterium van rechtsmisbruik, met name de uitoefening van een recht waarbij een wanverhouding bestaat tussen het voordeel dat de rechtsuitoefening biedt aan de titularis van dat recht en het nadeel dat daarmee aan een ander wordt berokkend (infra nr. 1002). Dit arrest werd bevestigd door een cassatiearrest van 8 februari 2010181. Men kan het standpunt dat een matigingsbevoegdheid voor de rechter verdedigt, overigens in verband brengen met de voormelde kwalificatie van de eenzijdige ontbindingsbeslissing als een partijbeslissing182. Men aanvaardt dat een partijbeslissing kan worden getoetst in het kader van het verbod op rechtsmisbruik. Hierop komen wij terug. Ook een opzeggingsbeslissing is immers als een partijbeslissing te kwalificeren. J. DE CONINCK, “De voor de toepassing van de exceptio non adimpleti contractus vereiste samenhang tussen verbintenissen en de toetsing van een op een uitdrukkelijk ontbindend beding gegronde ontbindingsbeslissing aan de goede trouw” (noot onder Antwerpen 29 juni 2007), RW 2009-10, 110, nr. 3; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 126-127, nr. 39; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 200, nr. 280; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 116-117, nr. 58. Zie in de rechtspraak: Luik 6 december 1985, RRD 1987, 11, noot M. BOURMANNE; Luik 24 april 1989, JLMB 1990, 470, Rev.not.b. 1990, 169, noot; Kh. Brussel 22 november 1985, TBH 1987, 120; Kh. Dinant 3 maart 2006, TBH 2008, 65, noot A.-P. ANDREDUMONT. 178 V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 127, nr. 39; S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-02, 1268, nr. 25; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 116-117, nr. 58 en aldaar vermelde rechtspraak. Zie ook: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 769, nr. 599 (de auteur analyseert het uitdrukkelijk ontbindend beding wel als een ontbindende voorwaarde). Zie ook voor het standpunt van deze laatste auteur: L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 243-248, nr. 29-39. 179 Hierover: V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 127-128, nr. 40. Zie in die zin: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 200, nr. 281 en verder infra voetnoot 3035. Zie verder voor het verband tussen de rechterlijke matigingsbevoegdheid op grond van artikel 1134, lid 3 B.W. en de rechtsmisbruikcontrole (infra nr. 1001). 180 Cass. 9 maart 2009, JT 2009, 392. Voor de lagere rechtspraak, infra voetnoot 3036. 181 Cass. 8 februari 2010, C.09.0416.F. 182 Zie voor dit verband: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 200, nr. 281. 177 43 §3. De buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden A. Het bestaan van een uitzonderingsregime 57. HET UITZONDERINGSREGIME WORDT VERDEDIGD. In de Belgische rechtsleer en (lagere) jurisprudentie wordt de mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden reeds langere tijd verdedigd183. STIJNS, die een opgemerkt proefschrift aan dit onderwerp gewijd heeft, grondt deze eenzijdige ontbindingsmogelijkheid op een a contrariointerpretatie van artikel 1184, lid 3 B.W.184 De auteur weet zich hierin gesteund door historisch onderzoek, dat blootlegt dat de ware toedracht van de verplichte voorafgaande rechterlijke tussenkomst bij ontbinding wegens wanprestatie gelegen is in de uitstelbevoegdheid van de rechter. De redenering a contrario houdt dan in dat telkens wanneer de uitstelverlening door de rechter nutteloos of onmogelijk is geworden, zich geen verplichte a priori tussenkomst opdringt. Niettegenstaande de steun die het uitzonderingsregime geniet in de lagere rechtspraak en in de rechtsleer, is er nooit volledige eensgezindheid geweest185. 58. DE CASSATIERECHTSPRAAK BIEDT GEEN VOLDOENDE OPHELDERING. In twee arresten van 2 mei 2002 heeft het Hof van Cassatie de gelegenheid gekregen zich uit te spreken over de buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden. Deze arresten hebben de discussie evenwel niet (geheel) beslecht. Het Hof geeft in het eerste arrest als uitgangspunt mee dat de ontbinding wegens wanprestatie gerechtelijk geschiedt: “… dat krachtens artikel 1184, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, de ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in rechte moet worden gevorderd; Dat die regel ertoe strekt bij afwezigheid van een uitdrukkelijk ontbindend beding in het belang van de rechtszekerheid en de billijkheid de ontbinding te onderwerpen aan de toetsing door de rechter”. Het Hof voegt evenwel toe: “Dat die regel er niet aan in de weg staat dat een contractspartij in een wederkerige overeenkomst op eigen gezag en op eigen risico beslist haar verbintenissen niet uit te voeren en kennis geeft aan de wederpartij dat zij de overeenkomst als beëindigd beschouwt; Dat de beoordeling van de rechtmatigheid van deze eenzijdige beslissing aan de rechter wordt onderworpen bij een latere vordering tot gerechtelijke ontbinding; dat de rechter die over die gerechtelijke ontbinding beslist, bij het beoordelen van de gevolgen van die ontbinding en van de rechten die de beide partijen kunnen laten gelden, vermag te oordelen, zoals te dezen, dat gelet op de wanprestatie van haar wederpartij, de contractspartij geen fout heeft begaan 183 Zie de verwijzingen naar rechtsleer en rechtspraak bij: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 202, nr. 283 en voetnoot 423-424 aldaar; A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 503, nr. 1. 184 I.h.b.: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 623-627, nr. 485-486; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 204, nr. 285. 185 Vgl. in een andere zin: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 757-758, nr. 593. Zie ook: E. DIRIX, “De eenzijdige ontbinding van overeenkomsten” (noot onder Gent 29 april 1988), RW 1990-91, 710 (“Aan de eenzijdige beëindiging komt echter geen zelfstandige betekenis toe; het gaat om een vooruitlopen op de vordering tot gerechtelijke ontbinding”). 44 door eenzijdig de overeenkomst als beëindigd te beschouwen”186. De bewoordingen van het tweede arrest zijn erg gelijkaardig187. Deze arresten werden door een niet onbelangrijk gedeelte van de rechtsleer gezien als (een stap naar) de aanvaarding van de buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden188. Andere commentatoren leiden uit dezelfde arresten af dat het Hof de buitengerechtelijke ontbinding net niet heeft willen bevestigen. De zgn. eenzijdige ontbinding zou enkel de organisatie van een feitelijke toestand betreffen door de partij die het slachtoffer is van een wanprestatie van de wederpartij189-190. Een recenter arrest van 16 februari 2009191 bevestigt in grote lijnen de rechtspraak van 2002192. Het Hof oordeelt: “Krachtens artikel 1184, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, moet de ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in rechte worden gevorderd. Die regel staat er niet aan in de weg dat een contractspartij in een wederkerige overeenkomst op eigen gezag en op eigen risico beslist haar verbintenissen niet uit te voeren en kennis geeft aan de wederpartij dat zij de 186 Cass. 2 mei 2002 (C.99.0277N), Arr.Cass. 2002, 1167, Pas. 2002, 1046, NjW 2002, 24, noot, RCJB 2004, 291, noot P. WERY, RW 2002-03, 501, noot A. VAN OEVELEN, TBBR 2003, 337 en bijhorend artikel S. STIJNS. 187 Zij het niet identiek. Cass. 2 mei 2002 (C010185N), Arr.Cass. 2002, 1177, Pas. 2002, 1051, RCJB 2004, 293, noot P. WERY, TBBR 2003, 339 en bijhorend artikel S. STIJNS. 188 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 202-203, nr. 283-284; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 331, nr. 3, 387-388, nr. 45 en verwijzingen aldaar; E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef …” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), TBBR 2007, 159, nr. 13 en 161-162, nr. 23; E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 258, nr. 464; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 618, nr. 28; A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 503, nr. 2. Ook voorzichtig in die zin: M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 231, nr. 6. De twee cassatiearresten worden evenwel op verschillende punten bekritiseerd. Zie in dit verband ook: P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 691, nr. 796. 189 L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 252, nr. 46; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 106, nr. 204; J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, i.h.b. 353, nr. 42, 357, nr. 43 en 364, nr. 50. Zie en vgl. ook (voorzichtig): W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 199-202; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 693, nr. 798 (heeft het o.m. over “une résolution extrajudiciaire sur un mode mineur”). Voor een weerleggen van dit standpunt: S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 394-396, nr. 52. 190 De lagere rechtspraak nà de voormelde cassatiearresten biedt evenmin eenduidigheid. Zie: (inzake aanneming) Kh. Dendermonde 10 mei 2007, TBBR 2008, 608, noot D. VAN DRIESSCHE (“Een buitengerechtelijke ontbinding, buiten een uitdrukkelijk ontbindend beding om, maar met gerechtelijke controle a posteriori, wordt thans aanvaard door een groot deel van de rechtspraak en rechtsleer”. Verder overweegt de rechtbank echter: “De feitelijke buitengerechtelijke ontbinding … kan in deze omstandigheden bevestigd worden door de rechtbank. Ze werd rechtmatig gedaan …” - eigen onderlijning); Kh. Kortrijk 14 april 2004, T.Aann. 2004, 247, noot W. ABBELOOS (De rechtbank verwijst eerst naar één van de cassatiearresten van 2 mei 2002 en vervolgt dan: “De toepassingsvoorwaarden waaronder een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring mogelijk wordt geacht, zijn … - eigen onderlijning”). De terminologie van het eerste vonnis verwijst - hoewel onduidelijk - eerder naar de tweede mening in de doctrine, met name dat het slachtoffer slechts kan vooruitlopen op de ontbinding, daar waar de terminologie van het tweede vonnis eerder in de richting van een werkelijke aanvaarding van de buitengerechtelijke ontbindingsmogelijkheid wijst. 191 Cass. 16 februari 2009, Pas. 2009, 485, JT 2010, 352, noot M. DUPONT, TBH 2009, 722, TBO 2009, 245, noot. 192 Voor een analyse: M. DUPONT, “La résolution unilatérale: (encore) une occasion manquée pour la Cour de cassation” (noot onder Cass. 16 februari 2009), JT 2010, 341-345; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 693-694, nr. 799. 45 overeenkomst als beëindigd beschouwt. De rechtmatigheid van deze eenzijdige beslissing wordt ter beoordeling aan de rechter voorgelegd bij een latere vordering tot gerechtelijke ontbinding”. B. De toepassingsvoorwaarden 59. BEKNOPT OVERZICHT. Indien men aanneemt dat een buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden wel degelijk als derde regime kan worden erkend, stelt zich de vraag naar de toepassingsvoorwaarden193. Volgens STIJNS dienen de volgende voorwaarden cumulatief vervuld te zijn. De schuldenaar moet zich schuldig maken aan een toerekenbare tekortkoming, die van aard is een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen. De voorafgaande uitstelbevoegdheid van de rechter moet zinloos of zonder voorwerp geworden zijn. De schuldeiser moet een kennisgeving richten tot de schuldenaar, waarin hij zijn ontbindingsverklaring op ondubbelzinnige wijze kenbaar maakt. Hij moet hierin kennis geven van het motief, en derhalve van de betrokken wanprestatie, die tot eenzijdige ontbinding heeft bewogen. In beginsel zal ook voorafgaandelijk een ingebrekestelling vereist zijn, tenzij deze nutteloos is geworden194. Deze toepassingsvoorwaarden vindt men gedeeltelijk bevestigd in het voormelde cassatiearrest van 16 februari 2009195. Het Hof oordeelt immers: “De rechter die over die gerechtelijke ontbinding beslist, dient bij het beoordelen van de gevolgen van die ontbinding en van de rechten die de beide partijen kunnen laten gelden, te oordelen of in acht genomen de wanprestatie van haar wederpartij, de contractspartij een fout heeft begaan door eenzijdig de overeenkomst als beëindigd te beschouwen. De contractspartij begaat hierbij een fout wanneer de wanprestatie van de wederpartij op zich niet van aard was een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen of wanneer de wederpartij niet in gebreke werd gesteld in zake de door haar begane wanprestatie en een ingebrekestelling nog een nuttig gevolg kon hebben”. C. De rol van de rechter 60. A POSTERIORI CONTROLE. Wanneer men aanneemt dat een buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden tot het positieve Belgische recht behoort, brengt dit met zich mee dat een partij in geval van wanprestatie en onder bepaalde omstandigheden op partijverklaring en eigenmachtig een einde kan stellen aan de overeenkomst. Ook een dergelijke beëindigingsbeslissing kan als een partijbeslissing worden gekwalificeerd196. Deze beslissing kan aan een rechterlijke controle a posteriori worden onderworpen. De rechter verliest hierbij uiteraard de uitstelbevoegdheid, een beoordeling die noodzakelijk voorafgaand aan de ontbinding dient plaats te vinden. Maar hij zou met name zijn matigingsbevoegdheid, gesteund op artikel 1134, lid 3. B.W., behouden. Deze 193 Ook indien men aanneemt dat de schuldeiser slechts kan vooruitlopen op een gerechtelijke ontbinding, op eigen gezag en risico, kunnen wel degelijk een aantal voorwaarden worden geïdentificeerd, die (bij een correcte navolging) het risico voor de schuldeiser beperken. In die zin: L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?”, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 253, nr. 47 (heeft het over voorzorgsmaatregelen). 194 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 205, nr. 287. Zie ook: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 198. 195 Cass. 16 februari 2009, Pas. 2009, 485, JT 2010, 352, noot M. DUPONT, TBH 2009, 722, TBO 2009, 245, noot. 196 E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef …” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), TBBR 2007, 159, nr. 15. 46 rechterlijke controle kan ook na de beslissing tot ontbinding plaatsvinden197. Verder kan de rechter steeds nagaan of de toepassingsvoorwaarden voor de eenzijdige ontbinding in uitzonderlijke omstandigheden zijn vervuld198. §4. De afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging A. Een vergelijking tussen de figuur van ontbinding wegens wanprestatie en van opzegging 61. VERSCHILLENDE FIGUREN ONDANKS RAAKVLAKKEN. Het onderscheid tussen opzegging en ontbinding wegens wanprestatie wordt vaak, ten onrechte, genegeerd. Dit blijkt reeds bij de redactie van overeenkomsten, waar partijen vaak in één en dezelfde contractuele clausule de opzeggingsbevoegdheden en de eenzijdige ontbindingsbevoegdheden wegens wanprestatie opnemen. Een dergelijke praktijk is nochtans niet aangewezen199. Hoewel beide figuren zekere gelijkenissen vertonen, beantwoorden ze aan een andere logica en kennen ze verschillende voorwaarden en gevolgen. 62. RAAKVLAKKEN MET BUITENGERECHTELIJKE ONTBINDINGSREGIMES. De raakvlakken tussen opzegging en ontbinding wegens wanprestatie kunnen niet worden ontkend. Beide figuren houden zich op in het domein van de beëindiging van een geldig tot stand gekomen overeenkomst. De gerechtelijke ontbinding vergt nochtans een voorafgaande tussenkomst van de rechter, waardoor het onderscheid met de opzegging, die steeds buitengerechtelijk plaatsvindt, groot is. Dit onderscheid verdwijnt echter wanneer men de buitengerechtelijke ontbindingsregimes beschouwt. Het is dan ook in het bijzonder wanneer men de opzegging vergelijkt met de eenzijdige ontbinding, hetzij op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding, hetzij in uitzonderlijke omstandigheden, dat de gelijkenissen opvallen. Zowel de eenzijdige ontbinding als de opzegging vergen een initiatief van één van de contractpartijen en dus een beslissing van de daartoe bevoegde partij200. Deze partijbeslissing moet vervolgens ter kennis worden gebracht van de wederpartij. Zowel de eenzijdige ontbinding als de opzegging betreffen eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandelingen, waardoor een kennisgeving aan de bestemmeling noodzakelijk is (infra nr. 377). 63. VERSCHILLEN ZIJN TALRIJK. Maar een ontbinding wegens wanprestatie onderscheidt zich op een aantal punten grondig van de figuur van de opzegging. De ontbinding wegens wanprestatie is vooreerst een sanctie voor een contractuele tekortkoming van de wederpartij. De ontbinding moet dan ook worden gemotiveerd door een wanprestatie. De opzegging is daarentegen geen sanctie en Zie hiervoor: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 203-204, nr. 285; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 381383, nr. 40-41 en verwijzingen naar rechtspraak aldaar. 198 E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef …” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), TBBR 2007, 159, nr. 15. 199 Zie ook: S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 104-105, nr. 45; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 296-297, nr. 39. 200 C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 112-113, nr. 116, 158-160, nr. 139 en 305, nr. 241. 197 47 geschiedt in beginsel zonder foutmotief201. Een opzegging moet, behoudens wettelijke of conventionele afwijking, zelfs niet worden gemotiveerd. De redenen die een partij tot opzegging bewegen, kunnen heel divers zijn. Een partij kan een overeenkomst opzeggen omdat deze voor hem niet meer nuttig is of ongewenst is geworden202. Het sanctiekarakter van de ontbinding wegens wanprestatie verklaart waarom een ontbindende partij desgevallend aanspraak kan maken op een bijkomende schadevergoeding (artikel 1184, lid 2 B.W.) . In geval van opzegging heeft de auteur van de opzegging geen recht op een bijkomende schadevergoeding, maar zal hij integendeel soms een opzeggingsvergoeding moeten betalen aan de opgezegde partij . Terwijl het ontbindingsrecht overeenkomstig artikel 1184 B.W. inherent is aan wederkerige overeenkomsten203, is een opzegging geen algemene wijze van beëindiging van (wederkerige) overeenkomsten, in die zin dat de opzeggingsgronden beperkt zijn. Deze beperktheid is bij overeenkomsten van onbepaalde duur echter te nuanceren, gelet op het beginsel dat elke overeenkomst van onbepaalde duur steeds opzegbaar is (infra nr. 569). 201 Voor het onderscheid tussen ontbinding wegens wanprestatie en opzegging wat het foutmotief betreft o.m.: Bergen 11 december 1991, RRD 1992, (211), 218, noot B. ROLAND; Kh. Dinant 3 maart 2006, TBH 2008, 65, noot A.-P. ANDRE-DUMONT; Vz.Kh. Kortrijk 29 april 1996, TBH 1996, 1013, (op dit punt goedkeurende) noot H. VAN GOMPEL; Vz.Kh. Kortrijk 26 mei 1997, RW 1997-98, 617. In de zin dat een opzegging niet aan een foutmotief is onderworpen: T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 226, nr. 6 (“… pour un motif distinct de l’inexécution fautive du cocontractant”); C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 105, nr. 59-60 (“… susceptible d’intervenir indépendamment de toute faute du contractant …”); L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 22-23, nr. 16; G. GATHEM, “L’indemnisation conventionnelle de l’architecte en cas de rupture unilatérale du contrat et la loi interdisant les clauses abusives” (noot onder Raad Orde van architecten 31 mei 2002), TBBR 2003, 647, nr. 2; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 102-103, nr. 39 en 43; E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 248, nr. 459 (“Eigen aan de opzegging … is de afwezigheid van een noodzakelijke band met een tekortkoming in de uitvoering van het contract”); R. VAN RANSBEECK, “Opzegging”, in OBO, versie 2005, 7 (“… omdat de opzegging, in tegenstelling tot de ontbinding van overeenkomsten, niets te maken heeft met een contractuele wanprestatie”); O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in S. STIJNS (ed.), Themis Cahiers 23 Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2004, 57, nr. 24 (“ … in tegenstelling tot de ontbinding … gebeurt de opzegging buiten elke wanprestatie om …”); P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 259, nr. 2 en 297, nr. 39; M. WILLEMART en S. WILLEMART, La concession de vente et l’agence commerciale, in Les dossiers du journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 1995, 39 (“A la différence de la résolution telle qu’elle est organisée notamment par l’article 1184 du Code civil qui est la sanction d’une faute, la résiliation unilatérale d’un contrat ne doit pas … être justifiée”). Frankrijk: C. CORGAS-BERNARD, “La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée en droit français”, in Droit des contrats France, Belgique 2, 2006, 183, nr. 5; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 166, nr. 145 en 172, nr. 151. Zie enigszins anders: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 66, nr. 101 en vgl. 75-76, nr. 115-116. Nederland: (ook daar lijkt men de opzeggingsfiguur (soms) los te (willen) koppelen van de beëindiging op grond van tekortkomingen) M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005, 40 (en ook 3 en 9-10). 202 Zie ook de analyse van: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 163-164, nr. 143 en 174, nr. 152. De auteur onderscheidt eveneens de eenzijdige ontbinding wegens wanprestatie, een figuur die in essentie een sanctionerend en schadeherstellend karakter heeft (“fonction réparatrice”) van de opzegging die een “créatrice”functie wordt toegedicht. Een opzeggingsbevoegdheid laat immers toe dat door de wil van één van de partijen een breuk tot stand wordt gebracht (niettegenstaande het bestaan van een contractband). Terwijl een eenzijdige ontbindingsbevoegdheid (enkel) toelaat dat de schuldeiser juridische gevolgen verbindt aan de feitelijke breuk in het contractuele evenwicht van een wederkerig contract, zodat de schuldeiser zelf de wanprestatie van de wederpartij kan sanctioneren en herstellen. 203 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 192, nr. 269. 48 Ook de gevolgen van de beëindiging verschillen. Een ontbinding wegens wanprestatie retroageert in principe tot aan de contractsluiting, zodat de ontbinding doorgaans aanleiding geeft tot restitutieverplichtingen. Een opzegging sorteert daarentegen enkel gevolgen voor de toekomst. Ten slotte kan een ander verschilpunt worden aangeduid. Net zoals de opzegging vereist de eenzijdige ontbinding geen voorafgaande rechterlijke tussenkomst, maar een rechterlijke controle a posteriori kan niet worden uitgesloten. Bij de analyse van de rechterlijke controle- en sanctiemogelijkheden in boek IV zal blijken dat ter zake wel verschilpunten bestaan. Er kan reeds op worden gewezen dat in geval van een foutieve opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur men geen herstel van de contractband door de rechter aanvaardt, waar dit onder omstandigheden wel wordt aangenomen in geval van een foutieve eenzijdige ontbinding wegens wanprestatie. B. Relevantie van het onderscheid tussen de ontbinding wegens wanprestatie en de opzegging 64. PRAKTISCHE GEVOLGEN. Het mag duidelijk zijn dat de figuur van ontbinding wegens wanprestatie en de figuur van opzegging, ondanks enkele raakvlakken, op essentiële punten van elkaar te onderscheiden zijn. Het verdient dan ook aanbeveling dat de contractpartijen beide figuren zo goed mogelijk van elkaar onderscheiden en dit vanaf de redactie van het contract, zodat misverstanden worden vermeden. Wanneer een contractpartij een overeenkomst wenst te beëindigen tijdens de duur van de overeenkomst, dient deze partij eveneens het onderscheid goed voor ogen te houden. Immers, indien de partij opzegt, zal zij desgevallend bereid moeten zijn een opzeggingsvergoeding te betalen, zelfs indien aan de wederpartij bepaalde wanprestaties te verwijten zijn. Bovendien is het niet zeker of de opzeggende partij nog aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens vóór de opzegging begane wanprestaties. De keuze wordt vaak geacht definitief te zijn. Men neemt traditioneel aan dat een partij die de overeenkomst opzegt, nadien niet meer de ontbinding wegens wanprestatie kan vorderen voor feiten die zich hebben voorgedaan vóór de opzegging204. Dit klassieke standpunt wordt recenter evenwel genuanceerd (infra nr. 229 e.v.). 65. WAARBORG VOOR NEUTRALITEIT. Een bijkomend element dat er voor pleit om beide leerstukken duidelijk te onderscheiden en om bij voorkeur de figuur van opzegging voor te behouden voor een “foutloze” beëindiging van de overeenkomst, is de bekommernis om (langdurige) conflicten te voorkomen. In haar proefschrift onderzoekt de Nederlandse auteur DE HOON in welke mate conflicten bij opzegging (van contracten van onbepaalde duur)205 beheerst kunnen worden. Zeker na langdurige relaties is het niet ongewoon dat de wederpartij zich niet zomaar kan vinden in de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst. Een opzegging resulteert wel vaker in een gerechtelijk geschil206. DE HOON tekent een opzegmodel uit dat conflicten bij opzegging zoveel mogelijk dient te beperken. Een belangrijk uitgangspunt hierbij is dat een neutrale opzegging -dat wil zeggen, zonder dat de 204 Recent in de zin dat men, eens gekozen voor de opzegging, achteraf de verweten wanprestaties niet meer kan laten gelden tegenover de opgezegde partij: S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 103-104, nr. 43. 205 Het uitgetekende opzegmodel richt zich voornamelijk tot contractpartijen van een duurovereenkomst van onbepaalde duur die niet langer onder dezelfde voorwaarden verbonden willen zijn en die nadenken over de neutrale beëindiging ervan: M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005, 7. 206 DE HOON geeft aan dat empirisch onderzoek hierover (in Nederland) ontbreekt, doch dat de aanname dat een niet onbelangrijk gedeelte van de opzeggingen in langdurige conflicten ontaardt, niet uit de lucht gegrepen is: M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005, 2-3. 49 contractpartijen eventuele fouten uit het verleden naar boven halen- dergelijke conflicten helpt vermijden. De waarborg van de neutraliteit van de opzegging is volgens de auteur dan ook het eerste element van het opzegmodel, naast evenwichtige en heldere voorwaarden en een stimulans van communicatie tussen partijen207. Het streven naar neutraliteit kan worden meegenomen in een gemeenrechtelijke theorie van opzegging. HOOFDSTUK II. DE BUITENGERECHTELIJKE BEEINDIGINGSWIJZEN 66. OVERZICHT. In hoofdstuk II komen de buitengerechtelijke beëindigingswijzen aan bod. De opzegging past in deze categorie, daar de opzegging geen voorafgaande machtiging of tussenkomst van de rechter veronderstelt. Nochtans dient de opzegging te worden onderscheiden van andere wijzen van buitengerechtelijke beëindiging van overeenkomsten. De afbakening ten aanzien van de eenzijdige ontbinding, op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding of in uitzonderlijke omstandigheden, vindt men reeds in hoofdstuk I terug. In afdeling 1 komt de herroeping aan bod. Deze term wordt soms gehanteerd als ware het een synoniem van opzegging, maar de term “herroeping” krijgt hier een meer specifieke betekenis. In afdeling 2 wordt ingegaan op de figuur van verval. Een laatste afdeling heeft betrekking op de risicoleer. Afdeling 1. De herroeping 67. INLEIDING. In §1 wordt de term “herroeping” voornamelijk in verband gebracht met een bijzondere beëindigingswijze voor schenkingen en testamenten. In het domein van consumentenovereenkomsten duidt de term “herroeping” op de wettelijke bedenktermijnen (§2). Deze wettelijke bedenktermijnen of herroepingsrechten vertonen belangrijke gelijkenissen met opzeggingsrechten. Na een korte vergelijking tussen het wettelijke herroepingsrecht en het opzeggingsrecht, wordt de figuur van de conventionele “verzaking” onder de loep genomen (§3). Deze laatste figuur blijkt op heden geen duidelijk omlijnde figuur uit te maken. §1. Specifieke beëindigingswijze 68. VOOR SCHENKINGEN EN TESTAMENTEN. Hoewel de term “herroeping” (“révocation”) wel eens gebruikt wordt voor de figuur van opzegging208, behoudt men de notie “herroeping” traditioneel voor om een wijze van beëindiging van (eenzijdige) overeenkomsten om niet of van eenzijdige rechtshandelingen aan te duiden209. Voor schenkingen (en testamenten) is het een bijzondere 207 M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, 2005, 3-4. Zij bijv. artikel 2003 en 2004 B.W. (dat overigens ook van toepassing is op bezoldigde mandaten). Ook in artikel 1134, lid 2 B.W. hanteert de wetgever de term “herroeping” (over deze bepaling, infra nr. 564). 209 Zie voor het traditionele gebruik van de term: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 1415, nr. 23-24 (“… het vaakst gebruikt als beëindigingswijze van een eenzijdige overeenkomst om niet … of van een eenzijdige rechtshandeling” en “Meer algemeen wordt de term ‘herroepen’ gebruikt om op het terugkomen op een wilsverklaring te wijzen nadat deze uitwerking heeft gekregen”). Verder: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 208 50 beëindigingswijze210. Hierna zal blijken dat de term “herroepen” vandaag eveneens in een andere betekenis in wederkerige overeenkomsten dienst kan doen. §2. De wettelijke bedenktermijnen in consumentenovereenkomsten 69. OVERZICHT. De term “herroeping” wordt inderdaad in verband gebracht met de wettelijke bedenktermijnen in consumentenovereenkomsten. Deze wettelijke herroepingsrechten worden hierna kort geanalyseerd (A). Onder B wordt deze figuur afgebakend ten aanzien van de figuur van opzegging. Hoewel verschilpunten kunnen worden aangeduid, zijn de parallellen tussen beide figuren groot. A. Begrip en kenmerken 70. ONVASTE TERMINOLOGIE. Bij de bespreking van de rechtsfiguur die hier onder het begrip “bedenktermijn” of “herroepingsrecht” wordt gebracht, denkt men onvermijdelijk aan het consumentenrecht, het domein waar deze figuur in het bijzonder tot ontwikkeling is gekomen. De terminologie voor deze figuur blijkt zeer gevarieerd te zijn: naast “herroepingsrecht”211 vindt men de termen “verzakingsrecht”212 of “bedenktermijnen” terug en zelfs de term “opzeggingsrecht”213. In het Frans wordt deze figuur aangeduid met de begrippen “droit de renonciation”214, “droit de 737, nr. 770 (“En soi, la révocation est un mode de dissolution propre aux contrats à titre gratuit”); R. PASCARIELLO, “Het tenietgaan van overeenkomsten”, Limb.Rechtsl. 1995, 221 (“… voorbehouden aan overeenkomsten ten kosteloze titel”). Zie en vgl. ook: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 256 (“De herroeping speelt bij eenzijdige overeenkomsten, zoals lastgeving (zie de art. 2004 en 2007 B.W.) en schenkingen tussen echtgenoten (zie art. 1096 B.W.), en bij eenzijdige rechtshandelingen een gelijkaardige rol als de rol die verbreking resp. ontbinding (…) vervult bij wederkerige overeenkomsten”). 210 L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 831, nr. 642 e.v. (noemt het een bijzondere uitdovingsgrond van verbintenissen om niet, ontstaan uit schenkingen of uit testamenten); R. DOUNY en M. GUSTIN, “La nouvelle ‘résolution’ du compromis de vente en Flandre - Un anéantissement très amiable”, RGEN 2008, 374 (… un mode de dissolution qu’il convient de réserver aux libéralités entre vifs et testamentaires”) en 375-376; R. VAN RANSBEECK, “Herroeping” in OBO, versie 2005, 1-2 (“Door de herroeping kunnen rechtshandelingen om niet (schenkingen of testamenten) eenzijdig worden beëindigd”); P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 942, nr. 622 (“La révocation est … un mode de dissolution particulier aux donations” en “… également utilisé pour désigner le retrait d’un acte unilatéral par la volonté de celui qui l’a souscrit: tel est le cas de la révocation des testaments”). 211 Voor de verscheidenheid aan termen en de keuze voor de term “herroepingsrecht”: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 1, nr. 1 en verder i.h.b. 15-16, nr. 26-27. 212 Deze term vond men terug in artikel 80 van de WHPC inzake overeenkomsten op afstand. De term “verzakingsbeding” vond men terug in artikel 88 van voormelde wet inzake verkoopovereenkomsten gesloten met een consument buiten de onderneming van de verkoper. In de artikelen 46 en 47 en verder artikel 60 van de Marktpraktijkenwet, die respectievelijk de overeenkomsten op afstand die geen betrekking hebben op financiële diensten en de overeenkomsten gesloten buiten de lokalen van de onderneming betreffen wordt nu in het bijzonder de term “herroepen” aangewend. Heeft het ook over een “wettelijk verzakingsrecht van de consument”: B. TILLEMAN, Overeenkomsten. 2. Bijzondere overeenkomsten. A. Verkoop. Deel 1. Totstandkoming en kwalificatie van de koop, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Antwerpen, Kluwer, 2001, 130, nr. 327 e.v. 213 Dit is in het verzekeringsrecht het geval: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 15-16, nr. 26 214 P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 256, nr.1. 51 rétractation” en “droit de repentir”215. De figuur vindt men fragmentarisch en divers geregeld terug in de verschillende wettelijke bepalingen die een bedenktermijn toekennen216. Een samenhangende, algemene wettelijke regeling bestaat vooralsnog niet in België. Hierdoor blijven heel wat aspecten, niet in het minst de kwalificatie van de figuur, onduidelijk. 71. ZICH BEDENKEN KAN SOMS. Het is de consument die over een herroepingsrecht beschikt, toegestaan om terug te komen op de wilsverklaring die tot de totstandkoming van de overeenkomst heeft geleid. Hij kan zijn wilsverklaring “herroepen”, wat tot gevolg heeft dat de eruit voortvloeiende verbintenissen verdwijnen. Gelet op het wederkerige karakter van de overeenkomst en de onderlinge afhankelijkheid van de verbintenissen van de partijen, verdwijnen de verbintenissen van de wederpartij ook en uiteindelijk verdwijnt de overeenkomst217. Het herroepingsrecht wordt voorgesteld als een uitzondering op de verbindende kracht van overeenkomsten218. 72. POTESTATIEF RECHT. Voor de precieze juridische kwalificatie zijn verschillende voorstellen in omloop219. Niet onbelangrijk is dat zelfs de opzegging ter zake naar voor wordt geschoven. TERRYN, die haar proefschrift heeft gewijd aan deze figuur, weerhoudt de kwalificatie van potestatief recht met gevolgen analoog aan de ontbindende voorwaarde220. De kwalificatie van potestatief recht deelt het herroepingsrecht met het opzeggingsrecht, dat ons inziens eveneens als een potestatief recht moet worden gekwalificeerd (infra nr. 419 e.v.). Hoewel beide figuren duidelijke gelijkenissen vertonen, overlappen zij niet of minstens niet altijd. B. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 1. Punten van overeenstemming zijn talrijk 73. GELIJKENISSEN KUNNEN NIET WORDEN ONTKEND. Dat het onderscheid tussen beide figuren niet steeds eenvoudig te maken is, laat zich begrijpen wanneer men in vogelvlucht de punten van overeenstemming op een rij zet. Voor de tenuitvoerlegging van zowel het herroepingsrecht als het opzeggingsrecht is een beslissing van één van de contractpartijen vereist. Als mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandeling221 dient de beslissing, onder het regime van beide figuren, ter kennis te worden gebracht van de bestemmeling222. Beide figuren zijn vreemd aan een foutmotief223. Net zoals C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 87, nr. 15, 89, nr. 18 en 91, nr. 23. 216 P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 281-282, nr. 21. 217 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 15, nr. 24. 218 P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 281, nr. 21. Dit wordt nochtans genuanceerd door TERRYN die aantoont dat het slechts om een formele uitzondering gaat: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 53-54, nr. 95-97. 219 Zie voor de (diverse) kwalificatie(mogelijkheden): C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 94-97, nr. 33-41; (uitvoerig) E. TERRYN, “Le droit de rétractation en droit belge”, in E. TERRYN (dir.), Le droit de rétractation. Une analyse de droit comparé, Brussel, Larcier, 2008, 106, nr. 24 e.v.; B. TILLEMAN, Overeenkomsten. 2. Bijzondere overeenkomsten. A. Verkoop. Deel 1. Totstandkoming en kwalificatie van de koop, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Antwerpen, Kluwer, 2001, 131-132, nr. 329-333; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 285-287, nr. 27-28. 220 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 9, nr. 12, 242, nr. 449 e.v. en 251-252, nr. 461. 221 Wat betreft het herroepingsrecht: P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale dans le contrat, 2008, 288, nr. 29. 222 E. TERRYN, “Le droit de rétractation en droit belge”, in E. TERRYN (dir.), Le droit de rétractation. Une analyse de droit comparé, Brussel, Larcier, 2008, 111, nr. 31. 215 52 een opzegging in beginsel niet moet worden gemotiveerd, dient de herroepende partij (doorgaans) evenmin haar motieven aan te geven224. De uitoefening van een wettelijk herroepingsrecht zou ten slotte vatbaar zijn voor een controle op rechtsmisbruik225, waardoor opnieuw een punt van overeenstemming met de opzegging wordt aangeduid. Er bestaat betwisting over de vraag of het herroepingsrecht in de fase van de totstandkoming van de overeenkomst moet worden gesitueerd dan wel of het herroepingsrecht de bindende kracht van de overeenkomst beïnvloedt na de totstandkoming van de overeenkomst 226. Een opzegging betreft ons inziens steeds een geldig tot stand gekomen overeenkomst, waardoor deze figuur dient te worden geplaatst in de uitvoeringsfase. 2. De herroeping kan niet steeds als een opzegging worden gekwalificeerd a. Verschilpunten 74. RETROACTIVITEIT. Op een principieel niveau zijn wel degelijk verschilpunten tussen beide figuren aan te duiden, niet in het minst omdat de herroeping in beginsel retroageert227. Een opzegging sorteert daarentegen enkel gevolgen voor de toekomst. Bij opzegging bestaat geen aanleiding tot restitutieverplichtingen of ongedaanmakingsverplichtingen, wat bij herroeping principieel wel het geval is228. Een bedenktermijn kan ook perfect worden ingepast in een aflopende overeenkomst, waarin een opzeggingsrecht traditioneel geacht wordt geen rol te kunnen spelen. Een herroepingsrecht heeft wel vaker betrekking op koopovereenkomsten met een onmiddellijke prestatie. De opzegging voor de kwalificatie van de herroepingsmogelijkheid wordt als minder voor de hand liggend ervaren229 (ook: infra nr. 78). 75. RATIO. Ook zou men kunnen stellen dat de bedoeling van een herroepende partij en van een opzeggende partij doorgaans niet (volledig) gelijk loopt. De partij die herroept, wil als het ware volledig onder de overeenkomst uit, in beginsel alsof zij geen overeenkomst zou hebben gesloten. De term “bedenktijd” duidt dan duidelijk aan waarover het gaat: de partij krijgt nog een zekere termijn om haar beslissing om een overeenkomst aan te gaan te overwegen en om zich desgevallend te bedenken. 223 Voor de herroeping: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 248, nr. 459. C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 92-93, nr. 25 en nr. 27; E. TERRYN, “Le droit de rétractation en droit belge”, in E. TERRYN (dir.), Le droit de rétractation. Une analyse de droit comparé, Brussel, Larcier, 2008, 114, nr. 38; P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 288-289, nr. 30. 225 E. TERRYN, “Le droit de rétractation en droit belge”, in E. TERRYN (dir.), Le droit de rétractation. Une analyse de droit comparé, Brussel, Larcier, 2008, 114-115, nr. 38. Ook, maar voorzichtig: P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, 289-290, nr. 31 Anders lijkt het: C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 93, nr. 27 en 104, nr. 57 (de auteur heeft het over een discretionair recht en een “prérogative absolue”) 226 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 207, nr. 391 e.v. Frankrijk: E. BAZIN, “Le droit de repentir en droit de la consommation”, D. 2008, (3028), www.dalloz.fr. 227 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 92, nr. 24 en 104, nr. 57; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 292, nr. 35. 228 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 92, nr. 24; P. WERY, “L’acte unilatéral destiné …”, in La volonté unilatérale, 2008, 292, nr. 35. 229 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 249-250, nr. 460. 224 53 De wetgever zal het herroepingsrecht in het bijzonder toekennen wanneer hij de consument wil beschermen tegen het nemen van overhaaste beslissingen, beslissingen waarover de consument misschien niet voldoende heeft kunnen nadenken230. Het herroepingsrecht schrijft zich in, in tegenstelling tot een opzeggingsrecht, in het kader van de problematiek van de volwaardige toestemming231. De consument zal binnen een bepaalde (vaak korte) periode kunnen terugkomen op de gegeven toestemming. Het herroepingsrecht wordt ook als een optierecht gekwalificeerd232. Een optierecht werd door de Franse auteur NAJJAR als volgt gedefinieerd: “Une prérogative juridique qui permet à son titulaire de pouvoir, par un acte unilatéral de volonté, modifier une situation juridique incertaine, et cela suivant une alternative précise et prévisible”233. De onzekere juridische situatie verandert zowel door de uitoefening als door de niet-uitoefening van het herroepingsrecht in ieder geval in een definitieve toestand234. Een opzegging beantwoordt doorgaans aan een andere doelstelling. Neemt men het voorbeeld van een huurder die een woninghuurovereenkomst na een periode van zes jaar beëindigt door opzegging. De huurder beoogt een einde te maken aan de overeenkomst voor de toekomst, maar het behoud van het verleden beantwoordt in principe aan zijn wil. Het gaat niet zozeer om een terugkomen op de gegeven toestemming. Integendeel wilde de huurder deze overeenkomst wellicht wel degelijk en werd de overeenkomst gedurende enkele jaren, per hypothese tot ieders voldoening, uitgevoerd. Het gaat hier om een zich bevrijden voor de toekomst door op een gegeven ogenblik een einde te stellen aan de overeenkomst, zonder het verleden in vraag te stellen. 76. GRONDSLAG. Een herroepingsrecht in consumentenovereenkomsten heeft ten slotte steeds een wettelijke oorsprong235. Een opzeggingsbevoegdheid wordt soms door de wetgever toegekend (bijv. artikel 1794 B.W.) maar heeft vaak een conventionele grondslag of steunt op het beginsel dat elke overeenkomst van onbepaalde duur steeds opzegbaar is door elke partij (zie voor de gronden van opzegging: infra nr. 564 e.v.). b. Evaluatie verschilpunten 77. RELATIVERING VAN BEPAALDE VERSCHILPUNTEN. Nochtans dient het hiervoor gemaakte onderscheid tussen de herroeping en de opzegging op bepaalde punten te worden gerelativeerd. Vooreerst sorteert een herroeping niet steeds gevolgen ex tunc. Een dergelijke uitzondering ziet men C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 91, nr. 23; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 281, nr. 21; (Frankrijk) M.-A. FRISON-ROCHE, “Unilatéralité et consentement”, in L’unilatéralisme et le droit des obligations, 1999, 26, nr. 15-16. 231 I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 87, nr. 132; C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 21, nr. 20. Dit betekent overigens niet dat men dit letterlijk dient te nemen in de zin dat er geen toestemming zou zijn geweest of dat de toestemming werkelijk gebrekkig is in de zin die voor wilsgebreken geldt. Ook indien men aanneemt dat een herroepingsrecht een reeds tot stand gekomen overeenkomst betreft, lijkt het vooral de bedoeling te zijn om door de toekenning van een herroepingsrecht tot een volwaardige, in de zin van weloverwogen, toestemming te komen. 232 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 244, nr. 450. 233 I. NAJJAR, Le droit d’option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, Parijs, LGDJ, 1967, 44, nr. 45. 234 Zie hiervoor: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 244, nr. 450. 235 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 204, nr. 387. 230 54 bij verzekeringsovereenkomsten, waar de “verzaking” ex nunc geldt236. Wanneer de herroeping enkel voor de toekomst werkt, is het onderscheid met opzegging uiterst gering237. Er werd gesuggereerd dat men vaak zal kunnen stellen dat de rechtvaardiging voor het toekennen van een herroepingsrecht verschilt van de ratio van de toekenning van een opzeggingsrecht. Het is echter maar de vraag of de beëindigende partij steeds (psychologisch) een onderscheid zal maken tussen een herroeping wanneer deze ex nunc gevolgen sorteert of wanneer zich geen restitutieverplichtingen opdringen en een opzegging die steeds ex nunc werkt. Zeker wanneer men aanneemt dat een opzeggingsrecht ook vóór elk begin van uitvoering van de overeenkomst ten uitvoer kan worden gelegd238 en/of dat een herroepingsrecht ook na het begin van tenuitvoerlegging kan geschieden 239 (ook: infra nr. 884), wordt het onderscheid tussen beide figuren uiterst klein. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat het herroepingsrecht soms als een opzeggingsrecht wordt gekwalificeerd240. 78. DE OVERLAPPING IS NIET VOLLEDIG. De kwalificatie van opzegging kan niet (zomaar) gelden voor alle gevallen van herroeping, ook al zijn de raakvlakken vaak groot. In het bijzonder wanneer de herroeping een aflopende overeenkomst betreft, zoals koopovereenkomsten met een onmiddellijke prestatie, stelt het probleem zich scherp. Indien men de herroeping van deze overeenkomsten alsnog onder de figuur van de opzegging wenst te vatten, dient men ofwel te aanvaarden dat de opzegging soms ex tunc werkt (zie evenwel: infra 1006 e.v.), ofwel een soort van wettelijke ongedaanmakingsregeling uit te werken, een regeling die op heden ontbreekt241-242. §3. Het conventionele verzakingsrecht 79. MOGELIJKHEID. Hiervoor werden de wettelijke herroepingsrechten behandeld. Men zou evenwel ook conventionele bedenktermijnen of verzakingsrechten in het leven kunnen roepen243. Deze E. TERRYN, “Le droit de rétractation en droit belge”, in E. TERRYN (dir.), Le droit de rétractation. Une analyse de droit comparé, Brussel, Larcier, 2008, 110-111, nr. 29; E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 184, nr. 344 en 460, nr. 733. 237 Zie: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 246, nr. 456 e.v. 238 Dit wordt nochtans soms betwist. Omschrijft in Nederland de opzegging als “de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door één der partijen, nadat de tenuitvoerlegging van de overeenkomst al een aanvang heeft genomen, zonder dat die beëindiging op de wanprestatie van de wederpartij gegrond hoeft te zijn” (de auteur noemt het een voorlopige omschrijving). Hij onderscheidt de opzegging van het “zogenaamde annuleren, het eenzijdig terugtreden uit een overeenkomst voordat hieraan een begin van uitvoering (van enige betekenis) is gegeven, …”238 (M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht, I, Contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 823). Ook: C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 1999, 61, voetnoot 1 aldaar. 239 Zie: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 213, nr. 402 en 248, nr. 459. De auteur geeft aan dat althans in bepaalde gevallen de consument reeds uitvoering kan vragen vooraleer de bedenktermijn is verstreken. 240 Zie hierover: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 246, nr. 456. 241 Zie i.h.b.: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 249-251, nr. 460. 242 Inzake het ontbreken van zakenrechtelijke werking van de opzegging: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 251, nr. 460. 243 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 248, voetnoot 1121. Frankrijk: M. BEHARTOUCHAIS, “Extinction du contrat - les causes”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 1998, nr. 110-111 (“Le droit de repentir peut avoir également une origine conventionnelle”); M.-A. FRISON-ROCHE, “Unilatéralité et consentement”, in L’unilatéralisme et le droit des obligations, 1999, 28, nr. 23 e.v. (benadrukt dat een tegenprestatie vereist is); D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, Parijs, LGDJ, 1992, 153, nr. 279; O. MILHAC, La notion de condition dans les contrats à titre onéreux, Parijs, LGDJ, 2001, 224, nr. 601-602 (“… un droit de repentir de nature conventionnelle peut aussi bien être créé par les parties”); S. VALORY, La potestativité, 1999, 159, nr. 261. Zie ook over de “faculté de dédit”: (Frankrijk) L. BOYER, “La clause de 236 55 mogelijkheid kan niet onbesproken blijven in een analyse van de figuur van opzegging. De punten van overeenstemming zijn immers bijzonder groot. 80. DE JURIDISCHE KWALIFICATIE IS ONDUIDELIJK. Een conventioneel verzakingsrecht wordt (nog) moeilijk(er) onderscheiden van een opzeggingsrecht. Het onderscheid tussen een conventioneel verzakingsrecht, in de zin van een bedongen bedenktermijn, en een conventioneel opzeggingsrecht wordt in het positieve recht in ieder geval niet steeds of zeker niet strikt gemaakt244. Dit reflecteert zich eveneens in de Franse terminologie. De term “dédit”, die men terugvindt in het kader van het conventionele verzakingsrecht, blijkt een zeer ruime betekenis te kunnen hebben. De term wordt zowel aangewend in het kader van wat men een conventionele bedenktermijn of een conventioneel verzakingsrecht zou kunnen noemen, als in het kader van het conventionele opzeggingsrecht (met bedongen vergoeding)245. Zo lijkt DELFORGE de “clause de dédit” onder te brengen bij de bedongen dédit”, in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Parijs, Dalloz, 1985, 45, nr. 2; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 95, nr. 34 (kent volgens de auteur een conventionele oorsprong en beoogt een financiële tegenprestatie). De term “dédit” heeft ook betrekking op de vergoeding die verschuldigd is bij het uitoefenen van de bevoegdheid, hierover: D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, Parijs, LGDJ, 1992, 155, nr. 280. Nochtans is een vergoeding niet noodzakelijk, zie: Ibid., 165, nr. 300 en verder vnl. Cass.fr.com. 30 oktober 2000, D. 2001, jur. 3241, noot D. MAZEAUD (Het Franse Hof van Cassatie overweegt: “que rien n’interdit qu’une partie s’engage envers une autre avec une faculté de dédit gratuite”, tekst van het arrest: www.dalloz.fr). 244 Zie bijv. Bergen 22 oktober 2003, TBBR 2005, 100, noot H. SCHELHAAS. Het arrest betreft een verkoopovereenkomst voor een onroerend goed waarbij aan de koper de bevoegdheid wordt toegekend om tegen betaling van 10% van de koopprijs de overeenkomst te beëindigen. De feiten worden hier vereenvoudigd. Het hof kwalificeert het bewuste beëindigingsbeding als een “clause de dédit” en heeft het ook over “la contrepartie d’une faculté de résiliation prévue par le contrat”. In de noot heeft de auteur het ook over het “opzeggingsbeding”. De feiten bieden onvoldoende uitsluitsel en derhalve is voorzichtigheid geboden. Maar op het eerste gezicht zou een dergelijke eenzijdige beëindiging van een koopovereenkomst, die men overigens als een aflopende overeenkomst lijkt te moeten kwalificeren, toch met een zekere ongedaanmaking van het verleden moeten geschieden, althans in de mate de eigendomsoverdracht solo consensu is geschied. Het is niet onmogelijk dat de eigendomsoverdracht in casu was uitgesteld, zodat restitutie- of ongedaanmakingsverplichtingen zich niet opdringen, maar (ook) in dat geval lijkt het alsnog eerder om een verzaking te gaan, daar de koper aldus volledig afziet van de gesloten koop. 245 Zie bijv.: P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 293, nr. 36 (“ … clause de dédit, dite aussi clause de résiliation unilatérale”) en 299, nr. 42 en voetnoot 178 aldaar. Frankrijk: S. VALORY, La potestativité, 1999, 159, nr. 261 (“Des clauses de résiliation unilatérale peuvent être introduites dans les contrats à durée déterminée et sont parfois qualifiées de dédit si leur mise en œuvre est onéreuse. … Dans les contrats à exécution instantanée, des clauses de résolution sont envisageables. Elles auront un effet rétroactif et mettront en œuvre des droits conventionnels de rétractation. Le droit de dédit en est l’exemple type” - eigen onderlijning) en verder BOYER, aangehaald in voetnoot 253. Vgl.: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 86-87, nr. 131-132 en 89, nr. 136 (die een onderscheid maakt tussen “dédit” en “résiliation volontaire”); C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 25, nr. 27, 29, nr. 31 en 147, nr. 154 (die “faculté de dédit” en “faculté de résiliation unilatérale” onderscheidt). Gaat ook in die richting: C. CORGASBERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 21, nr. 20-21. Over de brede betekenis van de term “dédit” ook: I. MOREAU-MARGREVE, “Quel sort réserver aux clauses reconnaissant à une partie une faculté de ne pas exécuter le contrat moyennant le paiement d’une somme d’argent?” (noot onder Cass. 22 oktober 1999), RCJB 2001, 123-124 en voetnoot 29 aldaar. Deze auteur geeft elementen aan die kunnen toelaten een onderscheid te maken tussen een opzeggingsbeding en een verzakingsbeding. De auteur maakt een onderscheid tussen bedingen die enerzijds in het volgende schema zijn in te passen: “Le schéma de l’accord se ramène ainsi à une définition des exigences déterminant ce qu’on peut appeler l’exécution normale du contrat suivie de la reconnaissance à l’une des parties contractantes d’une faculté, soumise à la débition d’une somme d’argent, de ne pas satisfaire à cette exécution normale du contrat” (hieronder worden de bevoegdheden tot vroegtijdige beëindiging gebracht) en anderzijds bedingen in een “contrat dit de promesse, lient l’octroi d’une option à l’obligation, en cas de non-levée de l’option, de payer une somme appelée “dédit” … il n’y a pas accord sur les conditions de l’exécution normale du contrat modulé par la permission pour une des parties d’y déroger moyennant une somme d’argent; … le droit de ne pas conclure le contrat projeté est une composante de l’alternative qui constitue l’objet du droit conféré par le contrat de promesse à l’une des parties; lié à cette 56 opzeggingsbevoegdheid: “Un exemple de faculté de résiliation conventionnellement aménagée: la clause de dédit”. Evenwel gebruikt zij de term ook voor wat in de richting van een bedenktermijn wijst: “… la convention peut elle-même prévoir que l’une des parties dispose de la faculté de se rétracter, de reprendre le consentement qu’elle a précédemment donné. Le contrat valide alors l’attitude consistant à concomitamment s’engager et se désengager ultérieurement. La clause de dédit en constitue un exemple dans la mesure où elle habilite une des parties à mettre unilatéralement fin au contrat moyennant le versement d’une indemnité à celle qui subit la rupture” (eigen onderlijning)246. 81. MEN ZOU BEIDE FIGUREN KUNNEN ONDERSCHEIDEN. Een conventioneel verzakingsrecht hoeft niet per se samen te vallen met een bedongen opzeggingsrecht. Men vindt in de doctrine voldoende elementen terug die kunnen toelaten beide figuren, desgewenst, van elkaar te onderscheiden. In de mate het verzakingsrecht ex tunc gevolgen zou sorteren247-248 en men aanneemt dat opzegging niet terugwerkt249, zou men vrij eenvoudig een onderscheid kunnen maken250. In de mate men aanneemt dat een opzegging enkel duurovereenkomsten kan betreffen, zou een onderscheid worden gevonden met een conventioneel verzakingsrecht, dat ook aflopende overeenkomsten kan aangaan251. Een ander onderscheidingscriterium zou het ogenblik kunnen zijn waarop het recht kan worden uitgeoefend. Men zou met name kunnen verdedigen dat de uitoefening van het verzakingsrecht in een duurovereenkomst vóór elke daad van tenuitvoerlegging van de overeenkomst moet plaatsvinden252, daar waar het opzeggingsrecht pas na het begin van uitvoering van de overeenkomst tot beëindiging branche de l’alternative, le dédit fait dès lors lui-même corps avec l’objet du droit d’option; autrement dit, la dette de dédit s’intègre dans la notion d’exécution normale du contrat conçue par les parties contractantes; aussi, la mise en cause du dédit touche-t-elle directement à l’objet principal du contrat”. Een voorbeeld van dit laatste is een overeenkomst waarin één van de partijen zich heeft verbonden tot verhuren en de andere contractpartij heeft het recht verkregen om binnen een bepaalde periode te kiezen tussen het lichten van de optie (en het huren) of het niet lichten van de optie (en het betalen van de som). 246 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 136, titel D aldaar en 136137, nr. 148-149. 247 M. BEHAR-TOUCHAIS, “Extinction du contrat - Les causes”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 1998, titel boven nr. 110-111 (“Droit contractuel de résoudre unilatéralement le contrat: la faculté de dédit” - eigen onderlijning); L. BOYER, “La clause de dédit”, in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Parijs, Dalloz, 1985, 53, nr. 9; Y. DAGORNE-LABBE, Contribution à l’étude de la faculté de dédit, proefschrift, Parijs, 1984, 157 e.v. Anders (Frankrijk): C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 20, nr. 18 (“… deux modes d’anéantissement du contrat pour l’avenir”). 248 De juridische kwalificatie van het conventionele verzakingsrecht en/of de verhouding ten aanzien van de figuur van opzegging is onduidelijk. Wijst erop dat in Frankrijk de discussie over de juridische kwalificatie van “la clause de dédit” in dezelfde termen wordt gevoerd als wat betreft het herroepingsrecht: E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht, 2008, 206, nr. 390. Zie ook in dit verband: R. BAILLOD, “Le droit de repentir”, RTDciv. 1984, 234-238, nr. 9-13 (waar naast wettelijke bedenktermijnen in bepaalde mate ook de conventionele bedenktermijnen aan bod komen); C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 20, nr. 19. 249 Verder zal blijken dat de ex nunc werking van de opzegging vooropgesteld wordt, zij het dat bepaalde auteurs nuanceren (infra nr. 1006 e.v.). 250 In die zin: C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 33-34, nr. 35-36. 251 Geeft voorbeelden die de verkoop van een onroerend goed betreffen: P. MALAURIE et al., Les obligations, 2007, 468, voetnoot 67 en 69 aldaar. Evenwel wordt het beëindigingsrecht ook in dat geval soms opzegging genoemd: (het betrof de aankoop van een wagen) Antwerpen 28 juni 2001, TBBR 2002, 390. 252 C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 25, nr. 27 en 120, nr. 122. Ook: S. VALORY, La potestativité, 1999, 155, nr. 254 en 159, nr. 261 (geeft aan dat de uitoefening van de “droit de dédit” in principe voor elk begin van uitvoering zou moeten plaatsvinden); C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 21, nr. 20 (in de zin dat de uitoefening van het verzakingsrecht voor elk begin van uitvoering moet plaatsvinden). Lijkt ten slotte ook in die zin: D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, Parijs, LGDJ, 1992, 160, nr. 289. 57 kan leiden. Indien men bereid is een dergelijke grens te trekken, kan men terecht stellen dat het bij een verzaking gaat om een werkelijke herroeping van de toestemming. Het gaat dan eerder om het afzien van de overeenkomst of om een in vraag stellen van de overeenkomst op zich, daar waar het bij opzegging “enkel” zou gaan om een beëindigen voor de toekomst met het behoud van het verleden253. Maar wij stellen vast dat een onderscheid tussen conventionele verzakingsrechten en opzeggingsrechten in het Belgische positieve recht op dit punt niet wordt gemaakt254. Ook in huidig proefschrift wordt het onderscheid tussen de verzaking en de opzegging naar gelang het ogenblik waarop het kan worden uitgeoefend niet in zijn algemeenheid weerhouden. Wij kwalificeren de eenzijdige beëindiging zonder foutmotief en zonder retroactiviteit als een opzegging. Wij onderzoeken wel of een opzegging vóór elk begin van uitvoering steeds kan worden aanvaard (infra nr. 884 e.v.). Een verzakingsrecht, in de zin van een werkelijke herroeping van de gegeven toestemming, zal wellicht ook vaak binnen een bepaalde periode moeten geschieden255. Contractpartijen zullen de periode van onzekerheid niet te lang willen laten voortduren. Deze stelling gaat des te meer op indien tijdens de periode van “onzekerheid” geen daden van tenuitvoerlegging mogen worden gesteld. Dit temporele gegeven biedt evenwel geen voldoende criterium om een eventueel onderscheid met opzegging te maken, daar ook het opzeggingsrecht (soms) in de tijd kan worden gemodaliseerd. Afdeling 2. Het verval §1. Begrip, kenmerken en gevolgen 82. SITUERING VAN DE FIGUUR. Een algemene theorie inzake verval is in het Burgerlijk Wetboek niet terug te vinden256. De leer van het verval is relatief recent als rechtsfiguur tot ontwikkeling gekomen in het Belgische recht. Het verval van een overeenkomst betreft, eenvoudig gesteld, het wegvallen van één van de geldigheidsvoorwaarden van de overeenkomst, in het bijzonder het voorwerp en de (subjectieve) oorzaak, nà de totstandkoming257. Men dient vast te stellen dat, hoewel de contouren van deze figuur kunnen worden aangeduid, deze figuur nog steeds tot onzekerheden leidt. De recente 253 Leggen het volgende verband tussen een conventioneel verzakingsrecht en een opzeggingsrecht: L. BOYER, “La clause de dédit”, in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Parijs, Dalloz, 1985, 48, nr. 6 (“S’agissant du cas où la clause de dédit affecte un contrat à exécution succesive, elle prend, si son exercice n’est prévu qu’au cours de l’exécution, la forme d’un droit de résiliation unilatérale; ce dernier qui n’opère que pour l’avenir, a une certaine spécificité: il n’affecte pas la formation même du contrat, …”); J. MOULY, “Les clauses de dénonciation anticipée des contrats de travail à durée déterminée (dans le sport professionnel)” (noot onder Cass.fr.soc. 5 juli 1995), D. 1996, (280), nr. 23, www.dalloz.fr (“… il a été démontré que, dans un contrat à exécution successive, lorsqu’elle n’affecte pas la formation de la convention mais seulement son exécution, la faculté de rétractation conférée par une clause de dédit est assimilable à une résiliation du contrat”). 254 Zie bijv. ook artikel 1794 B.W. Deze wordt als een opzeggingsmogelijkheid gekwalificeerd, maar de eenzijdige beëindiging door de bouwheer kan eveneens voor elk begin van uitvoering. Een onderscheiden kwalificatie lijkt ook hier niet te worden weerhouden (over artikel 1794 B.W.: infra nr. 193 e.v.). 255 Zie i.h.b.: D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, Parijs, LGDJ, 1992, 164, nr. 297. De auteur is ter zake genuanceerd, maar noemt het noodzakelijk. Ook in die zin: C. CHABAS, L’inexécution licite du contrat, Parijs, LGDJ, 2002, 30, nr. 32. 256 P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 854, nr. 1019. 257 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 55, nr. 46; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 854, nr. 1019. In die zin onderscheidt het verval zich van de nietigheid. Deze laatste sanctie betreft een gebrek in de fase van de totstandkoming. 58 cassatierechtspraak dwingt overigens tot een vernieuwde analyse van de figuur van het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak, minstens in geval het schenkingen betreft (infra nr. 88). 83. DEFINITIE. Op grond van de doctrine komt STIJNS tot de volgende definitie: “het verval kan als uitdovingsgrond intreden wanneer een geldig tot stand gekomen rechtshandeling één van haar essentiële bestanddelen verliest (haar voorwerp of haar oorzaak) door een omstandigheid die zich voordoet nà de totstandkoming van die rechtshandeling en waardoor haar uitvoering in natura onmogelijk wordt”258. Het verval wordt hier bij de wijzen van tenietgaan van overeenkomsten geplaatst. Nochtans treft het verval vaak verbintenissen. Welnu, het verval kan niet alleen de verbintenis doen eindigen voor de toekomst in gevolge de verdwijning van het voorwerp of van de subjectieve oorzaak, maar kan soms de gehele overeenkomst doen tenietgaan259. 84. GEVOLGEN EN KENMERKEN. Indien de overeenkomst vervallen is, heeft dit tot gevolg dat zij van rechtswege en ex nunc tenietgaat260. Teneinde de bespreking van het verval overzichtelijk te houden, kan men een onderscheid hanteren tussen het verval wegens het verdwijnen van het voorwerp en het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak. A. Het verval wegens het wegvallen van het voorwerp 85. ERKENDE RECHTSFIGUUR. Men neemt aan dat het voorwerp als geldigheidsvereiste van een overeenkomst moet blijven voortbestaan tijdens de uitvoering van de overeenkomst en dit op straffe van verval261. Het verval van wederkerige overeenkomsten wegens het verdwijnen van het voorwerp kan als een verworven rechtsfiguur worden beschouwd262. Het cassatiearrest van 28 november 1980 is ter zake een mijlpaalarrest. Het Hof overweegt: “dat het volledig materieel tenietgaan van het verpachte goed tot gevolg heeft dat de pachtovereenkomst haar bestaansreden verliest; dat in zodanig geval de verpachter immers in de onmogelijkheid verkeert het genot van het verpachte goed te S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 54, nr. 45 en verwijzingen naar doctrine aldaar. De auteur wijst er verder op dat voor bepaalde doctrine het zinloos worden van de verbintenis kan volstaan voor het verval. Zie o.m.: R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1994, 720-721, nr. 401; J. NEUTS, “Over het verval van het testament als gevolg van het verdwijnen van de oorzaak” (noot onder Cass. 21 januari 2000), RW 2000-2001, 1020, nr. 8. 259 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 54, nr. 45. Over de verhouding van het verval van de verbintenis ten opzichte van deze van de overeenkomst in zijn geheel ook: P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 16, nr. 11 en 68-69, nr. 73; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 721, nr. 401; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 856, nr. 1020. 260 B. DU LAING, “Enkele beschouwingen over de invloed van (het wegvallen van) het nagestreefde doel of de (determinerende) beweegreden op het (voort)bestaan van de geaffecteerde geldlening” (noot onder Rb. Hasselt 30 september 1999), Not.Fisc.M. 2001, 202, nr. 13; P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 16, nr. 11; I. GEERS, “Over de ‘ongewone’ uitdoving van een leasingovereenkomst: het verval” (noot onder Kh. Leuven 2 januari 2003), RABG 2003, 686, nr. 4; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 608, nr. 307; M.A. MASSCHELEIN, “De invloed van de oorzaak na totstandkoming van de overeenkomst” (noot onder Gent 5 maart 2003), RABG 2006, 62-63, nr. 3 (“in principe ex nunc”) en nr. 5; S. STIJNS, Leerboek 2, 2009, 149, nr. 197. 261 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 100, nr. 138; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 135. 262 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 55, nr. 47. Ook in die zin: I. GEERS, “Over de ‘ongewone’ uitdoving van een leasingovereenkomst: het verval” (noot onder Kh. Leuven 2 januari 2003), RABG 2003, 685, nr. 1. 258 59 verschaffen, zodat de overeenkomst ontbonden wordt”263. In een arrest van 14 oktober 2004 heeft het Hof van Cassatie het verval wegens het verdwijnen van het voorwerp zelfs tot algemeen rechtsbeginsel verheven, zij het dat het niet van openbare orde noch van dwingend recht is264. De overeenkomst vervalt slechts wanneer het voorwerp van haar kenmerkende verbintenis verdwijnt en de overeenkomst daardoor haar bestaansreden verliest265. De grondslag gaat terug op het beginsel dat niemand tot het onmogelijke gehouden kan zijn266. Bij verval gaat de overeenkomst van rechtswege teniet omdat verdere uitvoering in natura onmogelijk is geworden267. B. Het verval wegens het wegvallen van de oorzaak 86. BIJ RECHTSHANDELINGEN TEN BEZWARENDE TITEL. Het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak bij rechtshandelingen om niet heeft recent nog heel wat inkt doen vloeien (zie: infra nr. 88). Voor rechtshandelingen ten bezwarende titel wordt reeds langer aangenomen dat het oorzaaksvereiste moet worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming. Het latere verdwijnen van de beslissende beweegreden, en dus van de subjectieve oorzaak, zou niet tot verval leiden268. Het Hof van Cassatie oordeelt in het arrest van 21 januari 2000 met name: “… dat, behoudens in het geval waarin de wet aanneemt dat de handeling op zichzelf kan bestaan en van haar oorzaak kan worden gescheiden, de geldigheid van een rechtshandeling, ongeacht of ze eenzijdig of wederkerig is, onderworpen is aan het bestaan van een oorzaak; Dat het bestaan van de oorzaak moet worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van de handeling waarvan zij een 263 Cass. 28 november 1980, Arr.Cass. 1980-81, 352, Pas. 1981, 369, RCJB 1987, 70, noot P.A. FORIERS, RGEN 1983, 429. 264 Cass. 14 oktober 2004, Arr.Cass. 2004, 1606, Pas. 2004, 1590, RCJB 2005, 717, noot O. MIGNOLET, RW 2005-06, 859, noot C. CAUFFMAN. Het Hof oordeelt: “… dat eiser zijn vordering tot opheffing van de dwangsom voor de bodemrechters niet heeft ingesteld op grond van het algemeen rechtsbeginsel ‘van het verval van de verbintenissen door het teloorgaan van hun voorwerp’; dat het middel, aangezien het gegrond is op een algemeen rechtsbeginsel dat noch van openbare orde noch dwingend is, dat niet aan de bodemrechter is voorgelegd waarvan deze evenmin op eigen initiatief heeft kennisgenomen en dat hij niet diende toe te passen, niet voor het eerst voor het Hof mag worden aangevoerd”. 265 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 100, nr. 138; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 135-136. 266 C. CAUFFMAN, “Het verval van verbintenissen wegens het teloorgaan van hun voorwerp erkend als algemeen rechtsbeginsel” (noot onder Cass. 14 oktober 2004), RW 2005-06, 860, nr. 1. 267 Zie i.h.b. de analyse van: P.A. FORIERS, “Observations sur la caducité des contrats par suite de la disparition de leur objet ou de leur cause” (noot onder Cass. 28 november 1980), RCJB 1987, 96-97, nr. 19; P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 20, nr. 16 e.v. Ook: I. GEERS, “Over de ‘ongewone’ uitdoving van een leasingovereenkomst: het verval” (noot onder Kh. Leuven 2 januari 2003), RABG 2003, 686, nr. 4; M.A. MASSCHELEIN, “De invloed van de oorzaak na totstandkoming van de overeenkomst” (noot onder Gent 5 maart 2003), RABG 2006, 62, nr. 3-4; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 100, nr. 138. Er wordt in de rechtsleer veelal aangegeven dat het verval zich slechts uitstrekt zover als de feitelijke onmogelijkheid van uitvoering reikt. 268 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 58, nr. 49, 63, nr. 56 en 68, nr. 62. Ook: R. BARBAIX, “Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf”, RW 2008-09, 1667, nr. 3; B. DU LAING, “Enkele beschouwingen over de invloed van (het wegvallen van) het nagestreefde doel of de (determinerende) beweegreden op het (voort)bestaan van de geaffecteerde geldlening” (noot onder Rb. Hasselt 30 september 1999), Not.Fisc.M. 2001, 201, nr. 11; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 141 en vgl. rechtspraak in voetnoot 132 aldaar. 60 geldigheidsvereiste is en dat de latere verdwijning ervan in de regel geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de handeling”269 (eigen onderlijning). 87. BIJ RECHTSHANDELINGEN OM NIET. Voor rechtshandelingen om niet werd het verval wegens het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden daarentegen niet onmogelijk geacht. In een arrest van 16 november 1989 had het Hof van Cassatie aanvaard dat een schenking vervalt indien de doorslaggevende beweegreden van de schenking, buiten de daad van de schenker om, na de geldige totstandkoming wegvalt270. Het Hof heeft er geoordeeld: “… dat de oorzaak van een schenking onder de levenden of bij testament niet uitsluitend ligt in het begiftigingsoogmerk van de schenker, maar in de hoofdzakelijke beweegreden die bij hem heeft voorgezeten en die hem ertoe heeft gebracht die gift of schenking te doen; dat de feitenrechter, wanneer de doorslaggevende beweegreden van de schenking door een voorval buiten de wil van de schenker vervalt of verdwijnt, kan vaststellen dat die schenking vervallen is, als zij, volgens de bewoordingen zelf van die beschikking of volgens de uitleg van de wil van de beschikker, onlosmakelijk is verbonden met de omstandigheden die eraan ten grondslag lagen en die haar enige reden van bestaan uitmaken”271. In het reeds vermelde arrest van 21 januari 2000 had het Hof zich ook (opnieuw) uitgesproken over rechtshandelingen om niet, in casu betreffende een testament. Het Hof verfijnde de theorie van het verval wegens het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: “dat de oorzaak van een schenking bij testament niet uitsluitend ligt in de vrijgevige bedoeling van de schenker, maar in de hoofdzakelijk beweegreden die bij hem heeft voorgezeten en die hem ertoe gebracht heeft te legateren; Dat, wanneer de beweegreden die voor een schenking bij testament doorslaggevend is geweest, door een voorval buiten de wil van de schenker vervalt of verdwijnt, de bodemrechter kan vaststellen dat die schenking vervallen is, als zij, volgens de bewoordingen zelf van die beschikking of volgens de uitlegging van de wil van de beschikker, onlosmakelijk verbonden is met de omstandigheden die eraan ten gronde lagen en die haar enige reden van bestaan uitmaken; Dat de verdwijning van de oorzaak evenwel het verval van die schenking alleen tot gevolg heeft, voor zover ze zich voordoet vóór het overlijden van de erflater”272 (eigen onderlijning). 88. BIJ RECHTSHANDELINGEN OM NIET: OMMEKEER. Met het arrest van 12 december 2008 is het Hof van Cassatie teruggekomen op de leer van het verval wegens het verdwijnen van de (subjectieve) oorzaak bij schenkingen onder levenden273. Dit is althans de conclusie van verschillende 269 Cass. 21 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 168, Pas. 2000, 165, JT 2000, 573, Not. Fisc. M. 2000, 190, noot B. DU LAING, R. Cass. 2001, 101, noot M. VAN QUICKENBORNE, Rev. not. b. 2000, 336, noot D. STERCKX, RW 2000-01, 1016, noot J. NEUTS. Goedkeurend: S. STIJNS, Leerboek 2, 2009, 149, nr. 197. 270 S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 59, nr. 52 (de auteur analyseert het arrest uitgebreid). 271 Cass. 16 november 1989, Arr.Cass. 1989-90, 371, Pas. 1990, 331, Ann. Dr. Liège 1990, 334, noot P. DELNOY, JLMB 1990, 1190, JT 1991, 211, RCJB 1993, 73, noot S. NUDELHOLE, Rev. not. b. 1990, 240, RW 1989-90, 1259, TBBR 1990, 294, noot L. RAUCENT. 272 Over deze bijkomende voorwaarde en de eventuele transponering naar en de gevolgen voor (het verval van) schenkingen onder de levenden: R. BARBAIX, “Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf”, RW 2008-09, 1669-1670, 9-11; M.A. MASSCHELEIN, “Het verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak: het einde van een lang verhaal?” (noot onder Cass. 12 december 2008), TBBR 2009, 242-243, nr. 6-7; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 63-65, nr. 56-58. 273 Cass. 12 december 2008, Arr.Cass. 2008, 3014, Pas. 2008, 2934, Act.dr.fam. 2009, afl. 8, noot S. NUDELHOLC, JT 2010, 335, noot P. DELNOY, RABG 2009, 811, noot B. VERLOOY, Rev.not.b. 2009, 755, noot, RW 2008-09, 1690, noot, TBBR 2009, 236, noot M.A. MASSCHELEIN, Rev.trim.dr.fam. 2009, 589. 61 commentatoren van het arrest274. Het Hof oordeelt met name: “Het bestaan van een oorzaak in de zin van de artikelen 1108 en 1131 van het Burgerlijk Wetboek moet in beginsel worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van de rechtshandeling waarvan zij een geldigheidsvereiste is. De latere verdwijning ervan heeft in de regel geen gevolgen voor de geldigheid van de rechtshandeling. Dit geldt ook voor schenkingen onder de levenden. Schenkingen kunnen daarenboven slechts worden herroepen dan in de omstandigheden geviseerd bij artikel 953 van het Burgerlijk Wetboek. De oorzaak van een schenking onder de levenden ligt niet uitsluitend in het begiftigingsoogmerk van de schenker maar in de doorslaggevende beweegreden die hem ertoe gebracht heeft de gift of de schenking te doen. Het loutere feit dat latere voorvallen niet sporen met de hoofdzakelijke beweegreden die de schenker had aangezet de schenking te doen, tast op zich de geldigheid van de schenking niet aan, onverminderd de mogelijkheid een geldige schenking te herroepen wegens nietvervullen van een voorwaarde of wegens ondankbaarheid”. Of ook het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak bij testamenten op de helling staat, is niet met zekerheid af te leiden uit het arrest. §2. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 89. AUTOMATISME. De ex nunc werking deelt de opzegging met het verval. Men dient evenwel vast te stellen dat zich een duidelijk onderscheid aftekent tussen beide figuren. Het verval treedt immers van rechtswege of automatisch in275, daar waar de opzegging steeds een partijbeslissing van één van de contractpartijen veronderstelt. Bovendien is het verval verbonden aan het verdwijnen van het voorwerp of de oorzaak. Een opzegging kan ingegeven zijn door de meest diverse redenen. De motieven die de auteur van de opzegging tot opzegging hebben bewogen, zijn in beginsel zelfs niet relevant. Afdeling 3. De toepassing van de risicoleer ingeval van overmacht of vreemde oorzaak §1. Begrip, kenmerken en gevolgen 90. . RES PERIT DEBITORI. De risicoleer is een wijze van tenietgaan van overeenkomsten eigen aan wederkerige overeenkomsten276. Wanneer een contractpartij haar prestatie blijvend niet (meer) kan 274 S. STIJNS, Leerboek 2, 2009, 150, nr. 197; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 858, nr. 1021. Uitvoerig over het arrest: S. STIJNS en H. GEENS, “Glorie en teloorgang van het verval van rechtshandelingen wegens de verdwijning van hun subjectieve oorzaak. Een duiding van het cassatiearrest van 12 december 2008 inzake schenkingen”, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 299-325; S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval”, in Themis Cahiers nr. 56 Verbintenissenrecht, 2010, 65, nr. 59 e.v.. Zie ook, maar genuanceerd: R. BARBAIX, “Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf”, RW 2008-09, 1673-1674, nr. 17-20; M.A. MASSCHELEIN, “Het verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak: het einde van een lang verhaal?” (noot onder Cass. 12 december 2008), TBBR 2009, 244, nr. 9. Vgl. in de zin dat het Hof zich hierover niet heeft uitgesproken: P. DELNOY, “Caducité, nullité et révocation en matière de donations entre vifs. La tyrannie des mots en droit c. l’arrêt de la Cour de cassation (1re ch.), du 12 décembre 2008” (noot onder Cass. 12 december 2008), JT 2010, 321-334. 275 Ook: C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 15, nr. 9. 276 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 739, nr. 774 en 811, nr. 841; P. JADOUL, “La liquidation de la situation contractuelle”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 223. 62 nakomen omwille van een vreemde oorzaak, geeft de risicoleer aan wat er met de correlatieve verbintenissen van de wederpartij moet gebeuren277. Strikt genomen, verhindert het gegeven dat een contractpartij haar verbintenissen blijvend niet kan nakomen omwille van een overmachtsituatie niet dat de wederpartij haar verbintenissen alsnog nakomt278. Echter, omwille van de eigen aard van de wederkerige overeenkomst, doven de overeenstemmende verbintenissen van de wederpartij uit. Dientengevolge gaat de hele overeenkomst teniet279-280. Dit geschiedt “van rechtswege”, zodat geen rechterlijke tussenkomst is vereist. Misschien mede doordat de overeenkomst bij toepassing van de risicoleer ex nunc teniet gaat281, wordt deze wijze van tenietgaan soms aangeduid met de term “verbreking”282 of “résiliation”283. Van een opzegging is hier echter geen sprake (infra nr. 93). Het adagium res perit debitori duidt aan dat de schuldenaar wiens verbintenis door overmacht is getroffen, ook geen voldoening meer krijgt vanwege de wederpartij. De schuldenaar draagt uiteindelijk het risico284. 91. VOORWAARDE VAN VREEMDE OORZAAK. Het tenietgaan van de overeenkomst veronderstelt hier dat de verbintenis van één van de contractpartijen is getroffen door een onmogelijkheid tot nakoming van blijvende aard. In geval de onmogelijkheid tot nakoming van tijdelijke aard is, wordt de verplichting om te presteren in hoofde van de debiteur slechts geschorst285. De blijvende onmogelijkheid tot nakoming moet ingegeven zijn door een vreemde oorzaak of overmacht286. Er kan slechts sprake zijn van een vreemde oorzaak indien aan de partij die zich erop 277 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 56-57, nr. 21. Zie ook over de risicoleer: P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 35-37, nr. 28. 278 De schuldenaar wiens verbintenis door een vreemde oorzaak wordt getroffen, welke tot een onmogelijkheid tot presteren van blijvende aard leidt, is van rechtswege bevrijd van zijn prestatieplicht: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 152, nr. 214. 279 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 739, nr. 774 en 811-812, nr. 841; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 56-57, nr. 21. In de cassatierechtspraak: Cass. 27 juni 1946, Arr.Verbr. 1946, 249, Pas. 1946, 270, RCJB 1947, 268, noot A. DE BERSAQUES; Cass. 17 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 598, Pas. 1993, 582, JT 1993, 732, R.Cass. 1993, 183, noot M.E. STORME, RCJB 1996, 227, noot J. HERBOTS, RW 1994-95, 1435, TBH 1994, 147. 280 Althans indien de door overmacht getroffen verbintenis een hoofdverbintenis uitmaakt, die onlosmakelijk is verbonden met de andere verbintenissen uit de overeenkomst: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 153, voetnoot 61 aldaar. 281 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 816, nr. 848; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 57, nr. 21. In een andere zin, maar genuanceerd: P.A. FORIERS en C. DE LEVAL, “Force majeure et contrat”, in P. WERY (dir.), Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil, Brussel, la Charte, 2004, 277-282, nr. 48-51. 282 Cass. 27 juni 1946, Arr.Verbr. 1946, 249, Pas. 1946, 270, RCJB 1947, 268, noot A. DE BERSAQUES. Ook: A. LANNOO, “De ontbinding, de Verbreking en de Herroeping van de Overeenkomsten”, RW 1955-56, 1804; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst. Haar ontstaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, 191. 283 Bijv.: de Franstalige versie van artikel 1722 B.W. (heeft het over “le bail est résilié de plein droit”). Frankrijk: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 109, nr. 112 en 117, nr. 120. Zie over de terminologie: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 739, nr. 774. 284 H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 739, nr. 774; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 504, nr. 573. Zie ook over dit adagium: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 795, nr. 617 e.v. Vgl. in geval de wederkerige overeenkomst de eigendomsoverdracht van een species tot voorwerp heeft: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 153, nr. 216. 285 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 152, nr. 213; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 173; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 503, nr. 569 en 508-509, nr. 577. 286 Vreemde oorzaak kan als het ruimste begrip worden aangewend. Voor de begrippen “vreemde oorzaak” en “overmacht”: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 150, nr. 208-209. 63 beroept geen fout te verwijten is287. Het gaat om een voorval waarop de schuldenaar van de contractuele verbintenis of de persoon voor wie hij instaat, geen vat heeft of behoort te hebben288. Twee voorwaarden moeten worden vervuld. Het voorval moet ontoerekenbaar zijn aan de schuldenaar. Dit houdt in dat het voorval onvoorzienbaar was bij de contractsluiting, dat het voorval door de schuldenaar redelijkerwijze niet kon worden voorkomen of vermeden en dat de schuldenaar op het ogenblik van het voorval niet al in gebreke was gesteld om zijn verbintenis na te komen. Bovendien moet het leiden tot een volstrekte onmogelijkheid van nakoming289. Zo werd het argument van overmacht niet aanvaard in de volgende feitenconstellatie. Een contractpartij sluit een overeenkomst met een model voor het showen van kledingcollecties. De leverancier van die contractpartij heeft echter, blijkbaar zonder dat deze partij hiervan op de hoogte is, de kledij voor de lente van dat jaar in een kleinere maat gemaakt, waardoor het model de kledij niet langer kan showen. De contractpartij roept overmacht in. De appelrechters aanvaarden dit argument niet, omdat die contractpartij zich had kunnen informeren over de precieze maat en zij dit blijkbaar nagelaten heeft. Zij voegen toe dat de betaling van de vergoeding door de wijziging van de taille overigens niet onmogelijk is geworden. Het hof aanvaardt wel dat er sprake is van een opzegging op grond van artikel 1794 B.W. Het model heeft hierdoor recht op de vergoedingen waarin dit artikel voorziet290. Er kan op worden gewezen dat de regels inzake de vreemde oorzaak, behoudens wanneer een bijzondere wettelijke regeling hiervan afwijkt, noch van openbare orde noch van dwingend recht zijn291. Partijen kunnen een afwijkende contractuele regeling opnemen. Zo kan men bijvoorbeeld de gevallen preciseren die als vreemde oorzaak in aanmerking komen en aldus het toepassingsgebied van de risicoleer beperken of verruimen. 92. IMPREVISIELEER. Het past hier een excursus te maken naar de imprevisieleer. Deze leer wordt in België vooralsnog niet erkend. Het betreft bij de contractsluiting onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden die de nakoming van de verbintenissen niet onmogelijk maken, zoals in geval van overmacht, maar wel veel moeilijker of duurder292. Volgens de imprevisieleer zou de rechter onder bepaalde voorwaarden de overeenkomst mogen aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden of desgevallend beëindigen. Dit zou men name kunnen “wanneer onvoorzienbare en ontoerekenbare omstandigheden (bv. van economische of financiële aard) die zich voordoen nà de contractsluiting, het evenwicht of de structuur van het contract ernstig verstoren zodat de prestatie van de debiteur onredelijk verzwaard wordt” 293. 287 Zie bijv.: Cass. 18 november 1996, Arr.Cass 1996, 1051, Pas. 1996, 1121, JT 1997, 173, JTT 1997, 26, noot, RW 1997-98, 604, noot (“Overwegende dat de overheidsmaatregel, als vreemde oorzaak, bevrijdend is, wanneer hij een onoverkomelijke hindernis vormt voor de uitvoering van de verbintenis en de schuldenaar geen schuld treft aan het ontstaan van de omstandigheden die de hindernis tot gevolg hadden”); R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 524, nr. 224. In die zin is het onderscheid met de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie, dat precies een toerekenbare tekortkoming veronderstelt, groot. Zie verder over het onderscheid: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 57-60, nr. 22. 288 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 150, nr. 209; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 171. 289 Voor deze toepassingsvoorwaarden: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 151-152, nr. 211-212 (en voor de tendens om het vereiste van onmogelijkheid van nakoming menselijker of relatiever op te vatten). 290 Brussel 23 oktober 1980, JT 1981, 552. 291 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 151, nr. 210; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 507, nr. 576. 292 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 154, nr. 217; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 175; P. WERY, Droit des obligations, 2010, 512, nr. 580. 293 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 154-155, nr. 217-218. Zie verder: D. PHILIPPE, “L’imprévision”, JT 2007, 738 (“Nous croyons pouvoir définir l’imprévision comme un concept qui autorise la révision du contrat en cas de survenance, postérieurement à la conclusion du contrat, de circonstances présentant les caractéristiques 64 Gelet op de afwijzing van de imprevisieleer door de Belgische rechtspraak294, een positie waarmee België overigens vrij geïsoleerd staat295, doen partijen er goed aan contractuele clausules ter zake op te nemen. Dergelijke clausules kunnen bijvoorbeeld in een heronderhandelingsverplichting voorzien in geval bepaalde omstandigheden zich voordoen. Deze clausules kunnen ook, mogelijk in subsidiaire orde, opzeggingsbevoegdheden inhouden296. PHILIPPE, die zich voorstander toont van de aanvaarding van de imprevisieleer, pleit voor de volgende oplossing de lege ferenda in het Belgische recht: “Nous croyons qu’il convient donc de reconnaître en droit belge le bouleversement de l’économie contractuelle297. Celui-ci suppose la survenance, postérieurement à la conclusion du contrat, de circonstances présentant les caractéristiques suivantes : a) être non imputables à la partie qui l’invoque; b) avoir pour effet un changement radical de l’obligation contractuelle assumée. Sa présence entraîne l’aménagement ou l’extinction d’une ou plusieurs des obligations contractuelles respectives”298. §2. Afbakening ten aanzien van de figuur van opzegging 93. DUIDELIJK ONDERSCHEIDEN FIGUREN. Het tenietgaan van de overeenkomst ingevolge de toepassing van de risicoleer verschilt grondig van de beëindiging van de overeenkomst door opzegging. In geval van opzegging wordt een einde gesteld aan de overeenkomst voor de toekomst door een partijbeslissing van één van de contractpartijen en dit in beginsel om redenen die haar eigen zijn. In geval van toepassing van de risicoleer gaat de overeenkomst van rechtswege teniet door een omstandigheid die in beginsel volledig buiten de macht van partijen ligt. Een zeker verband tussen overmachtsituaties en de figuur van opzegging kan worden gelegd door contractuele clausules. Partijen kunnen bijvoorbeeld bedingen in hun overeenkomst dat een situatie van tijdelijke overmacht (of van imprevisie) toelaat dat één van de contractpartijen de overeenkomst opzegt. suivantes: - être non imputables à la partie qui s’en prévaut; - être imprévisibles; - avoir pour effet le bouleversement de l’économie contractuelle”). 294 Zie i.h.b.: Cass. 7 februari 1994, Arr.Cass. 1994, 146, Pas. 1994, 150, JTT 1994, 208, RW 1994-95, 121, Soc.Kron. 1994, 110; Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 369, Pas. 1994, 365, JLMB 1995, 1591, RW 1994-95, 434; Cass. 20 april 2006, Arr.Cass. 2006, 904, Pas. 2006, 884, E.J. 2006, 100, noot C. AERTS, RABG 2007, 143, Rev.trim.dr.fam. 2008, 95, TBBR 2009, 34. Hierover ook: P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 795, nr. 534 e.v. Zie en vgl. evenwel recent: Cass. 19 juni 2009, DAOR 2010, afl. 94, 149, noot D. PHILIPPE, RW 2009-10, 744 en noot K. COX, p. 730-737 (waar het artikel 79 van het Weens Koopverdrag betreft). 295 Hierover: L. VAEL, “Beschouwingen over het imprevisieleerstuk: omtrent de eventuele ontsluiting van de overeenkomst in geval van een gewijzigd contractueel verhoudingskader”, TPR 2004, 737, nr. 12; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 515-516, nr. 583. En voor de afwijzende houding van de rechtspraak en een gedeelte van de doctrine: Ibid., 513, nr. 581. 296 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 157, nr. 221. 297 De auteur verduidelijkt in voetnoot: “Le concept de bouleversement de l’économie contractuelle vise comme l’imprévision, dans son acception classique, l’aggravation des charges mais peut s’appliquer également lorsque le contrat perd toute utilité”. 298 D. PHILIPPE, “L’imprévision”, JT 2007, 740. Zie verder: D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Brussel, Bruylant, 1986, 714p. 65 66 BOEK II. BESCHRIJVING EN ANALYSE VAN WETTELIJKE OPZEGGINGSGRONDEN IN BIJZONDERE WETGEVING 94. INLEIDING. Bij aanvang van het proefschrift werd vastgesteld dat een grondig uitgewerkte, verbintenisrechtelijke theorie van opzegging op heden in belangrijke mate ontbreekt. Het proefschrift wil deze leemte in het verbintenissenrecht opvullen. Er werd wel verduidelijkt dat de figuur van opzegging meer aandacht heeft gekregen naar aanleiding van de analyse van bijzondere overeenkomsten. De doctrine die deze bijzondere overeenkomsten analyseert, bespreekt de figuur van opzegging soms vrij uitvoerig. Dat de aandacht naar opzegging uitgaat bij de bespreking van bijzondere overeenkomsten verrast niet, indien men voor ogen houdt dat de wetgever precies voor verschillende bijzondere overeenkomsten een specifieke opzeggingsregeling heeft uitgewerkt. De wettelijke opzeggingsregelingen uitgewerkt voor bijzondere overeenkomsten, dienen in het proefschrift aan bod te komen. Zij kunnen immers inzichten opleveren en bouwstenen aanreiken voor een gemeenrechtelijke theorie inzake opzegging. Daar de uiteindelijke bedoeling van het proefschrift is om tot een gemeenrechtelijke, verbintenisrechtelijke theorie te komen, dringt een zekere selectie zich op. 95. KEUZE VAN BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN. In boek II worden de wettelijke opzeggingsregelingen van vijf bijzondere overeenkomsten bestudeerd. De keuze voor deze vijf bijzondere overeenkomsten werd voornamelijk gemaakt, vertrekkend vanuit de bekommernis om verschillende categorieën van overeenkomsten in het onderzoek te betrekken. Het laat zich immers veronderstellen dat elke categorie van overeenkomsten specifieke uitdagingen met zich meebrengt. Uitdagingen, die mogelijk ook een weerslag hebben op de wettelijke opzeggingsregeling van de betrokken overeenkomst. Zo hebben wij ons niet beperkt tot dienstencontracten, waarvan de lastgevings- en aannemingsovereenkomsten vertegenwoordigers zijn. In het onderzoek werden ook de verkoopconcessieovereenkomsten betrokken. Deze overeenkomsten behoren tot de categorie van de distributieovereenkomsten. Ten slotte komen de arbeidsovereenkomsten, alsook de huurovereenkomsten aan bod. Bij elke categorie van overeenkomsten spelen telkens andere belangen. De keuze voor de studie van de opzeggingsregeling voor lastgevings- en aannemingsovereenkomsten, als vertegenwoordigers van de dienstenovereenkomsten, is ook ingegeven door de vaststelling dat deze overeenkomsten in de praktijk alomtegenwoordig zijn. De opzegging van deze overeenkomsten heeft bovendien aanleiding gegeven tot een omvangrijke doctrine en rechtspraak, wat zorgt voor voldoende onderzoeksmateriaal. Bij de distributieovereenkomsten werd gekozen voor de verkoopconcessieovereenkomsten, die als eerste wettelijk werden geregeld in de wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop299 (hierna: Wet op de alleenverkoopconcessie). De opzeggingsregeling voor deze drie bijzondere overeenkomsten komt uitvoerig aan bod. 299 B.S. 5 oktober 1961. 67 De opzegging van de arbeids- en huurovereenkomsten werd door de wetgever vrij strikt geregeld. Deze wettelijke regelingen komen aan bod, maar worden minder uitvoerig weergegeven. De concrete wettelijke modaliteiten eigen aan de desbetreffende bijzondere overeenkomst, zouden ons vaak te ver leiden. 96. METHODE. Bij de bespreking van de wettelijke opzeggingsregeling voor de lastgevings- en aannemingsovereenkomsten (deel I en II) werd gepoogd het volgende stramien aan te houden. In een eerste hoofdstuk wordt de bijzondere overeenkomst omschreven en worden de voornaamste of onderscheidende kenmerken kort geduid. Ook het toepassingsgebied van de onderzochte wettelijke bepalingen wordt aangegeven. Vervolgens wordt de draagwijdte van de bestudeerde wettelijke bepalingen in de diepte onderzocht (hoofdstuk II). Hierbij wordt onder meer nagegaan of de wettelijke regeling wel een opzeggingsbevoegdheid betreft en wat de ratio legis van de wettelijke opzeggingsregeling is. Niet alleen de wettelijke opzeggingsregeling komt aan bod, er wordt tevens nagegaan in welke mate ruimte is voor contractuele, afwijkende bedingen en of er overeenkomsten zijn die onherroepelijk zijn uit hun aard. Ten slotte worden in hoofdstuk III de modaliteiten voor en de gevolgen van de uitoefening van de wettelijke opzeggingsbevoegdheid behandeld. Dezelfde elementen vindt men terug in de bespreking van de Wet op de alleenverkoopconcessie (deel III). De voormelde structuur werd evenwel enigszins aangepast. Enerzijds omdat de precieze draagwijdte van de Wet op de alleenverkoopconcessie specifieke toelichting behoeft. Anderzijds omdat deze wettelijke regeling méér bevat dan een opzeggingsregeling voor verkoopconcessieovereenkomsten van onbepaalde duur. De wettelijke regeling bevat immers ook bepalingen betreffende de duur en de voortzetting van concessieovereenkomsten van bepaalde duur. Daar de aspecten “duur” en “voortzetting” ook in Boek III van het proefschrift aan bod komen, worden de wettelijke bepalingen inzake concessieovereenkomsten van bepaalde duur in een vierde hoofdstuk van deel III kort besproken. In deel IV en deel V worden de wettelijke opzeggingsregelingen geschetst voor respectievelijk de arbeidsovereenkomsten en de huurovereenkomsten. Zij worden minder uitvoerig besproken. Hierin wordt enkel gepoogd een algemeen kader weer te geven. Een schets van het algemene kader is nuttig, daar bepaalde topics betreffende de opzegging van arbeids- en huurovereenkomsten in de andere boeken van het proefschrift aan bod komen, met name waar zij toelaten bepaalde leemtes in te vullen of bepaalde discussiepunten te helpen beslechten. 68 DEEL I. DE OPZEGGING VAN DE LASTGEVINGSOVEREENKOMST 97. BOUWSTEEN. De eerste bijzondere overeenkomst, die in Boek II aan bod komt, is de lastgevingsovereenkomst. De keuze voor een analyse van de wettelijke opzeggingsregeling van deze bijzondere overeenkomst steunt op een aantal overwegingen. Vooreerst dient vastgesteld dat men reeds van bij de redactie in 1804 in het Burgerlijk Wetboek een wettelijke regeling van de lastgevingsovereenkomst terugvindt. Doorslaggevend in het kader van het proefschrift is dat de wetgever hierin ook aandacht heeft besteed aan de opzegging van deze benoemde overeenkomst. De problematiek van de opzegging van lastgevingsovereenkomsten heeft in de doctrine de nodige aandacht genoten en de problematiek vindt men verder in de rechtspraak terug, waardoor voldoende studiemateriaal voorhanden is. De lastgevingsovereenkomst is, als dienstenovereenkomst, bovendien in het handelsverkeer prominent aanwezig, zodat de analyse van de wettelijke opzeggingsregeling ook praktische relevantie vertoont. 98. AFBAKENING ONDERZOEK. In Deel 1 wordt aandacht besteed aan de opzegging van de lastgevingsovereenkomst, zoals deze is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat de aandacht zich toespitst op de artikelen 2003, 2004 en 2007 B.W. Daarnaast komt ook de jurisprudentiële theorie van het mandaat van gemeenschappelijk belang aan bod. Hoewel men deze theorie op heden beperkt tot de lastgevingsovereenkomst, wordt soms geopperd dat deze een ruimere gelding zou kunnen krijgen. Een onderzoek ervan dringt zich dan ook op. De studie beperkt zich tot de gemeenrechtelijke lastgevingsovereenkomst. Bijzondere toepassingen, zoals deze in de vennootschapswetgeving terug te vinden zijn, komen in beginsel niet aan bod. Een overeenkomst gesloten met een vastgoedmakelaar kan, onder omstandigheden als een lastgevingsovereenkomst worden gekwalificeerd. Bepaalde rechtspraak of rechtsleer die de vastgoedmakelaar betreft, kan hierdoor relevant zijn. Er wordt evenwel niet dieper ingegaan op de specifieke bepalingen die van toepassing zijn op de overeenkomsten gesloten met een vastgoedmakelaar. 99. PLAN. In hoofdstuk I wordt nagegaan wat onder een lastgevingsovereenkomst, waarvan de opzegging wordt geregeld in het Burgerlijk Wetboek, moet worden begrepen. Hierbij wordt aandacht besteed aan het begrip “lastgeving” en aan de onderscheidende kenmerken van een lastgevingsovereenkomst (afdeling 1). Daarna wordt kort aangegeven wat het precieze toepassingsgebied is van de wettelijke opzeggingsregeling uit het Burgerlijk Wetboek (afdeling 2). In hoofdstuk II komen de voor de opzegging relevante wettelijke bepalingen aan bod. In dit hoofdstuk wordt met name nagegaan over welke wettelijke opzeggingsbevoegdheden de contractpartijen beschikken in een lastgevingsovereenkomst. In afdeling 1 wordt ingegaan op de draagwijdte van artikel 2003 B.W. Een studie van de bevoegdheid tot herroeping van de lastgeving door de lastgever komt aan bod in afdeling 2. Hoewel de herroepelijkheid ad nutum de regel is (§1), bestaan ook onherroepelijke lastgevingen (§2). Deze onherroepelijkheid kan worden bedongen door partijen (A) of kan voortvloeien uit de aard van de lastgevingsovereenkomst (B). Het is hier (onder B) dat het 69 mandaat van gemeenschappelijk belang aan bod dient te komen. In afdeling 3 ten slotte wordt artikel 2007 B.W., dat een opzeggingsbevoegdheid inhoudt voor de lasthebber, geanalyseerd. In hoofdstuk III wordt niet meer stilgestaan bij de opzeggingsbevoegdheid als dusdanig, maar bij de wijze van uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid waarover de contractpartijen beschikken. Ook op de gevolgen van de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid wordt kort ingegaan. HOOFDSTUK I. DE LASTGEVINGSOVEREENKOMST EN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE ARTIKELEN 2003 E.V. B.W. Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken §1. Het begrip lastgeving 100. WETTELIJKE DEFINITIE. Volgende definitie van lastgeving is terug te vinden in artikel 1984 van het B.W.: “Lastgeving of volmacht is een handeling, waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te doen. Het contract komt slechts tot stand door de aanneming van de lasthebber”. De meerderheid van de auteurs beschouwt de wettelijke definitie als gebrekkig300, onder meer daar hierin de begrippen “lastgeving” en “volmacht” worden verward. 101. LASTGEVING EN VERTEGENWOORDIGING. Voor ons onderzoek gaan wij uit van de, in de Belgische en Franse doctrine, ruim gehanteerde definitie: lastgeving is de overeenkomst waarbij een persoon (de lastgever) een andere persoon (de lasthebber) belast met het verrichten van een rechtshandeling in zijn naam en voor zijn rekening301. Als uitgangspunt wordt aangenomen dat de vertegenwoordiging een essentieel element van de lastgevingsovereenkomst uitmaakt302. 300 G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 84, nr. 1; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 353, nr. 355; J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 165; M. GREGOIRE en M. VON KUEGELGEN, “Le mandat - Aspects controversés”, in X., Les contrats spéciaux, Luik, CUP, 1999, 161, nr. 1; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 626-627, nr. 508; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.27, Brussel, Bruylant, 1878, 373-374, nr. 332; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 3, nr. 1; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 2-3, nr. 1-3; P. WERY, Le mandat, 2000, 61-62, nr. 5. Frankrijk: L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 760-761, nr. 1396; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 1-2; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 851-852, nr. 1427. 301 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 353-354, nr. 355; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 41, nr. 25; P.A. FORIERS en R. JAFFERALI, “Le mandat (1991 à 2004)”, in F. GLANSDORFF (coord.), Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, Bruylant, 2005, 50, nr. 2; T. HENS, “Lastgeving - artikel 1984”, in OBO, versie 1996, 124, nr. 1; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 725-726, nr. 869; S. HEREMANS, “Le mandat”, in X., Les contrats spéciaux. Chronique de jurisprudence (1996-2000), Brussel, Larcier, 2002, 163, nr. 207; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 253; P. WERY, Le mandat, 2000, 62-63, nr. 6. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 235, nr. 164; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 2. In de rechtspraak: Cass. 29 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1092, noot, Pas. 1988, 1032. Voor een “alternatieve” definitie: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 591, nr. 737; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 3, nr. 4. Deze “alternatieve” definitie kan worden gezien in het licht van de discussie vermeld in de voetnoten 3 en 4. 70 Er wordt niet verder ingegaan op de discussie die ter zake bestaat, daar deze weinig invloed heeft op de problematiek van de opzegging. De opzegging van naamlening- en commissieovereenkomsten wordt niet behandeld. Deze overeenkomsten worden door een gedeelte van de rechtsleer bestempeld als lastgevingsovereenkomsten zonder vertegenwoordiging 303. In beginsel zijn op de naamlening- en commissieovereenkomst alle bepalingen van de lastgevingsovereenkomst van toepassing, met uitzondering van deze die betrekking hebben op vertegenwoordiging 304. 102. LASTGEVING OP GROND VAN EEN OVEREENKOMST. Dit hoofdstuk beperkt zich tot de conventionele lastgeving (geregeld in de artikelen 1984 tot 2010 B.W.), waarbij de bevoegdheid om een andere persoon te vertegenwoordigen voortvloeit uit een overeenkomst. Men onderscheidt de conventionele lastgeving, de wettelijke en de gerechtelijke lastgeving 305. Voormeld onderscheid wordt gesteund op de oorsprong van de vertegenwoordigingsmacht. De wettelijke en de gerechtelijke lastgeving -men spreekt wellicht beter van wettelijke en gerechtelijke vertegenwoordiging306-, blijven hier buiten beschouwing. §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken A. Kosteloos of bezoldigd karakter 103. PRINCIPE. Artikel 1986 B.W. bepaalt dat de lastgeving om niet geschiedt tenzij het tegendeel is bedongen. Hieruit blijkt dat het oorspronkelijke307 302 onbezoldigde karakter van de Een groot gedeelte van de doctrine en de rechtspraak stellen dat vertegenwoordiging (en dus het optreden voor rekening en in naam van) een essentieel kenmerk is van de lastgevingsovereenkomst, zie bijv.: J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 725-726, nr. 869; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 253-254; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 3, nr. 2; P. WERY, Le mandat, 2000, 57, nr. 1. Frankrijk: P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 2 en nr. 63 e.v. Zie over de vertegenwoordiging als essentieel element van lastgeving ook: L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 761-762, nr. 1399 en 779, nr. 1432; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1070, nr. 31109. Een bijzonder standpunt wordt ingenomen door DE PAGE. Hij stelt aangaande o.m. de commissieovereenkomst dat de figuur van vertegenwoordiging daar wel bestaat tussen partijen, maar zich niet uit t.a.v. derden: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 353-354, nr. 355, 358-361, nr. 361, 370-373, nr. 366 en 375-376, nr. 370. 303 P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 32-33, nr. 6; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 591, nr. 737; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 628, nr. 509; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 172-173, nr. 8. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 415-416, nr. 630-631; A. COLIN en H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t.2, Parijs, Dalloz, 1935, 783-784, nr. 925; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 851-852, nr. 1427. Voor een goed overzicht van de verschillende standpunten over lastgeving en vertegenwoordiging: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 201 e.v. 304 P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 592, nr. 738; T. HENS, “Lastgeving artikel 1984”, in OBO, versie 1996, 127, nr. 12; L. SIMONT, “Exposé introductif”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 21, nr. 15; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 3, nr. 3-4. Zie uitvoerig over de overeenkomst van naamlening en over de commissieovereenkomst: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 121374. 305 J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 167; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique Notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 440, nr. 369; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 45-47, nr. 74-79; P. WERY, Le mandat, 2000, 57, nr. 1. 306 P. WERY, Le mandat, 2000, 67, nr. 10. 307 Zie hierover: BERLIER, “Exposé de motifs”, in LOCRE, t.7, 1836, 373 en in P.A. FENET, t.14, 1827, 584585; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 355-357, nr. 359; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 627, nr. 509; P. 71 lastgevingsovereenkomst nog steeds het uitgangspunt vormt van het Burgerlijk Wetboek. Het onbezoldigde karakter is evenwel van aanvullend recht. DE PAGE stelt onomwonden dat de tekst van artikel 1986 B.W. steunt op een anachronistisch concept van lastgeving308. De (recentere) doctrine wijst erop dat de lastgevingsovereenkomst voornamelijk in de praktijk van het handelsverkeer op heden een veel prominentere plaats inneemt dan de opstellers van het Burgerlijk Wetboek voor ogen hadden309. Een lastgeving is tegenwoordig vaak bezoldigd. Partijen dienen het verschuldigd zijn van een loon niet steeds uitdrukkelijk te bepalen in de overeenkomst. Men aanvaardt dat een bezoldiging stilzwijgend wordt bedongen310. Dat men uitgaat van een stilzwijgende overeenkomst van bezoldiging indien het mandaat werd verleend aan een persoon die dit beroepshalve uitoefent311, toont aan dat we vandaag ver verwijderd zijn van het historische uitgangspunt van kosteloosheid. 104. INVLOED OP DE AARD VAN DE OVEREENKOMST. Of de lastgeving al dan niet bezoldigd is, heeft een invloed op de aard van de betrokken overeenkomst. Bij een kosteloze lastgeving is een eenzijdig contract312 of een onvolmaakt wederkerige overeenkomst voorhanden313. Bezoldigde lastgevingsovereenkomsten zijn daarentegen wederkerige overeenkomsten314. De kwalificatie is niet zonder belang voor de beëindiging van de lastgeving. Zo is het keuzerecht van artikel 1184 B.W niet van toepassing op eenzijdige overeenkomsten315. WERY, Le mandat, 2000, 210-211, nr. 167. Frankrijk: C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 326-327, nr. 293; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 762-763, nr. 1401; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 99 e.v.; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 287, nr. 547. 308 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 355, nr. 359. 309 Zie over de evolutie van het contract van lastgeving: P. WERY, Le mandat, 2000, 58-60, nr. 2. Frankrijk: P. LE TOURNEAU, “De l’évolution du mandat”, D. 1992, chr. XXXI, 157-158; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 2 e.v. 310 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 356, nr. 359; P. WERY, Le mandat, 2000, 211, nr. 168. 311 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 356, nr. 359; C. PAULUS en R. BOES, “De recente cassatierechtspraak in verband met lastgeving”, in Liber amicorum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer, 1983, 209, nr. 20; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 103, e.v.; P. WERY, Le mandat, 2000, 211-212, nr. 168. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 375, nr. 623; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 100 en verwijzingen naar rechtspraak aldaar; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 287, nr. 548. 312 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 354, nr. 358; J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 165-166; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 9, nr. 12; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 171, nr. 5; P. WERY, Le mandat, 2000, 70-71, nr. 15. 313 A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique Notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 440, nr. 369. Zie ook (kritisch): H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 354, nr. 358 (zie ook in dat verband: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 419, nr. 453). Frankrijk: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 177, nr. 365 (geeft aan dat deze kwalificatie soms wordt betwist); A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 424, nr. 647; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1068, nr. 31103. 314 Vgl.: J. VIDAL, noot onder Cass.fr. 17 en 26 februari 1958, D. 1958, 545. Zie ook voor de weergave van een andere mening: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 177-178, nr. 365. 315 Zie hiervoor: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 153-155, nr. 99. 72 B. Intuitu personae karakter 105. PRINCIPE. De lastgevingsovereenkomst wordt doorgaans gekwalificeerd als een overeenkomst intuitu personae316, in ieder geval wat de lasthebber betreft317. Men verwijst hierbij naar het bijzonder vertrouwen dat de contractuele verhouding veronderstelt: “Le mandat implique donc la confiance, car elle seule justifie qu’ une personne accepte, à l’avance, d’être engagée par le truchement d’une autre. Par voie de conséquence, une telle relation repose sur un choix intuitu personae du mandataire par le mandant”318. Bepaalde hedendaagse doctrine nuanceert echter het intuitu personae karakter van de lastgevingsovereenkomst, onder meer door erop te wijzen dat het intuitu personae karakter niet even sterk speelt in elke lastgevingsovereenkomst319. 106. GEVOLGEN VOOR DE BEËINDIGING. Aan deze kwalificatie zijn diverse gevolgen verbonden320. Op het vlak van de beëindiging van de lastgevingsovereenkomst verklaart het intuitu personae karakter deels de beëindigingmogelijkheden eigen aan de lastgeving321. C. Het voorwerp van de lastgevingsovereenkomst 107. RECHTSHANDELINGEN. Men aanvaardt zeer algemeen dat lastgeving het stellen van rechtshandelingen tot voorwerp dient te hebben322. Dit onderscheidt de lastgevingsovereenkomst van de aannemingsovereenkomst, waarvan het voorwerp materiële handelingen betreft (infra nr. 188). 316 Rb. Brussel 3 maart 1987, TBBR 1987-88, 85; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 593, nr. 740; S. HEREMANS, “Le mandat”, in X., Chronique de jurisprudence. Les contrats spéciaux (1996-2000), Brussel, Larcier, 2002, 167, nr. 218; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 651, nr. 530. Frankrijk: H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1160, nr. 1416; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 932, nr. 1488. Over het intuitu personae karakter in lastgevingsovereenkomsten, zie ook: J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 1-3. 317 Bepaalde auteurs aanvaarden het intuitu personae karakter voor wat de lasthebber betreft, maar lijken dit minder of niet aan te nemen voor wat de lastgever betreft: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 357-358, nr. 360 (vgl. H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 733, nr. 764); T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 41, nr. 25; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France Belgique 2, 2006, 237, nr. 21; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 172, nr. 6; P. WERY, Le mandat, 2000, 72, nr. 16. Bepaalde auteurs maken een onderscheid tussen een onbezoldigd en een bezoldigd mandaat. In het eerste geval zou sprake zijn van een intuitu personae karakter, in het tweede geval doorgaans niet: C. PAULUS, “Enkele facetten van lastgeving”, in J. HERBOTS (ed.), Bijzondere overeenkomsten - actuele problemen, Antwerpen, Kluwer, 1980, 331, nr. 5; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 36, 16, nr. 220. 318 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1074, nr. 31114. 319 P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 54, nr. 36. Genuanceerd voor Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1074, nr. 31114. 320 P. WERY, Le mandat, 2000, 71-72, nr. 16. 321 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 357, nr. 360. Frankrijk: P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 40; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1074-1075, nr. 31114 -31115 en 1189, nr. 31263. 322 O.m. H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 358, nr. 361; J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 166; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 139, nr. 163 e.v.; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 253 en 261; C. PAULUS, “Enkele facetten van lastgeving”, in J. HERBOTS (ed.), Bijzondere overeenkomsten- Actuele problemen, Antwerpen, Kluwer, 1980, 73 Dit theoretisch duidelijke onderscheidingscriterium323, waardoor lastgevingsovereenkomsten kunnen worden afgebakend tegenover aannemingsovereenkomsten, verhindert niet dat kwalificatiemoeilijkheden blijven bestaan, niet in het minst wanneer een overeenkomst kenmerken van beide contracttypes vertoont of kan vertonen324. De kwalificatie van de betrokken overeenkomst kan in dat geval op drie manieren geschieden. Een eerste manier kan men de cumulatietheorie noemen325. Men zal in dat geval de regels van aanneming en van lastgeving cumulatief toepassen, respectievelijk op het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op aanneming en op het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op lastgeving326. Deze theorie is moeilijk toepasbaar voor wat het bepalen van de opzeggingsregels betreft, daar de opzegging betrekking heeft op de overeenkomst in haar geheel327. Daarnaast onderscheidt men de absorptietheorie328, waarbij men moet nagaan welke activiteit het overwicht haalt en dienovereenkomstig moet kwalificeren329. De regels inzake de dominerende rechtsverhouding zullen dan worden toegepast330. Een derde manier bestaat erin een dergelijke overeenkomst als een onbenoemde overeenkomst of een overeenkomst sui generis te kwalificeren331. In dit laatste geval zal men de regels van het algemeen verbintenissenrecht toepassen332 en desgevallend de regeling uitgewerkt in de overeenkomst333. Zoals reeds vermeld, verricht de lasthebber de betrokken rechtshandeling(en) bovendien in naam en voor rekening van de lastgever. De lasthebber heeft derhalve een vertegenwoordigingsbevoegdheid. 333, nr. 9; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 306, nr. 222 en 309, nr. 223. Zie evenwel de actuele discussie of vertegenwoordiging zich ook leent tot materiële handelingen, aangehaald en besproken bij: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 49-50, nr. 60 e.v. 323 Het onderscheidingscriterium is niet steeds hetzelfde geweest. Het al dan niet verschuldigd zijn van een prijs bleek destijds belangrijk, zie o.m.: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 518-519, nr. 634. 324 Men denkt i.h.b. aan de vastgoedmakelaarsovereenkomst: een makelaar stelt materiële handelingen (publiciteit maken voor de te verkopen woning, plaatsbezoeken organiseren e.d.), maar in bepaalde gevallen kan hij ook rechtshandelingen stellen in naam en voor rekening van de opdrachtgever (de makelaar kan de bevoegdheid hebben gekregen om de transactie te sluiten). Over dit kwalificatieprobleem: F. BURSSENS en K. MARCHAND, “Rechtspraakkroniek van de vastgoedberoepen: de vastgoedmakelaar (1998-2003)- deel 2”, TBO 2004, 2-3; P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 34-35, nr. 9; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 148-151, nr. 174-176; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 14 e.v.; B. VAN BAEVEGHEM, “De kwalificatie van makelaarsovereenkomsten en de noodzaak van een dubbele motivering” (noot onder Bergen 21 april 2004), TBBR 2006, 101-107. In de rechtspraak bijv.: Bergen 21 april 2004, TBBR 2006, 100, noot B. VAN BAEVEGHEM; Bergen 8 december 2005, TBBR 2008, 227; Brussel 27 februari 2008, RW 2008-09, 1563, noot B. VAN DEN BERGH; Rb. Hasselt 28 mei 2001, TBBR 2002, 241; Rb. Hasselt 3 februari 2003, T.App. 2004, 29; Rb. Hoei 27 maart 2006, T.App. 2007, 48; Rb. Veurne 28 januari 1999, AJT 1999-2000, 302, noot B. WYLLEMAN. 325 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 147, nr. 173. 326 B. VAN BAEVEGHEM, “De kwalificatie van makelaarsovereenkomsten en de noodzaak van een dubbele motivering” (noot onder Bergen 21 april 2004), TBBR 2006, 103. 327 Hierover mutatis mutandis: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 72, nr. 73. En verder: Ibid., 147, nr. 173. 328 Wordt gehanteerd door de meerderheid van de rechtspraak: W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 429, nr. 3. Zie bijv.: Gent 10 december 1997, TBH 1999, 269. 329 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 147-148, nr. 173. 330 Zie hiervoor ook: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 53, nr. 67. 331 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 148, nr. 173. 332 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 53, nr. 67. 333 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 148, nr. 173. 74 Afdeling 2. Het toepassingsgebied van de artikelen 2003 e.v. B.W. 108. RUIME DRAAGWIJDTE. De wettelijke opzeggingsregeling inzake lastgevingsovereenkomsten betreft zowel overeenkomsten van bepaalde als van onbepaalde duur. Bovendien heeft de wetgever een opzeggingsbevoegdheid bepaald voor de lastgever én de lasthebber. Hierin tekent zich een onderscheid af ten aanzien van de wettelijke opzeggingsregeling, die men terugvindt in het Burgerlijk Wetboek voor aannemingsovereenkomsten (artikel 1174 B.W.). De wettelijke regeling van voormeld artikel 1794 betreft een opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever in aannemingsovereenkomsten “tegen vaste prijs”. Hoewel zal blijken dat de draagwijdte van voormelde wettelijke regeling ruimer is dan de enkele aannemingsovereenkomst tegen vaste prijs, vallen aannemingsovereenkomsten gesloten voor een onbepaalde duur er in ieder geval niet onder. De opzegging van een aannemingsovereenkomst voor een onbepaalde duur gesloten, wordt volledig beheerst door het gemeen verbintenissenrecht. 109. BEPERKING TOEPASSINGSGEBIED. Het zeer ruime toepassingsgebied van de wettelijke bepalingen inzake de opzegging van lastgevingsovereenkomsten, wordt genuanceerd. Daar de wettelijke regeling van aanvullend recht is, opzeggingsbevoegdheid van partijen aan banden leggen. lastgevingsovereenkomsten, waarvan men aanneemt dat deze niet lastgever. Hierop komen wij terug (infra nr. 125). hierna geanalyseerd, maar ook kunnen contractuele bepalingen de Ook bestaan categorieën van ad nutum herroepbaar zijn door de HOOFDSTUK II. DE DRAAGWIJDTE VAN DE WETTELIJKE BEPALINGEN INZAKE HET EINDE VAN DE LASTGEVINGSOVEREENKOMST Afdeling 1. De draagwijdte van artikel 2003 B.W. 110. GRONDEN EIGEN AAN LASTGEVING. Artikel 2003 B.W. geeft een overzicht van de verschillende wijzen waarop de lastgevingsovereenkomst eindigt: door herroeping van de volmacht van de lasthebber, door opzegging van de lastgeving door de lasthebber of door de dood, de onbekwaamverklaring of het kennelijk onvermogen en het faillissement 334, hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber. 111. GEMEEN RECHT. In werkelijkheid betreft de opsomming van artikel 2003 B.W. de wijzen van beëindiging eigen aan lastgevingsovereenkomsten. De meeste van deze beëindigingswijzen zijn ingegeven door het (wederzijdse) vertrouwen die vertegenwoordiging veronderstelt335 (ook: infra nr. 334 Het faillissement wordt gelijkgesteld met het kennelijk onvermogen: F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 101, nr. 92; P. WERY, Le mandat, 2000, 266, nr. 231 en 309, nr. 278; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 93, nr. 123. 335 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 93, nr. 122; P. WERY, Le mandat, 2000, 58, nr. 2 en 266, nr. 231. Frankrijk: C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 371; G. FARJAT, Droit privé de l’économie, t.2, Théorie des obligations, Parijs, PUF, 1975, 93; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1190, nr. 31266; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit 75 120). In de doctrine worden de verschillende beëindigingsgronden eigen aan de lastgeving soms ondergebracht in twee categorieën, met name de beëindiging op grond van een wilsuiting van één van de partijen en de beëindiging op grond van een gebeurtenis buiten de wil336. De herroeping door de lastgever en de opzegging door de lasthebber, welke het voorwerp van onze studie uitmaken, kunnen tot de eerste categorie worden gerekend. Tot de tweede categorie horen de beëindiging door overlijden, door onbekwaamverklaring en door kennelijk onvermogen of faillietverklaring. Behalve op grond van deze beëindigingswijzen eigen aan de lastgeving, kan de lastgevingsovereenkomst eindigen of beëindigd worden op grond van de gemeenrechtelijke beëindigingsgronden337. Men denkt hierbij onder meer aan de ontbinding wegens wanprestatie van de lastgevingsovereenkomst indien het een bezoldigde en dus wederkerige overeenkomst betreft of aan de ontbinding op grond van de vervulling van een ontbindende voorwaarde. De lastgevingsovereenkomst kan bijvoorbeeld ook tenietgaan door het verstrijken van de termijn waarvoor de lastgeving was gegeven of door de uitvoering van de opdracht toevertrouwd door de lastgever indien het (een) bepaalde rechtshandeling(en) betrof(fen). 112. AFBAKENING. De gemeenrechtelijke wijzen van beëindiging komen hier verder niet aan bod. Hiervoor kan in belangrijke mate worden verwezen naar Boek I, waar de figuur van opzegging wordt afgebakend ten aanzien van de andere wijzen van tenietgaan van overeenkomsten. De analyse wordt toegespitst op de beëindigingswijzen eigen aan de lastgeving en meer bepaald op de herroeping van de volmacht van de lasthebber door de lastgever (afdeling 2) en op de opzegging van de lastgeving door de lasthebber (afdeling 3). Zowel de mogelijkheid van herroeping door de lastgever (in het bijzonder de artikelen 2003 en 2004 B.W.) als van opzegging door de lasthebber (in het bijzonder de artikelen 2003 en 2007 B.W.) zijn immers wettelijk bepaalde opzeggingsmogelijkheden. De invulling van deze opzeggingsbevoegdheden loopt niet volledig parallel, waardoor een afzonderlijke studie zich opdringt. Afdeling 2. De draagwijdte van artikel 2004 B.W.: een bevoegdheid tot herroeping van de volmacht door de lastgever 113. OVERZICHT. De herroepbaarheid ad nutum door de lastgever is het wettelijke uitgangspunt. Dit uitgangspunt wordt in §1 geanalyseerd. Er bestaan evenwel afwijkingen van dit principe (§2). civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 378; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1160, nr. 1416-1417. 336 P. WERY, Le mandat, 2000, 266, nr. 231. Frankrijk: P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 369 e.v.; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 444 e.v.; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 380; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 40 e.v. 337 X., Pandectes belges, 1898, 1199, nr. 3524 en 1247 e.v.; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 450-452, nr. 453456; J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 169; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 733, nr. 1304; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 289; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 148; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Titre III, Livre 36, 39, nr. 610; P. WERY, Le mandat, 2000, 265. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 444, nr. 675; C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 371; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 39-40; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 933, nr. 1489. 76 Conventionele afwijkingen van deze principiële herroepbaarheid ad nutum zijn mogelijk. Partijen kunnen de herroepingsmogelijkheid modaliseren en zelfs uitsluiten. In het laatste geval staat men voor een bedongen onherroepelijke lastgeving. Deze contractuele bedingen worden onder titel A onder de loep genomen. Onder bepaalde omstandigheden aanvaarden de doctrine en de rechtspraak, in afwijking van het wettelijke uitgangspunt, de onherroepelijkheid van het mandaat zelfs in afwezigheid van een contractueel onherroepelijkheidsbeding. Deze gevallen van onherroepelijkheid, ingegeven door de aard van het mandaat, worden aangegeven onder B. Het regime van het mandaat van gemeenschappelijk belang wordt er, omwille van zijn relevantie, grondiger bestudeerd. §1. Een opzeggingsbevoegdheid ad nutum A. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid 114. WETTELIJK UITGANGSPUNT. De herroeping van de volmacht van de lasthebber wordt in artikel 2003 B.W. vernoemd als één van de beëindigingswijzen eigen aan de lastgeving. Artikel 2004 B.W. bepaalt verder: “de lastgever kan zijn volmacht herroepen wanneer hem zulks goeddunkt, en in voorkomend geval de lasthebber noodzaken hem terug te geven, hetzij het onderhands geschrift dat de lastgeving bevat, hetzij het origineel van de volmacht, indien deze in brevet is afgegeven, hetzij de uitgifte, indien een minuut ervan gehouden is”. 115. TERMINOLOGIE. De wettelijke mogelijkheid voor de lastgever om de lastgeving te “herroepen” dient te worden begrepen als een wettelijke opzeggingsmogelijkheid338. Hoewel de term “herroepen” ons inziens niet precies de lading dekt339 en “opzeggen” te verkiezen is, wordt hierna toch voornamelijk de eerste term gehanteerd, daar deze niet alleen in de relevante wetsbepalingen maar ook in de doctrine en de rechtspraak terug te vinden is. 116. VOLLEDIG OF GEDEELTELIJK. De herroeping van de lastgeving door de lastgever dient niet steeds op het geheel van de aan de lasthebber toegekende bevoegdheden betrekking te hebben. De lastgever kan de lastgeving gedeeltelijk herroepen340. In het geval van een gedeeltelijke herroeping, worden de aan de lasthebber verleende bevoegdheden enkel ingeperkt. Het is de lastgever ook toegestaan de instructies te wijzigen341. Door de mogelijkheid van een gedeeltelijke herroeping wijkt de “herroepingsbevoegdheid” inzake lastgevingsovereenkomsten af van het gemeen recht inzake 338 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 460, nr. 467; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 47, nr. 29; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 2001, 545, nr. 289; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 190-191, nr. 47; P. WERY, Le mandat, 2000, 266, nr. 231 en 267, nr. 234. Frankrijk: H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1153. 339 De term “herroepen” kan beter worden voorbehouden voor andere beëindigingsfiguren (zie: supra nr. 67). Zie ook: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 737, nr. 770; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1427, nr. 4; P. WERY, Le mandat, 2000, 267, nr. 234. 340 G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 145-146; P. WERY, Le mandat, 2000, 269, nr. 234; X., Pandectes belges, 1898, 1204, nr. 3562. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 278, nr. 192; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 440, nr. 826; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 383. 341 P. WERY, Le mandat, 2000, 269, nr. 234. 77 opzegging. Men verdedigt dat een gemeenrechtelijke opzegging in beginsel ondeelbaar is (infra nr. 472). B. Een ad nutum opzeggingsbevoegdheid 117. AD NUTUM HERROEPBAAR. Artikel 2004 voorziet erin dat de lastgever de lastgevingsovereenkomst ad nutum kan herroepen en dus opzeggen. De wet heeft het over een herroeping “wanneer hem zulks goeddunkt”. Letterlijk betekent het Latijnse “nutus”: “nutus, us (m.) 1. gebaar, wenk met het hoofd, hoofdbeweging. - 2. teken, bevel, wil”342. De ad nutum herroepelijkheid brengt met zich mee dat de lastgever in beginsel geen motief dient te geven voor zijn beslissing om de lastgeving te herroepen. De lastgever zou evenmin een opzeggingstermijn dienen te respecteren343. Ten slotte volgt uit de ad nutum herroepelijkheid dat de lastgever geen (opzeggings)vergoeding verschuldigd is344. Er kan op worden gewezen dat de term ad nutum soms wordt beperkt tot de enkele afwezigheid van een motiveringsverplichting345. Deze modaliteiten, of de afwezigheid ervan, worden in een volgend hoofdstuk verder besproken 118. RECHTSMISBRUIK. Aan dit recht van de lastgever om de lastgevingsovereenkomst ad nutum op te zeggen, dient een belangrijke nuance te worden aangebracht. Immers, zoals bij de uitoefening van contractuele rechten de regel kan worden genoemd (infra nr. 1005), stelt de leer van het verbod van rechtsmisbruik beperkingen aan de wijze waarop de lastgever dit wettelijke herroepingsrecht mag uitoefenen346. Een lastgever die de lastgeving bijvoorbeeld opzegt enkel om zich de clientèle van de lasthebber toe te eigenen, maakt zich (wellicht) schuldig aan rechtsmisbruik347. De overeenkomst mag evenmin ontijdig worden opgezegd348. Teneinde rechtsmisbruik vast te stellen zal de feitenrechter, die in voorkomend geval dient te oordelen, de omstandigheden van de herroeping onderzoeken. 342 G.H. HALSBERGHE, Standaard Latijn-Nederlands Woordenboek, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1989. P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 265, nr. 9. 344 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461-462, nr. 467; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 302-305; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 95, nr. 126. 345 Zie bijv.: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 639, nr. 805; P. WERY, Le mandat, 2000, 291, nr. 258. 346 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 47-48, nr. 29; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 195; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 639, nr. 805; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 97, nr. 129; P. WERY, Le mandat, 2000, 274-275, nr. 243; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 266, nr. 10. Frankrijk: Cass.fr.civ. 2 mei 1984, Bull.civ. I, nr. 143; P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 370, nr. 497; C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 281-282, nr. 194; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 526, nr. 635; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 500-503, nr. 630-632 (voor wie de sanctie enkel in schadevergoeding kan bestaan); B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973, 392394; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1194, nr. 31273; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 774-775, nr. 1424; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 387; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats Parijs, Montchrestien, 1960, 1161, nr. 1419; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 41. 347 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 97, nr. 129. 348 Vred. Luik 22 december 1969, JL 1969-70, 215, noot; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, 343 78 C. De ratio legis van de ad nutum herroepbaarheid 119. HISTORISCHE, DEELS ACHTERHAALDE RATIO. De juridische grondslag werd in het verleden mede gezocht in het kosteloze karakter, het karakter van vriendendienst van de lastgevingsovereenkomst349. De lasthebber zou dan ook geen reden hebben zich tegen een herroeping te verzetten. Deze redenering gaat uiteraard enkel op voor het mandaat ten kosteloze titel. Daar een bezoldigd mandaat in beginsel eveneens ad nutum herroepbaar is, vormt het kosteloze karakter geen voldoende rechtvaardigingsgrond voor de ad nutum herroepbaarheid350. 120. EEN KWESTIE VAN VERTROUWEN EN BELANG. De ratio legis van de wettelijke opzeggingsmogelijkheid ad nutum voor de lastgever dient volgens een groot gedeelte van de rechtsleer gezocht in het feit dat de lastgeving een vertrouwenskwestie is, zodat de lastgeving niet kan blijven voortbestaan indien dit vertrouwen er niet meer is351. Dit vindt men reeds vertolkt door BERLIER: “Quand un homme confie ses intérêts à un autre, il est toujours sous-entendu que celui-ci n’en restera chargé qu’autant que la confiance qui lui a été accordée continuera, car le mandant n’aliène ni à perpétuité, ni même à temps, le plein exercice de ses droits, et le mandat cesse quand il plaît au mandant de notifier son changement de volonté”352. Bovendien bestaat de lastgeving, in het algemeen beschouwd, uitsluitend in het belang van de lastgever en kan hij er dan ook altijd aan verzaken353. 121. DE BEOORDELING VAN DE OPPORTUNITEIT VAN DE RECHTSHANDELING. DE PAGE ziet de verantwoording voor de opzeggingsmogelijkheid veeleer in het gegeven dat de lastgever het vrije beheer over zijn patrimonium blijft behouden en in de loop van het contract van mening kan commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, t.2, Brussel, Story, 1992, 618, nr. 729; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1977, 404, nr. 262. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 282, nr. 194; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 41. 349 Zie hierover: C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 161, nr. 293; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 302, nr. 535. 350 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 161, nr. 293; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1427, nr. 4. Zie ook over de ratio van artikel 2004 B.W.: R. DEKKERS, “De la rupture des contrats à durée illimitée” (noot onder Gent 17 januari 1956), RCJB 1957, 317-318. 351 BERLIER, “Exposé de motifs”, in LOCRE, t.7, 1836, 375 en in P.A. FENET, t.14, 1827, 588-589; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 647, nr. 528; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 104-105, nr. 96; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 292; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1977, 404, nr. 262; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 307, nr. 222; X., Pandectes belges, 1898, 1199-1200, nr. 3526. Frankrijk: J-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 261; C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 374, nr. 336; A. COLIN en H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t.2, Parijs, Dalloz, 1935, 796, nr. 949; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 773774, nr. 1422; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, DallozSirey, 2000, nr. 382; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 294, nr. 555; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 41. 352 BERLIER, “Exposé de motifs”, in LOCRE, t.7, 1836, 375 en in P.A. FENET, t.14, 1827, 588-589. 353 P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 160, nr. 148; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 639, nr. 805; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 647, nr. 528; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 104-106, nr. 96-97; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1977, 404, nr. 262; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 302, nr. 535 en 307, nr. 548. Frankrijk: J-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 261; G. BAUDRY- LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 429, nr. 808; (verwijzing bij) P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 383; F. MOURLON, Répétitions écrites sur le troisième examen du Code Napoléon, t.3, Parijs, A. Marescq Ainé, 1874, 488, nr. 1107. 79 veranderen over de opportuniteit van de te vervullen handeling. Ook kan de vertegenwoordiging zonder voorwerp worden tijdens de duur van de overeenkomst354. RUET legt de nadruk op het gegeven dat de lasthebber van de lastgever een vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gekregen. Zonder opzeggingsmogelijkheid zou de lastgever hierbij het risico lopen dat hij zich door een overeenkomst verbonden ziet met een derde, die hij zelfs op het ogenblik van het sluiten ervan niet meer heeft gewild355. 122. BEOORDELING. Vanuit een hedendaags perspectief kunnen de verklaringen van deze laatste auteurs, samen genomen met de vaststelling dat in principe enkel de lastgever een belang heeft bij de uitvoering (in natura) van de lastgevingsovereenkomst, het meest overtuigen356. Door een opzeggingsbevoegdheid toe te kennen aan de lastgever zorgt men ervoor dat deze laatste niet verbonden wordt door een rechtshandeling, gesteld door de lasthebber, die hij niet langer opportuun acht. Daar veelal enkel de lastgever een belang heeft bij de uitvoering in natura van de opdracht, zou een opzegging ook aanvaardbaar moeten zijn voor de lasthebber, althans -in geval van een bezoldigd mandaat- indien hij wordt vergoed voor het financiële belang dat hij kon verwachten. Welnu, deze redenering toont onmiddellijk aan waar het schoentje knelt. De wettelijke regeling die een ad nutum opzegbaarheid inhoudt voor de lastgever, komt aan deze bekommernis van de lasthebber niet tegemoet. Het verrast niet dat de ad nutum opzegbaarheid ten voordele van de lastgever, wordt bekritiseerd inzake de bezoldigde mandaten (infra nr. 123). D. Toepassingsgebied van de wettelijke opzeggingsmogelijkheid ad nutum 123. RUIM TOEPASSINGSGEBIED. De wettelijke bepalingen betreffende de herroeping van de lastgevingsovereenkomst door de lastgever gelden zowel voor lastgevingsovereenkomsten van bepaalde als van onbepaalde duur357 en zowel voor bezoldigde als onbezoldigde mandaten358. Deze H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461, nr. 467; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 190-191, nr. 47. Frankrijk: C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 374, nr. 336 (mening kan wijzigen over de opportuniteit of het nut). 355 C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, i.h.b. 55-57, nr. 64. De auteur zoekt de reden voor de ad nutum herroepbaarheid in de bekommernis om de wilsverklaring van de lasthebber te laten samenvallen met de werkelijke wil van de lastgever (i.h.b. Ibid., 64, nr. 69). 356 Het argument dat het een vertrouwensrelatie is, is op zich valabel. Maar men moet vaststellen dat ook voor vele andere overeenkomsten kan worden geopperd dat het vertrouwen tussen de contractpartijen van groot belang is. Het bestaan van een noodzakelijke band van vertrouwen tussen partijen rechtvaardigt echter niet automatisch, dat bij het wegvallen ervan een opzeggingsbevoegdheid zou bestaan of ontstaan. Zie ook: infra nr. 654. 357 Cass. 24 april 1845, Pas. 1846, 484; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 462, nr. 467; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 160, nr. 293; P. WERY, Le mandat, 2000, 268, nr. 234. Vgl. andere meningen weergegeven door: (Frankrijk) C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 232, nr. 434 e.v. (en voor de eigen mening van de auteur: Ibid., 235, nr. 439 e.v.). 358 Cass. 24 april 1845, Pas. 1846, 484; Cass. 28 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 640, Pas. 1993, 628, RW 1993-94, 1425, noot A. VAN OEVELEN, T.Not. 1994, 225; Brussel 26 september 2002, JT 2002, 766, noot D. STERCKX; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461, nr. 467; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 105, nr. 97; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 161, nr. 293 en 162, nr. 300; X., Pandectes belges, 1898, 1200, nr. 3527. Frankrijk: Cass.fr. 1 mei 1907, D. 1907, I, 435 en noot aldaar; Cass.fr.civ. 4 maart 1914, D. 1916, I, 68, S. 1914, I, 296; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 432-434, nr. 812; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 935, nr. 1491. 354 80 ruime draagwijdte wordt bekritiseerd, in het bijzonder wat de principiële herroepelijkheid ad nutum van bezoldigde mandaten betreft359. 124. BEPERKING TOEPASSINGSGEBIED. In tegenstelling tot wat de wettelijke bepalingen doen veronderstellen, geldt de regel van de ad nutum herroepelijkheid door de lastgever niet onverkort voor alle lastgevingsovereenkomsten. Naast het bestaan van een mogelijkheid om conventioneel van het wettelijke uitgangspunt af te wijken en de ad nutum herroepelijkheid in te perken of uit te sluiten, bestaan ook lastgevingsovereenkomsten die uit hun aard als onherroepelijk moeten worden beschouwd. §2. De onherroepelijke lastgeving 125. INLEIDING. SALLE DE LA MARNIERRE onderscheidt in zijn bijdrage over het onherroepelijke mandaat twee gronden van onherroepelijkheid360. Onherroepelijk is het mandaat “soit lorsqu’ il a pour but d’assurer l’exécution d’une obligation du mandant, dans l’intérêt du mandataire ou d’un tiers, soit lorsqu’il a été stipulé tel expressément. Dans ce dernier cas, la clause d’irrévocabilité n’est valable, si le mandat n’est pas l’accessoire d’une obligation, qu’à condition qu’il soit spécial et temporaire”. Dit onderscheid tussen een mandaat dat onherroepelijk is uit zijn aard en de bedongen onherroepelijkheid lijkt ook in België te zijn doorgedrongen361. 126. PLAN. Hierna worden eerst de contractuele bedingen besproken, die de principiële herroepelijkheid ad nutum van de lastgevingsovereenkomst beperken of uitsluiten (A). Daarna komen de lastgevingen aan bod, waarvan de onherroepelijkheid uit hun aard volgt (B). A. Contractuele modulering en uitsluiting van de principiële herroepelijkheid ad nutum 1. Principiële geldigheid van het beding 127. UITGANGSPUNT. De ad nutum herroepbaarheid behoort niet tot de essentie van de lastgevingsovereenkomst. DE PAGE verwoordt het als volgt: “Le droit de révocation ad nutum est de la nature du mandat, et non de son essence”362. De herroepbaarheid ad nutum, zoals voorzien in de artikelen 2003 en 2004 B.W., is niet van openbare orde363. Partijen kunnen deze ad nutum 359 Zie o.m.: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461, nr. 467. M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 241-280. 361 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191, 192 en 194; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 293; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 97, nr. 129; P. WERY, Le mandat, 2000, 267, nr. 233. Zie verder voor Frankrijk: R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 15; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 295, nr. 556 e.v.; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 448-451, nr. 6 en 7; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42. 362 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463, nr. 469. 363 Cass. 26 februari 1885, Pas. 1885, 85; Gent 10 december 1997, TBH 1999, 269; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463, nr. 469; A. KLUYSKENS, Beginselen, t.4, 1952, 648, nr. 528; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 309, nr. 224. Frankrijk: P-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 370, nr. 498; L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, 360 81 herroepbaarheid in hun contract aan banden leggen364. Zo kunnen ze bepalen dat de overeenkomst slechts eenzijdig herroepbaar is mits naleving van een opzeggingstermijn of betaling van een opzeggingsvergoeding365 of nog, enkel indien bepaalde conventioneel vastgelegde omstandigheden voorhanden zijn366. Partijen kunnen verder gaan en bedingen dat hun overeenkomst niet eenzijdig herroepbaar is367. 128. BEWEEGREDENEN VOOR PARTIJEN. De uitoefening door de lastgever van de wettelijke opzeggingsbevoegdheid ad nutum, kan uiterst onaangenaam zijn voor de lasthebber. Het is niet uitgesloten dat een opzegging zonder betaling van een vergoeding, schade van de lasthebber onvergoed laat. De mogelijkheid voor de contractpartijen om de ad nutum herroepelijkheid van het mandaat conventioneel te beperken of uit te sluiten, beantwoordt aan een behoefte om de contractuele relaties meer stabiliteit te geven368. Het Burgerlijk Wetboek lijkt er namelijk van uit te gaan dat het mandaat voor de lasthebber een “simple accident dans sa vie” is369. Deze zienswijze is niet steeds accuraat. LAURENT legt de vinger op de wonde waar hij stelt dat bepaalde lasthebbers de voorziening in hun levensonderhoud te danken hebben aan de mandaten die zij vervullen370. 129. AFWEZIGHEID VAN VORMVEREISTEN. Een conventionele uitsluiting van het herroepingsrecht ad nutum van de lastgever is niet aan vormvereisten onderworpen. Deze conventionele regeling dient zelfs niet steeds uitdrukkelijk te geschieden. Een stilzwijgende afwijking van de ad nutum herroepbaarheid wordt aanvaard371, althans indien dit op klare en ondubbelzinnige wijze blijkt372. Een stilzwijgend bedongen uitsluiting (of beperking) zou kunnen voortvloeien uit een algemeen en vaststaand gebruik373. Een stilzwijgende afwijking kan tevens worden afgeleid uit het gegeven dat het Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 547, nr. 217; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1195, nr. 31274; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 774, nr. 1423; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 396; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 448449, nr. 6; J. VIDAL, noot onder Cass.fr. 17 en 26 februari 1958, D. 1958, 542. 364 Antwerpen 13 februari 1980, TBH 1983, 351, noot E. BODSON; Bergen 24 januari 2003, TBH 2004, 521; Brussel 24 januari 1860, Pas. 1860, II, 117; Brussel 27 februari 2008, RW 2008-09, 1563, noot B. VAN DEN BERGH; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 267, nr. 10. 365 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 106, nr. 98; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463, nr. 469. 366 Deze bedingen modaliseren derhalve de opzeggingsmogelijkheid, zonder deze uit te sluiten: M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 192, nr. 49. 367 Zie bijv.: Cass. 13 januari 1938, Pas. 1938, 6, JT 1938, k. 219, RPS 1938, 81, noot; Bergen 25 maart 1986, Rev.not.b. 1986, 485, noot; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463, nr. 469; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale, Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 468, nr. 377. Frankrijk: J. AZEMA, La durée des contrats succesifs, 1969, 205, nr. 272; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 295, nr. 556; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 261262, nr. 10. 368 P. WERY, Le mandat, 2000, 275, nr. 245. Frankrijk: P. LE TOURNEAU, “De l’évolution du mandat”, D. 1992, chron. XXXI, 159. 369 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 106, nr. 98. 370 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 106, nr. 98. 371 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 315, nr. 558. Vgl.: (Frankrijk) P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 396. 372 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 315, nr. 558. Frankrijk: X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 321. 373 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 315-316, nr. 560; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 143144, nr. 117-118. Zie (Frankrijk): Cass.fr. 8 april 1857, D. 1858, 134, noot. 82 mandaat met een andere overeenkomst een ondeelbaar geheel vormt of voorwaarde of gevolg is van een andere overeenkomst374. Het lot van het mandaat is dan verbonden met dat van de hoofdovereenkomst. Een exclusiviteitsbeding veronderstelt naar onze mening niet per definitie een bedongen onherroepelijkheid375. Een bedongen exclusiviteit verhindert bijvoorbeeld niet dat de lastgever in het kader van een vastgoedmakelaarsovereenkomst afziet van de verkoop van het onroerend goed als dusdanig376. Een onherroepelijkheidsbeding is in beginsel ruimer dan een louter exclusiviteitsbeding. Immers een onherroepelijkheidsbeding brengt niet alleen met zich mee dat de lastgever de lastgeving niet rechtstreeks mag herroepen (in geval van een makelaarsovereenkomst door af te zien van de verkoop van het onroerend goed), hij mag evenmin de opdracht zelf uitvoeren of toevertrouwen aan een andere lasthebber377. Over de draagwijdte van een exclusiviteitsbeding bestaat geen eensgezindheid in het bijzonder in het kader van vastgoedmakelaarsovereenkomsten. De vastgoedmakelaar beschikt in beginsel over een bemiddelingsopdracht en soms ook over een vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat dit tot kwalificatiemoeilijkheden leidt, werd reeds aangegeven (supra nr. 107). De vraag die hier van belang is is of de opdrachtgever in geval van een bedongen exclusiviteit nog zelf mag verkopen378. Men kan stellen dat twee strekkingen bestaan 379. Een engere visie beperkt de exclusiviteitsverplichting tot een verbod om op een andere makelaar een beroep te doen voor de betrokken opdracht 380. Een ruimere visie beschouwt ook de verkoop door de opdrachtgever zelf als een schending van de bedongen exclusiviteit. Het ingenomen standpunt is niet neutraal. Indien men de engere visie verdedigt, is het zelf zoeken van een koper en de verkoop door de opdrachtgever zelf geen wanprestatie, maar zou deze handeling kunnen worden gezien als een opzegging van de overeenkomst 381. Staat men de ruime visie voor382, dient men te besluiten tot het bestaan van een wanprestatie indien de opdrachtgever zelf tot verkoop overgaat383. Het komt ons voor dat de discussie in grote mate kan worden herleid tot een 374 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 316-318, nr. 561-563; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 336, nr. 244. Men kan dan wellicht vaak ook spreken van een mandaat dat uit zijn aard onherroepelijk is (infra nr. 134) 375 F. NAVEZ, “La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier” (noot onder Luik 20 februari 1996), JLMB 1997, 1130-1131, nr. 3. 376 Y. MERCHIERS, “Verkoop door de eigenaar zelf bij (exclusieve) opdracht aan een vastgoedmakelaar” (noot onder Gent 19 april 1994), TBBR 1995, 301, nr. 11; P. WERY, Le mandat, 2000, 278, nr. 247. Zie uitgebreider: F. NAVEZ, “Les clauses d’exclusivité et d’irrévocabilité: comparaison et nuances” (noot onder Rb. Luik 2 februari 1999), JLMB 1999, 1360-1362. 377 F. NAVEZ, “Les clauses d’exclusivité et d’irrévocabilité: comparaison et nuances” (noot onder Rb. Luik 2 februari 1999), JLMB 1999, 1361; P. WERY, Le mandat, 2000, 278, nr. 247. 378 De draagwijdte van een exclusiviteitsbeding is vatbaar voor interpretatie: F. NAVEZ, “La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier” (noot onder Luik 20 februari 1996), JLMB 1997, 1129, nr. 1; B. VAN BAEVEGHEM, “De kwalificatie van makelaarsovereenkomsten en de noodzaak van een dubbele motivering” (noot onder Bergen 21 april 2004), TBBR 2006, 106; P. WERY, Le mandat, 2000, 278, voetnoot 1. Zie ook: R. TIMMERMANS, Het vastgoedmakelaarscontract, Brussel, Larcier, 2005, 113-114. 379 W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 431-432, nr. 6. 380 Zie bijv.: Gent 19 april 1994, TBBR 1995, 289, noot Y. MERCHIERS (het betreft twee arresten: in het ene geval werd de kwalificatie van aanneming aanvaard, in het andere geval van lastgeving). Voor de draagwijdte van een exclusiviteitsbeding bij aanneming: Antwerpen 25 januari 2006, RW 2008-09, 69; Rb. Brugge 25 oktober 1999, RW 2002-03, 70. 381 Een kennisgeving blijft noodzakelijk. Zie voor de kennisgevingsverplichting bij opzegging: infra nr. 681 e.v. 382 Een exclusiviteitsbeding dat de verkoop door de opdrachtgever zelf verbiedt, moet beperkt zijn in ruimte en/of tijd, omdat dit een verregaande beperking van de beschikkingsbevoegdheid inhoudt: W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 432, nr. 7. 383 Zie hierover: W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 434, nr. 10 en verwijzingen aldaar. Voor de auteur biedt een ruimere interpretatie een betere bescherming van de 83 interpretatievraag. Er dient te worden nagegaan of de contractpartijen al dan niet beoogden de opdrachtgever het verbod op te leggen om tijdens de duur van de opdracht nog zelf stappen te ondernemen of het goed zelf te verkopen384. Het bedingen van een uitdovende tijdsbepaling in een lastgevingsovereenkomst doet evenmin automatisch besluiten tot een stilzwijgende conventionele afwijking van de ad nutum herroepbaarheid385. Een overeenkomst waarin een uitdovende tijdsbepaling is opgenomen, is een overeenkomst van bepaalde duur en deze eindigt dan in beginsel automatisch op de vervaldag. Zoals bij de bespreking van het toepassingsgebied van artikel 2004 B.W. is gebleken, geldt de herroepbaarheid ad nutum ook voor overeenkomsten van bepaalde duur. Indien met het bedingen van een uitdovende tijdsbepaling wordt bedoeld dat de lastgeving in geen geval korter mag duren dan de afgesproken tijd, kan zij wel geacht worden de herroepingsmogelijkheid uit te sluiten386. De rechter zal, opnieuw overeenkomstig de interpretatieregels uit het Burgerlijk Wetboek, dienen na te gaan wat de betekenis is van een bedongen duurtijd. 2. Beperkingen op de principiële geldigheid 130. BEGRENZING. De mogelijkheid voor partijen om conventioneel af te wijken van de ad nutum herroepbaarheid van de lastgevingsovereenkomst is niet onbegrensd. Een gedeelte van de rechtsleer gaat ervan uit dat een bedongen onherroepelijkheid niet kan worden aanvaard, indien de lastgeving het uitsluitende belang van de lastgever beoogt387. Het zou volgens deze strekking toegelaten zijn een onherroepelijk mandaat te bedingen indien het mandaat is gesloten in het belang van beide partijen of in het belang van een aanvaardende derde of indien het mandaat inspanningen van de makelaar. Het koninklijk besluit van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars (B.S. 19 januari 2007) bepaalt in artikel 3, 3°, tweede lid: “Bedingen die een forfaitair bedrag vastleggen bij het miskennen van de exclusiviteit doordat de consument het onroerend goed, voorwerp van de bemiddelingsopdracht, zelf verkoopt, of doordat een andere vastgoedmakelaar (in strijd met de bedongen exclusiviteit) belast wordt met de verkoopbemiddeling, dienen beschouwd te worden als schadebedingen”. Uit deze bepaling blijkt in ieder geval dat een ruime interpretatie mogelijk is. Of werd bedoeld dat een exclusiviteitsbeding steeds ruim dient te worden geïnterpreteerd, is minder duidelijk. 384 Zie ook in die zin: F. NAVEZ, “La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier” (noot onder Luik 20 februari 1996), JLMB 1997, 1129, nr. 1. Wijst erop dat de rechtspraak vaak de ruimere interpretatie aanneemt. 385 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 50, nr. 33. Dit lijkt ook de strekking van het Franse arrest: Cass.fr.civ. 27 april 1988, D. 1989, 351, noot C. ATIAS. 386 A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 648, nr. 528; P. WERY, Le mandat, 2000, 277, nr. 247. Zie voor een toepassing: Bergen 24 januari 2003, TBBR 2004, 521; Gent 10 december 1997, TBH 1999, 269; Rb. Luik 7 januari 1953, JT 1954, 86. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1195, nr. 31274. 387 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 464-465, nr. 469; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 737, nr. 1312; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 164-165, nr. 304; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 2001, 546, nr. 289; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 191-192, nr. 48 ; X., Pandectes belges, 1898, 1206, nr. 3569bis en voetnoot 2 aldaar. Zie voor deze strekking in de rechtspraak: Luik 14 juli 1942, Pas. 1943, II, 38; Bergen 25 maart 1986, Rev.not.b. 1986, 485, noot; Gent 21 maart 1989, T. Not. 1990, 35. Zie tevens over deze beperking: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 464, voetnoot 2; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 309-310, nr. 224. VAN GERVEN wijst erop dat deze beperking ernstig moet worden genuanceerd, in die zin dat bij een uitdrukkelijk bedongen onherroepelijkheid het belang van de “gemachtigde” ipso facto vermoed moet worden aanwezig te zijn ingevolge de soevereine partijwil. 84 voorwaarde is van een hoofdovereenkomst388. WERY stelt terecht vast dat een dergelijk standpunt het nut van een bedongen onherroepelijkheid in het gedrang brengt. Immers, men aanvaardt dat een mandaat, dat niet uitsluitend het belang van de lastgever betreft, van nature onherroepelijk is, zodat een beding in die zin niets toevoegt (zie verder)389. Een (ander) gedeelte van de rechtsleer verdedigt dat een bedongen onherroepelijkheid ook voor mandaten die het uitsluitende belang van de lastgever betreffen, kan worden aanvaard390. Om geldig te zijn, dient de onherroepelijkheid evenwel beperkt te zijn in de tijd en/of wat het voorwerp betreft. De meeste auteurs zijn hierbij van mening dat beide voorwaarden cumulatief vervuld moeten worden391, terwijl enkelen de alternatieve toepassing van de genoemde beperkingen verdedigen392. Deze voorwaarden zouden niet gelden indien de lastgeving bijzaak is van een ruimere hoofdovereenkomst393. 131. VERBOD. Bij welbepaalde lastgevingsovereenkomsten kan niet worden geraakt aan de ad nutum herroepbaarheid. Een conventionele afwijking is daar dan ook uitgesloten. Het bekendste geval is wellicht de ad nutum herroepbaarheid van het mandaat van bestuurders van een naamloze vennootschap. Artikel 518, § 3 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat de bestuurders te allen tijde kunnen worden ontslagen door de algemene vergadering. Deze ad nutum opzegbaarheid H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 464-465, nr. 469; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 36, 39, nr. 620. 389 P. WERY, Le Mandat, 2000, 279, nr. 248. Vgl. in dit verband: de stelling van de Nederlandse BREGSTEIN, weergegeven in W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 314-315, nr. 226-227. BREGSTEIN poneert dat de gemachtigde of een derde een eigen belang dient te hebben bij de onherroepelijke volmacht voor de geldigheid ervan. Evenwel lijkt hij aan te nemen dat het vereiste belang kan bestaan in de bezoldiging, wat niet voldoende is om een mandaat als onherroepelijk uit zijn aard te beschouwen. 390 Bepaalde auteurs lijken beide beperkingen samen voor te staan: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 191-193, nr. 48 en 49. Zie en vgl. ook het genuanceerde standpunt van: P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 162-163, nr. 150. 391 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 50, nr. 33; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 641, nr. 807; C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, t.2, Brussel, Story, 1992, 619, nr. 731; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 36, 40, nr. 620; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 192-193, nr. 49; P. WERY, Le mandat, 2000, 279, nr. 248. Frankrijk: P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 295, nr. 556; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 449, nr. 6; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 266, nr. 12. 392 Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 290, nr. 9. Frankrijk: L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Droit civil, t.3, Parijs, Dalloz, 1967, nr. 427; P. LE TOURNEAU, “De l’évolution du mandat”, D. 1992, chron. XXXI, 159; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1161, nr. 1420 (“à condition que le mandat soit spécial à une affaire déterminée ou, au moins, limité dans le temps”); M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 936, nr. 1492. Zie ook: J.-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 261 (“Elle exige seulement, dans ce cas, que le mandat soit convenu pour un délai qui n’apparaisse pas trop long”). 393 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 50, nr. 33; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 19. Frankrijk: M. SALLE DE LA MARNIERE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 266, nr. 12 388 85 wordt geacht van openbare orde te zijn394. Elke conventionele bepaling die dit recht van de algemene vergadering opheft of een beperking aanbrengt, is nietig395. De rechter kan deze nietigheid ambtshalve inroepen en bevestiging door de vennootschap is niet mogelijk. Men stelt soms ook dat een mandaat gegeven aan een advocaat om een cliënt in een rechtszaak te vertegenwoordigen, steeds herroepbaar dient te zijn396. Een andere uitzondering betreft het mandaat verleend tussen echtgenoten. In overeenstemming met artikel 219 B.W. kan iedere echtgenoot tijdens het huwelijk aan de andere algemene of bijzondere last geven om hem te vertegenwoordigen in de uitoefening van de bevoegdheden die zijn huwelijksvermogensstelsel hem laat of toekent. Die lastgeving kan op grond van het tweede lid van voormeld wetsartikel te allen tijde worden herroepen 3. De sanctie bij miskenning van de bedongen onherroepelijkheid 132. SCHADEVERGOEDING. Indien de lastgever de lastgevingsovereenkomst herroept, niettegenstaande de onherroepelijkheid werd bedongen, aanvaardt men doorgaans dat het mandaat wel degelijk een einde neemt. Niemand zou tegen zijn wil vertegenwoordigd kunnen worden. De uitvoering in natura van de verbintenis tot non facere, besloten in de onherroepelijkheidsclausule, zou niet mogelijk zijn. De lasthebber verliest derhalve zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid, niettegenstaande de bedongen onherroepelijkheid. De lastgever zal er, volgens deze strekking, wel toe gehouden zijn de lasthebber schadeloos te stellen397. Deze overwegingen brengen er bepaalde auteurs toe te stellen dat onherroepelijkheidsbedingen in “gewone” mandaten kunnen worden geherkwalificeerd als bedingen die de herroeping van een mandaat aan een schadeloosstelling van de lasthebber onderwerpen398. 394 Cass. 13 april 1989, Arr. Cass. 1988-89, 920, Pas. 1989, 825, RCJB 1991, 205, noot J.M. NELISSEN GRADE, TRV 1989, 321, noot M. WYCKAERT; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 465, nr. 470; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 738, nr. 1313; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 305, nr. 219. 395 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 313-315, nr. 557. 396 Gent 15 februari 1874, Pas. 1874, II, 227. Zie ook over het mandaat van een advocaat: Brussel 9 juli 1957, RW 1957-58, k. 456; G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 147, nr. 14; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 320, nr. 567; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 307, voetnoot 1. 397 Zie voor de stelling dat schadevergoeding de sanctie is bij schending van de bedongen onherroepelijkheid (Frankrijk): Cass.fr.civ. 5 februari 2002, D. 2002, jur. 2838, noot L. AYNES; P-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 370, nr. 498; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 437, nr. 818; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 446-447, nr. 679 en nr. 681; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 526, nr. 635; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 40; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 295-296, nr. 556; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1161, nr. 1420; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42; S. VALORY, La potestativité, 1999, 470, nr. 831; J. VIDAL, noot onder Cass.fr. 17 en 26 februari 1958, D. 1958, 543. 398 C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, t.2, Brussel, Story, 1992, 618, nr. 731; C. JASSOGNE, “L’intérêt commun, notion à géométrie variable”, in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (coord.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge et en droit français, Brussel, Larcier, 1996, 14. Zie tevens in die zin: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 437, nr. 818 (“Stipuler l’irrévocabilité, ce n’est autre chose que de rendre les dommages-intérêts obligatoires”); R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 514-515, nr. 647648 (“… le prétendu caractère irrévocable du mandat ne fait que traduire l’impossibilité d’une libre révocation, c’est-à-dire sans préavis ni indemnisation du mandataire révoqué”); L. AYNES, noot onder Cass.fr.civ. 5 86 In het bijzonder wanneer de lastgever, niettegenstaande de onherroepelijk bedongen lastgeving, de betrokken handeling zelf stelt (bijvoorbeeld door de betrokken goederen zelf te verkopen), aanvaardt men doorgaans de geldigheid van die rechtshandeling. Volgens een groot gedeelte van de rechtsleer behoudt de lastgever, in zijn hoedanigheid van eigenaar, immers ook bij een onherroepelijk mandaat de bevoegdheid de betrokken handeling zelf te stellen399 De jegens derden gestelde rechtshandeling zal wel degelijk gevolgen sorteren400. Evenwel schendt de lastgever door de rechtshandeling zelf te stellen, zijn contractuele verplichting tot niet-handelen. Hierdoor komt zijn contractuele aansprakelijkheid in het gedrang401. 133. VOORTZETTING VAN DE OVEREENKOMST. Men zou echter een ander standpunt kunnen verdedigen, met name dat de onregelmatige opzegging (geschied met miskenning van een onherroepelijkheidsbeding) geen effect mag sorteren. De herroepen lasthebber zou zich, volgens dit standpunt, niet dienen te beperken tot het vorderen van schadevergoeding. Hij zou wel degelijk uitvoering in natura kunnen vorderen402 en zo het behoud van zijn vertegenwoordigsmacht vragen. In de mate de lastgever een rechtshandeling heeft gesteld ten aanzien van een derde met miskenning van de bedongen onherroepelijkheid, zou de lasthebber de niet-tegenstelbaarheid ervan jegens hem kunnen vorderen. Deze regel kent uitzondering, wanneer de derde waarmee werd gehandeld te goeder trouw is. Om de niet-tegenstelbaarheid te bekomen, zal de miskende lasthebber met name de derdemedeplichtigheid aan contractbreuk van die derde dienen aan te tonen403. Een uitzondering op de mogelijkheid voor de lasthebber om uitvoering in natura te vorderen kan worden aanvaard, wanneer uit de overeenkomst blijkt dat partijen een andere bedoeling hadden met het bedingen van “onherroepelijkheid”. Het komt voor dat partijen met het bedingen van februari 2002, D. 2002, jur. 2839 (De auteur brengt “l’inefficacité des stipulations d’irrévocabilité” in verband met de aard van de lastgevingsovereenkomst waarbij er sprake is van een ontdubbeling van de juridische persoonlijkheid, wat gevaarlijk is). 399 Zie bijv.: Rb. Brussel 27 juni 1950, Pas. 1950, III, 82; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1977, 405-406, nr. 262. Frankrijk: J-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 262. Zie in verband met de mogelijkheid voor de lastgever om van mening te veranderen voor “des motifs légitimes”, ondanks een bedongen onherroepelijkheid in een lastgevingsovereenkomst voor het verkopen van een onroerend goed: Bergen 25 maart 1986, Rev.not.b. 1986, 485. 400 (genuanceerd) P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 641-642, nr. 808; F. NAVEZ, “La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier” (noot onder Luik 20 februari 1996), JLMB 1997, 1130-1131; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 355, nr. 261; M. VANWIJCK-ALEXANDRE, Le contrat de mandat, Luik, Ed. juridiques de l’Université de Liège, 2002, 27. Frankrijk: J.-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 262; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 56 en verwijzigen aldaar; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 451, nr. 8. Voor een grondige analyse van de mogelijkheid van de lastgever zich ertoe te verbinden geen handelingen te stellen, die een inmenging betekenen in de aan de lasthebber toevertrouwde opdracht: W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 349 e.v. 401 L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1977, 405, nr. 262. Frankrijk: J.-L. AUBERT, noot onder Cass.fr.civ. 16 juni 1970, D. 1971, 262. 402 P. WERY, Le mandat, 2000, 281, nr. 249. Zie ook: F. NAVEZ, “Les clauses d’exclusivité et d’irrévocabilité: comparaison et nuances” (noot onder Rb. Luik 2 februari 1999), JLMB 1999, 1362 en verwijzingen aldaar, voor het geval de lastgever rechtstreeks herroept (nl. door af te zien van het project als dusdanig). Frankrijk: M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 938, nr. 1492. Hun stelling is volgens WERY evenwel te absoluut. Partijen kunnen een andere bedoeling hebben gehad met het bedingen van onherroepelijkheid. 403 P. WERY, Le mandat, 2000, 281, nr. 249. Zie ook (Frankrijk): M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 277-278. 87 onherroepelijkheid in werkelijkheid enkel een vergoeding willen garanderen aan de lasthebber voor het geval van herroeping404. VAN GERVEN maakt dienaangaande een onderscheid tussen een bedongen onherroepelijkheid waaraan partijen slechts interne werking wilden verlenen en een bedongen onherroepelijkheid met externe werking. In het eerste geval zal de lasthebber, niettegenstaande de bedongen onherroepelijkheid, bij herroeping de bevoegdheid verliezen om nog handelingen te stellen (in naam en) voor rekening van de lastgever. Hij zal wel aanspraak kunnen maken op het bedongen loon. Bij een herroeping van een lastgeving waarvan de onherroepelijkheid externe werking heeft, zou de lasthebber deze herroeping kunnen negeren405. B. Onherroepelijkheid uit de aard (of van nature): het mandaat van gemeenschappelijk belang 134. OVERZICHT VAN ONHERROEPELIJKE MANDATEN. In zijn bijdrage over het onherroepelijk mandaat geeft PERROT als algemene richtlijn: “D’une manière générale, un mandat est irrévocable lors que l’intérêt du mandant n’est plus seul en cause”406. Men kan verschillende categorieën van lastgevingsovereenkomsten onderscheiden, waarvoor de principiële ad nutum opzegbaarheid van de lastgeving niet geldt407. Een eerste categorie zijn de mandaten in het gemeenschappelijk belang van de lastgever en de lasthebber. Ook het mandaat dat (mede)408 in het belang van een derde is gesloten, dient hier te worden vermeld409. De lastgeving zal D. ETIENNE, “La révocation du mandat à l’initiative du mandant” (noot onder Bergen 29 oktober 1991), RRD 1992, 225; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1997, 1191, nr. 854; P. WERY, Le mandat, 2000, 281, nr. 249. Zie ook: P.A. FORIERS en R. JAFFERALI, “Le mandat (1991 à 2004)”, in F. GLANSDORFF (coord.), Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, Bruylant, 2005, 110-111, nr. 39. 405 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 308, nr. 223 en (voor de geldigheid van een bedongen onherroepelijkheid met externe werking) 309 e.v. 406 R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 449, nr. 7. Zie ook: C. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge”, in B. PINCHART en J-P. TRIAILLE (coord.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge et en droit français, Brussel, Larcier, 1996, 14. 407 Wij lieten ons grotendeels inspireren door het overzicht dat WERY geeft van de lastgevingsovereenkomsten, die als onherroepelijk uit hun aard worden beschouwd. Hij deelt deze gevallen in zes afzonderlijke categorieën in: P. WERY, Le mandat, 2000, 284-285, nr. 253. Zie verder ook: M.E. STORME, “Hoever reikt de regel van de onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang in het bijzonder bij enkele toepassingen in de notariële praktijk?”, T. Not. 1996, 7-19. In zijn bijdrage over de onherroepelijke lastgeving, noemt de auteur de tegenstelling tussen enerzijds een lastgeving in het uitsluitend belang van de lastgever en anderzijds een lastgeving in het gemeenschappelijk belang van lastgever en lasthebber onzuiver, omdat er nog andere mogelijkheden zijn. Hij onderzoekt in de bijdrage o.m. de verbintenisrechtelijke gevolgen van de lastgeving in het gemeenschappelijk belang van meerdere partijen en van de lastgeving in het belang van een derde, waarbij deze zelf dan wel zijn vertrouweling volmacht krijgt. 408 Over de mogelijkheid om een lastgevingsovereenkomst te sluiten in het uitsluitende belang van een derde: P. WERY, Le mandat, 2000, 74-75, nr. 17. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 240, voetnoot 18; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 322. 409 G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 146, nr. 11; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 48, nr. 30; D. ETIENNE, “La révocation du mandat à l’initiative du mandant” (noot onder Bergen 29 oktober 1991), RRD 1992, 225; S. HEREMANS, “Le mandat”, in X., Les contrats spéciaux. Chronique de jurisprudence (19962000), Brussel, Larcier, 2002, 288, nr. 270; C. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge”, in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (coord.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge en en droit français, Brussel, Larcier, 1996, 14; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 114, nr. 104; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de 404 88 slechts onherroepelijk worden na aanvaarding door de derde van het beding te zijnen behoeve410. Een volgende categorie wordt gevormd door de mandaten die voorwaarde, gevolg of een wijze van uitvoering zijn van een (wederkerige)411 overeenkomst412. Men denkt bijvoorbeeld aan een mandaat om vrijwillig openbaar te verkopen, dat de uitvoeringsvoorwaarde uitmaakt van een andere overeenkomst, in casu die van het omzetten van een gerechtelijke verkoop in een vrijwillige openbare verkoop413. In dat geval wordt het mandaat een satelliet van de andere overeenkomst 414. De regels eigen aan de lastgeving moeten dan wijken voor deze die het hoofdcontract beheersen. Ook de mandaten met meerdere lastgevers met gemeenschappelijke belangen of met verschillende of tegengestelde belangen, kunnen hier worden vermeld415. 135. PLAN . Hierna wordt dieper ingegaan op de theorie van het mandaat van gemeenschappelijk belang, omdat men hier uitgaat van hun onherroepelijkheid. Deze theorie is niet alleen belangrijk in het kader van lastgevingsovereenkomsten en van hun (on)opzegbaarheid. Soms wordt ook de mogelijkheid van een ruimer toepassingsgebied, ten aanzien van andere overeenkomsten, gesuggereerd. la Pratique notarial. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 467, nr. 377; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 308, nr. 550; P. WERY, Le mandat, 2000, 285, nr. 253; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 268, nr. 10. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 279, nr. 193; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 431, nr. 810; L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 546, nr. 216; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 774, nr. 1423; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 936, nr. 1492; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 255, nr. 8; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 322. 410 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 328, nr. 240 en voetnoot 1 aldaar en 339, nr. 246; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 308, nr. 550. 411 Dit hoofdcontract is niet noodzakelijk een wederkerig contract: P. WERY, Le mandat, 2000, 285, nr. 253. Ook in die zin: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 465, voetnoot 1. 412 Brussel 22 juni 1820, Pas. 1820, II, 166; Brussel 13 juli 1953, RW 1953-54, 165; Gent 17 maart 1891, Pas. 1891, II, 298; Kh. Brussel 2 maart 1899, Pand.Per. 1899, 469, noot; Rb. Brugge 16 mei 1987, T. Not. 1987, 108; G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 146, nr. 12; F. DECKERS, Le mandat, in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1979, nr. 53; A. KLUYSENS, Beginselen, IV, 1952, 649, nr. 528; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 114, nr. 104; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 467, nr. 377; P. WERY, Le mandat, 2000, 285, nr. 253; X., Pandectes belges, 1898, 1206, nr. 3567. Frankrijk: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 432, nr. 810; L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 554, nr. 227; G. RIPERT en J. BOULANGER, Traité de droit civil, t.3, 1958, 711, nr. 2165; M. TROPLONG, Du mandat, du cautionnement et des transactions, in Le Droit civil, Brussel, Meline, 1846, 183, nr. 718; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 322. 413 Slechts onder die voorwaarde werd afgestapt van een gerechtelijke verkoop. De verkoper kon onder die omstandigheden het mandaat dat hij had verleend, niet meer ad nutum herroepen: Rb. Brugge 16 mei 1987, T.Not. 1987, 103. In een gelijkaardige zin (het hof heeft het over een mandaat van gemeenschappelijk belang): Luik 13 mei 1997, RPS 1998, 202, noot H. MOUREAU TAYMANS D’EYPERNON (“… que ce mandat d’intérêt commun constitue une des clauses essentielles du compromis de vente; qu’il est dès lors ‘par nature irrévocable unilatéralement, comme un contrat synallagmatique”) . 414 Rb. Antwerpen 30 juni 1888, Pas. 1889, II, 374; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463-465, nr. 469 (die deze mandaten onder de hoofding “des conventions contraires au droit de révocation ‘ad nutum’-Mandat irrévocable” plaatst); T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 49, nr. 31; P. WERY, Le mandat, 2000, 285, nr. 253. 415 Zie over de geldigheid van mandaten verleend door meerdere lastgevers wiens belangen niet samenvallen: P. WERY, Le mandat, 2000, 74, nr. 17. 89 Er wordt eerst aangegeven wat onder “mandaat van gemeenschappelijk belang” dient te worden begrepen (1). Het criterium om mandaten van gemeenschappelijk belang van “gewone” mandaten te onderscheiden, blijkt immers niet zo duidelijk te zijn. Aanwijzingen treft men in de rechtspraak, maar voor een definitie van een mandaat van gemeenschappelijk belang dient men zich tot de doctrine te wenden. Deze mandaten zijn bovendien niet onder alle omstandigheden onherroepelijk (2). Rechtspraak en rechtsleer formuleerden immers uitzonderingen op de principiële onherroepbaarheid van dergelijke mandaten. Ten slotte wordt aangegeven welke sanctie kan worden toegepast, in geval een onherroepelijk mandaat van gemeenschappelijk belang toch wordt herroepen en geen uitzonderingssituatie voorhanden is (3). 1. Begrip 136. SITUERING VAN DE THEORIE. Zoals reeds is gebleken, voorziet het Burgerlijk Wetboek in een ruime opzeggingsbevoegdheid voor de lastgever. De lastgeving die de opstellers van het Burgerlijk Wetboek voor ogen hadden, betreft eerder een “gewone”416 lastgevingsovereenkomst. Bij een dergelijke lastgeving geeft een lastgever de bevoegdheid aan een lasthebber om in zijn naam en voor zijn rekening een opdracht uit te voeren, bijvoorbeeld omdat hij zelf de fysieke afstand niet wenst te overbruggen teneinde de rechtshandeling zelf te stellen. Degene die werkelijk geïnteresseerd is in de te stellen rechtshandeling is dan de lastgever. De ruime opzeggingsmogelijkheid voor de lastgever blijkt echter niet voor alle lastgevingsovereenkomsten wenselijk. Precies in het geval dat het mandaat niet in het uitsluitende belang van de lastgever bestaat, maar mede in het belang van de lasthebber is gesloten, stelt het probleem zich scherp. De rechtspraak, hierin gevolgd door de rechtsleer, is aan de verzuchtingen van de praktijk tegemoet gekomen en heeft het toepassingsgebied van de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die een opzeggingsbevoegdheid ad nutum inhouden, ingeperkt. Deze wettelijke opzeggingsregels gelden met name niet voor de beëindiging van mandaten van gemeenschappelijk belang. Voor mandaten van gemeenschappelijk belang gaat men, in tegenstelling tot het uitgangspunt dat in het Burgerlijk Wetboek wordt gehuldigd, uit van de principiële onherroepelijkheid. 137. OMSCHRIJVING IN DE RECHTSPRAAK. Het Hof van Cassatie geeft in zijn mijlpaalarrest van 28 juni 1993417 aan dat “onder meer”418 sprake is van een mandaat van gemeenschappelijk belang wanneer de opdracht van de lasthebber bestaat “in het maken van een werk voor de uitvoering waaraan de beide partijen noodzakelijk moeten samenwerken en deelnemen”419. Het bestreden arrest420 oordeelt dat de betrokken lastgeving een lastgeving in het gemeenschappelijk belang is, nu dat soort lastgeving Deze term (“mandat ordinaire”) wordt gebruikt bij: C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, t.2, Brussel, Story, 1992, 618 e.v; D. ETIENNE, “La révocation du mandat à l’initiative du mandant” (noot onder Bergen 29 oktober 1991), RRD 1992, 224 e.v. 417 Voorheen was dit begrip of toch het concept al terug te vinden in de Belgische rechtspraak ten gronde, bijv.: Rb. Brussel 29 juni 1892, JT 1892, k. 933, Pand.Per. 1892, 704; Rb. Gent 6 juli 1898, bevestigd door Gent 27 januari 1900, BJ 1900, k. 393; Brussel 9 maart 1910, Pas. 1910, II, 213, noot, BJ 1910, k. 493; Kh. Brussel 16 april 1927, BJ 1928-29, k. 91; Bergen 29 oktober 1991, RRD 1992, 222, noot D. ETIENNE. 418 Het Hof van Cassatie laat hiermee de deur open voor andere criteria: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 98, voetnoot 254 aldaar. 419 Cass. 28 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 640, Pas. 1993, 628, RW 1993-94, 1425, noot A. VAN OEVELEN, T.Not. 1994, 225. 420 Bergen 29 oktober 1991, RRD 1992, 222, noot D. ETIENNE. 416 90 “toestanden betreft waar de lasthebber eigen belangen nastreeft naast het vertegenwoordigen van de lastgever, of lastgevingen die ‘samenhangen’ met wederkerige overeenkomsten; dat de lastgevingovereenkomst, in dat geval, tot een meer omvattende verrichting behoort waarin ieders belangen een gemeenschappelijk doel dienen”421. De beide omschrijvingen laten aanvoelen waar het bij een mandaat van gemeenschappelijk belang om gaat, zonder evenwel een echte definitie te geven. 138. CRITERIUM IN DE DOCTRINE. In de doctrine is het mandaat van gemeenschappelijk belang al vaak bestudeerd422. Men is het erover eens dat het vereiste belang dat de lasthebber dient te hebben om van een mandaat van gemeenschappelijk belang te gewagen, niet om het even welk belang kan betreffen. Dat de lasthebber een loon ontvangt, is in geen geval voldoende om tot het bestaan van een dergelijk eigen belang te besluiten en derhalve van een mandaat van gemeenschappelijk belang te gewagen423. SALLE DE LA MARNIERRE stelt dat in dat geval “le mandataire n’est pas intéressé au maintien du mandat lui-même, mais seulement au salaire, qui n’est qu’un élément secondaire de l’opération et ne suffit pas, en dehors d’une clause expresse, à autoriser une dérogation au principe de révocabilité ”424. 421 Stelt dat het Hof van Cassatie meer de vereiste samenwerking tussen partijen beklemtoont om een mandaat als een mandaat van gemeenschappelijk belang te beschouwen, dan het feit dat de lasthebber blijk moet geven van een eigen belang, al dan niet voortvloeiend uit een met de lastgevingsovereenkomst verbonden overeenkomst: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 194. Ook in die zin: J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1997, 1190, nr. 854. 422 O.m. I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191-195; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 98, nr. 130 e.v.; (zeer genuanceerd) M.E STORME, “Hoever reikt de regel van de onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang in het bijzonder bij enkele toepassingen in de notariële praktijk?”, T.Not. 1996, 7-19; A VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1426-1430. Frankrijk: J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 105-115; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 445-455; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 241-280. Zie ook over het begrip “gemeenschappelijk belang”: T. HASSLER, “L’intérêt commun”, RTDcom. 1984, 581-638. 423 Hierover bestaat een grote mate van eensgezindheid: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 464, nr. 469; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 192; D. ETIENNE, “La révocation du mandat à l’initiative du mandant” (noot onder Bergen 29 oktober 1991), RRD 1992, 224; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 648, nr. 528; W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 335, nr. 243 (wijst erop dat het belang dat de lastgever als gevolg van het loon heeft in de instandhouding van de opdracht, eerder een gevolg is van de opdracht dan de bestaansreden); A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1430, nr. 11; P. WERY, Le mandat, 2000, 286, nr. 254. Frankrijk: Cass.fr.civ. 4 maart 1914, S. 1914, I, 296; C. ATIAS, noot onder Cass.fr.civ. 27 april 1988, D. 1989, 353; C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 279-280, nr. 193; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 448, nr. 682; J. HEMARD, noot onder Aix-en-Provence 31 oktober 1963, JCP 1964, II 13647; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1198, nr. 31277; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.2, Parijs, Recueil Sirey, 1933, 774, nr. 1423; J. LAMBERT, noot onder Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 146-147; R. PERROT, “Le mandat irrévocable”, in Travaux de l’association Henri Capitant, Parijs, Dalloz, 1959, 450, nr. 7; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 936, nr. 1492; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 256, nr. 8. Vgl. evenwel: C. BEUDANT, Cours de droit civil français, t.12, Parijs, Rousseau, 1947, 375, nr. 336. 424 M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 257, nr. 9. 91 Het belang dat de lasthebber heeft bij de onderliggende rechtsverhouding zelf is derhalve niet zo relevant425. Om een mandaat als een mandaat van gemeenschappelijk belang te kwalificeren dienen de partijen persoonlijk geïnteresseerd te zijn in het voorwerp van die rechtsverhouding. Het belang van de partijen dient met name het verwezenlijken van de opdracht (de te stellen rechtshandeling) te betreffen426, zo blijkt ook uit de overwegingen van het Hof van Cassatie in voormeld arrest van 28 juni 1993. In tegenstelling tot zgn. “gewone” mandaten, dient de lasthebber een eigen belang te hebben bij de uitvoering van de opdracht, een belang dat niet voortvloeit uit zijn hoedanigheid als partij in de lastgevingsovereenkomst427. 139. DEFINITIE UIT DE DOCTRINE. De definitie die de Franse auteur LAMBERT heeft gegeven is duidelijk en krijgt ook in België veel bijval428: “que la définition de l’intérêt commun … réside dans l’intérêt personnel qu’a le mandataire comme le mandant à mener à bonne fin la mission dont il est investi parce qu’il s’agit de l’administration d’un bien sur lequel mandataire et mandant ont l’un et l’autre des droits directs et qui en ce sens est leur chose commune; ou encore lorsque la mission du mandataire est de réaliser une œuvre qui postule nécessairement la collaboration et la participation des deux parties à son accomplissement”429. 140. BEOORDELING DOOR RECHTER. Of een mandaat in concreto kan worden gekwalificeerd als “in het uitsluitende belang” of “in het gemeenschappelijk belang” behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de feitenrechter430. Hij zal zich hierbij laten leiden door de aard zelf van het contract of door de specifieke omstandigheden431. Zijn beoordeling is echter niet volledig verstoken van een mogelijke 425 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 98, nr. 130; P. WERY, Le mandat, 2000, 286, nr. 254. Zie ook de overwegingen van het Hof van Cassatie in zijn arrest van 28 juni 1993 inzake de toepassing van de artikelen 2003 en 2004 B.W. Frankrijk: F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 568-569, nr. 674; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 32; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42; A. RABREAU, “Précisions sur le régime de la révocation du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), Defrénois 2002, 322. 426 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 192; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1997, 1189, nr. 854; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 98, nr. 130. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 448, nr. 682; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42; M. SALLE DE MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 256-257, nr. 9 (“Ce qui intéresse le mandataire ou le tiers, c’est le maintien du pouvoir de représentation. Car il est nécessaire pour que le but que se proposaient les parties soit atteint”). Zie over het criterium ook: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1198-1199, nr. 31278. 427 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 98, nr. 130. 428 A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1429, nr. 10; P. WERY, Le mandat, 2000, 287, nr. 254. De auteurs wijzen erop dat deze definitie ook voor het Hof van Cassatie (wellicht) als inspiratiebron diende voor zijn arrest van 28 juni 1993. Verwijst verder ook naar deze definitie: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 99, nr. 132. 429 J. LAMBERT, noot onder Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 147. 430 Cass.fr. 6 januari 1873, D. 1873, 116, noot; Cass.fr. 11 februari 1891, D. 1891, 197; Cass.fr. 1 mei 1907, D. 1907, I, 435, noot; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 431, nr. 810; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1198, nr. 31278; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 936, nr. 1492; M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 256, nr. 8. 431 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 165, nr. 306; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 193. 92 cassatiecontrole432. De feitenrechter die bijvoorbeeld het bestaan van een mandaat van gemeenschappelijk belang zou afleiden uit de enkele vaststelling dat het mandaat bezoldigd is, zal worden afgestraft in cassatie433. 141. HANDELSZAKEN. Het mandaat van gemeenschappelijk belang vindt een belangrijke toepassing in handelszaken. Het gemeenschappelijke belang kan daar bestaan in het belang dat beide partijen hebben bij de groei van een onderneming door het uitbouwen van gezamenlijk clientèle, waarbij de lastgever goederen van een bepaalde kwaliteit produceert en de lasthebber zijn contacten en zijn bekwaamheid en het vertrouwen dat hij geniet, aanbrengt434. DELAHAYE stelt dat in het handelsrecht een professionele lasthebber, die zijn economische bestaansreden dankt aan het sluiten van overeenkomsten, een eigen persoonlijk belang heeft verschillend van het overeengekomen loon. Voor deze auteur is er sowieso sprake van een gemeenschappelijk belang435. 142. ONDERDEEL VAN ANDERE OVEREENKOMST. Vaak is er sprake van een mandaat van gemeenschappelijk belang indien de lastgeving bijzaak, voorwaarde, gevolg of derhalve onderdeel is van een ander contract of een middel om de uitvoering van een ander contract te verwezenlijken of te vergemakkelijken436. 2. Herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang 143. UITGANGSPUNT: ONHERROEPELIJKHEID. De kwalificatie van een mandaat als een mandaat in het uitsluitende belang van de lastgever dan wel als een mandaat van gemeenschappelijk belang, is bijzonder relevant bij de herroeping of de opzegging van de lastgevingsovereenkomst 437. Voor mandaten van gemeenschappelijk belang geldt de ad nutum herroepbaarheid, zoals voorzien in de artikelen 2003 en 2004 B.W., niet. Het recht van de lastgever om overeenkomstig voormelde R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 31; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1198, nr. 31278. 433 M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 256, nr. 8. Zie ook in het Belgische recht: P. WERY, Le mandat, 2000, 286, nr. 254. 434 Brussel 12 november 1971, JT 1972, 302; I. SAMOY, Middelijke vertegenwoordiging, 2005, 99, nr. 131; P. WERY, Le mandat, 2000, 287, nr. 254. Frankrijk: Cass.fr. 8 oktober 1969, D. 1970, 143 (eerste arrest); Cass.fr.civ. 2 december 1997, Gaz.Pal. 1998, 195, concl. SAINTE-ROSE; P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 372, nr. 499; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 558-569, nr. 674 en voetnoot 8 aldaar; J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 112-113; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1198-1199, nr. 31278; J. LAMBERT, noot onder Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 147; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 42. 435 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 51, nr. 34. Zie ook in een gelijkaardige zin voor mandaten die voortvloeien uit een professionele activiteit: R. DEKKERS, “De la rupture des contrats à durée illimitée” (noot onder Gent 17 januari 1956), RCJB 1957, 318. 436 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 192; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1997, 1189-1190, nr. 854. Zie voor een toepassing: Brussel 13 juli 1953, RW 1953-54, 165. Dat een mandaat onderdeel uitmaakt van een andere overeenkomst maakt evenwel niet het algemene criterium van een mandaat van gemeenschappelijk belang uit: (Frankrijk) J. LAMBERT, noot onder Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 147; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1430, nr. 11. 437 Zie bijv.: Rb. Dendermonde 16 maart 1935, Pas. 1936, III, 73. 432 93 wetsbepalingen de lastgeving te herroepen, is van toepassing op de lastgeving waarvan het voorwerp alleen de lastgever aanbelangt. Dit volgt uit het arrest van het Hof van Cassatie van 28 juni 1993438. 144. GRONDSLAG VAN DE ONHERROEPELIJKHEID. De juridische grondslag van de principiële onherroepelijkheid van het mandaat van gemeenschappelijk belang vindt het Hof van Cassatie precies in dat gemeenschappelijke belang. Het Hof knoopt de onherroepelijkheid dan ook vast aan de aard van dergelijke lastgevingsovereenkomst en niet zozeer aan de (vermoedelijke) gemeenschappelijke bedoeling van partijen439. VAN OEVELEN wijst er op dat, indien het mandaat van gemeenschappelijk belang een accessoir onderdeel is van een andere hoofdovereenkomst, een bijkomende juridische grondslag kan worden gevonden in het adagium accessorium sequitur principale440. Partijen kunnen dan het gegeven mandaat slechts herroepen in de mate de hoofdovereenkomst kan worden herroepen. 145. UITZONDERLIJKE HERROEPBAARHEID. In navolging van de Franse cassatierechtspraak441, vermeldt het Belgische Hof van Cassatie in zijn arrest van 28 juni 1993 drie uitzonderingen op de principiële onherroepelijkheid van het mandaat van gemeenschappelijk belang. Het mandaat is met name toch “herroepbaar” bij wederzijdse toestemming, in geval een in rechte erkende wettige reden voorhanden is of met toepassing van de bijzondere bedingen en voorwaarden van de onderliggende rechtsverhouding. Hierna worden deze drie uitzonderingen op de principiële onherroepelijkheid kort besproken. 146. WEDERZIJDSE TOESTEMMING. De lastgevingsovereenkomst kan vooreerst beëindigd worden met wederzijdse toestemming. Deze uitzondering is een toepassing van artikel 1134, lid 2 B.W. (mutuus dissensus). Hier is per definitie geen sprake van een beëindiging door de wilsuiting van één van de contractpartijen. 147. WETTIGE REDEN: BEGRIP. Ten tweede is een mandaat van gemeenschappelijk belang herroepbaar wanneer een in rechte erkende wettige reden voorhanden is. Deze tweede uitzondering op de principiële onherroepelijkheid kan niet worden herleid tot de mogelijkheid van gerechtelijke 438 Cass. 28 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 640, Pas. 1993, 628, RW 1993-94, 1425, noot A. VAN OEVELEN, T.Not. 1994, 225. 439 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 192; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1427-1428, nr. 6 en 1430, nr. 12. Zie in die zin over de grondslag ook (Frankrijk): M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 252, nr. 6 en 256, nr. 9. Vgl.: X., noot onder Brussel 9 maart 1910, Pas. 1910, II, 213; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 463-465, nr. 469, C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 164 e.v.; M.E. STORME, “Hoever reikt de regel van de onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang in het bijzonder bij enkele toepassingen in de notariële praktijk?”, T. Not. 1996, 8, nr. 3; (het bestreden arrest) Bergen 29 oktober 1991, RRD 1992, 222, noot D. ETIENNE. Vgl. voor Frankrijk: H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1162-1163, nr. 1421-1422 (die de grondslag voor de onopzegbaarheid vinden in de uitgedrukte of vermoedde wil van de partijen); M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 936, nr. 1492 (“interprétant l’intention des parties”). 440 A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1427-1428, nr. 6. 441 Cass. fr. 6 januari 1873, D. 1873, I, 116, noot; Cass.fr. 11 februari 1891, D. 1891, I, 197; Cass.fr. 26 februari 1958, D. 1958, 541, noot J. VIDAL; Cass.fr.com. 10 november 1959, JCP 1960, II 11509, noot M.T.; Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 143, noot J. LAMBERT. 94 ontbinding bij wanprestatie, zoals voorzien in artikel 1184 B.W.442 Hoewel een contractuele fout ongetwijfeld een reden tot beëindiging van de lastgeving van gemeenschappelijk belang is, behelst het ruimere begrip “een in rechte erkende wettige reden” (eveneens) omstandigheden die niet in de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie kunnen worden ingepast. Niet alleen zou een lichte fout volstaan443, er komen tevens omstandigheden in aanmerking die men niet als fout kan kwalificeren, zoals de reorganisatie van de onderneming, (althans wanneer hiermee bijvoorbeeld het gezonde voortbestaan van de onderneming wordt beoogd)444, het stopzetten van de productie van de goederen waarvan de lasthebber de verkoop op zich nam445, concurrentie tussen partijen446 of specifieke omstandigheden zodat de herroeping de aangevatte totale verrichting in het geheel niet hindert447-448. Overigens geldt de herroeping op grond van wettige redenen eveneens voor kosteloze mandaten449, die in beginsel niet kunnen worden ontbonden op grond van artikel 1184 B.W. (supra nr. 104). 442 P. WERY, Le mandat, 2000, 288-289, nr. 255. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 280, nr. 193; J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 107. Vgl.: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 193 (die onder wettig erkende grond “de ontbinding wegens wanprestatie, de schorsing of verbreking wegens toeval of overmacht, de vernietiging wegens benadeling, enz.” begrijpt); B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 324 e.v. 443 P. WERY, Le mandat, 2000, 282, nr. 250 en 289, nr. 255; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 100, voetnoot 261. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1199, voetnoot 53. 444 P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 371, nr. 499 en voetnoot 13 aldaar; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 448, nr. 683; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1199-1200, nr. 31279 en voetnoot 54 aldaar; J. LAMBERT, noot onder Cass.fr.com. 8 oktober 1969, D. 1970, 146; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 412; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 43. Het motief van reorganisatie wordt evenwel niet onder alle omstandigheden als een wettige reden voor herroeping aanvaard, o.m.: Cass.fr.com. 21 januari 1969, Bull.civ. IV, nr. 22; Cass.fr.com. 8 oktober 1969, Bull.civ. IV, 269, D. 1970, 143, noot J. LAMBERT; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 19992000, nr. 53; J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 107-109; P. LEVEL, noot onder Cass.fr.com. 28 juni 1967, JCP 1967, II 15290bis; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 43. 445 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 194; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1428, nr. 7. Frankrijk: Cass.fr.com. 28 juni 1967, JCP 1967, II 15290bis en noot P. LEVEL; Cass.fr.com. 10 maart 1976, D. 1976, somm. 49, noot; J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 107; J. HEMARD, “Ventes, transports et autres contrats commerciaux”, RTDcom. 1968, 111, nr. 4; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 412. 446 P. WERY, Le Mandat, 2000, 289, nr. 255. Frankrijk: F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 567, nr. 673. 447 Bergen 29 oktober 1991, RRD 1992, 222, noot D. ETIENNE en Cass. 28 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 640, Pas. 1993, 628, RW 1993-94, 1425, noot A. VAN OEVELEN, T.Not. 1994, 225; C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commerciale, t.2, Brussel, Story, 1992, 620, nr. 733; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 293; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 100, nr. 133. 448 Herkent hierin een toepassing van het verbod op rechtsmisbruik: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 100-101, nr. 133. 449 P. WERY, Le mandat, 2000, 288, nr. 255. 95 148. WETTIGE REDEN: RECHTERLIJKE TUSSENKOMST. Daar de wettige reden in rechte erkend dient te zijn, is een voorafgaande rechterlijke tussenkomst vereist, zoals het geval is bij een ontbinding wegens wanprestatie450. Evenwel zou, onder dezelfde voorwaarden als waarin een buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie wordt toegestaan, een buitengerechtelijke herroeping kunnen geschieden451. Deze noodzaak tot een voorafgaande rechterlijke tussenkomst, tilt deze herroepingsmogelijkheid naar onze mening uit het domein van de opzegging. Een opzegging vergt immers geen voorafgaande rechterlijke interventie. 149. BEDONGEN HERROEPELIJKHEID. De derde uitzondering ziet het Hof van Cassatie in de toepassing van de bijzondere bedingen en voorwaarden van de overeenkomst. De principiële onherroepelijkheid van een mandaat van gemeenschappelijk belang is immers een regel van suppletief recht, zodat partijen in hun overeenkomst een afwijkende regeling kunnen opnemen452. Partijen kunnen bepalen dat het mandaat van gemeenschappelijk belang kan worden herroepen zonder dat een vergoeding verschuldigd is door de herroepende partij453. In beginsel staat een dergelijk beding er niet aan in de weg dat de herroepen partij het bestaan van rechtsmisbruik, bij de uitoefening van het contractueel recht tot herroeping door de herroepende partij, aantoont454. De Franse rechtspraak lijkt te vereisen dat bij de herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang op grond van een contractueel beding, een opzeggingstermijn zou worden gerespecteerd, tenzij dit mandaat herroepen wordt wegens een wettige reden of met instemming van de lasthebber455. 150. MANDAAT VAN ONBEPAALDE DUUR. Hoewel het Hof van Cassatie het in zijn arrest van 28 juni 1993 over drie uitzonderingen op de principiële onherroepelijkheid van het mandaat van gemeenschappelijk belang heeft, stelt WERY dat men een vierde uitzondering zou kunnen toevoegen. Inderdaad kan een mandaat van gemeenschappelijk belang gesloten voor een onbepaalde duur steeds worden opgezegd456. Deze mogelijkheid is een toepassing van het gemeen recht inzake de opzegging 450 In die zin: P. WERY, Le mandat, 2000, 289-290, nr. 255; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 101, nr. 133. 451 P. WERY, Le mandat, 2000, 289-290, nr. 255; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 101, nr. 133. Voor de mogelijkheid en voorwaarden van de buitengerechtelijke ontbinding, zie: supra nr. 42 e.v. 452 Cass. 28 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 640, Pas. 1993, 628, RW 1993-93, 1425 en noot A. VAN OEVELEN, p. 1428, nr. 7, T.Not. 1994, 225; P. WERY, Le mandat, 2000, 288, nr. 255. Ook in Frankrijk kunnen contractuele bedingen in die zin: P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 371, nr. 499; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 509-513, nr. 638-645; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1200-1201, nr. 31279 en nr. 31281. 453 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 194; A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang” (noot onder Cass. 28 juni 1993), RW 1993-94, 1428, nr. 7. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 448-449, nr. 683; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1200-1201, nr. 31281. 454 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 195. Frankrijk: P.L., noot onder Cass. fr.com. 3 december 1963, JCP 1964, II 13512; J. HEMARD, noot onder Aix-en-Provence 31 oktober 1963, JCP 1964, II 13647. 455 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 194 en voetnoot 59 aldaar. Frankrijk: P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 297, nr. 557. Anders: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1200-1201, nr. 31281 en voetnoten aldaar (“Les tribunaux admettent même la licéité des clauses de résiliation réciproque sans préavis, ni indemnité”). 456 P. WERY, Le mandat, 2000, 288, nr. 255. Zie verder: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 193; B. 96 van overeenkomsten van onbepaalde duur. Men vereist wel vaak de naleving van een opzeggingstermijn457. Men kan zich bovendien de vraag stellen of de lastgever een vergoeding verschuldigd is bij herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang van onbepaalde duur. Welnu, men zou vooreerst op het standpunt kunnen staan dat enkel een vergoeding verschuldigd zal zijn in geval rechtsmisbruik door de herroepende partij kan worden vastgesteld458. Een standpunt dat hierbij aansluit maar waarbij sneller tot rechtsmisbruik zou kunnen worden besloten, vindt men bij de Franse auteur LEVEL. Hij stelt dat een overeenkomst van onbepaalde duur moet kunnen worden opgezegd, maar dat een foutieve uitoefening tot schadevergoeding kan leiden: “La théorie de la rupture du mandat d’intérêt commun rejoint celle de l’abus du droit. … l’existence de [mandat d’intérêt commun] abaisse le seuil de l’abus et limite, dans des conditions plus rigoureuses que pour le mandat ordinaire, l’exercice du droit de résiliation d’un contrat à durée indéterminée. … Le caractère d’intérêt commun permet, selon la jurisprudence dominante, de présumer l’exercice abusif mais cette présomption cède devant la cause légitime invoquée par le mandant”459 (eigen onderlijning). Een enigszins andere mening is voornamelijk in Frankrijk terug te vinden. Zo bevestigt TREPPOZ de opzegbaarheid van een mandaat van gemeenschappelijk belang voor een onbepaalde duur gesloten: “La liberté de rupture des contrats à durée indéterminée, érigée en valeur constitutionnelle, s’oppose à ce que le mandant ne puisse révoquer le mandat à durée indéterminée, même qualifié d’intérêt commun. La révocation doit être efficace, à l’instar de la solution de l’arrêt du 2 octobre 2001”460. De herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang van onbepaalde duur is derhalve werkzaam. Dit betekent, volgens deze auteur, nochtans niet dat deze herroeping niet foutief is, in de mate hiervoor geen wettige reden voorhanden is (en partijen evenmin contractueel van de “onherroepelijkheid” hebben afgeweken). De herroeping sorteert volgens hem dan wel effect461, maar de aansprakelijkheid van de lastgever zou in het gedrang komen door de herroeping. Enkel schadevergoeding behoort in dat geval tot de mogelijke remedies. Een dergelijk standpunt wijkt af van de eerste stelling, waar de herroepende partij enkel in geval van rechtsmisbruik schadevergoeding TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 308, nr. 549. Frankrijk: J. GHESTIN, “Le mandat d’intérêt commun”, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Parijs, Litec, 1991, 106. Zie ook: B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973, 133, II-15. 457 I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 193. 458 Lijkt zich eerder bij deze stelling aan te sluiten: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 193. Frankrijk: Aix-enProvence 31 oktober 1963, JCP 1964, II 13647 en noot J. HEMARD; J. AZEMA, La durée des contrats succesifs, 1969, 207-208, nr. 275; G. CORNU, noot onder Cass.fr.civ. 5 maart 1968, RTDciv 1968, 561, nr. 4. 459 P. LEVEL, noot onder Cass.fr.com. 28 juni 1967, JCP 1967, II 15290bis. 460 E. TREPPOZ, “De l’irrévocabilité au droit à indemnité du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), JCP.E. 2002, nr. 593, p. 623. 461 Zie ook het geannoteerde arrest: Cass.fr.civ. 2 oktober 2001, Bull.civ. I, nr. 239, Defrénois 2002, 321 en noot A. RABREAU, p. 324-325, JCP.G. 2002, II 10 094, noot Y. DAGORNE-LABBE, JCP.E. 2002, nr. 593, p. 621 en noot E. TREPPOZ, p. 623. Een kanttekening is op zijn plaats: RABREAU wijst er in de noot op dat het niet als dusdanig werd vastgesteld dat voormeld arrest een mandaat van onbepaalde duur betrof. Zie ook in de zin dat een herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang van onbepaalde duur effect dient te sorteren, doch aanleiding geeft tot schadevergoeding wanneer geen gewettigde reden voorhanden is: D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, RDC 2004, afl. 1, (129), nr. 11. 97 verschuldigd is. Volgens dit tweede standpunt zou de herroeping op zich blijkbaar aanleiding geven tot schadevergoeding462. Wij verkiezen de eerste stelling: de opzeggende partij kan enkel tot de betaling van schadevergoeding gehouden zijn in geval rechtsmisbruik wordt vastgesteld. Deze oplossing past het beste in het opzeggingsregime van toepassing op overeenkomsten van onbepaalde duur. In deze overeenkomsten aanvaardt men een opzeggingsrecht te allen tijde voor elk der partijen (een recht dat van openbare orde wordt geacht te zijn- infra nr. 569 en 577). Een rechtsmisbruikcontrole blijft wel mogelijk. De wetgever zou uiteraard een andere regeling kunnen uitwerken. 3. Sanctie bij een onregelmatige herroeping van een mandaat van gemeenschappelijk belang 151. SCHADEVERGOEDING. Een groot gedeelte van de doctrine verdedigt dat de sanctie voor een schending van de onherroepelijkheid van een mandaat van gemeenschappelijk belang, enkel kan bestaan in de betaling van een schadevergoeding463. Veelal verwijst men naar de band van vertrouwen die lastgeving veronderstelt464. Het noodzakelijke vertrouwen dat een lastgever in zijn lasthebber dient te hebben, zou met zich meebrengen dat de eerste blijft beschikken over een mogelijkheid tot herroeping. Dit brengt er de Franse auteur HUET toe te stellen dat, van zodra een mandaat van E. TREPPOZ, “De l’irrévocabilité au droit à indemnité du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), JCP.E. 2002, nr. 593, p. 623. Zie ook: Cass.fr.com. 3 juni 1997, weergegeven in L. LEVENEUR, Droits des contrats- 10 ans de jurisprudence commentée, Parijs, Ed. Litec, 2002, 443-444 (“qu’en statuant ainsi, au vu d’une clause ayant pour seul but de fixer les conditions de forme et de délai du préavis de résiliation …, sans rechercher si [de lastgever] justifiait d’une cause légitime de résiliation ou si [de lasthebber] avait contractuellement renoncé à son droit à indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la résiliation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision”). Lijkt tevens te bevestigen dat schadevergoeding verschuldigd is bij de herroeping, zonder wettige reden, van een mandaat van gemeenschappelijk belang van onbepaalde duur: Cass.fr.civ. 2 december 1997, Gaz.Pal. 1998, 195, concl. SAINTE-ROSE. 463 P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Droit civil. Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 371, nr. 499; C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 280, nr. 193; J. AZEMA, La durée des contrats successifs, 1969, 206, nr. 272; M. BEHAR-TOUCHAIS, “Extinction du contrat - Les causes”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, nr. 135; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 446, nr. 679 en 448, nr. 683; A. CERMOLACCE, “Durée”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 2006, nr. 186; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 40; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1197, nr. 31277; (spreekt van een “pseudo-irrévocabilité”) P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 410; L. LEVENEUR, Droits des contrats- 10 ans de jurisprudence commentée, Parijs, Ed. Litec, 2002, 453 (noot onder Cass.fr. 29 februari 2000); P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 296, nr. 557; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 43; A. RABREAU, “Précisions sur le régime de la révocation du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), Defrénois 2002, 323-325; J. VIDAL, noot onder Cass.fr. 17 en 26 februari 1958, D. 1958, 543. Zie ook in die zin in het Belgische recht: F. DECKERS, Le mandat, in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1979, nr. 53 (“Dans le mandat d’intérêt commun, le mandant ne peut mettre fin au mandat que moyennant préavis, sauf cause légitime, à défaut de quoi il doit des dommages et intérêts”); I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 194 (vgl. evenwel p. 193). Vgl.: (genuanceerder) Y. DAGORNE-LABBE, noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001, JCP 2002, II 10094. 464 O.m.: J. AZEMA, La durée des contrats succesifs, 1969, 206, nr. 272; A. RABREAU, “Précisions sur le régime de la révocation du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), Defrénois 2002, 324-325; E. TREPPOZ, “De l’irrévocabilité au droit à indemnité du mandat d’intérêt commun” (noot onder Cass.fr.civ. 2 oktober 2001), JCP.E. 2002, nr. 593, p. 623; S. VALORY, La potestativité, 1999, 474, nr. 840 (verwijst hiervoor naar het intuitu personae karakter van de lastgeving). 462 98 gemeenschappelijk belang blijkt te zijn, de lastgever zijn opzeggingsrecht slechts kan uitoefenen mits schadeloosstelling van de lasthebber: “plutôt que l’irrévocabilité du mandat, c’est le droit à indemnité du mandataire que consacre la notion d’intérêt commun”465. 152. VOORTZETTING VAN DE OVEREENKOMST. Nochtans moet een consequente doortrekking van de onherroepelijkheid doen besluiten dat een onregelmatige “herroeping” van een mandaat van gemeenschappelijk belang door de lastgever, geen uitwerking mag krijgen466. De lasthebber, die geconfronteerd wordt met een onregelmatige herroeping, zou ten titel van uitvoering of herstel in natura de teruggave van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen vorderen467. Vaak schermen de tegenstanders van de uitvoering in natura met artikel 1142 B.W. en poneren zij dat enkel schadevergoeding tot de mogelijkheden hoort. WERY weerlegt dit argument en wijst erop dat artikel 1142 B.W. zich geenszins verzet tegen het principe van uitvoering in natura, zelfs niet voor verbintenissen tot doen of niet-doen468. Dit argument tegen een uitvoering in natura wordt grondig besproken in Boek IV (infra nr. 1086 ). Afdeling 3. De draagwijdte van artikel 2007 B.W.: een opzeggingsbevoegdheid voor de lasthebber §1. Een opzeggingsbevoegdheid A. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid maar niet ad nutum 153. WETTELIJKE BEPALING. Artikel 2007 B.W. verleent een opzeggingsbevoegdheid aan de lasthebber in de volgende bewoordingen: “de lasthebber kan de lastgeving opzeggen door kennisgeving van zijn ontslag aan de lastgever. Indien evenwel dit ontslag de lastgever benadeelt, moet de lasthebber hem daarvoor schadeloos stellen, tenzij hij zich in de onmogelijkheid bevindt om de lastgeving verder te volbrengen, zonder daardoor zelf een aanmerkelijke schade te lijden”. Deze wettelijke bepaling houdt in dat een lasthebber zich steeds kan onttrekken aan zijn opdracht, op voorwaarde dat hij de schade vergoedt die de lastgever lijdt469. Deze verplichting tot schadeloosstelling doet DE PAGE besluiten dat er in feite geen werkelijk recht tot opzegging bestaat voor de lasthebber470. Deze opmerking laat zich begrijpen, maar naar onze mening staat men wel 465 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1197, nr. 31277. Cass.fr.civ. 13 maart 1974, Bull.civ. III, nr. 118. 467 In die zin: D. ETIENNE, “La révocation du mandat à l’initiative du mandant” (noot onder Bergen 29 oktober 1991), RRD 1992, 226; P. WERY, Le mandat, 2000, 290, nr. 256; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 101, nr. 134. Zie ook de stellinginname over de verderzetting van mandaten van (Frankrijk): M. SALLE DE LA MARNIERRE, “Le mandat irrévocable”, RTDciv. 1937, 275 e.v.; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 938, nr. 1492; J. AZEMA, La durée des contrats successifs, 1969, 207-208, nr. 275. Zie ten slotte genuanceerd over de problematiek van de (on)werkzaamheid van een herroeping in een lastgeving van gemeenschappelijk belang van bepaalde duur: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 73, nr. 75. 468 Toegepast op lastgeving: P. WERY, Le mandat, 2000, 290, nr. 256 en voetnoot 8 aldaar. 469 Tenzij de uitzondering, voorzien in de wet, van toepassing is. 470 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 459, nr. 466. KLUYSKENS noemt het een “voorwaardelijk recht”: A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 650, nr. 529. Zie ook (Frankrijk): P. DELEBECQUE, “Le droit de rupture 466 99 degelijk voor een opzeggingsrecht of -bevoegdheid. De verplichting tot schadeloosstelling zorgt ervoor dat het recht minder absoluut is, maar (de uitoefening van) een recht of een bevoegdheid kan naar onze mening aan bepaalde voorwaarden onderworpen worden. B. Het toepassingsgebied en de ratio legis van artikel 2007 B.W. 154. TOEPASSINGSGEBIED. Hoewel dit soms kritische bedenkingen uitlokt (infra nr. 176), is de opzeggingsmogelijkheid uit artikel 2007 B.W. van toepassing op zowel kosteloze als bezoldigde mandaten. De lasthebber kan de lastgevingsovereenkomst echter niet zomaar opzeggen wanneer dit mandaat voorwaarde of accessorium is van een wederkerige overeenkomst471. 155. RATIO LEGIS. DE PAGE noemt de eenzijdige beëindigingsgrond van artikel 2007 B.W. een anachronisme in ons recht472. In de rechtsleer wordt deze opzeggingsmogelijkheid vaak kritisch benaderd. Verschillende auteurs stellen dat artikel 2007 B.W., en zeker de uitzondering op de vergoedingsplicht, eigenlijk enkel voor het kosteloze mandaat gerechtvaardigd is473. De ratio legis van artikel 2007 is precies gelegen in het oorspronkelijke uitgangspunt dat de lastgeving kosteloos geschiedt en een vriendendienst is474. De idee bestond dat de lastgeving een dienst is die de lasthebber aan de lastgever bewijst en hij dus niet langer verplicht kan worden dan hij mogelijk of raadzaam acht. Evenwel neemt men aan dat deze wetsbepaling de lege lata ook op bezoldigde mandaten van toepassing is475. unilatérale du contrat: genèse et nature”, Droit & Patrimoine 2004, afl. 126, 60. De auteur meent ook dat de lasthebber hier niet werkelijk een recht uitoefent. 471 F. DECKERS, Le mandat, in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1979, nr. 54; P. WERY, Le mandat, 2000, 294, nr. 260 (“en raison de leur nature”). Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 283, nr. 195; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 441, nr. 829. 472 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 459, nr. 466. 473 Ook: P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 165, nr. 152; C. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, t.2, Brussel, Story, 1992, 618, nr. 730; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 650, nr. 529; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116, nr. 107; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 292; P. WERY, Le mandat, 2000, 291, nr. 257. Frankrijk: A. COLIN en H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t.2, Parijs, Dalloz, 1935, 796, nr. 949; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1164, nr. 1423. 474 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 459, nr. 466; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 650, nr. 529; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116, nr. 107; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 157-158, nr. 287 en nr. 290; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 333, nr. 585. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1194, nr. 31272; L. MAZEAUD, J. MAZEAUD en M. DE JUGLART, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1164, nr. 1423. 475 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 459, nr. 466; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 292; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 470, nr. 377; P. WERY, Le mandat, 2000, 291, nr. 257. Vgl. voor wat betreft de uitzondering op de vergoedingsplicht: P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 88, nr. 81. Vgl. verder ook: F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116, nr. 107. 100 §2. De conventionele modulering of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid A. De geldigheid van het beding 156. PRINCIPIËLE GELDIGHEID. Net als artikel 2004 B.W., is ook artikel 2007 B.W. van aanvullend recht476. Een uitdrukkelijke of stilzwijgende modulering of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid is dan ook toegestaan477. Partijen kunnen bijvoorbeeld in hun overeenkomst bepalen dat geen vergoeding verschuldigd zal zijn bij opzegging of zij kunnen een opzeggingstermijn stipuleren. De beslissing om de opzeggingsmogelijkheid toegekend door artikel 2007 B.W. uit te sluiten, behoort eveneens tot de contractuele vrijheid van partijen, althans in zoverre de overeenkomst van bepaalde duur is. In een overeenkomst van onbepaalde duur is een dergelijke uitsluiting niet toegelaten478. B. De sanctie bij een onregelmatige opzegging door de lasthebber 157. SCHADEVERGOEDING. Opnieuw rijst de vraag naar de remedie in geval een lasthebber toch “opzegt” ondanks de bedongen onherroepelijkheid van het betrokken mandaat. Zoals we ook reeds vaststelden bij de herroeping door de lastgever van een onherroepelijk mandaat, weigert men de onherroepelijkheid in de letterlijke betekenis van het woord te zien. Men stelt dat de lasthebber die onregelmatig opzegt, enkel veroordeeld kan worden tot betaling van een schadevergoeding479. Men zou theoretisch kunnen verdedigen dat uitvoering in natura, en derhalve de verderzetting van de lastgeving, ook hier tot de mogelijkheden behoort. WERY merkt evenwel terecht op dat het vaak niet aangewezen is voor een lastgever om zich te laten vertegenwoordigen door een lasthebber die zich aan deze opdracht wenst te onttrekken480. HOOFDSTUK III. DE MODALITEITEN VOOR EN DE GEVOLGEN VAN DE OPZEGGING 158. PLAN. In hoofdstuk III komt de herroepings- en opzeggingsbevoegdheid op zich niet meer aan bod, maar worden de voorwaarden en modaliteiten voor de uitoefening van deze bevoegdheden geanalyseerd. Hierbij wordt aandacht besteed aan de kennisgevingsverplichting (afdeling 1), aan de principiële afwezigheid van een motiveringsverplichting (afdeling 2). Daarna wordt ingegaan op de noodzaak tot naleving van een opzeggingstermijn (afdeling 3) en komt ook de problematiek van de opzeggingsvergoeding aan bod (afdeling 4). 476 M. VANWIJCK-ALEXANDRE, Le contrat de mandat, Luik, Ed. juridiques de l’Université de Liège, 2002, 29. C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 159, nr. 292; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 36, 40, nr. 630. 478 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 159, nr. 292; P. WERY, Le mandat, 2000, 294, nr. 260. 479 M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 940, nr. 1493. Zie over deze stelling in het Belgische recht: P. WERY, Le mandat, 2000, 295, nr. 261 en verwijzingen aldaar. 480 P. WERY, Le mandat, 2000, 295, nr. 261. 477 101 Ten slotte wordt aandacht besteed aan de gevolgen van de herroeping of de opzegging (afdeling 5) Afdeling 1. De kennisgeving §1. De kennisgeving van de herroepingsbeslissing van de lastgever 159. PROBLEEMSTELLING. Om geldig te herroepen, dient de lastgever in beginsel geen welbepaalde vormvereisten na te leven. De herroeping kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend geschieden481. De wet reikt in artikel 2006 B.W. zelf een voorbeeld aan van een wijze van stilzwijgende herroeping door de lastgever: “De aanstelling van een nieuwe lasthebber voor dezelfde zaak, brengt de herroeping van de volmacht van de eerste mede, te rekenen van de dag waarop hem van deze aanstelling is kennis gegeven”. Deze bepaling is interessant daar hieruit kan worden afgeleid dat niet enkel een wilsuiting vereist is, maar dat de herroepingsbeslissing ook ter kennis moet worden gebracht. De vrijheid wat de vorm betreft, mag inderdaad niet doen vergeten dat de opzegging een mededelingsplichtige rechtshandeling is. Een opzegging veronderstelt een eenzijdige wilsuiting. Met name dient één van de contractpartijen de wil te openbaren om een einde te maken aan de overeenkomst voor de toekomst. Teneinde volmaakt te zijn, moet deze wil(s-uiting) ook ter kennis worden gebracht van de bestemmeling. Deze theoretische482 dualiteit wordt naar onze mening niet steeds voldoende onderkend. De wettelijke bepalingen inzake de herroeping van de lastgeving, laten toe om dit onderscheid tussen de wilsuiting tot opzegging en de kennisgeving ervan, dat verder in het proefschrift uitgebreid aan bod zal komen, in bepaalde mate te exploreren. A. De wilsuiting 160. DE WILSUITING KAN STILZWIJGEND. Er wordt aangegeven dat een stilzwijgende herroeping zeker dient te zijn483. Er mag hierbij geen twijfel bestaan over de wil van de herroepende partij484. LAURENT verduidelijkt : “révoquer un mandat, c’est manifester une volonté; … on l’induit, quand il n’est pas exprès, de faits qui supposent nécessairement que celui qui les pose manifeste par là une certaine volonté; dans l’espèce, celle de révoquer le mandataire”485. 481 Brussel 26 juni 1985, Res.Jur.Imm. 1986, 71; Kh. St.-Niklaas 5 juni 1956, RW 1956-57, 1578; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 462, nr. 468; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 111, nr. 101. Frankrijk: F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 525, nr. 635. 482 Het is perfect mogelijk dat beiden in één beweging plaatsvinden. Men denkt bijvoorbeeld aan een mondelinge herroeping, waarbij de lastgever en de lasthebber zich in dezelfde ruimte bevinden. De wilsuiting en de kennisgeving kan er tegelijkertijd geschieden. 483 Cass. 2 april 1981, Arr. Cass. 1980-81, 867, Pas. 1981, 833, JT 1982, 10, R.Cass. 1980-81, 867, RW 1981-82, 2159, noot; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 289, nr. 8. Frankrijk: X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 323. 484 Zie: I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; J. HERBOTS en C. PAUWELS, “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1989, 1412, nr. 480. Frankrijk: J. AZEMA, La durée des contrats succesifs, 1969, 204, nr. 270; R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 3. 485 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 111, nr. 101. 102 161. GEVALLEN VAN STILZWIJGENDE WILSUITING. In het voormelde artikel 2006 B.W. kan een illustratie van een stilzwijgende wilsuiting tot herroeping worden gevonden. De wetgever leidt met name uit de aanstelling van een nieuwe lasthebber af dat de lastgever de wil uit om de eerste lasthebber te herroepen486. Uit de omstandigheden van de nieuwe aanstelling kan evenwel een tegenovergestelde wil blijken. In dat geval leidt de aanstelling van een tweede lasthebber niet tot herroeping van de eerste487. Het is inderdaad niet ondenkbaar dat de lastgever een tweede lasthebber naast de eerste wou plaatsen. De aanstelling van een nieuwe lasthebber dient met andere woorden onverenigbaar te zijn met het behoud van het eerste mandaat, om van een herroeping gewag te kunnen maken488. Wanneer de lastgever zelf de rechtshandeling stelt, waarvoor hij opdracht had gegeven aan de lasthebber, is er ook sprake van een stilzwijgende wilsuiting tot herroeping489. B. De kennisgeving van de wilsuiting 162. OVERZICHT. Zoals benadrukt, volstaat het voor een volmaakte opzegging niet dat de auteur van de opzegging zijn wil veruitwendigt. Als mededelingsplichtige rechtshandeling dient deze wil ter kennis te worden gebracht van de bestemmeling ervan. De lastgevingsovereenkomst bekleedt een bijzonder positie, daar ook derden bij de operatie betrokken zijn en op de hoogte moeten worden gesteld. De kennisgeving aan de bestemmeling, in casu de lasthebber, komt eerst aan bod. De kennisgeving aan derden wordt daarna besproken. 1. De kennisgeving aan de lasthebber 163. VERPLICHTING TOT KENNISGEVING. De lastgever dient de herroepingsbeslissing ter kennis te brengen van de lasthebber490. Deze verplichting tot kennisgeving kan men vastknopen aan artikel 2008 B.W. In voormeld wetsartikel wordt bepaald dat, indien de lasthebber geen kennis draagt van het P. WERY, Le mandat, 2000, 271, nr. 239. Frankrijk: R. DE QUENAUDON, “Mandat”, Jur.Cl. Civil Code, 1999-2000, nr. 4. Over dit artikel ook: F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 111, nr. 101. 487 A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 649, nr. 528. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1195, nr. 31273 (“mais il y a là une simple présomption d’interprétation de sa volonté, posée par l’art. 2006 C.civ.”) 488 L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 548, nr. 219; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 934, nr. 1490; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine en de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, 326, nr. 325. 489 Plaatsen dit onder de noemer van stilzwijgende herroeping: Brussel 26 juni 1985, Res.Jur.Imm. 1986, 73; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 462, nr. 468; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 737, nr. 1311; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 134, nr. 139; P. WERY, Le Mandat, 2000, 271, nr. 238. Frankrijk: C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, t.6, Parijs, Librairies techniques, 1975, 278-279, nr. 192; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 440, nr. 824; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 446, nr. 679; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 388; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 934, nr. 1490. 490 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, nr. 137. In de rechtspraak, zie: Brussel 26 juni 1985, Res.Jur.Imm. 1986, 71; Rb. Brugge 16 mei 1987, T. Not. 1987, 103; Vz.Rb. Brussel 14 april 2003, JT 2004, 119. 486 103 overlijden van de lastgever of van het bestaan van enige andere oorzaak die de lastgeving doet eindigen, hetgeen de lasthebber in die onwetendheid heeft verricht, geldig is. Op basis van voormelde bepaling zou men kunnen menen dat de loutere kennis door de lasthebber volstaat491. Echter, ook zonder uitdrukkelijk wettelijk voorschrift in die zin, vloeit de kennisgevingverplichting bij opzegging voort uit de kwalificatie van de opzegging als eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandeling492. Artikel 2006 B.W. houdt een bijzondere toepassing in van de algemene verplichting tot kennisgeving van de herroepingsbeslissing aan de lasthebber. De herroeping van de lastgeving door de aanstelling van een nieuwe lasthebber gaat, volgens deze wettelijke bepaling, in vanaf de dag waarop hem van deze aanstelling kennis is gegeven. De wilsuiting, door de aanstelling van een nieuwe lasthebber, volstaat inderdaad niet. Er dient ook een kennisgeving plaats te vinden. Concreter, is de overhandiging door de lastgever van de dagvaarding voor de politierechtbank aan een andere advocaat dan eerst werd aangesproken ter verdediging van zijn belangen, niet voldoende om tot een volmaakte herroeping te besluiten. Hoewel hieruit (vaak) kan worden afgeleid dat de lastgever een nieuwe lasthebber heeft willen aanstellen in plaats van de eerste lasthebber, moet dit ook ter kennis worden gebracht van die eerste lasthebber493. 164. WIJZE VAN KENNISGEVING. Op welke wijze de lasthebber precies op de hoogte moet worden gesteld, valt niet af te leiden uit de wettelijke bepalingen inzake lastgeving. Voor bewijsdoeleinden is een zekere formalisering, bijvoorbeeld een kennisgeving per aangetekend schrijven, vaak te verkiezen. Het is immers aan de lastgever om aan te tonen dat de herroeping effectief ter kennis werd gebracht van de lasthebber. Men leest nochtans dat de lasthebber zich niet op onwetendheid zou kunnen beroepen indien hij, zonder formeel in kennis te zijn gesteld, wel degelijk op de hoogte was gesteld van de herroeping494. Het is niet duidelijk of voormeld standpunt inhoudt dat een toevallige kennisname van de herroepingsbeslissing zou volstaan. Zoals reeds gesuggereerd, volstaat dit ons inziens niet voor een volmaakte opzegging. Als mededelingsplichtige rechtshandeling moet de opzeggingsbeslissing ter kennis worden gebracht van de bestemmeling ervan. Hoewel een kennisgeving ruim kan worden begrepen, behelst dit niet een louter kennis krijgen, op een volstrekt toevallige wijze (zie, infra nr. 688). 491 Nochtans is een opzegging niet volmaakt zonder kennisgeving. Hoewel deze vereiste ruim kan worden ingevuld, volstaat een louter toevallige kennisname, naar onze mening, niet (zie: infra nr. 656). 492 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 283, nr. 505 e.v.; P. WERY, Le mandat, 2000, 272, nr. 240. 493 Voor het voorbeeld werd gesteund op: Vred. Gent 23 december 1998, TGR 1999, 97. Een advocaat vordert er een vergoeding van zijn ex-cliënt voor geleverde prestaties. Deze ex-cliënt betwist de vordering en geeft aan dat hij een andere advocaat had aangesteld om zijn belangen voor de politierechtbank te verdedigen. De dagvaarding werd inderdaad aan die andere advocaat overgemaakt. In casu stelt de vrederechter vast dat er inderdaad een andere (tweede) advocaat werd belast met de verdediging voor de politierechtbank, maar dat de kennisgeving van het aanstellen van deze nieuwe lasthebber aan de eerste pas op de zitting van de politierechtbank zelf is gebeurd. 494 Rb. Dendermonde 24 juli 1868, BJ 1869, k. 301, noot; P. WERY, Le mandat, 2000, 272, nr. 240; X., Pandectes belges, 1898, 1226, nr. 3681. Frankrijk: L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 549, nr. 220 (“… la révocation du mandat doit être connue des uns et des autres); F. MOURLON, Répétitions écrites sur le troisième examen du Code Napoléon, t.3, Parijs, A. Marescq Ainé, 1874, 490, nr. 1115; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine en de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 326 (“… tant que la révocation ne lui a pas été notifiée …, ou tout au moins qu’elle n’a pas été portée à sa connaissance par des faits quelconques … ”). Zie ook: infra voetnoot 2115. 104 2. De kennisgeving aan derden 165. VERPLICHTING TOT KENNISGEVING. Een lasthebber heeft de bevoegdheid om op te treden in het rechtsverkeer en rechtshandelingen te stellen in naam en voor rekening van de lastgever. Gelet op dit specifieke kenmerk van de lastgevingsovereenkomst, kan de lastgever niet volstaan met de enkele kennisgeving van zijn herroepingsbeslissing aan de lasthebber. De lastgever dient in principe ook derden van de herroeping op de hoogte te stellen. Overeenkomstig artikel 2005 B.W. kan de herroeping immers niet worden tegengeworpen aan derden die, daarvan niet op de hoogte zijnde, hebben gehandeld met de lasthebber495. Zo dient een bank-lastgever de gevolgen te dragen van de handelingen gesteld door de bankagent-lasthebber, wiens mandaat herroepen is, indien derden hiervan niet op de hoogte zijn gesteld496. De lastgever kan zich in voorkomend geval wel verhalen op de lasthebber, maar hij zal ertoe gehouden zijn de door de lasthebber aangegane verbintenissen jegens derden te goeder trouw, na te komen (artikel 2009 B.W.). 166. WIJZE VAN KENNISGEVING. Opnieuw geven de wettelijke bepalingen geen indicatie van de wijze waarop de lastgever derden op de hoogte dient te stellen. De groep van derden kan bovendien zeer uitgebreid zijn. In de mate de derden waarmee de lasthebber (mogelijk) zou handelen, gekend zijn of eenvoudig identificeerbaar zijn, kan de lastgever het vereiste van kennisgeving nakomen door deze derden (individueel)497 te verwittigen498. Een individuele kennisgeving lijkt in elk geval de meest aangewezen manier. Moeilijkheden doen zich voor wanneer de categorie van derden waarmee de lasthebber mogelijk zou kunnen handelen, onbepaald is en deze derden derhalve niet individueel identificeerbaar zijn. Een collectief bericht lijkt veelal niet te volstaan499. 167. DOEN AFGEVEN VAN VOLMACHT. Wanneer het een schriftelijke volmacht betreft, doet de lastgever er goed aan om, zoals artikel 2004 B.W. aangeeft, het onderhands geschrift dat de lastgeving bevat, of het origineel of de uitgifte van de volmacht terug te eisen. Deze maatregel biedt echter geen sluitende oplossing. Derden kunnen immers, onder bepaalde omstandigheden (zoals wanneer zij regelmatig zaken doen met een bepaalde lasthebber), met de lasthebber handelen zonder (steeds) de voorlegging van de volmacht te vragen500. HUET wijst erop dat de lastgever, in het licht van de 495 Bijv. Luik 1 maart 2002, JLMB 2003, 961, noot C.-G. WINANDY. Bijv. Bergen 16 december 1996, TBH 1997, 800, noot. 497 In de doctrine leest men dat een individuele kennisgeving vereist is, o.m.: S. HEREMANS, “Le mandat”, in X., Les contrats spéciaux. Chronique de jurisprudence (1996-2000), Brussel, Larcier, 2002, 188, nr. 269; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 295; P. WERY, Le mandat, 2000, 273, nr. 240. In de rechtspraak: Bergen 16 december 1996, TBH 1997, 800, noot. 498 Zie ook over de kennisgeving aan derden: G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 146, nr. 5; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 114, nr. 103. 499 G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 146, nr. 9; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 470, nr. 476; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 162, nr. 298; P. WERY, Le mandat, 2000, 273, nr. 240. Frankrijk: Bordeaux 2 juni 1869, aangehaald door F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 113, nr. 102. Zie ten slotte ook: A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité-Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 469, nr. 377 (“quand le mandat est commercial, il est d’usage de porter la révocation à la connaissance des personnes avec lesquelles le mandataire avait des relations, non seulement par annonces dans les journaux, mais aussi par avis particuliers envoyés à chaque client”). 500 A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 650, nr. 528; P. WERY, Le mandat, 2000, 273, nr. 240. Frankrijk: F. MOURLON, Répétitions écrites sur le troisième examen du Code Napoléon, t.3, Parijs, A. Marescq Ainé, 1874, 491, nr. 1118. Ook in de zin dat het terugeisen van het geschrift niet steeds een afdoende maatregel is: P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 393. 496 105 problematiek van de tegenstelbaarheid van de herroeping aan derden, er goed aan doet de lastgeving te beperken in de tijd501. Wanneer de lastgeving het voorwerp uitmaakt van een notariële akte, kan de lastgever de notaris op de hoogte stellen van de herroeping en hem verbieden nog uitgiftes af te leveren502. Ook zonder effectieve formele kennisgeving door de lastgever aan de derde, kan deze derde zich niet met succes op de niet-tegenstelbaarheid voorzien in artikel 2005 B.W. beroepen, indien de lastgever aantoont dat deze derde hoe dan ook op de hoogte was van de herroeping503. §2. De kennisgeving van de opzeggingsbeslissing van de lasthebber 168. NOODZAKELIJKE KENNISGEVING. De opzegging door de lasthebber is in beginsel niet gebonden aan welbepaalde vormvereisten. De opzegging vloeit voort uit elke veruitwendiging van de wil tot opzegging, die ter kennis wordt gebracht van de lastgever 504. Artikel 2007 B.W. schrijft uitdrukkelijk voor dat de lasthebber de lastgever van zijn ontslag in kennis dient te stellen. Een opzegging waarvan de lasthebber geen kennis heeft gegeven, wordt geacht niet te bestaan. De lasthebber blijft dan gehouden de opdracht te vervullen505. De kennisgeving is derhalve constitutief voor de opzegging. 169. GEEN VORMVEREISTEN VOOR KENNISGEVING. Welke vorm deze kennisgeving dient aan te nemen, wordt evenmin als voor de herroeping bepaald in de wet. Voor bewijsdoeleinden is een geschrift doorgaans aan te bevelen. Indien er meerdere lastgevers zijn, dient de lasthebber ieder van hen op de hoogte te stellen506. Afdeling 2. De motivering 170. AD NUTUM HERROEPBAAR. Overeenkomstig de wettelijke bepalingen kan de lastgever de lastgevingsovereenkomst ad nutum herroepen. Hij is er in beginsel dan ook niet toe gehouden zijn motieven voor de herroeping kenbaar te maken507. Hetzelfde geldt voor de opzegging door de 501 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1197, nr. 31275. X., Pandectes belges, 1898, 1226, nr. 3682; P. WERY, Le mandat, 2000, 273, nr. 240. Frankrijk: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 454, nr. 852. 503 Kh. Oostende 26 februari 1891, Pand. Pér. 1891, 772, noot; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 96, nr. 127; P. WERY, Le mandat, 2000, 272, nr. 240. Artikel 2005 B.W. heeft het overigens enkel over “onkundig zijnde”, zonder dat hierin een formele kennisgeving wordt vereist. Frankrijk: X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 331. 504 Zie ook: M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 933, nr. 1493. 505 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 115, nr. 105. 506 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 158, nr. 288. 507 Brussel 26 september 2002, JT 2002, 766, noot D. STERCKX; G. BELTJENS, Encyclopédie, 1907, 145, nr. 1; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461, nr. 467; T. DELAHAYE, Résiliation, 1984, 47, nr. 29; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 647-648, nr. 528; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 105, nr. 96. Frankrijk: P-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 370, nr. 497; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils en commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 525, nr. 635; P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 40-41. 502 106 lasthebber: ook hij dient zijn motieven niet kenbaar te maken508. Partijen kunnen contractueel afwijken van de principiële afwezigheid van motivering bij herroeping of opzegging. In bepaalde doctrine wordt gesuggereerd dat, wanneer de herroeping gemotiveerd is, het ingeroepen motief ernstig moet zijn en aan de werkelijkheid moet beantwoorden509. Men moet nochtans voorzichtig zijn met een dergelijke stelling en in ieder geval mag men hieruit geen te verregaande conclusies trekken. Wanneer contractueel een motiveringsplicht is opgelegd, dient deze uiteraard te worden nageleefd. Anders is het indien het om een eerder spontane motivering van de beslissing zou gaan. Daar de herroeping of de opzegging niet gemotiveerd moet zijn en de motieven in beginsel irrelevant zijn, worden deze in beginsel ook niet beoordeeld. Een beoordeling zou hooguit mogelijk zijn in het kader van de controle op het verbod op rechtsmisbruik510 (infra nr. 738 e.v.). Afdeling 3. De opzeggingstermijn 171. GEEN OPZEGGINGSTERMIJN. Uit de ad nutum herroepbaarheid van de lastgevingsovereenkomst vloeit voort dat de lastgever in beginsel geen opzeggingstermijn in acht dient te nemen511. Deze regel kent een uitzondering wanneer partijen de naleving van een opzeggingstermijn contractueel waren overeengekomen. Een ander voorbehoud wordt gemaakt in geval van een “ontijdige” opzegging. De opzegging mag niet ontijdig zijn of het tijdstip van de opzegging mag niet dermate inopportuun zijn dat zij de lasthebber een buitengewone schade berokkent512. Afdeling 4. De opzeggingsvergoeding §1. In geval van herroeping door de lastgever 172. GEEN VERGOEDING. Bij de beëindiging van de lastgevingsovereenkomst op grond van artikel 2004 B.W. is in beginsel geen opzeggingsvergoeding verschuldigd door de lastgever 513. Men neemt O.m.: T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique 2, 2006, 237, nr. 22; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 135, nr. 144. 509 A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 647-648, nr. 528; A. SCHICKS en A. VAN ISTERBEEK, TraitéFormulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 467, nr. 377. De auteurs verwijzen hierbij naar LAURENT (F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 109-110, nr. 100). Zij geven aan dat desgevallend een fout kan worden vastgesteld, welke aanleiding geeft tot schadevergoeding op grond van de arikelen 1382 en 1383 B.W. 510 De theorie van rechtsmisbruik in contractuele aangelegenheden wordt nu verbonden met artikel 1134, lid 3 B.W. (zie: infra nr. 1001). 511 F. DECKERS, Le mandat, in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1979, nr. 53; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 47, nr. 29; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 134, nr. 138; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 161, nr. 298; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 301-303, nr. 534 en nr. 536. Frankrijk: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 178, nr. 298. 512 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 303, nr. 536. Maakt een voorbehoud voor “des conditions dommageables pour le mandataire”: F. DECKERS, Le mandat, in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1979, nr. 53. Zie verder (Frankrijk): S. VALORY, La potestativité, 1999, 469, nr. 829. De auteur geeft aan dat een opzeggingstermijn zich niet opdringt en dat het enkele feit van de niet-naleving van een opzeggingstermijn niet tot rechtsmisbruik kan doen besluiten: “… l’abus ne saurait résulter de l’irrespect d’un délai de préavis, à défaut de clause contraire”). 513 O.m.: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 461-462, nr. 467; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 47, nr. 29; F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 106, nr. 97; B. TILLEMAN, 508 107 aan dat (de vrees om) een vergoeding (te moeten betalen) de opzegbaarheid van het mandaat zou belemmeren514. Partijen kunnen hiervan wel conventioneel afwijken, zelfs stilzwijgend 515. Een vergoeding zal wel verschuldigd zijn indien rechtsmisbruik bij de opzegging wordt weerhouden 516. In het laatste geval is er geen sprake van een “echte” opzeggingsvergoeding. De vergoeding wegens een abusieve opzegging situeert zich immers in het aansprakelijkheidsdebat (ook: infra nr. 940). 173. GEEN STRAFBEDING. De opzeggingsvergoeding die desgevallend dient te worden betaald bij herroeping van de lasthebber door de lastgever, is geen strafbeding. De inwerkingstelling van een strafbeding veronderstelt noodzakelijk een wanprestatie van de wederpartij. Wanneer een contractpartij een overeenkomst herroept of opzegt, speelt het foutmotief niet. Een beding dat voorziet in de betaling van een vergoeding bij opzegging, kan dan ook bezwaarlijk als strafbeding worden gekwalificeerd (infra nr. 970 e.v.). Anders is het wanneer contractpartijen wel degelijk de bedoeling hadden een vergoeding voor wanprestatie te stipuleren. Men denke aan de situatie waarin de lastgever de overeenkomst herroept, in strijd met een conventioneel bedongen onherroepelijkheid en dus in strijd met de verbintenis tot niethandelen517. De bedongen vergoeding kan dan een forfaitaire begroting van de schade beogen, die zich kan voordoen in geval van niet-naleving van deze verbintenis tot non facere518. Een dergelijk beding zou dan toch als een strafbeding kunnen worden gekwalificeerd, zodat de matigingsbevoegdheid die de rechter put uit artikel 1231 B.W. ten aanzien van overdreven strafbedingen, wel van toepassing is. Bepaalde doctrine stelt voorgaande analyse in vraag, minstens wanneer het onherroepelijkheidsbeding enkel tot voorwerp heeft om de betaling van een vergoeding aan de lasthebber te garanderen. Vertrekkend vanuit de vaststelling dat, in het algemeen, de lasthebber geen belang heeft bij de uitvoering in natura van de overeenkomst, geven zij aan dat het eerder om een opzeggingsvergoeding gaat: “sous réserve des particularités des espèces, ce serait plutôt la seconde interprétation [vergoeding als prijs voor de uitoefening van het recht tot opzegging] qui devrait être retenue dès lors que le mandataire n’a aucun intérêt à l’exécution du mandat en nature. En effet, le mandat se bornerait à mettre en œuvre son droit de résiliation propre à tous les contrats de services et ne commettrait, à proprement parler, aucun manquement contractuel. Au demeurant, sauf si le le Lastgeving, 1997, 303, nr. 538. Vgl. evenwel (Frankrijk): Cass.fr.civ. 27 april 1988, D. 1989, 351 en kritische noot C. ATIAS (en bespreking van het arrest bij R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 497499, nr. 626-628). 514 P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 295, nr. 555. Zie verwijzingen bij: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 303, nr. 538. 515 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 106, nr. 98; X., Pandectes belges, 1898, 1222, nr. 3652; I. DEMUYNCK, “Het mandaat van ‘gemeenschappelijk belang’ en zijn herroepbaarheid” (noot onder Cass. 28 juni 1993), R.Cass. 1993, 191; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 134, nr. 138. 516 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 134, nr. 138; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 162, nr. 299. Zie ook in de oudere Belgische en Franse rechtsleer: X., Pandectes belges, 1898, 1223, nr. 3660-3661; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 434, nr. 814; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 935, nr. 1491; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 467, nr. 377; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 329. 517 P. WERY, Le mandat, 2000, 276, nr. 246. 518 Zie voor een voorbeeld: Bergen 18 januari 1983, Rev.not.b. 1983, 393 (vóór de wetswijziging van 1998 inzake strafbedingen). 108 mandant accomplissait l’acte lui-même ou par un autre mandataire en provoquant la caducité du mandat, une révocation unilatérale serait sans effet si elle était véritablement interdite”519. Uit het voorgaande volgt in ieder geval dat de kwalificatie van een bedongen vergoeding als een (beding met) opzeggingsvergoeding dan wel als een strafbeding, niet eenvoudig is. Nochtans is deze kwalificatie van belang, gelet op het verschillende regime waaraan beide bedingen worden onderworpen. Op deze problematiek wordt teruggekomen (infra nr. 971). 174. BIJ BEGIN VAN UITVOERING. Indien reeds met de uitvoering van de lastgeving was begonnen, zal de lastgever de gedane kosten dienen te vergoeden (artikel 1999 B.W.). Bovendien heeft de lasthebber in het geval van een bezoldigde lastgeving wel recht op loon verschuldigd voor de gebeurlijke gedeeltelijke uitvoering520. Deze vergoedingen betreffen geen werkelijke opzeggingsvergoedingen, in de zin van een tegenprestatie voor het recht om op te zeggen (voor dit begrip: infra nr. 938). Het zijn vergoedingen die mogelijk ter gelegenheid van de opzegging dienen te worden betaald, maar die prestaties beogen te vergoeden, uitgevoerd tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Anders dan bij een aannemingsovereenkomst heeft de lasthebber geen recht op wat hij bij de overeenkomst had kunnen winnen521. §2. In geval van opzegging door de lasthebber 175. VERGOEDING VERSCHULDIGD BIJ OPZEGGING. Zowel de lastgever als de lasthebber beschikken over een wettelijke opzeggingsbevoegdheid. Evenwel wijkt de opzeggingsbevoegdheid waarover de lasthebber beschikt, op grond van artikel 2007 B.W., af van de herroepingsbevoegdheid van de lastgever. Immers, de lasthebber zal doorgaans een vergoeding verschuldigd zijn wanneer hij van zijn opzeggingsmogelijkheid gebruik wenst te maken. Artikel 2007 B.W. vertoont hier bepaalde gelijkenissen met artikel 1794 B.W., dat voorziet in een opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever bij aannemingsovereenkomsten “tegen vaste prijs” (infra nr. 193 e.v.). Ook in voormeld artikel 1794, wordt in een opzeggingsvergoeding voorzien ten voordele van de opgezegde partij (de aannemer). Volledig gelijk lopen beide wetsbepalingen op dit punt nochtans niet. Zo geeft artikel 2007 B.W., in tegenstelling tot artikel 1794 B.W., niet de elementen weer die voor vergoeding in aanmerking komen. Aangenomen wordt dat de schade die de lastgever lijdt als gevolg van de opzegging moet worden vergoed522. Teneinde de schade te bepalen, kunnen het feit of het mandaat reeds een begin van uitvoering heeft gekend, de termijn waarin partijen hebben samengewerkt, het voorwerp van de lastgeving en de investeringen die de lastgever desgevallend heeft gedaan in beschouwing worden P.A. FORIERS en R. JAFFERALI, “Le mandat (1991 à 2004)”, in F. GLANSDORFF (coord.), Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, Bruylant, 2005, 110-111, nr. 39. Zie in de rechtspraak: Bergen 24 januari 2003, TBBR 2004, 521 (waar de kwalificatie van “clause de dédit” werd weerhouden voor de bedongen vergoeding in geval van “rupture du mandat”, terwijl de onherroepelijkheid was bedongen en de lastgever niet tijdig zijn wil om de overeenkomst op de vervaldag te beëindigen ter kennis had gebracht, waardoor de overeenkomst overeenkomstig de contractuele bedingen ter zake voortgezet was). 520 Rb. Nijvel 20 januari 1875, Pas. 1876, III, 70, noot; Vred. Gent 23 december 1998, TGR 1999, 97. 521 Zie: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 304, nr. 541. 522 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 328 e.v. 519 109 genomen523. Meestal zal de opzeggende lasthebber geen vergoeding moeten betalen voor de gederfde winst524. In principe zal de lastgever evenmin recht hebben op morele schadevergoeding525. Daarnaast volgt uit de verplichting om de schade ten gevolge van de opzegging te vergoeden, dat de lasthebber zijn mandaat, indien nodig, dient verder te zetten totdat hij is vervangen of redelijkerwijze kon worden vervangen526. 176. UITZONDERLIJK GEEN VERGOEDING VERSCHULDIGD. Anders dan artikel 1794 B.W., voorziet artikel 2007, lid 2 expliciet in een situatie, waarin geen schadeloosstelling door de lasthebber dient te gebeuren. Deze uitzondering op de vergoedingsplicht is ingegeven door de idee dat het mandaat een vriendendienst is. In het licht hiervan is het billijk dat de lasthebber niet meer gehouden is, indien de uitvoering van de opdracht hem een aanmerkelijke schade toebrengt527. De uitzondering geldt evenwel ook voor bezoldigde mandaten528. De precieze draagwijdte van de betrokken zinsnede is bovendien betwist. Men neemt meestal aan dat deze uitzondering op de vergoedingsplicht zeker betrekking heeft op gevallen van overmacht, wat overigens een toepassing van het gemeen recht inhoudt (artikel 1148 B.W.)529. Soms wordt aan deze zinsnede een ruimere interpretatie gegeven530, zodat de uitzondering tevens zou slaan op ziekte, dood van een naaste verwant, verandering van beroep531, een noodzakelijke reis en vijandschap tussen partijen532. Verder bestaat er onzekerheid over of dit artikel (in zijn ruime interpretatie) in dezelfde mate van toepassing zou zijn op bezoldigde en onbezoldigde mandaten. Een bepaalde strekking stelt in dat verband dat er eigenlijk geen reden is waarom bezoldigde mandaten eenzijdig zouden kunnen worden 523 Rb. Brussel 1 maart 1966, JT 1966, 392; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 158, nr. 289; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1970, 167, nr. 143; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 329, nr. 578. 524 Brussel 26 september 2002, JT 2002, 766, noot D. STERCKX; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 459, voetnoot 2; P. WERY, Le mandat, 2000, 292, nr. 258 en voetnoot 12. Anders: Y MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 291, nr. 11. 525 Behalve in geval van misbruik van ontslagrecht: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 331, nr. 581. 526 B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 329, nr. 579. 527 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116, nr. 107; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 470, nr. 377. 528 Zie hierover kritisch: F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116, nr. 107. 529 DE PAGE stelt dat de bepaling niet de gevallen van overmacht viseert, daar deze reeds volgens het gemeen recht aanvaard zijn: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 460, nr. 466. 530 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 159, nr. 291; D. PHILIPPE, “Le mandat”, in Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Titre III, Livre 36, 40, nr. 630. Zie over de ruimere interpretatie ook: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 331-333, nr. 582-583. Frankrijk: J. AZEMA, La durée des contrats succesifs, 1969, 275, nr. 379; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 442, nr. 830; X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 344; P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 418; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 301, voetnoot 70 aldaar. Zie ook de stelling van POTHIER, weergegeven door F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116-117, nr. 108. 531 BERTRAND de GREUILLE, “Discours”, in LOCRE, t.7, 1836, 388 en in P.A. FENET, t.14, 1827, 612. 532 Vijandschap: A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 651, nr. 529; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité- Formulaire de la Pratique notariale. Le droit civil, t.3, Leuven, R. Fonteyn, 1926, 470, nr. 377. Frankrijk: F. MOURLON, Répétitions écrites sur le troisième examen du Code Napoléon, t.3, Parijs, A. Marescq Ainé, 1874, 488, nr. 1108. 110 beëindigd behoudens overmacht, zonder schadeloosstelling533. Een andere strekking stelt dat de uitzondering van artikel 2007, lid 2 B.W. op beide soorten lastgeving van toepassing is, maar dat de “gewichtige reden” tot opzegging strikt(er) dient te worden geïnterpreteerd bij een bezoldigde lastgeving534. In zoverre de ruime interpretatie wordt voorgestaan voor bezoldigde mandaten, kan in artikel 2007, lid 2 een wettelijk erkende toepassing van de beëindiging van een overeenkomst op grond van de imprevisieleer worden gezien535. Afdeling 5. De gevolgen §1. Werking voor de toekomst 177. VANAF KENNISGEVING. Zowel de herroeping door de lastgever als de opzegging door de lasthebber sorteren slechts gevolgen ex nunc536. Preciezer sorteert een herroeping of opzegging gevolgen nadat de opzeggingsbeslissing ter kennis is gebracht van de wederpartij 537. Vanaf dat ogenblik (of na het verstrijken van een eventuele opzeggingstermijn) verliest de lasthebber de bevoegdheid om het mandaat verder uit te voeren. De handelingen die de lasthebber heeft gesteld, voorafgaand aan de beëindiging, kunnen evenwel niet meer in vraag worden gesteld. 178. EINDE VERTEGENWOORDIGINGSBEVOEGDHEID. De handelingen die de lasthebber stelt, wetende dat de lastgeving werd herroepen, zijn nietig538. Na herroeping, kan de lasthebber de lastgever niet meer verbinden jegens derden, de toepassing van de theorie van schijnvertegenwoordiging daargelaten539. De lasthebber zou wel nog die handelingen kunnen stellen, die het noodzakelijk gevolg zijn van degene gesteld voor de herroeping540. 533 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 116-118, nr. 107-108. Zie ook in die zin: P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 88, nr. 81; M. WAGEMANS, “Le mandat, la commission, le courtage et la filialisation”, in A.C. DELCORDE (dir.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 190, nr. 46. Anders: L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires & du mandat, Parijs, Pédone-Lauriel, 1893, 555, nr. 227. 534 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 460, nr. 466; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 291, nr. 11. 535 P. LE TOURNEAU, v° Mandat, in Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz-Sirey, 2000, nr. 418; H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t.3, Principaux contrats, Parijs, Montchrestien, 1960, 1164, nr. 1423. 536 Stelt ten onrechte dat de herroeping met terugwerkende kracht zou geschieden: J.M. DE SMET, Beginselen van burgerlijk recht, Brussel, Grandvan, 1977, 170. 537 Vz.Rb. Brussel 14 april 2003, JT 2004, 119; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, voetnoot 224 aldaar (“… ne sera effective qu’une fois parvenue à son destinataire”). 538 F. LAURENT, Principes de droit civil, t.28, Brussel, Bruylant, 1878, 119-120, nr. 112. 539 M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.11, Parijs, LGDJ, 1954, 934, nr. 1491. Zie voor de gevolgen van de beëindiging t.a.v. derden: artikel 2005 B.W. en artikel 2009 B.W.; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 468-470, nr. 475-476; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 103, nr. 138. 540 X., Mandat - Peine, in Répertoire pratique de législation, de doctrine en de jurisprudence, t.8, Parijs, Dalloz, 1920, nr. 330. Zie ook over de handelingen die de lasthebber nog kan/moet stellen nadat het mandaat beëindigd is: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 455 e.v. 111 De werking ex nunc brengt met zich mee dat in beginsel geen sprake is van restitutieplichten. Wel zal de contractuele relatie moeten worden afgewikkeld, wat onder meer tot bepaalde teruggaveplichten leidt. Een aantal aspecten van deze afwikkeling worden hierna vermeld. §2. De afwikkeling van de relatie tussen lastgever en lasthebber 179. VERPLICHTING TOT HET GEVEN VAN REKENSCHAP. Iedere lasthebber is ertoe gehouden rekenschap te geven van de uitvoering van zijn opdracht en aan de lastgever verantwoording te doen van al hetgeen hij krachtens zijn volmacht ontvangen heeft, al was ook het door hem ontvangene aan de lastgever niet verschuldigd (artikel 1993 B.W.)541. Dit gebeurt in beginsel bij het einde van het mandaat542-543. 180. TERUGGAVEPLICHT. Artikel 2004 B.W. houdt in dat de lastgever die de lastgeving herroept, de lasthebber kan noodzaken tot teruggave van hetzij het onderhands geschrift dat de lastgeving bevat, hetzij het origineel van de volmacht (indien deze in brevet is afgegeven), hetzij de uitgifte (indien een minuut ervan gehouden is). Hoewel een teruggaveverplichting in geval de lasthebber opzegt, niet het voorwerp uitmaakt van een wettelijke bepaling, lijkt men het erover eens dat de verplichting zoals deze is geconcretiseerd in artikel 2004 B.W. een ruime draagwijdte heeft544. De teruggave van de volmacht biedt immers een belangrijke -zij het niet-sluitende- bescherming tegen een onbetrouwbare (ex-)lasthebber. Ook in geval de lasthebber opzegt, kan de lastgever derhalve het document dat de volmacht bevat, terugvorderen. Bij het einde van het mandaat dient de lasthebber bovendien alle documenten en stukken die hem waren toevertrouwd om zijn opdracht uit te voeren, terug te bezorgen545. 181. VERGOEDINGEN EN LOON. De lastgever zal bij beëindiging van het mandaat, en voor zover de uitvoering van het mandaat een aanvang heeft genomen, het overeengekomen loon pro rata dienen te betalen aan de lasthebber546 (1999, lid 1 B.W). Bovendien zal de lastgever de lasthebber dienen te vergoeden voor de voorschotten en de kosten die hij heeft gedaan en hem schadeloos moeten stellen voor de verliezen die hij heeft geleden bij de uitvoering van zijn opdracht (artikel 1999 en 2000 B.W.). Tenslotte dient de lastgever kwijting te verlenen aan de lasthebber547. Over deze wettelijke bepaling: H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 416 e.v.; P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 68, nr. 52. 542 Zie over het tijdstip van de verplichting: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 131, nr. 249. 543 Over deze verplichting: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 125 e.v. Zie ook: P. WERY, Le mandat, 2000, 159 e.v. Frankrijk: P. PETEL, Le contrat de mandat, Parijs, Dalloz, 1994, 58-64. 544 Rb. Brussel 1 maart 1966, JT 1966, 392; H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 467, nr. 473; P. WERY, Le mandat, 2000, 311, nr. 281. Frankrijk: G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité, t.24, 1907, 454, nr. 852. 545 H. DE PAGE, Traité, t.5, 1975, 466-467, nr. 472; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 294; P. WERY, Le mandat, 2000, 311, nr. 281. 546 Over de betaling van het loon (pro rata) o.m.: R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk recht, II, 1971, 738, nr. 1314; E. DIRIX, “La réductibilité du salaire du mandataire: survivance d’une tradition”, RCJB 1982, 527; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 2001, 545-546, nr. 289; P. WERY, Le mandat, 2000, 215, nr. 171. Over de betaling van het loon en het tijdstip: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 110-111, nr. 204-205. 547 P. WERY, Le mandat, 2000, 312, nr. 281; I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 2005, 103, nr. 137. 541 112 DEEL II. DE OPZEGGING VAN DE AANNEMINGSOVEREENKOMST 182. BOUWSTEEN. De analyse van de wettelijke opzeggingsregeling voor aannemingsovereenkomsten kan niet ontbreken in een proefschrift dat een algemene theorie inzake opzegging wil opbouwen. De aannemingsovereenkomst, die een prominente vertegenwoordiger is van de dienstenovereenkomsten, is immers alomtegenwoordig in het moderne rechtsverkeer548. Bij het vermelden van de aannemingsovereenkomst denkt men vaak spontaan aan overeenkomsten gesloten in de bouwsector. Deze aannemingsovereenkomsten kunnen dan betrekking hebben op het bouwen van een woning of een bedrijfspand, maar evenzeer op het uitvoeren van kleinere werken, zoals schilderwerken. De aannemingsovereenkomst heeft, zoals bekend, echter een veel ruimer toepassingsgebied dan de bouwsector. Talrijke diensten laten zich juridisch vertalen in het sluiten van één of meer aannemingsovereenkomsten549. Voorbeelden hiervan zijn de diensten geleverd door een zelfstandig informaticus, wanneer hij instaat voor het onderhoud van het informaticasysteem van een firma en de uitvoering van bemiddelingsopdrachten door vastgoedmakelaars. Ook de relatie tussen een verzekeraar en een adviserend geneesheer kan een aannemingsovereenkomst betreffen550 of nog de overeenkomst gesloten tussen een zangeres en de Opera van Vlaanderen551. Deze illustraties uit de praktijk laten aanvoelen dat zowel rechtspersonen als natuurlijke personen in het dagelijkse (bedrijfs)leven partij kunnen zijn in aannemingsovereenkomsten en hierdoor onvermijdelijk ook vragen hebben over de opzegging ervan. De wettelijke opzeggingsregeling inzake aannemingsovereenkomsten vindt, net zoals de opzeggingsregeling inzake lastgevingsovereenkomsten, zijn beslag in het Burgerlijk Wetboek en dit reeds van bij de redactie ervan. In de rechtspraak en de doctrine heeft deze wettelijke regeling ook ruime aandacht gekregen, zodat voldoende onderzoeksmateriaal voorhanden is. 183. OMVANG ONDERZOEK. Hier wordt de wettelijke opzeggingsregeling onderzocht betreffende wat men de gemeenrechtelijke aannemingsovereenkomst kan noemen. Aan bijzondere wetgeving wordt in beginsel geen aandacht besteed, ook al betreft deze wetgeving overeenkomsten die als aannemingsovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd of die elementen van aanneming bevatten. Men denke aan het koninklijk besluit van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde Voor de kwalificatie van het aannemingscontract als (belangrijk) dienstencontract: F. GLANSDORFF, “Les contrats de service: notion et qualifications”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 1-25 en i.h.b. 9, nr. 7 (“Le contrat d’entreprise … est sans doute le pilier des contrats de service …”); W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 428, nr. 3 (“Aanneming en lastgeving zijn in se dienstenovereenkomsten …”); W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1327p.; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 281, nr. 1. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 316, nr. 472 (“le contrat d’entreprise est devenu le second pilier d’une économie de biens et de services: il est, dans le secteur des services, le ‘pendant’ de ce qu’est la vente dans le secteur des biens”); F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 13-14, nr. 18 (“Le contrat d’entreprise est aujourd’hui au secteur des services ce que la vente est au secteur des biens”). 549 Zie ook: P. LE TOURNEAU, “De l’évolution du mandat”, D. 1992, chron. 157-158 (De auteur stelt o.m.: “c’est un large manteau pouvant couvrir toutes sortes d’activités”). 550 Antwerpen 30 april 2001, De Verz. 2001, 661, noot V. DRIJVERS, T.Gez. 2002-03, 167. 551 Gent 30 mei 1997, AJT 1997-98, 199, noot R. PASCARIELLO. 548 113 bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars. Ook de (invloed van de) Wet op de marktpraktijken (voorheen de WHPC) komt niet uitvoerig aan bod552. De beperking van de studie tot de opzeggingsregeling inzake de gemeenrechtelijke aannemingsovereenkomst, betekent dat onze analyse zich toespitst op (de rechtspraak en de rechtsleer aangaande) artikel 1794 B.W. Deze wettelijke bepaling voorziet in een opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever in aannemingsovereenkomsten “tegen vaste prijs”. Het precieze toepassingsgebied wordt verder geanalyseerd, maar het is duidelijk dat aannemingsovereenkomsten voor een onbepaalde tijd gesloten hier niet onder vallen. Voor deze overeenkomsten van onbepaalde duur geldt echter de algemene regel dat elke overeenkomst voor een onbepaalde tijd aangegaan te allen tijde door elk van de partijen kan worden opgezegd (infra nr. 201). 184. PLAN. In een eerste hoofdstuk wordt nagegaan wat onder een aannemingsovereenkomst dient te worden begrepen (afdeling 1) en wat het toepassingsgebied is van artikel 1794 B.W. (afdeling 2). In hoofdstuk II wordt de draagwijdte van voormelde wettelijke bepaling onderzocht. Het staat op vandaag vast dat deze een wettelijke opzeggingsbevoegdheid inhoudt voor de opdrachtgever in aannemingsovereenkomsten van bepaalde duur. In een derde hoofdstuk worden de voorwaarden en modaliteiten voor de uitoefening van deze opzeggingsbevoegdheid onderzocht (afdeling 1). Tevens genieten de gevolgen van de opzegging overeenkomstig artikel 1794 B.W., de aandacht (afdeling 2). In dit hoofdstuk komt ten slotte ook een bijzondere problematiek aan bod, met name deze van de verhouding tussen artikel 1794 B.W. en artikel 1184 B.W. Het onderzoek spitst zich in het bijzonder toe op de vraag naar de mogelijkheid van een cumul van opzegging en van schadevergoeding en/of ontbinding wegens wanprestatie. De bespreking van deze problematiek past in het kader van een studie over de opzegging van aannemingsovereenkomsten, daar er precies in de doctrine inzake aannemingsovereenkomsten ook recent aandacht aan werd besteed. Deze problematiek overstijgt evenwel het loutere domein van de aannemingsovereenkomsten en de resultaten kunnen worden meegenomen naar de algemene theorie. HOOFDSTUK I. DE AANNEMINGSOVEREENKOMST EN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 1794 B.W. Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken §1. Het begrip aanneming 185. DEFINITIE. In artikel 1710 B.W. wordt bepaald dat huur van werk een contract is waarbij de ene partij zich verbindt om iets voor de andere te verrichten, tegen betaling van een tussen hen bedongen prijs. Deze wettelijke definitie van huur van werk kan niet aangenomen worden als een voldoende nauwkeurige definitie van de aannemingsovereenkomst, zoals deze op vandaag wordt gezien. GOOSSENS onderzoekt in zijn proefschrift de herkomst en de geschiedenis van de 552 Zie bijv. voor rechtspraak inzake makelaarscontracten, waar een schending van de WHPC werd ingeroepen en waar ook artikel 1794 B.W. in het geding was of minstens werd ingeroepen door één van de partijen: Gent 17 december 2002, NjW 2003, 1195, noot R.S., T.App. 2004, 33; Gent 28 maart 2007, NjW 2008, 32, noot R.S.; Rb. Hasselt 3 februari 2003, T.App. 2004, 29. 114 aannemingsovereenkomst. Hij geeft aan dat de aannemingsovereenkomst is ontstaan en is gegroeid buiten het Burgerlijk Wetboek om en zich “als ‘benoemde overeenkomst’ heeft … geënt op haar voorloper in het Burgerlijk Wetboek, de huur van werk”553-554. De moderne omschrijving van de aannemingsovereenkomst luidt: “de overeenkomst waarbij een persoon zich ertoe verbindt tegen betaling van een prijs, in volledige onafhankelijkheid, doch zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid, een bepaald intellectueel of stoffelijk werk voor een ander te verrichten door het stellen van materiële handelingen”555. Verder wordt de term “aanneming” gebruikt556. §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken 186. GEEN VORMVEREISTEN. In beginsel is de aannemingsovereenkomst een consensuele overeenkomst . Voor de geldigheid ervan dienen geen vormvereisten te worden nageleefd. De overeenkomst kan uitdrukkelijk of stilzwijgend, mondeling of schriftelijk tot stand komen. Voor bewijsdoeleinden is een geschrift doorgaans te verkiezen. Bijzondere wetgeving kan afwijken van het uitgangspunt: zo schrijft de zgn. Wet Breyne558 bepaalde vermeldingen voor op straffe van 557 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 7, nr. 3 en ook 3, nr. 1 (“De overeenkomst van huur van werk, in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek het genus en de voorloper van de aannemingsovereenkomst …”). Frankrijk: (“… le contenu du contrat aujourd’hui nommé ‘d’entreprise’ ne correspond plus exactement au louage d’ouvrage tel qu’il a été conçu par les rédacteurs du Code” en verder “… A ce changement de vocabulaire correspond en effet un élargissement du contenu du contrat …”) F. LABARTHE, “Du louage d’ouvrage au contrat d’entreprise, la dilution d’une notion”, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, 2001, 490, nr. 1 en 492, nr. 6. Bij BENABENT leest men o.m.: “non seulement ces dispositions [du Code civil] étaient très vagues et lacunaires, mais encore elles traduisaient dans leurs termes mêmes une conception aujourd’hui totalement dépassée du contrat d’entreprise, alors dénommé ‘louage d’ouvrage’” (A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 316, nr. 473). 554 Als “huur van werk” behoort de aannemingsovereenkomst, volgens de indeling van het B.W., nog steeds tot de categorie van de huurovereenkomsten (Titel VIII), maar in werkelijkheid heeft zich een verzelfstandiging doorgezet, zie: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 41, nr. 40 en 108, nr. 119. Zie ook: F. GLANSDORFF, “Les contrats de service: notion et qualifications”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 9-20, nr. 7-9; (Frankrijk) F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 599-601, nr. 696. 555 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 3, nr. 1. De verschillende elementen van deze definitie vindt men ook terug in de omschrijvingen door: C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 295 (met vermelding dat er geen ondergeschikt verband is); P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 520, nr. 636 (“ne consistant pas essentiellement en l’accomplissement d’actes juridiques”). Ook in Frankrijk vindt men deze verschillende elementen terug in de moderne definitie, zie vooral: Cass.fr.civ. 19 februari 1968, Bull.civ. I, nr. 69; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 315, nr. 471; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 600, nr. 696; F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 18-26. 556 De term “huur van werk” wordt hier verder niet aangewend. Zie over de terminologie (Frankrijk): J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1244-1247, nr. 32103-32106. En verder: F. LABARTHE, “Du louage d’ouvrage au contrat d’entreprise, la dilution d’une notion”, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, 2001, 489-498; F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 2-12. Zie ook over de termen “louage d’ouvrage” en “contrat d’entreprise” in België: C. MARR, “Le contrat d’entreprise hors construction et la protection des consommateurs”, in Recyclage en droit. Droit des contrats, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 148-153. 557 Uitvoerig: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 277 e.v. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1326, nr. 32203; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 407, nr. 702. 558 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 11 september 1971. 553 115 nietigheid559. Ook partijen kunnen het opstellen van een geschrift naar voor schuiven als een essentieel element bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst. Verder vereisen deontologische voorschriften voor een aantal dienstverstrekkers het opstellen van een geschrift560. 187. TEN BEZWARENDE TITEL. Volgens de traditionele visie dient een aannemer steeds vergoed te worden voor de geleverde diensten, dit in tegenstelling tot wat geldt voor een contract van lastgeving dat kosteloos kan geschieden561. Een aannemingsovereenkomst wordt derhalve ten bezwarende titel aangegaan562. Recentere doctrine pleit ervoor een overeenkomst die het stellen van een materiële handeling om niet tot voorwerp heeft, eveneens als een aannemingsovereenkomst te kwalificeren563. De prijs dient niet noodzakelijk reeds vast te liggen op het ogenblik van de wilsovereenstemming tussen de contractpartijen. Partijen laten het soms aan één van hen, vaak de aannemer, over om de prijs op een later ogenblik te bepalen. Het gaat hier om een toepassing van de figuur van partijbeslissing564. 188. MATERIËLE HANDELINGEN. Aannemingsovereenkomsten behoren, net zoals de lastgevingsovereenkomsten, tot de categorie van de dienstenovereenkomsten. Hoewel kwalificatiemoeilijkheden blijven bestaan (supra nr. 107), is een criterium voorhanden dat toelaat de aannemingsovereenkomst van de lastgevingsovereenkomst te onderscheiden. Aannemingsovereenkomsten betreffen met name het stellen van materiële handelingen, hetzij van stoffelijke hetzij van intellectuele aard565, terwijl lastgevingsovereenkomsten betrekking hebben op vertegenwoordiging566 of het stellen van rechtshandelingen567 (in naam en voor rekening van de lastgever)568. Zie: M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 302, nr. 384. 560 Voor de uitzondering of nuancering van het consensualisme bij aannemingsovereenkomsten, voortvloeiend uit de wil van partijen of uit deontologische voorschriften: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 289291, nr. 352-354. 561 O.m.: R.-J. POTHIER, Oeuvres de Pothier, t.5, Contrat de louage, Parijs, Beauce, 1818, 204, nr. 393 en 207, nr. 397-398; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 49, nr. 46. Dit standpunt wordt uitvoerig besproken bij: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 227 e.v. 562 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 34, nr. 62-64. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 336, nr. 506; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 603, nr. 697. 563 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 229-231, nr. 288. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1244, nr. 32102 en 1250, nr. 32113 e.v.; (voorzichtig in die zin) F. LECLERC, Droit des contrats spéciaux. Manuel, Parijs, LGDJ, 2007, 325-326, nr. 735. 564 W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, in S. SROKA en F. JUDO (eds.), Bouwrecht in al zijn facetten. Een actuele stand van zaken, Brussel, Larcier, 2006, 3, nr. 4. Uitgebreider: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 298-300, nr. 357. 565 Cass. 13 oktober 1910, Pas. 1910, 443; Cass. 4 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 7, Pas. 1981, 7, JT 1981, 99, RCJB 1981, 523, noot X. DIEUX, RW 1980-81, 2686; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1973, 253, nr. 46; P. RIGAUX, Les contrats de construction, Brussel, la Charte, 1994, i.h.b. 47. Frankrijk: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 329, nr. 492; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 606, nr. 701. 566 Zoals reeds aangegeven, bestaat nochtans enige betwisting over de vraag of vertegenwoordiging een essentieel element van lastgeving uitmaakt, supra nr. 101. 567 Zie evenwel: supra voetnoot 322. 568 Cass. 27 maart 1968, Pas. 1968, 916; Cass. 7 oktober 1974, Pas. 1975, 155; Cass. 25 maart 1993, Arr.Cass. 1993, 328, Pas. 1993, 328, JT 1994, 502, RW 1994-95, 1293, noot. In de doctrine: C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 15, nr. 20; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 70, nr. 51; F. GLANSDORFF, “Les contrats de service: notion et qualifications”, in F. GLANSDORFF et al., Les 559 116 De kwalificatie van de aannemingsovereenkomst als dienstenovereenkomst, een kwalificatie die zij deelt met de lastgevingsovereenkomst en met de overeenkomst van bewaargeving, is niet onbelangrijk in het kader van opzegging. In al deze dienstenovereenkomsten werd een opzeggingsrecht voorzien door de wetgever ten voordele van de begunstigde van de dienst: respectievelijk in artikel 1794 B.W. (een opzeggingsrecht voor de opdrachtgever), in artikel 2003 en 2004 B.W. (een opzeggingsrecht voor de lastgever) en in artikel 1944 B.W. (een opzeggingsrecht voor de bewaargever). De toekenning van deze opzeggingsbevoegdheden vindt, volgens de doctrine die het verband tussen deze dienstenovereenkomsten opmerkt, haar verklaring in het gegeven dat over het algemeen enkel de begunstigde van de dienst een belang heeft bij de uitvoering in natura van de overeenkomst569. 189. GEEN ONDERGESCHIKT VERBAND. Vandaag vormt de af- of aanwezigheid van een ondergeschikt verband het criterium bij uitstek om aannemingsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten van elkaar te onderscheiden570. De band van ondergeschiktheid is een juridische band van afhankelijkheid, op grond waarvan de werkgever het recht heeft om effectief gezag uit te oefenen door het geven van bevelen en richtlijnen aan een werknemer die deze dient op te volgen. De werkgever heeft ook het recht te controleren of de werknemer de richtlijnen daadwerkelijk opvolgt571. Dat beide contracttypes in de praktijk raakvlakken vertonen, mag blijken uit de discussie die bestaat inzake schijnzelfstandigheid. Omwille van de belangrijke gevolgen, verbonden aan de kwalificatie van een overeenkomst als een aannemingsovereenkomst dan wel als een arbeidsovereenkomst (deze laatste kwalificatie brengt de toepassing van de arbeidswetgeving met zich mee en heeft bijvoorbeeld ook gevolgen op het vlak van de sociale zekerheid), pogen partijen soms voor te houden dat de ene dan wel de andere kwalificatie zich opdringt. Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat zich ook andere afbakeningsproblemen kunnen stellen. Zo dient de aannemingsovereenkomst te worden onderscheiden van de koop-verkoopovereenkomst. In deze laatste overeenkomst gaat het essentieel om een eigendomsoverdracht, een verbintenis om iets te contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 18, nr. 8; B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 10-11, nr. 12; W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 428-430, nr. 3 en verwijzingen aldaar; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 70, nr. 158; P.A. FORIERS en R. JAFFERALI, “Le mandat (1991 à 2004)”, in F. GLANSDORFF (coord.), Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, Bruylant, 2005, 49-50, nr. 2; C. MARR, “Le contrat d’entreprise hors construction et la protection des consommateurs”, in Recyclage en droit. Droit des contrats, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 164-167, nr. 1718. In de lagere rechtspraak: Antwerpen 25 januari 2006, RW 2008-09, 69; Luik 18 januari 1999, RRD 2000, 162; Rb. Brugge 25 oktober 1999, RW 2002-03, 70. Zie voor het (gelijkaardige) onderscheidingscriterium in Frankrijk: Cass.fr.civ. 19 februari 1968, Bull.civ. I, nr. 69; A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2008, 428, nr. 909; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1262-1263, nr. 32130. 569 P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 181, nr. 166; P.A. FORIERS en R. JAFFERALI, “Le mandat (1991 à 2004)”, in F. GLANSDORFF (coord.), Actualités de quelques contrats spéciaux, Brussel, Bruylant, 2005, 108, nr. 38. 570 M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 33-34, nr. 5-6; L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1970, 113-114, nr. 86; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 969-972, nr. 845; C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, in APR-reeks, Gent, Story, 1978, 15, nr. 19; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 63-66, nr. 139-144. In de rechtspraak o.m.: Cass. 14 maart 1969, Arr.Cass. 1969, 652, Pas. 1969, 620; Cass. 10 december 1984, Arr.Cass. 1984-85, 492, Pas. 1985, 439, JTT 1985, 244, noot; Cass. 9 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1489, Pas. 2008, 1448, JTT 2008, 350, RW 2009-10, 237, noot; Brussel 29 april 1953, JT 1953, 398; Brussel 17 april 1996, T.Gez. 1999-2000, 270. Frankrijk: P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 311, nr. 422; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1259, nr. 32127 e.v., i.h.b. nr. 32128; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 416, nr. 717. Voor de verschuiving die op dit vlak is opgetreden: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 18-21, nr. 1719. 571 Deze omschrijving van de band van ondergeschiktheid vindt men terug bij: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 211, nr. 272. 117 geven, terwijl het bij een aannemingsovereenkomst in essentie gaat om een verbintenis iets te doen572. Het laat zich aanvoelen dat de afbakening moeilijkheden kan opleveren wanneer de uitvoering van werken gepaard gaat met de levering van goederen door de aannemer zelf573-574. 190. NIET STEEDS INTUITU PERSONAE WAT DE KEUZE VAN DE AANNEMER BETREFT. Men leest vaak dat de aannemingsovereenkomst een intuitu personae karakter vertoont wat de keuze van de aannemer betreft575. Een opdrachtgever kiest zijn aannemer in functie van zijn bekwaamheden en het vertrouwen dat hij in hem heeft. De recente doctrine stelt voorop dat de aannemingsovereenkomst niet noodzakelijk een intuitu personae karakter hoeft te vertonen, wat de aannemer betreft576. GOOSSENS stelt in dit verband dat een abstracte kwalificatie van de aannemingsovereenkomst als een overeenkomst intuitu personae niet mogelijk is. De wil van de opdrachtgever en de aard van de overeenkomst staan volgens de auteur eerder centraal577. Gelet op de veelheid aan feitelijke situaties die onder de noemer aannemingsovereenkomst worden gebracht, is dit een correcte benadering. Zo zal een overeenkomst met en dus een keuze voor een bepaalde advocaat of arts wellicht sneller als intuitu personae worden bestempeld, gelet op de bijzondere vertrouwensrelatie578. Daarentegen is een dergelijk intuitu personae karakter veel minder vanzelfsprekend in bijvoorbeeld overeenkomsten gesloten met een strijkdienst of een wasserij. 572 Maakt dit onderscheid duidelijk: Kh. Mechelen 13 december 2001, T.Aann. 2002, 190. Zie over het onderscheid tussen aanneming en koop bijv.: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 66-70, nr. 145-157. 573 Hierover o.m.: M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 40-45, nr. 19-33; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1973, 253-254, nr. 47; C. MARR, “Le contrat d’entreprise hors construction et la protection des consommateurs”, in Recyclage en droit. Droit des contrats, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 160-164, nr. 15-16; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 303-304, nr. 390. 574 Inzake mogelijke afbakeningsproblemen tussen de figuren van aanneming en bewaargeving: M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 38, nr. 15; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 526-527, nr. 642; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 188, nr. 233 e.v. 575 R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 679, nr. 1221; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 235-236, nr. 19; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284, nr. 4, 311, nr. 37 en 314-315, nr. 41; (of minstens geacht wordt te vertonen) M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 302, nr. 388 (dit karakter zou de bepalingen 1794 en 1795 B.W. verklaren). Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1254, nr. 32117 e.v. (weerhoudt het intuitu personae karakter van de aannemingsovereenkomst, maar nuanceert). Zie ook: A.M. DEMANTE en A. MAZERAT, Programme du Cours de droit civil français fait à l’école de Paris, Brussel, Société Typographique belge - Adolphe Wahlen en Cie, 1838, 527, nr. 492 (“Le contrat de louage d’ouvrage … est aujourd’hui toujours censé fait en considération de la personne dont on loue l’industrie …”). 576 Dit wordt duidelijk vooropgesteld door: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 552, nr. 681. Ook in Frankrijk: F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 620-621, nr. 711; P. MALAURIE et al., Les contrats spéciaux, 2007, 445, nr. 780. 577 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1133-1149, i.h.b. 1138, nr. 1209. Zie ook genuanceerd over dit “intuitu personae karakter”: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 310-311, nr. 921 en ook 35-36, nr. 68-70. 578 Zie ook: B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer - Een kritische benadering van art. 1793 B.W.”, Jura Falc. 197778, 361. De auteur merkt op, bij de vergelijking van de architectuurovereenkomst met de relatie tussen een patiënt en een arts en een cliënt en een advocaat: “Zó intuitu personae is de architectuurovereenkomst niet”. 118 Afdeling 2. Het toepassingsgebied van artikel 1794 B.W. 191. RUIM TOEPASSINGSGEBIED. In artikel 1794 B.W. wordt bepaald: “De opdrachtgever kan de aanneming tegen vaste prijs door zijn enkele wil verbreken, ook al is het werk reeds begonnen, mits hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen”. Artikel 1794 B.W. heeft het enkel over “de aanneming tegen vaste prijs”. Het toepassingsgebied is evenwel ruimer en beperkt zich evenmin tot de bouwovereenkomsten579. Artikel 1794 B.W. dient te worden beschouwd als een organieke regel van de aannemingsovereenkomst en strekt zich uit tot elke aannemingsovereenkomst, ongeacht het voorwerp580 (materieel of intellectueel, roerend of onroerend) of de wijze van prijsbepaling581. Het Hof van Cassatie bevestigt in zijn arrest van 4 september 1980: “… dat die bepaling wegens haar algemene bewoordingen van toepassing is op onverschillig welk materieel of intellectueel werk, op voorwaarde dat het gaat om de aanneming van een werk dat door zijn voorwerp of door een uitdrukkelijke tijdsduur bepaald is”582. Hoewel artikel 1794 B.W. derhalve een ruime reikwijdte heeft, is vereist dat de aanneming in de tijd is beperkt. Deze beperking in de tijd hoeft niet steeds uitdrukkelijk te zijn. Zoals het Hof aangeeft, kan een aanneming ook in de tijd beperkt zijn door het voorwerp van de overeenkomst. Indien de overeenkomst bijvoorbeeld wordt gesloten voor de bouw van een woning dan is deze overeenkomst in beginsel voor een bepaalde duur gesloten, met name voor de tijd nodig voor het bouwen van de woning. Dit komt doorgaans neer op een onzekere tijdsbepaling. Partijen weten immers dat de overeenkomst zal eindigen op een bepaald ogenblik, met name op het ogenblik dat de bouw van de 579 Kh. Brussel 2 januari 1952, JCBr. 1953, 297; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 234, nr. 137; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284, nr. 4; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1056-1059, nr. 11181119. 580 Specifiek voor dit element: Cass. 13 oktober 1910, Pas. 1910, 443; Brussel 14 januari 1972, T.Aann. 1980, 187, noot M. DENEVE; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 985, nr. 859. Zie ook: Gent 30 mei 1997, AJT 1997-98, 199, noot R. PASCARIELLO (waar artikel 1794 B.W. van toepassing werd geacht op een aannemingsovereenkomst gesloten tussen een zangeres en een opera). 581 Lagere rechtspraak, o.m.: Bergen 29 april 2002, T.Aann. 2004, 132, noot P. FLAMME; Bergen 21 juni 2004, TBBR 2007, 225, noot M. DUPONT; Gent 6 maart 1990, TGR 1990, 2, Jurisprudentiebundel Aannemingsrecht 2004, 326; Rb. Hasselt 28 mei 2001, TBBR 2002, 241; Rb. Hasselt 3 februari 2003, T.App. 2004, 29; Kh. Brugge 1 maart 2005, RW 2005-06, 1429, noot. In de doctrine: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 312-314, nr. 927 en nr. 930-931; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 679, nr. 1221; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 234-235, nr. 137; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 390-391; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1056-1059, nr. 1118-1119; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 486, nr. 354; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284285, nr. 4; B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer - Een kritische benadering van art. 1793 B.W.”, Jura.Falc. 197778, 359. In Frankrijk lijkt men eerder te aanvaarden dat artikel 1794 Code civil enkel geldt voor “le marché à forfait”. Zie hierover o.m.: A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Parijs, Montchrestien, 2004, 379, nr. 591; F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 657, nr. 743; (kritisch) J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1446-1447, nr. 32365. 582 Cass. 4 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 7, Pas. 1981, 7, JT 1981, 99, RCJB 1981, 523, noot X. DIEUX, RW 1980-81, 2686. Zie ook: Cass. 16 februari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 752, Pas. 1984, 692, T.Aann. 1992, 55, noot I. EKIERMAN. 119 woning voltooid is, maar zij weten bij de contractsluiting niet precies wanneer dat ogenblik valt 583. De onzekerheid betreft in een dergelijk geval enkel het tijdstip van de realisatie van de gebeurtenis die de tijdsbepaling uitmaakt en niet het feit dat de gebeurtenis, de voltooiing, zal plaatsvinden. Anderzijds is het niet geheel duidelijk waarom het Hof van Cassatie de voorwaarde van een “uitdrukkelijke tijdsduur” naar voor schuift, voor het geval de aanneming niet door zijn voorwerp is bepaald. Hiermee wijkt het Hof af van wat men doorgaans onder een overeenkomst van bepaalde duur verstaat. Immers, men aanvaardt in beginsel dat ook een impliciete tijdsbepaling volstaat584. Het is wel duidelijk dat artikel 1794 B.W. niet van toepassing is op aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur585. Men leest dat een aanneming van werk als een dadelijke overeenkomst moet worden beschouwd 586. Nochtans kan de factor duur in deze overeenkomsten doorgaans niet weggedacht worden. Er wordt hier verder niet ingegaan op de kwalificatie van de aannemingsovereenkomst als een aflopende of dadelijke overeenkomst dan wel als een duurovereenkomst (infra nr. 498). Het volstaat er op te wijzen dat, gelet op de grote verscheidenheid aan aannemingsovereenkomsten, de duurtijd van de overeenkomst eveneens sterk verschilt. Zo kan het gaan om overeenkomsten waarvan de verbintenissen zich uitstrekken in de tijd daar identieke of gelijkaardige prestaties voortdurend of periodiek uitgevoerd worden. Als voorbeelden kan men aanhalen: overeenkomsten voor het onderhoud van het informaticasysteem van een bedrijf of voor het schoonmaken van bedrijfslokalen. Deze overeenkomsten worden dan gesloten voor een bepaalde of voor een onbepaalde duur. Anderzijds zullen bepaalde aannemingsovereenkomsten zich (nagenoeg) niet uitstrekken in de tijd. Men denkt aan een toneelopvoering of een haarknipbeurt bij de kapper. Zij betreffen een eenmalige prestatie, die soms weinig tijd in beslag neemt. Het gaat hier eerder om aflopende overeenkomsten 587. Andere overeenkomsten vragen omwille van hun voorwerp zelf om een zekere tijdsduur. Indien men Ook in die zin: M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 203, nr. 6. 584 Zie overigens kritisch en genuanceerd dienaangaande in de rechtsleer: X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 545-546, nr. 7; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 394; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1988, 42, nr. 149; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 349, nr. 449. 585 Cass. 4 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 7, Pas. 1981, 7, JT 1981, 99, RCJB 1981, 523, noot X. DIEUX, RW 1980-81, 2686; Brussel 17 april 1996, T.Gez. 1999-2000, 270; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 204, nr. 6; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 64-65, nr. 47; A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 250, nr. 332; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB1981, 544-545, nr. 7; M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil : volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 229, voetnoot 9; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 394; M. GEVERS en J. DE GAVRE, “Examen”, RCJB 1965, 213, nr. 56; F. GLANSDORFF, “Actualité des contrats de service”, in P.A. FORIERS et al., Aspects récents du droit des contrats, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2001, 74-75, nr. 8; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1063, nr. 1123; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 33-35; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 287, nr. 6; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1999, 841-842, nr. 202; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB1988, 42, nr. 149; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 349, nr. 449. 586 Bijv.: R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, 1977, 19. 587 De voorbeelden vindt men terug bij (Frankrijk): J. HUET, Les pricipaux contrats spéciaux, 2001, 1323-1324, nr. 32200. Zie over de kwalificatie van het aannemingscontract als een aflopend contract dan wel als een duurcontract ook: M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 302, nr. 387; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 38-40, nr. 7781. 583 120 bijvoorbeeld aan een beeldend kunstenaar vraagt om een kunstwerk te maken, is hiervoor een zeker tijdsverloop noodzakelijk. Maar, eens afgewerkt, herhaalt de prestatie zich niet588. 192. UITBREIDING TOEPASSINGSGEBIED. Er wordt terecht aangenomen dat artikel 1794 B.W. eveneens toepassing kan vinden bij onderaanneming. De hoofdaannemer kan in dat geval beschouwd worden als opdrachtgever589. Ook in overeenkomsten met architecten is deze bepaling van toepassing590. Tegenwoordig aanvaardt men dat het vrije karakter van het beroep van architect daar niet aan in de weg staat. Men neemt echter aan dat artikel 1794 B.W. niet als dusdanig kan worden toegepast op overeenkomsten gesloten met een arts of een advocaat591. De vergoeding waarin voormelde wetsbepaling voorziet, zou de vrijheid van de opdrachtgever ten aanzien van deze categorieën van Zie ook (Nederland): Concl. Adv.-Gen. TEN KATE bij HR 24 september 1982, NJ 1983, 1037, nr. 327 (“Al is de aanneming geen duurovereenkomst, in zoverre ligt er toch een mogelijke parallel. Opzegging (beëindiging, hetgeen minder ver gaat dan herroeping) is veelal bij duurovereenkomsten erkend”). 589 Over de toepassing van artikel 1794 B.W. t.a.v. hoofdaannemers: M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 206-211, nr. 8; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 702-703, nr. 1260; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 85, nr. 62; W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 465, nr. V.251. Vgl.: (anders) M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 191-192, nr. 280; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 316317, nr. 937-943 (lijkt voor een dergelijke uitbreiding niet gewonnen); J. HERBOTS en C. PAUWELS, “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1989, 1357, nr. 409 (geven aan dat hierover betwisting bestaat). 590 Cass. 16 februari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 752, Pas. 1984, 692, T.Aann. 1992, 55 en noot I. EKIERMAN, p. 60, nr. 4; Antwerpen 10 februari 1997, RW 1999-2000, 1163; Bergen 29 april 2002, T.Aann. 2004, 132, noot P. FLAMME; Gent 23 september 1987, T.Aann. 1991, 149 en noot G. BAERT, i.h.b. p. 151; Gent 16 november 1990, TGR 1991, 8; Luik 5 juni 1997, JLMB 2000, 144 en noot B. LOUVEAUX, p. 152, nr. 2 (met verwijzing naar een (ouder) andersluidend standpunt); Rb. Brussel 28 juni 1991, JLMB 1991, 1070, noot P. HENRY; Rb. Brussel 16 september 1996, TBBR 1997, 216; Rb. Tongeren 5 juni 1987, TBBR 1988, 335; Rb. Tongeren 20 oktober 1989, T.Aann. 1990, 364. Vgl.: Gent 6 maart 1990, TGR 1990, 2, Jurisprudentiebundel Aannemingsrecht 2004, 326 (waar het “vrij” karakter van het beroep beklemtoond wordt en de vordering tot vergoeding voor winstderving wordt afgewezen). Zie hierover bijv. in de rechtsleer: M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 206, nr. 7; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 64, nr. 46; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 539-541, nr. 5; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1075-1077, nr. 1134; J.-F. HENROTTE en B. DEVOS, “Le contrat d’architecture, un contrat spécial, soumis comme tout autre contrat, à des lois particulières”, in X., Droit de la Construction, Luik, Ed. Jeune Barreau, 2006, 230, nr. 85. 591 R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk recht, III, 2007, 680, nr. 1222 (een cliënt kan de overeenkomst met de advocaat opzeggen, evenals de patiënt deze met de arts, zonder betaling van de verhoopte winst: “hierin wijkt het gebruik van art. 1794 af”); A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 395; (genuanceerd) M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 505-506, nr. 618619; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 555-556, nr. 686 (“les usages propres à certaines entreprises comportent … [une] modalisation [à l’article 1794]”). In de rechtspraak: (overweging in) Gent 16 november 1990, TGR 1991, 8 (“de arts en de advocaat wier optreden een onmiddellijke impact heeft op de persoon en aan wier diensten dan ook ad nutum -bij het teloorgaan van de vertrouwensrelatie- een einde moet kunnen worden gesteld”); Rb. Tongeren 5 juni 1987, TBBR 1988, 335. Vgl. analyse bij: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 61-63, nr. 45 (ziet minder een principieel bezwaar, maar ziet de toepassingsvoorwaarden voor artikel 1794 B.W. vaak niet vervuld in dergelijke overeenkomsten.). Zie ook voor de bespreking van verschillende argumenten dienaangaande: B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer - Een kritische benadering van art. 1793 B.W.”, Jura Falc. 1977-78, 360-361; I. EKIERMAN, “De la résiliation unilatérale des conventions d’architecture par le maître de l’ouvrage dans le cadre de l’article 1794 du Code Civil” (noot onder Cass. 16 februari 1984), T.Aann. 1992, 60-63, nr. 5. 588 121 vrije beroepen teveel beperken592. Het opzeggingsrecht dat in deze contracten bestaat -zo kan een patiënt op elk ogenblik beslissen geen beroep meer te doen op een arts of een cliënt op zijn advocaatzou zijn oorsprong in de gebruiken vinden593 (ook: infra nr. 652). HOOFDSTUK II. DE DRAAGWIJDTE VAN ARTIKEL 1794 B.W. Afdeling 1. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever §1. Een wettelijke opzeggingsbevoegdheid 193. EEN OPZEGGINGSBEVOEGDHEID. Het artikel 1794 B.W. heeft voor de nodige discussies gezorgd. Dit blijkt duidelijk uit een opmerking van SIMONT: “L’irritant article 1794 du Code civil ne cesse de susciter des difficultés en jurisprudence”594. Een beslissend discussiepunt betrof de aard van de beëindigingsgrond. Thans acht men dat artikel 1794 B.W. in een opzeggingsbevoegdheid voorziet voor de opdrachtgever595. Deze stelling wordt nu ruim verdedigd, maar men zag in artikel 1794 B.W. niet steeds een werkelijke opzeggingsbevoegdheid. Zo leest men bij DE PAGE: “… le droit que cet article confère au maître n’est pas un véritable droit de résiliation unilatérale, pour le motif très simple qu’il ne peut s’exercer que moyennant indemnité. … L’article 1794 ne consacre donc qu’un pseudo-droit de ‘résiliation unilatérale’”596. Men meende dat de regeling van voormeld artikel 1794 nauw aansloot bij de ontbinding wegens wanprestatie597-598. Het oudere standpunt lijkt inmiddels verlaten. 592 Zie over de mogelijkheid tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst met een advocaat of een arts ook: Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 301-304, nr. 25-29; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1077, nr. 1135 (geeft aan dat de diensten er op het niveau van de persoonlijkheid van de opdrachtgever ingrijpen). 593 H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 988-989, nr. 860. 594 L. SIMONT, “Observations sur l’évolution du droit des contrats”, JT 1982, 289, nr. 12. 595 Duidelijk in de recentere doctrine: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1034-1035, nr. 1103; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 598-599, nr. 298; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 315, nr. 1; B. VAN BAEVEGHEM, “Artikel 1794 BW en de eenzijdige beëindiging van makelaarsovereenkomsten” (noot onder Gent 27 februari 2008), RABG 2009, 1339, nr. 2; B. VEECKMANS, “Over de eenzijdige opzegging van een aannemingsovereenkomst ...”, RABG 2003, 668, nr. 3; P. WERY, “Vue d’ensemble …”, in La fin du contrat, 2001, 24, nr. 15 en 26-28, nr. 18-19; P. WERY, “L’acte unilatéral … ”, in La volonté unilatérale, 2008, i.h.b. 264-266, nr. 9. Zie en vgl. voor Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1445, nr. 32364 (maakt een onderscheid naargelang het werk al begonnen was of niet. Indien nog niet echt met de uitvoering begonnen is, gaat het volgens de auteur om een “résolution, effaçant rétroactivement le contrat, … En revanche, on sera plus proche d’une résiliation si la réalisation de l’ouvrage est sensiblement avancée, …”). 596 H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 987-988, nr. 859 en 1060, nr. 914. 597 A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 232-233, nr. 136 (“Il consacre une solution rigoureusement conforme à la résolution pour inexécution fautive, puisque l’indemnisation est la même dans les deux cas”); M. DENEVE, noot onder Rb. Brussel 24 juni 1970 en Brussel 14 januari 1972, T.Aann. 1980, 203, 122 De beëindiging door de opdrachtgever van de aannemingsovereenkomst, op grond van artikel 1794 B.W., is niet als een beëindiging op grond van fout te kwalificeren599. De figuur van de opzegging, die men terugvindt in artikel 1794 B.W., mag op geen enkele manier worden verward met deze van de ontbinding wegens wanprestatie of met het regime van de contractuele aansprakelijkheid600. Men kan de opzegging van de aannemingsovereenkomst op zich niet als een fout beschouwen601. De opdrachtgever die de overeenkomst op grond van artikel 1794 B.W. opzegt, oefent een recht uit die de wet hem heeft toegekend602. In een arrest van het hof van beroep te Gent wordt het onderscheid tussen nr. 5; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 189, nr. 274. Frankrijk: O. PORUMB, La rupture des contrats à durée indéterminée par volonté unilatérale, 1937, 212. Zie ook de kritische bespreking van dit standpunt door: X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 530-534, nr. 3-4 e.v.; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 24-30. Zie en vgl. ook de benadering van: N.M. SAGUES, La rupture unilatérale des contrats, Parijs, LGDJ, 1937, 29 (“Quoique ce texte constitue une inexécution et une rupture unilatérale du contrat sans aucune intervention de justice, il ne déroge pas à la règle générale du Code, puisque le maître indemnise entièrement l’entrepreneur. Ayant par suite exécuté son obligation, il est fondé à libérer son cocontractant de la sienne, en d’autres termes, à lui demander de ne pas exécuter sa contre-prestation”). Ook in Nederland gaf het destijds gelijklopende artikel 1647 N.B.W. aanleiding tot betwistingen: G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990, 220 e.v. De auteur gaat in tegen de stelling dat de opzeggingsbevoegdheid een toepassing zou vormen van het leerstuk “crediteursverzuim”. 598 Ook: F. LAURENT, Cours élémentaire de droit civil, t.3, Brussel, Bruylant, 1887, 532, nr. 897. Zie in de oudere rechtspraak, bijv.: Brussel 16 april 1866, Pas. 1870, II, 153, i.h.b. 163 (“Attendu que de ces articles combinés avec l’art. 1794, qui ne fait qu’appliquer à un cas particulier les conséquences du principe général posé par le prédit art. 1183, …”) en ook het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg gewezen, p. 158; Rb. Nijvel 22 juni 1899, Pas. 1900, III, 121. 599 Kh. Kortrijk 14 april 2004, T.Aann. 2004, 247, noot W. ABBELOOS; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1999, 840, nr. 202. In de zin dat de beëindigingsmogelijkheid van artikel 1794 B.W. geen fout door de aannemer vooronderstelt: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 57-59, nr. 43 en 87, nr. 66; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 348-349, nr. 449; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 285, nr. 4; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 629-631, nr. 489; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 132, nr. 131 (“la faculté ‘non causée’ de rompre prévue par l’article 1794”). Frankrijk: P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2007, 340, nr. 453; F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 489, nr. 855 (“Celle-ci est toujours indépendante de toute idée de faute”). 600 Rb. Hasselt 23 mei 2002, TBBR 2004, 228; Kh. Brugge 1 maart 2005, RW 2005-06, 1429, noot; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, i.h.b. 48; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, i.h.b. 530-537, nr. 3-4; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 236, nr. 19. Wees er reeds vroeg op dat de vordering op grond van artikel 1184 B.W. moet worden onderscheiden van de beëindigingsmogelijkheid op grond van artikel 1794 B.W.: Kh. St-Niklaas 4 januari 1955, RW 1954-55, 1686. 601 M.-A. FLAMME en P. FLAMME, Le droit des constructeurs, Brussel, Tijdschrift voor aannemingsrecht, 1984, 382, nr. 415; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1988, 40, nr. 149. Frankrijk: P. DELEBECQUE, “Le droit de rupture unilatérale du contrat: genèse et nature”, Droit & Patrimoine 2004, afl. 126, 59; F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 551, nr. 964. 602 Antwerpen 26 mei 1998, TBBR 1999, 206; Rb. Tongeren 5 juni 1987, TBBR 1988, 335; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, i.h.b. 48; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, i.h.b. 530-537, nr. 3-4; A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 247-248, nr. 326-328; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 388-390; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284-286, nr. 4-5 en 310, nr. 37; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 307, nr. 909 (heeft het over een “absoluut recht”) en 319, nr. 947; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat 123 artikel 1794 B.W. en het regime van de ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 1184 B.W., benadrukt. Het hof geeft aan dat artikel 1794 B.W “niet mag beschouwd worden als zijnde een replica van artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1184 B.W. regelt de gerechtelijke ontbinding van een wederkerig contract: die door de rechter uitgesproken ontbinding is dus in wezen een sanctionering van een contractuele tekortkoming. Gans anders werkt het stelsel van artikel 1794 B.W.: de opdrachtgever die van zijn recht tot opzegging (=eenzijdige verbreking van het contract) gebruik maakt, pleegt geen wanprestatie, maar moet de aannemer schadeloos stellen voor gemaakte kosten en gederfde winst”603. 194. IN TE PASSEN IN ARTIKEL 1134 B.W. In de doctrine leest men reeds vroeg dat de eenzijdige beëindigingsmogelijkheid van artikel 1794 B.W., afwijkt van het principe van de bindende kracht van overeenkomsten: “cette faculté de résiliation unilatérale est dérogatoire au droit commun exprimé en l’article 1134 du Code Civil, en ce qu’elle autorise le maître de l’ouvrage et lui seul, à imposer à l’entrepreneur sa volonté de rompre un contrat valablement noué, sans avoir à justifier d’un motif”604. Hoewel de opzeggingsbevoegdheden in overeenkomsten van bepaalde duur afwijken van de regel pacta sunt servanda605 (zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 1134 B.W.), dient men erop te wijzen dat de mogelijkheid van wettelijke opzeggingsbevoegdheden in het tweede lid van dezelfde bepaling uit het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. De opzeggingsbevoegdheid, toegekend in artikel 1794 B.W., past volledig in artikel 1134, lid 2 B.W., dat voorschrijft dat overeenkomsten niet kunnen worden herroepen dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend606. 195. GEHELE De opzegging dient niet het volledige aannemingscontract te betreffen. Een gedeeltelijke opzegging zou eveneens onder het toepassingsgebied van artikel 1794 B.W. vallen607. Hierin wijkt de opzeggingsbevoegdheid inzake aannemingsovereenkomsten af van het gemeenrechtelijke regime inzake opzegging: men stelt immers dat de opzegging ondeelbaar is608. OF GEDEELTELIJKE OPZEGGING. d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 199, nr. 3; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1035-1038, nr. 1104. Zie ook: Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 124, noot J. DE BOCK (“Attendu que si l’article 1794 du Code civil prévoit une cause de résiliation propre au contrat d’entreprise …”). 603 Gent 6 maart 1990, TGR 1990, 2, Jurisprudentiebundel Aannemingsrecht 2004, 326. 604 P. RIGAUX, noot onder Kh. Brussel 12 februari 1970, TBH 1971, 39 (is evenwel (nog) zeer voorzichtig in het weergeven van het onderscheid tussen het regime van artikel 1794 en van artikel 1184 B.W.). De stelling dat het opzeggingsrecht een uitzondering vormt op artikel 1134 B.W. vindt men bij andere auteurs: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 56, nr. 41; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 553-554, nr. 683; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1988, 40, nr. 149. KLUYSKENS schrijft: “Dit is een uitzondering op het principe volgens hetwelk de overeenkomsten enkel en alleen door onderlinge toestemming der partijen kunnen verbroken worden” (A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 486, nr. 354). 605 Genuanceerd: infra nr. 491 e.v. 606 In die zin: M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 199-200, nr. 3; P. WERY, “Vue d’ensemble …”, in La fin du contrat, 2001, 24, nr. 15 e.v. 607 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 328-329, nr. 984-985; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1068, nr. 1127 en 1105, nr. 1171; B. VEECKMANS, “Over de eenzijdige opzegging van een aannemingsovereenkomst …”, RABG 2003, 672, nr. 10. De laatste twee auteurs merken op dat deze mogelijkheid niet bestaat bij aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur. 608 Zie voor opzegging in het algemeen: infra nr. 472. 124 §2. De ratio legis van de wettelijke opzeggingsbevoegdheid 196. RATIO. De reden voor de toekenning door de wetgever van een opzeggingsrecht aan de opdrachtgever is gelegen in de gedachte dat moet worden vermeden dat een opdrachtgever zich een werk ziet opgedrongen, dat voor hem geen enkel belang meer vertoont of waarvan hij de financiering niet meer kan verzekeren609. GUILLOUARD heeft het in dit verband zelfs over een “motif d’humanité”610. Het opzeggingsrecht voor de opdrachtgever zou (ook) beantwoorden aan een maatschappelijke behoefte611. Men geeft aan dat de opdrachtgever een belang heeft bij de uitvoering in natura van de overeenkomst, terwijl de aannemer enkel een financieel belang zou hebben612. Door de vergoeding van de aannemer in geval van opzegging, zou hij dan ook geen nadeel lijden613. Bepaalde auteurs zoeken de verklaring voor de wettelijke opzeggingsbevoegdheid eerder in het intuitu personae karakter en in de vertrouwensband die aannemingsovereenkomsten zou tekenen614 of zelfs in de bescherming van de zwakkere partij die dan de opdrachtgever zou zijn615. De rechtvaardigingsgrond zoeken in “het persoonlijke karakter” van de aannemingsovereenkomst is 609 R.-J. POTHIER, Oeuvres de Pothier, t.5, Contrat de louage, Parijs, Beauce, 1818, 227, nr. 440; A.M. DEMANTE en A. MAZERAT, Programme du Cours de droit civil français fait à l’école de Paris, Brussel, Société Typographique belge. Adolphe Wahlen en Cie, 1838, 527, nr. 491; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 486, nr. 354; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 189, nr. 274; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 1059, nr. 914; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 534, nr. 4 en 537-539, nr. 5; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 57, nr. 41. De ratio vindt men ook terug in: D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614, nr. 10. 610 L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 369, nr. 803. 611 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 310, nr. 919; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh.Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614, nr. 10. 612 L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1999, 841, nr. 202. Zie ook: HUC, zoals geciteerd in C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 26. Deze ratio wordt ook bij lastgeving en bij bewaargeving ontdekt: P.A. FORIERS, “Louage d’ouvrage Dépôt - Mandat”, JT 2004, 321, nr. 12 (“Plus original, …, est le droit de résiliation unilatérale du client du prestataire de service qui se retrouve tant en matière d’entreprise (art. 1794, C. civ.), que de dépôt (art. 1944, C. civ.) et de mandat (art. 2004, C. civ.). Celui-ci s’explique par le fait qu’en règle, seul le client a un intérêt à l’exécution en nature du contrat, le prestataire n’ayant - en cas de contrat à titre onéreux - qu’un intérêt financier”). 613 In de zin dat de aannemer geen nadeel lijdt omdat de opdrachtgever hem schadeloos dient te stellen voor de gemaakte kosten en de gederfde winst: (Frankrijk) L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 369, nr. 803; A. KLUYSKENS, Beginselen, IV, 1952, 486, nr. 354; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 232, nr. 136; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 988, nr. 859. Zie ook: P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 171-173, nr. 159. Deze gedachte vindt men in Nederland terug: G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990, 226-229 en (ruimer inzake de utiliteits- of nutsanalyse, ook voor andere overeenkomsten) i.h.b. 263-269. 614 Y. MERCHIERS “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al, Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284, nr. 4. En navolgend: C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 129, voetnoot 204 aldaar. Vgl. in gelijkaardige zin voor de herroepbaarheid van de lastgeving: W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 1962, 307-308, nr. 222. 615 F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 657, nr. 743. Volgens de auteurs is de Code civil op dit punt “consumériste avant l’heure”. 125 nochtans betwistbaar. Hoewel een aannemingsovereenkomst een intuitu personae karakter kàn vertonen, is dit niet noodzakelijk het geval. Het wegvallen van de vertrouwensband als grondslag nemen van de opzeggingsmogelijkheid in aannemingsovereenkomsten, doet de beëindiging in de sfeer van de ontbinding wegens wanprestatie belanden of deze minstens te dicht naderen 616. Het argument dat de opzeggingsmogelijkheid de zwakkere partij beoogt te beschermen, zal dan weer minder vaak steun vinden in de realiteit: de opdrachtgever is niet per definitie de zwakkere partij. §3. De opzeggingsgerechtigden van artikel 1794 B.W. 197. ENKEL VOOR DE OPDRACHTGEVER. Inzake opzegging geldt dat een overeenkomst van bepaalde duur niet vroegtijdig kan worden opgezegd, tenzij en in de mate door een wettelijke of contractuele bepaling een opzeggingsbevoegdheid wordt toegekend. Artikel 1794 B.W. kent een opzeggingsbevoegdheid toe aan de opdrachtgever, maar niet aan de aannemer. Ook de rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel van de opdrachtgever kunnen de aannemingsovereenkomst voor de toekomst beëindigen617. De schuldeisers van de opdrachtgever kunnen zich echter niet op dit recht beroepen618. Een toepassing van de zijdelingse vordering is hier niet mogelijk (art. 1166 B.W.). Een opzegging overstijgt het intact houden van het vermogen van de schuldenaar -het doel van de zijdelingse vordering619-, en roept een nieuwe situatie in het leven, met name het einde van de aannemingsovereenkomst. Een zijdelingse vordering bestaat in geval van stilzitten van de schuldenaar620, in casu zou dat de opzeggingsgerechtigde zijn. De uitoefening van een opzeggingsbevoegdheid blijft echter steeds facultatief voor de opdrachtgever: het schept geen verplichting voor deze opzeggingsgerechtigde om de overeenkomst op te zeggen. Enkel deze laatste kan de opportuniteit van een opzeggingsbeslissing, een beslissing die precies een volledig nieuwe toestand creëert, inschatten621. 616 In die zin: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1054-1055, nr. 1116. L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 372-373, nr. 808-809; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 233, nr. 137; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 312, nr. 926; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 130, nr. 125; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1097-1098, nr. 1160-1161. 618 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 312, nr. 926; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 84, nr. 62; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 395; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 191, nr. 279; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1098-1099, nr. 1162; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 38-40; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614, voetnoot 25. 619 C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 40; P. WERY, “L’action oblique et les actions directes en droit belge”, in Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, 312, nr. 8. 620 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 242. Zie ook: P. WERY, “L’action oblique et les actions directes en droit belge”, in Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, 312, nr. 7. 621 De redenering vindt men bij: C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 39-40; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1099, nr. 1162. 617 126 198. NIET VOOR DE AANNEMER. De wetgever heeft geen opzeggingsrecht toegekend aan de aannemer622. De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat het (voornaamste) belang van de aannemer bij de overeenkomst zou bestaan in de betaling van de aannemingsprijs, in tegenstelling tot het belang van de opdrachtgever dat de uitvoering in natura van de opdracht betreft623. Bovendien wordt de aannemer geacht beter in staat te zijn de werken in te schatten, zodat hij niet wordt verrast door latere omstandigheden624. De wettelijke regeling zorgt ervoor dat aan het financiële belang van de aannemer wordt tegemoetgekomen in geval van opzegging, door de toekenning van een recht op een opzeggingsvergoeding. Terecht merkt bepaalde doctrine op dat de aannemer soms een ander belang dan een enkel financieel belang kan hebben bij de uitvoering van een opdracht. Zo is het mogelijk dat de vroegtijdig beëindigde opdracht de aannemer faam en ervaring had kunnen opleveren of omgekeerd levert een premature opzegging soms negatieve publiciteit op625. Er bestaan evenwel uitzonderingen op het uitgangspunt dat enkel de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst vroegtijdig kan beëindigen. Vooreerst kunnen contractpartijen in een andersluidende contractuele regeling voorzien. Ook bepaalde gebruiken kennen aan de aannemer, bijvoorbeeld de makelaar, een opzeggingsrecht toe626. Men aanvaardt eveneens dat een advocaat het recht heeft de overeenkomst, gesloten met zijn cliënt, op te zeggen 627. Het uitgangspunt dat de aannemer geen opzeggingsrecht geniet, kent ook een uitzondering of minstens een nuancering wanneer het om een overeenkomst van onderaanneming gaat, in welk geval de hoofdaannemer als opdrachtgever kan worden beschouwd (supra nr. 192). 622 O.m.: J. DE BOCK, noot onder Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 127; T. DELAHAYE, Résiliation et resolution, 1984, 84, nr. 62; C. DELFORGE, “L’ unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 130, nr. 125; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 233, nr. 137; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1095-1096, nr. 1157; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 37; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 288289, nr. 7; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614, nr. 12; B. VEECKMANS, “Over de eenzijdige opzegging van een aannemingsovereenkomst …”, RABG 2003, 672, nr. 10. 623 L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 369, nr. 803. Over deze ratio ook: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 310, nr. 920; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1095-1096, nr. 1157; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 27. 624 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1096, nr. 1157. 625 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1095-1096, nr. 1157; B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer – Een kritische benadering van art. 1793 B.W.”, Jura Falc. 1977-78, 366. Zie ook in de rechtspraak: Brussel 5 juni 1958, Pas. 1959, II, 104 (In dit arrest komen deze argumenten aan bod en wordt een vergoeding voor morele schade toegekend. Het betreft evenwel een ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 1184 B.W.); Gent 6 maart 1990, TGR 1990, 2, Jurisprudentiebundel Aannemingsrecht 2004, 326 (De opgezegde architect werpt het argument op dat de mogelijkheid om een belangrijke creatie uit te werken hem een bepaalde graad van bekendheid zou hebben opgeleverd. Het hof aanvaardt deze schade niet in het kader van artikel 1794 B.W.) 626 S. DE PEUTER, “De vastgoedmakelaar”, Res.Jur.Imm. 1991, 239, nr. 6; P.A. FORIERS, “Chronique de jurisprudence. Les contrats commerciaux (1970-1980)”, TBH 1983, 178-179, nr. 27; P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 112-115, nr. 115-121; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1095, nr. 1157. 627 P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 175-176, nr. 161. De auteur ziet hierin de doorwerking op dit contract van de traditionele invloed van de lastgeving. 127 Afdeling 2. De contractuele bedingen en de vraag naar de aanneming van gemeenschappelijk belang 199. CONTRACTUELE REGELING KAN. De wettelijke regeling van artikel 1794 B.W. is niet van openbare orde en evenmin van dwingend recht. Partijen kunnen anders overeenkomen 628. Zo kunnen partijen de onopzegbaarheid van de overeenkomst stipuleren629. De uitsluiting van de opzegbaarheid kan in beginsel ook worden overeengekomen in overeenkomsten gesloten tussen een professioneel en een consument630. Dergelijke clausules zijn soms moeilijk te interpreteren in die zin dat zij niet steeds een werkelijke onopzegbaarheid beogen, maar mogelijk enkel de betaling van de volledige (bedongen) som aan de aannemer willen garanderen. De precieze bedoeling van partijen kan van belang zijn bij het bepalen van de remedie, in geval het contractuele beding niet wordt nageleefd631. Daarnaast kunnen de contractpartijen bedingen opnemen in hun overeenkomst die niet zozeer de opzeggingsbevoegdheid zelf aangaan, maar die de opzeggingsregeling uit artikel 1794 B.W. preciseren of moduleren. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld de opzeggingsvergoeding forfaitair bepalen in hun overeenkomst. Een dergelijk beding kan niet worden gekwalificeerd als een strafbeding632 (ook: infra nr. 970 e.v.). Partijen kunnen tevens bepalen dat, in plaats van een opzeggingsvergoeding, een opzeggingstermijn dient te worden gerespecteerd633. 200. AANNEMING VAN GEMEENSCHAPPELIJK BELANG. Bij de bespreking van de opzegging van lastgevingsovereenkomsten is aandacht uitgegaan naar het mandaat van gemeenschappelijk belang. Deze kwalificatie rechtvaardigt een afwijking van de principiële opzegbaarheid van 628 Antwerpen 19 januari 1976, RW 1976-77, 159; Antwerpen 2 september 1997, Limb.Rechtsl. 1997, 226, noot A. VAN DER GRAESEN; Rb. Brussel 19 juni 1989, T.Aann. 1990, 395; Kh. Brussel 7 oktober 1963, JCBr. 1964, 30; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 308, nr. 913 en verwijzingen aldaar en (inzake afwijkende bedingen in standaardcontracten) 308-309, nr. 914; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 200, nr. 4; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 1060, nr. 914; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 57, nr. 42; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 131, nr. 126; M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 231, nr. 8; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 398; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 193, nr. 285; M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 514, nr. 633; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 286, nr. 4; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 615, nr. 16; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 269, nr. 10. Frankrijk: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1445, nr. 32365. 629 Hierover: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1123-1127, nr. 1196-1199. De auteur gaat ook in op het verband tussen exclusiviteit en (on)opzegbaarheid: een onopzegbaarheid impliceert in principe exclusiviteit, maar exclusiviteit houdt niet steeds een onopzegbaarheid in (zie ook: supra nr. 129). 630 M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 231-232, nr. 8. 631 Uitvoering of herstel in natura is moeilijker voor te stellen, in het geval partijen niet werkelijk de onopzegbaarheid hebben bedoeld. Zie overigens: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 556-557, nr. 687. 632 Zie o.m.: Cass. 22 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1318, Pas. 1999, 1373, JLMB 2000, 476, RCJB 2001, 103, noot I. MOREAU-MARGREVE, RW 2001-02, 1502, TBBR 2001, 552, TBH 2000, 181; Cass. 30 maart 2001, Arr.Cass. 2001, 566, Pas. 2001, 560. 633 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1127-1128, nr. 1200. 128 lastgevingsovereenkomsten. De vraag rijst of een theorie van een overeenkomst “van gemeenschappelijk belang” ingang kan vinden in het kader van aannemingsovereenkomsten. Op heden lijkt dit nog niet het geval te zijn, maar bepaalde doctrine is niet gekant tegen een uitbreiding naar of een toepassing op aannemingsovereenkomsten634. Dit zou met zich meebrengen dat de opdrachtgever de overeenkomst niet langer “zomaar”635 zou kunnen opzeggen overeenkomstig artikel 1794 B.W. Afdeling 3. Knelpunt: de opzeggingsbevoegdheid in een aannemingsovereenkomst van onbepaalde duur 201. BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED. Men aanvaardt algemeen dat de wettelijke opzeggingsregeling van artikel 1794 B.W. niet van toepassing is op aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur (supra nr. 191). Dit betekent niet dat ter zake geen opzeggingsmogelijkheid zou bestaan, gelet op de regel van openbare orde dat elke overeenkomst voor een onbepaalde duur gesloten steeds opzegbaar is door elk der partijen. Men geeft soms aan dat precies in deze algemene regel van opzegbaarheid van overeenkomsten van onbepaalde duur, de reden te vinden is waarom artikel 1794 B.W niet kan worden toegepast 636. Hoewel wij hier geenszins een uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 1794 B.W. naar overeenkomsten van onbepaalde duur bepleiten, menen wij dat voorgaande redenering -zoals wij deze begrijpen- in het juiste perspectief moet worden geplaatst. De regel dat de overeenkomst van onbepaalde duur te allen tijde opzegbaar is, is niet per se onverenigbaar met een vergoedingsplicht voor de opzeggende partij. Men aanvaardt immers (in het gemeen recht) dat het opzeggingsrecht in overeenkomsten van onbepaalde duur gemodaliseerd kan worden, op voorwaarde dat contractpartijen het recht tot opzegging niet wegbedingen637. Dit houdt onder meer in dat de contractpartijen een welbepaalde opzeggingstermijn contractueel kunnen vastleggen of dat zij de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid aan de betaling van een opzeggingsvergoeding kunnen koppelen. Het bedrag van de bedongen opzeggingsvergoeding kan bovendien vrij hoog zijn (infra nr. 643). De sanctie voor het-niet naleven van deze contractuele modaliteiten zou dan enkel in een schadevergoeding gelegen zijn. In de rechtsleer wordt als reden voor de niet-toepasselijkheid van artikel 1794 B.W. ten aanzien van aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur ook de moeilijkheid (zo niet de onmogelijkheid) om 634 P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 174-175, nr. 160 en 181, nr. 166; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1124-1127, nr. 1198 (waar ook rechtsvergelijkend wordt geanalyseerd) en nr. 1199 (voor bewaargevingen waarbij de bewaarnemer een effectief belang heeft bij de bewaring van het depositum); P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 269, nr. 10. 635 Inzake aannemingsovereenkomsten wordt door de wetgever reeds in de betaling van een opzeggingsvergoeding bij opzegging voorzien, zodat de noodzaak voor de aanvaarding van een dergelijke leer zich minder hevig stelt dan in het geval van lastgevingsovereenkomsten. 636 GOOSSENS heeft het over een wetsconflict. Er moet dan volgens hem voorrang worden gegeven aan de regel van openbare orde boven deze van artikel 1794 B.W.: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1065, nr. 1124. 637 Cass. 16 oktober 1969, Arr.Cass. 1970, 167, Pas. 1970, 147, RCJB 1970, 527, noot M. PAPIERJAMOULLE; B. VEECKMANS, “Over de eenzijdige opzegging van een aannemingsovereenkomst …”, RABG 2003, 669, nr. 3. Zie: infra nr. 639 e.v. 129 de opzeggingsvergoeding en in het bijzonder de gederfde winst te berekenen, naar voor geschoven638. Met bepaalde auteurs kan worden gesteld dat het niet opgaat een regel buiten toepassing te verklaren enkel en alleen omdat de gevolgen van de toepasselijkheid voor (praktische) moeilijkheden zorgen 639. Deze verklaring overtuigt derhalve niet. 202. MODALITEITEN. Voor de opzegging van aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur gelden geen bijzondere, wettelijke modaliteiten. Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw en/of het verbod op rechtsmisbruik in acht genomen, dient de opzeggende partij een opzeggingstermijn na te leven wanneer hij door opzegging een einde stelt aan een overeenkomst van onbepaalde duur640. Deze opzeggingstermijn dient redelijk te zijn en moet de opgezegde partij de gelegenheid en de tijd geven om zich aan de nieuwe situatie aan te passen641. Voor een uitvoerige bespreking van de gemeenrechtelijke modaliteiten voor de opzegging van overeenkomsten, wordt verwezen naar boek III. HOOFDSTUK III. DE MODALITEITEN VOOR EN DE GEVOLGEN VAN DE OPZEGGING OP GROND VAN ARTIKEL 1794 B.W. Afdeling 1. De modaliteiten §1. De kennisgeving 203. EEN MEDEDELINGSPLICHTIGE EENZIJDIGE RECHTSHANDELING. De opdrachtgever die de overeenkomst beëindigt op grond van artikel 1794 B.W., kan dit eigenmachtig doen: een voorafgaande rechterlijke tussenkomst is niet vereist642. Wel dient hij zijn wil te uiten, gericht op de opzegging van de aannemingsovereenkomst. 204. STILZWIJGENDE WILSUITING. Men neemt aan dat de wil tot opzegging ook kan blijken uit een handeling waarmee de opdrachtgever duidelijk en ondubbelzinnig te kennen geeft, af te zien van de M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 191, nr. 278; F. GLANSDORFF, “Actualité des contrats de service”, in P.A. FORIERS et al., Aspects récents du droit des contrats, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 2001, 76, nr. 10; M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 229, voetnoot 9. 639 C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 34; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1064-1065, nr. 1124. Vgl.: B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer – Een kritische benadering van art. 1793 B.W.”, Jura Falc. 1977-78, 362 (geeft aan dat artikel 1794 B.W. wel van toepassing zou zijn op aannemingsovereenkomsten van onbepaalde duur maar omwille van de onmogelijkheid om de winstderving te bepalen, wordt er geen vergoeding toegekend). 640 Zie hierover: infra nr. 772 e.v. 641 C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 340. 642 Ook duidelijk in die zin: X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 534, nr. 3; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 236, nr. 19. 638 130 verdere uitvoering van de overeenkomst643. Men aanvaardt dat de wil om te beëindigen via opzegging kan blijken uit het toevertrouwen van de opdracht door de opdrachtgever aan een andere aannemer644. Er dient telkens in concreto te worden nagegaan of de opdrachtgever met de bewuste handeling of gedraging (of zelfs het nalaten) de wil heeft geuit om op te zeggen. Zo kan uit de afwezigheid van enige reactie van de opdrachtgever op een schrijven van de aannemer, worden afgeleid dat de opdrachtgever de overeenkomst heeft willen opzeggen. Dit kan met name het geval zijn wanneer de aannemer er in het schrijven onder meer op aandringt een aanvangsdatum voor de werken op te geven en de aannemer verder stelt dat hij het ontbreken van antwoord als een opzegging zal beschouwen vanwege de opdrachtgever645. Ook uit het niet-toelaten van de aannemer op de werf of uit het wegzenden van het personeel van de aannemer, kan onder omstandigheden worden afgeleid dat de opdrachtgever de overeenkomst heeft willen opzeggen646. Men voelt nochtans aan dat het onderscheid met een wanprestatie in bepaalde gevallen klein zal zijn, zeker indien de wil tot opzeggen wordt afgeleid uit een niet-uitvoering van de overeenkomst647. 205. VERPLICHTING TOT KENNISGEVING. Hoewel dit niet uitdrukkelijk door artikel 1794 B.W. is voorgeschreven, is een kennisgeving ook voor een opzegging in het kader van voormeld artikel constitutief. Het vereiste volgt uit de kwalificatie van de opzegging als mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandeling648. De kennisgeving is niet aan bijzondere formaliteiten onderworpen. A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 236, nr. 137; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1084-1085, nr. 1143; W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 466, nr. V.255; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 285, nr. 4; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1999, 840, nr. 202. Voor een voorbeeld uit de rechtspraak waar het bestaan van een stilzwijgende wilsuiting niet werd aangenomen: Rb. Brugge 14 mei 1991, RW 1993-94, 332 (het betrof een stilzitten). 644 Zie: Kh. Kortrijk 14 april 2004, T.Aann. 2004, 247, noot W. ABBELOOS (De rechtbank stelt: “het wordt algemeen aanvaard dat de opdrachtgever die de uitvoering van het werk aan een andere aannemer toevertrouwt zonder hiertoe het recht te hebben (op basis van de overeenkomst of een buitengerechtelijke vervanging), de wil uit om de aannemingsovereenkomst op te zeggen …”); W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1085-1086, nr. 1145 en de rechtspraak aldaar aangehaald; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 285, voetnoot 8 aldaar. 645 Antwerpen 2 september 1997, Limb.Rechtsl. 1997, 226, noot A. VAN DER GRAESEN (en besproken in: J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 638-639, nr. 749). Zie voor een ander voorbeeld van een stilzwijgende opzegging: Bergen 29 april 2002, T.Aann. 2004, 132, noot P. FLAMME; (of voor een geval waar dit niet werd aanvaard) Kh. Dendermonde 10 mei 2007, TBBR 2008, 608, noot D. VAN DRIESSCHE. Een louter stilzitten van de opdrachtgever zou overigens niet volstaan: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1089, nr. 1148 (het moet in ieder geval om een omstandig stilzitten gaan). 646 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 319, nr. 949; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 213, voetnoot 39. 647 Zie: Rb. Hasselt 28 mei 2001, TBBR 2002, 241 (schending van een exclusiviteitsclausule); T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 59, nr. 43. Genuanceerd: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1087, nr. 1146 e.v. De opdrachtgever heeft overigens de verplichting om het werk mogelijk te maken. Deze verplichting wordt ruim ingevuld. Het is in dergelijke gevallen moeilijk uit te maken of er sprake is van een stilzwijgende opzegging, dan wel van een “gewone” wanprestatie: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1040, nr. 1106. Over die verplichting ook: P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 535-536, nr. 657. Zie ten slotte voor de problematiek van de acte équipollent à rupture: infra nr. 689 e.v. 648 In de zin dat de opzegging van een aannemingsovereenkomst op grond van artikel 1794 B.W. mededelingsplichtig is: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1082-1083, nr. 1142. 643 131 206. INTREDEN VAN DE GEVOLGEN. De opzegging sorteert gevolgen vanaf de kennisgeving of toch vanaf het ogenblik dat de aannemer kennis heeft of redelijkerwijze kennis kan hebben van de opzeggingsbeslissing van de opdrachtgever649. De aannemer moet dan ook de uitvoering van de werken staken vanaf dat ogenblik650. In beginsel staat niets de opdrachtgever in de weg om de werken onmiddellijk aan een andere aannemer toe te vertrouwen. Hij doet er wel goed aan een staat van verdeling, op tegenspraak, op te laten maken zodat achteraf geen betwisting kan ontstaan over de stand van zaken op het ogenblik van de opzegging651. §2. De motivering 207. AD NUTUM. De wet legt geen motiveringsplicht op aan de opzeggende opdrachtgever. Net zoals in het gemeen recht, kan de opdrachtgever in beginsel ad nutum opzeggen652. De contractpartijen zouden een motiveringsplicht bij opzegging kunnen opnemen in hun overeenkomst, gelet op het aanvullende karakter van artikel 1794 B.W. Het onderscheid met de ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 1184 B.W. indachtig, dient benadrukt dat de opzeggingsbeslissing (in principe) niet op een foutmotief steunt. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat evenmin een ingebrekestelling van de aannemer vereist is, alvorens de opdrachtgever zou kunnen opzeggen653. 208. FIGURANTENROL VOOR MOTIEVEN. Dat de opdrachtgever bij opzegging in beginsel geen redenen hiervoor dient aan te halen, betekent niet dat het motief om op te zeggen nooit een rol zou kunnen spelen bij een a posteriori rechterlijke controle van de opzegging654. Hierop wordt teruggekomen. G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 320, nr. 953 (“… kennis heeft of kan hebben van de beslissing …”); C. DELFORGE, “L’ unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 132, nr. 132 (“Elle est acquise dès que ce dernier a pu en avoir connaissance”); D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614-615, nr. 13. Men heeft het in dit verband (ook) over kennis hebben gekregen of geacht of vermoed worden er kennis van te hebben gekregen: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1099-1100, nr. 1164; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 285, nr. 4. 650 W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 467, nr. V.259. 651 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 321, nr. 955. 652 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 307, nr. 909 (heeft het over een “absoluut recht”); H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 1060, nr. 914; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 87, nr. 65; T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 236, nr. 19-20 (heeft het over een discretionair recht); C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 130-131, nr. 124 en nr. 127; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 233, nr. 137; M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 230, nr. 5; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 396; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284, nr. 4; P. RIGAUX, noot onder Kh. Brussel 12 februari 1970, TBH 1971, 39; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 614, nr. 9 en 620, nr. 33; P. WERY, “Vue d’ensemble …”, in La fin du contrat, 2001, 28, nr. 19. In de rechtspraak: Gent 16 november 1990, TGR 1991, 8; Rb. Brussel 24 juni 1970, T.Aann. 1980, 187, noot M. DENEVE; Kh. Brussel 2 januari 1952, JCBr. 1953, 297. 653 L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 807, nr. 624; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 275, nr. 16. Specifiek voor aanneming o.m.: A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 396. 654 In het kader van aanneming: J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1448, nr. 32367. In België krijgt deze idee ook enige weerklank: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1091, nr. 1150. 649 132 §3. De opzeggingstermijn en het ogenblik van de opzegging 209. GEEN WETTELIJKE VERPLICHTING. Artikel 1794 B.W. voorziet niet in de naleving van een opzeggingstermijn bij opzegging van de aannemingsovereenkomst. De wettelijke bepaling legt enkel de verplichting op een opzeggingsvergoeding te betalen. De opdrachtgever zou wel de mogelijkheid hebben om op te zeggen tegen een bepaald ogenblik in de toekomst 655, en in die zin een opzeggingstermijn na te leven. 210. OGENBLIK VAN OPZEGGING. De opzegging kan ook op elk ogenblik plaatsvinden, zowel voordat het werk is aangevat, als tijdens de uitvoering ervan en dit totdat de aannemer al zijn verplichtingen is nagekomen656. Hoewel het nut voor de opdrachtgever gering lijkt te zijn, zou hij in theorie zelfs nog kunnen opzeggen wanneer alle werken reeds uitgevoerd, maar nog niet geleverd zijn657. Maar het leerstuk betreffende de uitvoering te goeder trouw en het verbod op rechtsmisbruik brengt met zich mee dat een opzegging als ontijdig kan worden beschouwd658. Een opzegging in de eindfase van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst zou zo, onder welbepaalde concrete omstandigheden, rechtsmisbruik kunnen uitmaken659. §4. De opzeggingsvergoeding A. De wettelijke vergoeding 211. EEN OPZEGGINGSVERGOEDING IS VERSCHULDIGD. In artikel 1794 B.W. wordt bepaald dat de opdrachtgever de aanneming slechts kan opzeggen indien hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, zijn arbeid en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen. Deze vergoeding is verschuldigd op grond van voormelde wettelijke bepaling, zodat een contractuele clausule in die zin geenszins is vereist660. De opzeggingsvergoeding kan een dubbele functie worden toegedicht. G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 319, nr. 947; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 215, nr. 12. 656 T. DELAHAYE, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée en droit belge”, in Droit des contrats France, Belgique, 2, 2006, 236, nr. 20; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 192, nr. 282; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1093-1094, nr. 1154-1155; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 42-44 en 49; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 286, nr. 4. 657 In die zin: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1094, nr. 1155. 658 Hierover: C. LEVINTOFF en P.A FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 43-44. Verwijzend naar een Frans cassatiearrest van 18 februari 1976 stellen de auteurs: “Cette restriction ne peut … se justifier que pour la théorie de l’abus de droit”. In voormeld arrest werd geoordeeld: “Ayant constaté que les travaux faisant l’objet d’un marché à forfait étaient pratiquement achevés lors de la dénonciation du contrat par le maître de l’ouvrage et que l’entrepreneur avait exécuté ses engagements, les juges du fond peuvent estimer que cette dénonciation tardive ne pouvait entraîner la résiliation du contrat par application de l’art. 1794 c.civ.” (Cass.fr.civ. 18 februari 1976, Bull.civ. III, nr. 69, D. 1976, 42, noot). Zie verder: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 320, nr. 951; M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 504, nr. 614. 659 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1094-1095, nr. 1155-1156. 660 Cass. 16 februari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 752, Pas. 1984, 692, T.Aann. 1992, 55, noot I. EKIERMAN. 655 133 Vooreerst compenseert het de aannemer die de opzegging dient te ondergaan. Daarnaast heeft het een ontradende functie, in die zin dat een opdrachtgever niet lichtzinnig tot opzegging zal beslissen, gelet op de te betalen vergoeding661. De verplichting tot schadeloosstelling houdt in dat niet enkel het damnum emergens dient te worden vergoed doch eveneens het lucrum cessans. 212. DE VERGOEDING VAN DE UITGAVEN EN ARBEID. Het vergoeden van het damnum emergens houdt in dat, naast de betaling van het reeds verrichte werk, ook de kosten gedaan met het oog op de uitvoering van het werk en de kosten ten gevolge van de opzegging moeten worden vergoed662. De betaling van het reeds verrichte werk dient te gebeuren volgens de contractvoorwaarden663. De opdrachtgever ontvangt dan de levering van het werk in de staat waarin het zich bevond op het ogenblik van de opzegging664. Schadeposten die onder de noemer kunnen worden gebracht van “kosten gedaan met het oog op de uitvoering van het werk”, zijn o.m.: het aangekochte materiaal en financiële uitgaven gemaakt met het oog op de uitvoering van de werken 665-666. Als voorbeeld van kosten verbonden aan de opzegging kunnen de opzeggingsvergoedingen verschuldigd door de aannemer aan onderaannemers en werknemers worden vermeld667. Uit de schadebeperkingsplicht leidt bepaalde rechtsleer de plicht af voor de aannemer om alle redelijke maatregelen te nemen, teneinde de schade die hij lijdt ten gevolge van de opzegging te beperken668. Hiertegen kan, vanuit een verbintenisrechtelijke invalshoek, weinig tegen ingebracht worden. De aanvullende werking van de goede trouw, waarin de schadebeperkingsplicht kadert, is een leerstuk dat inderdaad toepassing kan vinden op alle soorten overeenkomsten, ook aannemingsovereenkomsten. De plicht van solidariteit en loyauteit geldt overigens niet alleen bij de uitvoering, maar ook bij het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst. In boek III wordt aangetoond dat de schadebeperkingsplicht een rol heeft te spelen bij opzegging (infra nr. 776 e.v.). 213. DE VERGOEDING VAN DE GEDERFDE WINST. Ten tweede dient het lucrum cessans te worden vergoed. De aannemer heeft bij opzegging van de aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever recht op een vergoeding voor de (concrete669) gederfde winst met betrekking tot het overeengekomen In die zin: F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 552, nr. 965. Geeft dit overzicht: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1111, nr. 1179. 663 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1112, nr. 1180; W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 468, nr. V.262. 664 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1112, nr. 1181. 665 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 326, nr. 974; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 88, nr. 67; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1113-1114, nr. 1183; W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 468, V.262. 666 Zie over het lot van algemene kosten, namelijk kosten die voortvloeien uit de algemene bedrijfsvoering van de aannemer: Antwerpen 23 januari 2003, RW 2004-05, 1427; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 326, nr. 974; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 88, nr. 67; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1115, nr. 1185; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 332-333, nr. 36. 667 Voorbeeld bij: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1115, nr. 1184. 668 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1120-1121, nr. 1193. De auteur geeft als voorbeeld het nemen van redelijke maatregelen om materialen die de aannemer heeft aangekocht, elders te gebruiken of te verkopen. 669 De lucrum cessans wordt in concreto beoordeeld, rekening houdend met de omstandigheden van het geval: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 88-89, nr. 68. Ook in die zin: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 326, nr. 975; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE 661 662 134 werk670. Men wil de aannemer hiermee in de situatie brengen, waarin hij zich zou hebben bevonden indien het contract was uitgevoerd671. De concrete aard van de begroting van deze post zou met zich meebrengen dat rekening moet worden gehouden met fouten die de aannemer zou hebben moeten herstellen672. Ook bepaalde rechtspraak is in die zin gevestigd. Volgens het hof van beroep van Antwerpen kan de bouwheer die, niettegenstaande vaststaande gebreken en fouten van de aannemer, opzegt op grond van artikel 1794 B.W., deze gebreken tegenwerpen aan de aannemer wanneer hij wordt aangesproken tot betaling van de vergoeding wegens opzegging: “Afzeggen naar goeddunken ontneemt evenwel de bouwheer niet het recht de aanspraak van de aannemer op schadeloosstelling te betwisten, in die zin dat hij diens tekortkomingen en vertraging in de uitvoering, alsmede de gebreken van zijn werk, kan tegenwerpen. De aannemer kan immers geen vergoeding eisen van schade die hij zelf heeft veroorzaakt. … Aldus moet gebrekkig werk dat de aannemer op zijn kosten in orde had moeten brengen, in tegenrekening worden gebracht en worden afgetrokken van de (winst)vergoeding. Schade door eigen toedoen of verzuim veroorzaakt, kan de aannemer niet op de bouwheer verhalen. … een beoordeling van de eventuele tekortkomingen en/of gebreken van het (reeds uitgevoerde) werk van geïntimeerde [is] wel degelijk aan de orde, bij de beoordeling van de vordering van geïntimeerde tot vergoeding van wat zij aan werken had uitgevoerd op het ogenblik van de verbreking van de overeenkomst door appellanten” (eigen onderlijning)673. De overwegingen sluiten nauw aan bij het standpunt van BAERT dienaangaande674. (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 235, nr. 25; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1116, nr. 1186; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 46; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 333-335, nr. 38. 670 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1116-1117, nr. 1186-1187. Vgl.: R.-J. POTHIER, Oeuvres de Pothier, t.5, Contrat de louage, 1818, 227, nr. 440. POTHIER doelde ook op de winst die de aannemer had kunnen realiseren in andere opdrachten. Over het standpunt van POTHIER: L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 374, nr. 810 (stelt dat een vergoeding voor de gederfde winst inzake het opgezegde werk de voorkeur geniet); F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 556, nr. 972. 671 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 88-89, nr. 68; M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 230, voetnoot 15. Ook: Brussel 23 oktober 1980, JT 1981, 552. 672 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1116, nr. 1186. Ook reeds: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 327, nr. 976 (“… of gebrekkig werk dat hij op zijn kosten in orde had moeten brengen enz., moeten in tegenrekening worden gebracht en worden afgetrokken van de winstvergoeding. Schade door eigen toedoen of verzuim veroorzaakt, kan de aannemer niet op de aanbesteder verhalen”); T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 89, nr. 68. 673 Antwerpen 13 november 2002, NjW 2003, 1041, noot WG, T.Aann. 2003, 99. Het hof overweegt overigens dat de eerste rechter terecht stelde dat “de afzeggende bouwheer achteraf de ontbinding van de overeenkomst ten nadele van de aannemer wegens diens wanprestatie, op grond van artikel 1184 B.W. niet meer kan vorderen. Inderdaad, afzegging ad libitum is immers onverenigbaar met een latere vordering van de meester van het werk tot ontbinding van de aanneming wegens gestelde wanprestatie aan de zijde van de aannemer”. 674 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 321, nr. 957 en 327, nr. 976 (“… of gebrekkig werk dat hij op zijn kosten in orde had moeten brengen enz., moeten in tegenrekening worden gebracht en worden afgetrokken van de winstvergoeding. Schade door eigen toedoen of verzuim veroorzaakt, kan de aannemer niet op de aanbesteder verhalen”). Zie ook: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 89, nr. 68. 135 Bepaalde rechtspraak meent rekening te moeten houden met de verminderde aansprakelijkheid als gevolg van de opzegging675. Deze stelling laat zich enigszins begrijpen, in die zin dat in de winst die de aannemer neemt, doorgaans ook een soort risicopremie zit verwerkt. Anderzijds is het eigen aan elke opzegging dat de overeenkomst tenietgaat voor de toekomst. Daar de overeenkomst ingevolge de uitoefening van een wettelijke opzeggingsbevoegdheid niet meer moet worden uitgevoerd, is het niet meer dan logisch dat de aannemer hiervoor geen aansprakelijkheid draagt676. Andere knelpunten worden hier niet besproken. Hiervoor kan worden verwezen naar de doctrine inzake aanneming677. De winst wordt bepaald aan de hand van de gegevens eigen aan de (bouw)overeenkomst en de gebruikelijke winstmarge van de aannemer678. In bepaalde gevallen betreft het een verlies van een kans: bijvoorbeeld wanneer de commissielonen voor een vastgoedmakelaar pas verschuldigd zijn indien het onroerend goed is verkocht binnen een bepaalde termijn. Bij vroegtijdige opzegging verliest de vastgoedmakelaar aldus een kans dat hij het goed had kunnen verkopen679. In de rechtspraak wordt de verschuldigde vergoeding voor gederfde winst soms forfaitair op een bepaald percentage begroot van het bedrag dat overeenstemt met de niet-uitgevoerde werken680. 214. DUIDELIJK OMLIJNDE VERGOEDING. De opzeggingsvergoeding krachtens artikel 1794 B.W. verschuldigd door de opzeggende opdrachtgever, beperkt zich tot de opgesomde schadeposten681. Andere schade, waaronder morele schade, komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking op grond van voormelde wettelijke bepaling. In een arrest van 8 oktober 1959 overweegt het Hof van Cassatie dat: “waar het bestreden arrest aan verweerder een vergoeding toekent wegens het zedelijk nadeel dat onder meer uit de verbreking van het aannemingscontract voortgevloeid is, zonder het 675 Gent 23 september 1987, T.Aann. 1991, 149 (zie evenwel, noot G. BAERT, p. 152-153, nr. 6-7); Rb. Kortrijk 17 juni 1948, RW 1950-51, 60; Rb. Tongeren 20 oktober 1989, T.Aann. 1990, 363. Vermeldt deze rechtspraak: S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 334-335, nr. 38. 676 Zijn het met de vermelde stelling ook oneens: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 325, nr. 972; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1116, nr. 1186 677 Zie bijv.: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1116, nr. 1186 e.v. 678 G. BAERT, “De bestanddelen van de schadeloosstelling uit art. 1794 B.W.” (noot onder Gent 23 september 1987), T.Aann. 1991, 152, nr. 7; W. GOOSSENS en K. UYTTERHOEVEN, “De bouwovereenkomst”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 468, nr. V.263. 679 Hebben het bijv. over het verlies van een kans: Brussel 26 januari 1998, JLMB 1998, 1469; Gent 6 juni 2007, NjW 2008, 224, noot RS; Rb. Brugge 27 september 1999, RW 2000-01, 951, noot E. BALLON; Rb. Brugge 25 oktober 1999, RW 2002-03, 70. 680 Bergen 29 april 2002, T.Aann. 2004, 132, noot P. FLAMME (ex aequo et bono gefixeerd op 25% van het saldo van de erelonen); Rb. Brussel 16 september 1996, TBBR 1997, 216 (“ex aequo et bono à 20% du montant des honoraires théoriques restant à percevoir …”); M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 235-236, nr. 25; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1118, nr. 1188; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 45; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 334, nr. 38 (verwijst ook naar artikel 4 van de deontologische norm nr. 2 van de Orde van Architecten). 681 M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 240-241, nr. 30; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 1060, nr. 914; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 132, nr. 130; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1039, nr. 1105; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 286, nr. 5; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 315, nr. 1. 136 bestaan vast te stellen van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst welke afwijkt van het recht voor aanlegster om bewust contract eenzijdig te verbreken, noch te wijzen op enige aquiliaanse fout die zij zou begaan hebben wanneer zij dat recht heeft uitgeoefend, het zijn dispositief niet wettelijk gerechtvaardigd heeft”682. 215. NODIGE DILIGENTIE VEREIST. Van de aannemer die vergoeding wenst voor de gehele of gedeeltelijke opzegging van het contract overeenkomstig artikel 1794 B.W. wordt, zeker wanneer het handelsrelaties betreft, verwacht dat hij niet al te lang wacht alvorens deze vergoeding te vorderen. Zo oordeelt de rechtbank van koophandel van Charleroi dat een aannemer heeft verzaakt aan zijn recht op schadevergoeding, door een jaar te wachten alvorens te reageren op de gedeeltelijke opzegging van het project door de opdrachtgever683. 216. GEEN GELDIGHEIDSVEREISTE. De verplichting om een opzeggingsvergoeding te betalen, wordt beschouwd als een gevolg van een geldige opzegging en zou dus geen voorwaarde voor een geldige opzegging zijn684. Indien de opdrachtgever na de opzegging niet betaalt, zou dit dan het behoud van de 682 Cass. 8 oktober 1959, Arr.Cass. 1960, 111, Pas. 1960, 164; Gent 6 maart 1990, TGR 1990, 2, Jurisprudentiebundel Aannemingsrecht 2004, 326. In de doctrine ook: M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 240, nr. 29; H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 1060, nr. 914; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 89-90, nr. 69; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 533, nr. 3; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 195, nr. 290; P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.3, 2000, 555, nr. 685; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1119-1120, nr. 1191; J. LEPAFFE, “Les contrats d’entreprise de travaux. Travaux privés (1956-1960)”, JT 1962, 135, nr. 50; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 286, nr. 5; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 615, nr. 15. Vgl.: Gent 30 mei 1997, AJT 1997-98, 199, noot R. PASCARIELLO, TGR 1997, 140 (waar rekening werd gehouden met de naambekendheid die de soliste had kunnen verkrijgen door de opgezegde opdracht en het verlies aan toegang tot een nieuw forum); (kritisch en genuanceerd) B. VAN HOUTTE, “Vergoeding voor winstderving bij eenzijdige opzegging van een architectuurovereenkomst door de bouwheer - Een kritische benadering van artikel 1793 B.W.”, Jura Falc. 1977-78, 359. Zie ten slotte: P.A. FORIERS, La caducité, 1998, 173-175, nr. 160; S. RUTTEN, “De begroting van de opzeggings- en schadevergoeding”, in Orde van Advocaten Kortrijk (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk, Brussel, Larcier, 2007, 315, nr. 1 en 337-338, nr. 40. Deze auteurs plaatsen de (principiële) niet-vergoedbaarheid van morele schade in het juiste perspectief. De auteurs wijzen er ook op dat de tweede uitzondering vermeld in het voormelde cassatiearrest van 8 oktober 1959, de omstandigheid van rechtsmisbruik zou betreffen. Deze theorie werd destijds juridisch in de sfeer van de quasi-delictuele fout geplaatst. 683 Kh. Charleroi 29 oktober 1996, JLMB 1997, 1289, noot B.L. en (bespreking hiervan in) M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 512-513, nr. 631; J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 637638, nr. 748. 684 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 324, nr. 968; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1092, nr. 1152. Ook in die zin: P. RIGAUX, noot onder Kh. Brussel 12 februari 1970, TBH 1971, 40 (“Fallait-il, pour que le droit de résiliation unilatérale fût exercé validement, que le maître de l’ouvrage payât ou offrît pour le moins de payer la somme qui, à son sentiment, devait constituer la juste indemnité? Nous ne le croyons pas. Le droit de résilier est absolu … et l’obligation d’indemniser en résulte ipso facto. Toute autre interprétation serait génératrice d’insécurité, à tout le moins dans le chef de l’entrepreneur auquel aurait été fait une notificiation ‘imparfaite’”); (meer algemeen) I. MOREAU-MARGREVE, “Quel sort réserver aux clauses reconnaissant à une partie une faculté de ne pas exécuter le contrat moyennant le paiement d’une somme d’argent?” (noot onder Cass. 22 oktober 1999), RCJB 2001, i.h.b. 134 (“… du montant du dommage que les parties pouvaient prévoir être la conséquence de l’excercice du droit”); M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 200, nr. 4 (“le droit de résilier existe d’ailleurs indépendamment de ces indemnités”). 137 contractband niet kunnen rechtvaardigen en geen grond tot een vordering in gedwongen uitvoering van de overeenkomst kunnen uitmaken685. Het is evenmin noodzakelijk dat de opzeggende partij bij de opzegging zou aanbieden om de vergoeding te betalen686. Daarenboven gaat het niet om een betalingsverplichting die voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst zelf, maar om een verplichting tot schadeloosstelling, met name om de schade te compenseren die het gevolg is van de opzegging687. BAERT is een andere mening toegedaan en stelt dienaangaande dat door de opzegging alle verplichtingen van de opdrachtgever worden omgezet in een geldschuld, die op grond van artikel 1794 B.W. wordt vastgesteld. Hij vervolgt dat de schadeloosstelling geen schadevergoeding is wegens wanprestatie in de zin van artikel 1146 B.W., maar de uitvoering van een verminderde verplichting die uit de opzegging voortvloeit en die beantwoordt aan de vermindering van de prestaties die de aannemer anders nog zou moeten uitvoeren688. 217. GEEN SCHADEVERGOEDING VOOR WANPRESTATIE. Deze schadeloosstelling is in geen geval een vergoeding voor een fout begaan in de uitvoering van de overeenkomst. De opzegging overeenkomstig artikel 1794 B.W. beoogt geenszins een fout te sanctioneren, de figuur is vreemd aan het foutmotief. De opzeggingsvergoeding vormt de tegenprestatie van de mogelijkheid vroegtijdig op te zeggen (ook: infra nr. 970). De berekening dient dan ook niet te gebeuren aan de hand van de artikelen 1146 tot 1155 B.W.689. B. De contractueel bedongen vergoeding 218. FORFAITAIR BEDRAG. Artikel 1794 B.W. is van aanvullend recht, zodat partijen kunnen afwijken van de wettelijke vergoedingsregeling. Zij kunnen bijvoorbeeld reeds bij het sluiten van de M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 216-217, nr. 13. 686 Luik 24 juni 1932, JL 1932, 241. 687 Terecht: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1108, nr. 1176 (uit kritiek op de hierna vermelde stelling van o.m. BAERT dienaangaande). Een bevestiging van dit standpunt, inzake de uitwinningsvergoeding verschuldigd aan de handelsagent na beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst, lezen wij in: Cass. 29 oktober 2009, TBH 2010, 91. Het Hof overweegt dat de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties “beoogt de achterstand tegen te gaan van contractuele betalingsverplichtingen die strekken tot vergoeding voor geleverde goederen en diensten. De bepalingen ervan zijn derhalve niet van toepassing op betalingsverplichtingen die strekken tot vergoeding van schade wegens de ontbinding of de beëindiging van overeenkomsten die dergelijke transacties tot voorwerp hebben” (eigen onderlijning). De (in de artikelen 20 en 21 Wet op de handelsagentuur bedoelde) uitwinningsvergoeding strekt er, volgens het Hof, toe het verlies van clientèle te compenseren en heeft derhalve een vergoedend karakter. Het Hof oordeelt dan ook dat de uitwinningsvergoeding niet onderworpen is aan de dwingende bepalingen van de voormelde wet van 2 augustus 2002. In dezelfde zin: Cass. 5 november 2009, C080520N-C090040N. 688 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 323-324, nr. 965-966 en ook 311, nr. 922 (met verwijzing naar de Nederlandse auteur PITLO). Zie verder in Nederland: Adv.-Gen. TEN KATE, conclusie bij HR 24 september 1982, NJ 1983, nr. 327, 1038; HR 14 oktober 1994, NJ 1996, nr. 345, concl. Adv.-Gen. DE VRIES LENTSCHKOSTENSE en noot CJHB, 1805, nr. 3. 689 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1108, nr. 1176. Ook reeds in die zin wat betreft de artikelen 1150 en 1151 B.W.: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 87, nr. 66; A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 251, nr. 333; A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 398; C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 46. 685 138 overeenkomst een bepaald forfaitair bedrag vooropstellen, dat de opdrachtgever zal moeten betalen in geval van opzegging690. Deze bedongen forfaitaire vergoeding voor het geval van opzegging, kan niet als een strafbeding worden beschouwd. Deze stelling vindt steun in vaste cassatierechtspraak691. Theoretisch kan het onderscheid tussen een opzeggingsbeding met een bedongen vergoeding en een strafbeding inderdaad niet worden ontkend. Een strafbeding betreft de schade die een partij dient te vergoeden in geval van een contractuele wanprestatie, terwijl een partij die opzegt geenszins een fout begaat, maar “slechts” een recht uitoefent692. Als tegenprestatie voor het recht om op te zeggen, kan een bedongen opzeggingsvergoeding niet onder de noemer van strafbeding worden gebracht. Theoretisch mag dit onderscheid tussen opzeggingsbedingen en strafbedingen duidelijk zijn, in de praktijk is het dat vaak veel minder. Bovendien zal hierna blijken dat dit onderscheid en in het bijzonder het onderscheid in regime waaraan beide bedingen zijn onderworpen, bekritiseerbaar is (infra nr. 971 e.v.). Afdeling 2. De gevolgen van de opzegging §1. De opzegging werkt voor de toekomst 219. GEEN RETROACTIEVE GEVOLGEN. De opzegging op grond van artikel 1794 B.W. werkt enkel voor de toekomst693. De opzegging heeft in beginsel onmiddellijke uitwerking. De aannemer dient de werken te staken vanaf de opzegging of toch vanaf het ogenblik dat de aannemer kennis heeft genomen van de opzeggingsbeslissing of er redelijkerwijze van heeft kunnen nemen694. De aannemer F. BURSSENS en K. MARCHAND, “Rechtspraakkroniek van de vastgoedberoepen: de vastgoedmakelaar (1998-2003)- deel 2”, TBO 2004, 5; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 88, nr. 66; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 131, nr. 126; M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 514, nr. 633. In de rechtspraak bijv.: Antwerpen 2 september 1997, Limb.Rechtsl. 1997, 226, noot A. VAN DER GRAESEN. 691 In de doctrine inzake aanneming over dit onderscheid bijv.: G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 324, nr. 966; M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 513-514, nr. 632-633; W. GOOSSENS, “De kwalificatie van een makelaarsovereenkomst …”, TBBR 2000, 435, nr. 10; J.-F. HENROTTE en B. DEVOS, “Le contrat d’architecture, un contrat spécial, soumis comme tout autre contrat, à des lois particulières”, in X ., Droit de la Construction, Luik, Ed. Jeune Barreau, 2006, 231, nr. 87; P. HENRY, “Le droit de l’architecte à une indemnité d’éviction en cas de rupture unilatérale de son contrat par le maître de l’ouvrage” (noot onder Rb. Brussel 28 juni 1991), JLMB 1991, 1075, nr. 3; B. LOUVEAUX, “Inédits du droit de la construction III”, JLMB 2006, 1319. 692 Voor een voorbeeld in de rechtspraak waar een partij, slachtoffer van een wanprestatie, een bepaald bedrag vordert van de wederpartij in toepassing van een contractueel beding, maar de rechtbank oordeelt dat het bedongen bedrag in casu een opzeggingsvergoeding betreft en het derhalve niet om een schadevergoeding in geval van wanprestatie gaat. De schadevergoeding die het slachtoffer van de wanprestatie lijdt, dient dan overeenkomstig het gemeen recht te worden begroot: Kh. Gent 28 april 2003, TGR 2003, 256. 693 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 311, nr. 923; J. DE BOCK, noot onder Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 126; X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 531, nr. 3; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 10381039, nr. 1105 en 1103-1104, nr. 1169. 694 O.m.: A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 397. 690 139 kan geen aanspraak maken op een vergoeding voor werken uitgevoerd na dat ogenblik695. Hij kan evenmin nog langer uitvoering in natura vorderen jegens de opdrachtgever696. 220. GEBEURLIJKE VOORTZETTING? Het is niet duidelijk of een aannemer in bepaalde omstandigheden gerechtigd is of zelfs verplicht kan zijn om, niettegenstaande de opzegging door de opdrachtgever, de overeenkomst alsnog verder uit te voeren of althans bepaalde handelingen te stellen in het belang van de opdrachtgever697. Inzake lastgevingsovereenkomsten wordt dit wel aanvaard. GOOSSENS meent dat een dergelijke voortzettingsplicht ook in het kader van aanneming van werk erkenning verdient698. Deze stelling verdient navolging, waar het beperkt blijft tot die handelingen of diensten die noodzakelijk zijn ter vrijwaring van het belang van de opdrachtgever of van derden699. Overigens is de aannemer een professioneel en, zeker wanneer de wederpartij niet beroepshalve (of niet in dezelfde dienstverleningstak) werkzaam is, is een dergelijke verplichting te rechtvaardigen. Bij de opzegging geeft de opdrachtgever-“leek” zich mogelijk onvoldoende rekenschap van de precieze stand van zaken van de werken of van de mogelijke nadelige gevolgen van een te plotse stopzetting der werken. §2. De andere gevolgen van de opzegging 221. GEEN INVLOED OP RISICO. Wanneer de aannemer het materiaal verstrekt en hij de zaak nog niet heeft geleverd, draagt hij het risico voor het tenietgaan ervan, tenzij hij de opdrachtgever in gebreke heeft gesteld om de zaak te ontvangen (art. 1788 B.W.). Het gegeven dat de opdrachtgever de overeenkomst opzegt op grond van artikel 1794 B.W. wijzigt hier in se niets aan700. De aannemer doet er derhalve goed aan, in geval van opzegging door de opdrachtgever, deze laatste in gebreke te stellen het goed te ontvangen. Voor aannemingswerken waar de tienjarige aansprakelijkheid op van toepassing is, doet de opzegging deze aansprakelijkheid niet wegvallen701. Dit betekent dat de 695 Kh. Brussel 12 februari 1970, TBH 1971, 37, noot P. RIGAUX; G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 322, nr. 958; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 215, nr. 12; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 91, nr. 71; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, voetnoot 221. 696 M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 219, nr. 15; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, nr. 133; Y. MERCHIERS, “La fin des contrats de service”, in F. GLANSDORFF et al., Les contrats de service, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1994, 284, nr. 4. 697 Ook in de zin dat het onduidelijk is of de aannemer de noodzakelijke werken voor de bewaring van de werken mag uitvoeren: A. FETTWEIS, “La résiliation unilatérale de l’article 1794 du Code civil”, Act.dr. 1992, 397, voetnoot 54. 698 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1101-1102, nr. 1165. Zie ook reeds: L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, t.2, Parijs, Pédone-Lauriel, 1891, 372, nr. 807 (“Toutefois, s’il restait à exécuter quelques travaux nécessaires pour la conservation du bâtiment inachevé, par exemple la couverture, l’entrepreneur serait autorisé à les achever, malgré la résiliation prescrite par le maître: et … ses honoraires devraient être calculés aussi bien sur ces travaux supplémentaires que sur les travaux déjà faits au moment de la résiliation”). Ook DELAHAYE is niet gekant tegen een beperkte voortzetting, in de mate het noodzakelijke werken betreffen, ter bewaring van het reeds begonnen werk: T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 91, nr. 71. 699 Zie voor de mogelijke uitvoering van de noodzakelijke bewaringswerken, gelet op het risico dat de aannemer blijft dragen jegens derden, zolang de zaak niet werd geleverd: A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 251, nr. 334. 700 Cass. 24 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, 131, Pas. 1982, 124, JT 1982, 57, RW 1982-83, 1062; A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 251, nr. 334; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1103, nr. 1167. 701 Zie bijv.: Antwerpen 13 november 2002, NjW 2003, 1041, noot WG, T.Aann. 2003, 99. 140 aannemer ná de opzegging mogelijk toch nog grote bedragen zal moeten betalen aan de opdrachtgever702. 222. ONHERROEPELIJK KARAKTER. De opzegging wordt geacht onherroepelijk te zijn703. Aangezien dit karakter van onherroepelijkheid niet specifiek is voor de aannemingsovereenkomst, wordt dit hier niet verder behandeld (infra nr. 468 e.v.). §3. De verhouding tot artikel 1184 B.W. 223. PROBLEEMSTELLING. Het staat vast dat de opdrachtgever over een wettelijke opzeggingsbevoegdheid beschikt, op grond van artikel 1794 B.W. Deze opzeggingsbevoegdheid onderscheidt zich fundamenteel van de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 1184 B.W. (supra nr. 193). Dit fundamentele onderscheid betekent uiteraard niet dat een ontbinding wegens wanprestatie niet langer mogelijk zou zijn in aannemingsovereenkomsten van bepaalde duur (A). De verhouding tussen beide beëindigingsfiguren blijft evenwel vragen oproepen. Partijen zullen soms proberen hun voordeel te halen uit het feit dat beide onderscheiden figuren hun toepassing kunnen vinden in nauw met elkaar verbonden feitelijke situaties704. Hierdoor rijst ook onvermijdelijk de vraag naar een mogelijke cumul van beide figuren (B). A. Ontbinding wegens wanprestatie in plaats van opzegging 224. GERECHTELIJKE ONTBINDING. Het bestaan van een wettelijke opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever op grond van artikel 1794 B.W., sluit niet uit dat de opdrachtgever (of de aannemer) de aannemingsovereenkomst beëindigt of laat beëindigen door zich te beroepen op een andere beëindigingsgrond. Zo kan de rechter de overeenkomst uiteraard ontbinden wegens wanprestatie overeenkomstig artikel 1184 B.W., indien de voorwaarden hiertoe vervuld zijn en deze ontbinding wordt gevorderd door de partij die het slachtoffer is van de wanprestatie705. Wanneer de opdrachtgever Zie ook: G. BAERT, “De bestanddelen van de schadeloosstelling uit art. 1794 B.W.” (noot onder Gent 23 september 1987), T.Aann. 1991, 153, nr. 7. 703 Specifiek inzake aannemingscontracten, o.m.: A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs, t.1, Le contrat d’entreprise. Le contrat de l’architecte. La responsabilité des constructeurs, Brussel, Bruylant, 1968, 236, nr. 137; M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 216, nr. 13. Zie ook: J. BAECK, “Over strafbedingen en straffe opzegbedingen” (noot onder Gent 22 januari 2003), RABG 2004, 434, nr. 1 (“… onmiddellijk en onherroepelijk beëindigd en ontstaat voor de schuldeiser meteen ook het recht op de contractueel bepaalde opzegvergoeding”). 704 Zie voor de nauwe verbondenheid van de feitelijke situaties bijv.: Kh. Dendermonde 10 mei 2007, TBBR 2008, 608, noot D. VAN DRIESSCHE. In casu vordert de aannemer in rechte een vergoeding wegens de vermeende opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever op grond van artikel 1794 B.W. De rechtbank oordeelt echter dat hier geen sprake is van een opzegging door de opdrachtgever, maar dat de aannemer integendeel tot een buitengerechtelijke ontbinding is overgegaan. Op die grond wordt een schadevergoeding toegekend aan de aannemer. De buitengerechtelijke ontbinding wordt door de aannemer echter niet – zelfs niet in subsidiaire orde - opgeworpen, evenmin vordert de aannemer voor de rechter alsnog de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. Deze laatste elementen doen de annotator vraagtekens plaatsen bij het vonnis in het licht van het ultra petita beginsel. 705 Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 124, noot J. DE BOCK; Brussel 5 juni 1958, Pas. 1959, II, 104. 702 141 evenwel een vordering tot ontbinding instelt op grond van beweerde ernstige tekortkomingen van de aannemer, kan de rechter die grondslag niet wijzigen en alsnog een opzeggingsvergoeding toekennen aan de aannemer706. Het gaat inderdaad nogal ver om uit het instellen van een vordering in ontbinding wegens beweerde wanprestatie van de wederpartij, een wilsuiting om op te zeggen af te leiden. Wel mogelijk is dat de opdrachtgever, die de ontbinding wegens wanprestatie in rechte vordert, de overeenkomst alsnog opzegt, vóór de ontbinding wordt uitgesproken door de rechter. De opdrachtgever zou hiertoe bijvoorbeeld kunnen beslissen, wanneer hij merkt dat de door hem ingeroepen fouten wellicht toch niet zwaar genoeg zullen wegen. Zolang de rechter de ontbinding niet heeft uitgesproken, bestaat de overeenkomst, zodat in beginsel geen bezwaar bestaat tegen een opzegging ervan. De opdrachtgever dient dan wel de gevolgen van zijn nieuwe keuze te dragen en hij dient bereid te zijn de opzeggingsvergoeding voorzien in artikel 1794 B.W., te betalen707. 225. BUITENGERECHTELIJKE ONTBINDING. De opdrachtgever die de overeenkomst buitengerechtelijk meent te mogen ontbinden, hetzij op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding, hetzij op grond van uitzonderlijke omstandigheden, doet er in elk geval goed aan zijn beslissing goed te motiveren en de aan de aannemer ten laste gelegde feiten te identificeren. Het gaat niet op de overeenkomst te beëindigen en pas nadien, in het kader van een procedure, te preciseren of deze beslissing zich steunde op een foutmotief dan wel als een opzegging dient te worden gekwalificeerd. De aannemer dient te weten waar hij aan toe is. Van een ombuiging van een opzegging in een (buitengerechtelijke) ontbinding kan geen sprake zijn708. De opdrachtgever dient zijn opties derhalve goed af te wegen en weloverwogen te werk te gaan. Indien de opdrachtgever een opzegging van de overeenkomst nastreeft, doet hij er goed aan in de kennisgeving geen wanprestaties van de aannemer in te roepen of aan te halen. Indien hij daarentegen wel wenst te beëindigen op grond van een foutmotief, dient hij op dit punt duidelijk te zijn. Zo loopt hij in ieder geval minder risico dat zijn beëindigingsbeslissing als een opzeggingsbeslissing, met de vergoedingsplicht tot gevolg, zou worden geïnterpreteerd709. B. Een cumul van opzegging en schadevergoeding en/of ontbinding wegens wanprestatie 226. DE MOGELIJKHEID VAN CUMULATIE GESITUEERD. De vraag rijst of de opdrachtgever, nadat hij de relatie voor de toekomst heeft opgezegd op grond van artikel 1794 B.W., nog schadevergoeding kan vorderen wegens wanprestaties begaan door de aannemer tijdens de duur (van uitvoering) van de overeenkomst. En, om nog een stap verder te gaan, kan de opdrachtgever alsnog de ontbinding wegens wanprestatie vorderen lastens de aannemer? 706 J. DE BOCK, noot onder Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 125; W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1047, nr. 1112; P. RIGAUX, Les contrats de construction, Brussel, la Charte, 1994, 89, nr. 3.14.2; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 349, nr. 449. 707 Zie ook: M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 232, nr. 9. 708 Rb. Brussel 16 september 1996, TBBR 1997, 216; Rb. Tongeren 20 oktober 1989, T.Aann. 1990, 364. 709 P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 278, nr. 19. 142 1. Een eerste standpunt: de gemaakte keuze is definitief 227. TRADITIONELE VISIE. Wanneer de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst opzegt op grond van artikel 1794 B.W., maakt hij een keuze waaraan hij zich dient te houden. Indien er al bepaalde fouten te verwijten waren aan de aannemer, laat de opdrachtgever door de opzegging van de overeenkomst de mogelijkheid om hiervoor ontbinding wegens wanprestatie en/of schadevergoeding te vorderen aan zich voorbij gaan. Zo vindt men bij DELAHAYE het standpunt dat de keuze definitief is: “La résiliation est un acte définitif: le maître ne peut revenir ultérieurement sur sa décision et exiger de l’entrepreneur qu’il continue les travaux. Lorsqu’il résilie le contrat … sur base de l’article 1794 C. civ. il ne peut prétendre à aucune indemnité à charge de l’entrepreneur et il se prive définitivement de ce droit. Il n’est plus fondé de demander ultérieurement la résolution aux torts et aux griefs de l’entrepreneur. Les articles 1184 (résolution judiciaire) et 1794 (résiliation unilatérale) s’excluent donc l’un l’autre”710. In dezelfde zin leest men bij DE BOCK dat de opzegging en een vordering tot schadevergoeding wegens tekortkomingen, onverenigbaar zijn: “Le maître de l’ouvrage qui se réclame de l’art. 1794 pour résilier unilatéralement à sa guise le contrat d’entreprise, ne peut simultanément ou postérieurement, demander par application de l’art. 1184 des dommages-intérêts. En effet, le droit du maître de résilier ad nutum le contrat … exclut toute possibilité, de constatation par le tribunal d’une faute dans le chef de l’entrepreneur, faute qui justifierait l’allocation de dommages-intérêts au maître. … Le maître de l’ouvrage qui entendrait se prévaloir des manquements contractuels de son cocontractant doit, s’il veut obtenir lui-même des dommages-intérêts et non en payer à l’entrepreneur, fonder sa demande sur l’art. 1184 du Code civil”711. Ook andere doctrine is in die zin712. Recent nog vindt men de traditionele stelling in de rechtspraak terug. Het hof van beroep te 710 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 91-92, nr. 72 en de verwijzingen aldaar. Zie verder bij deze auteur: Ibid., 86, nr. 64 (“Après avoir résilié tacitement le contrat, le maître ne peut en poursuivre la résolution juidiciaire aux torts de l’entrepreneur”). Ook in die zin: C. DELFORGE, “L’ unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, nr. 134. 711 J. DE BOCK, noot onder Cass. 19 april 1979, T.Aann. 1981, 127. 712 A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contrat d’entreprise de construction, 1992, 248, nr. 328 en 251, nr. 334 (“Le maître d’ouvrage se prive de toute indemnité à charge de l’entrepreneur et du droit de demander par la suite la résolution du contrat aux torts de l’entrepreneur” en “Le fait de la résiliation unilatérale entraîne l’obligation pour le maître d’ouvrage de recevoir les ouvrages déjà exécutés et l’interdiction pour lui de réclamer des dommages et intérêts pour manquements et malfaçons”); X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 531, voetnoot 12 aldaar en 533, nr. 3 (“Lorsqu’il résilie unilatéralement le contrat, sur base de l’article 1794, le maître ne peut d’ailleurs prétendre à aucune indemnité à charge de l’entrepreneur et se privé définitivement de ce droit”) en voetnoot 28 aldaar; P. FLAMME en M.-A. FLAMME, Le contrat d’entreprise. Quinze ans de jurisprudence (1975-1990), Brussel, Larcier, 1991, 192, nr. 241 (“… le maître qui a … résilié le marché n’est plus fondé par la suite à demander la résolution juidiciaire aux torts de l’entrepreneur ….”); M.-A. FLAMME et al., Chronique de jurisprudence. Le contrat d’entreprise (1990-2000), in Les dossiers du Journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2001, 497, nr. 600 en 501-502, nr. 610; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 599, nr. 298 (“De opdrachtgever die op rechtsgeldige wijze een contract overeenkomstig artikel 1794 B.W heeft opgezegd, kan achteraf de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 1184 B.W niet meer vorderen”); C. LEVINTOFF en P.A. FORIERS, “De la résiliation unilatérale du contrat d’entreprise par le maître de l’ouvrage”, T.Aann. 1977, 44; P. RIGAUX, Les contrats de construction, Brussel, la Charte, 1994, 89, nr. 3.14.2 (“Si le maître de l’ouvrage a manifesté sa volonté de résilier le contrat, le juge ne pourrait plus prononcer sa résolution sur base de l’article 1184”); S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 630-631, nr. 489; S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, …”, in Contractuele clausules, 2006, 104, nr. 43; M. WUYTSWINKEL en C. JASSOGNE, “Le contrat d’entreprise”, in X., Traité pratique de droit commercial, t.1, Brussel, Story, 1990, 349, nr. 449 (“Lorsque le maître use de la faculté qui lui est réservée par l’article 1794 et résilie par sa seule volonté, sans mise en demeure, le marché, il n’est plus 143 Bergen verwijst in dit verband naar de auteurs DELAHAYE en DELFORGE en stelt verder: “Les appelants, qui ont résilié le contrat sans faire état de fautes qu’aurait commises l’architecte dans l’exécution de sa mission, ont opté pour la faculté de résiliation unilatérale; Ils ont dès lors renoncé, de façon certaine, dès le 8 mars 1993, à demander la résolution judiciaire sur la base de l’article 1184 du Code civil et ne peuvent plus prétendre à son application pour résister à la demande dirigée contre eux et demander, postérieurement à cette résiliation, la condamnation de l’intimé à les indemniser du préjudice, par ailleurs non établi, qu’ils prétendent avoir subi du fait de la faute qu’ils lui imputent”713. 228. DE ONVERENIGBAARHEID VERKLAARD. De opzegging op grond van artikel 1794 B.W. en het ontbindingsregime op grond van artikel 1184 B.W worden als onverenigbaar beschouwd 714. Wie opteert voor de opzegging, zou derhalve afzien van de ontbinding wegens wanprestatie. De vraag rijst naar de grondslag van deze onverenigbaarheid. De (overigens terechte) vaststelling dat de opzegging en de ontbinding wegens wanprestatie wezenlijk verschillende figuren zijn, volstaat niet per se om tot een niet-cumul te besluiten715. In de rechtsleer, die explicieter ingaat op de grondslag van deze onverenigbaarheid, vindt men vooral de gedachte terug dat een partij die kiest voor de opzegging (zonder foutmotief) afstand doet van zijn rechten voortvloeiend uit artikel 1184 B.W. of dat hij dit recht verwerkt716 Zo geeft DIEUX aan dat de verklaring voor de onmogelijkheid om nog schadevergoeding te vorderen, te vinden zou zijn in het concept van rechtsverwerking. De opdrachtgever zou, door de overeenkomst op te zeggen op grond van artikel 1794 B.W., een houding hebben aangenomen die onverenigbaar is met het recht dat hij put uit artikel 1184 B.W. 717. Bij STIJNS leest men eveneens dat wie de aanneming opzegt op grond van artikel 1794 B.W. eigenlijk zijn ontbindingsbevoegdheid verwerkt718. Die gedachte is ook in het Nederlandse recht niet afwezig719. fondé, par la suite, à demander la résolution aux torts de l’entrepreneur, de manière à faire obstacle au paiement de l’indemnité prévue par l’article 1794”). 713 Bergen 21 juni 2004, TBBR 2007, 225, noot M. DUPONT. Zie verder o.m.: Antwerpen 13 november 2002, NjW 2003, 1041, noot WG, T.Aann. 2003, 99 (inzake de mogelijkheid tot ontbinding wegens wanprestatie); Rb. Brussel 16 september 1996, TBBR 1997, 216; Rb. Tongeren 20 oktober 1989, T.Aann. 1990, 363 (“Dat wanneer de bouwheer … op ondubbelzinnige wijze te kennen geeft toepassing te willen maken van art. 1794 hij nadien niet de ontbinding kan vorderen of contractuele fouten inroepen teneinde te ontsnappen aan de betaling van de in art. 1794 … voorziene vergoedingen”); Kh. Brussel 2 januari 1952, besproken in M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Bruylant, 1966, 193, nr. 284. 714 Ook in die zin: Gent 16 november 1990, TGR 1991, 8 (“Het recht de aannemingsovereenkomst eenzijdig te beëindigen, overeenkomstig het bepaalde in het artikel 1794 B.W., is onverenigbaar met het artikel 1184 B.W. dat aan een andere doelstelling beantwoordt en resulteert in andere gevolgen …”); C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 133, nr. 134. 715 Hierover: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1044-1045, nr. 1110. 716 Over de klassieke stelling: M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 232-233, nr. 11 (“… le maître de l’ouvrage qui a manifesté sa volonté de rompre le contrat sur une base juridique différente de celle de l’article 1184 du Code civil est, en quelque sorte, présumé avoir renoncé aux droits subjectifs qu’il tire de cet article”); W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1045, nr. 1110 (“De rechtsleer die de vraag naar de grondslag van de niet-cumul stelt … steunt dit beginsel op de figuur van de rechtsverwerking). Verbintenisrechtelijk dient opgemerkt te worden dat de verwerking van een recht en de afstand van recht (welke een wilsuiting impliceert), niet gelijk te schakelen zijn: F. CORYN, “Rechtsverwerking: 10 jaar na de arresten van het Hof van Cassatie van 20 februari 1992 en 5 juni 1992” (noot onder Luik 3 mei 2002), TBBR 2003, 599, nr. 3. 717 X. DIEUX, “Observations sur l’article 1794 du Code civil et sur son champ d’application” (noot onder Cass. 4 september 1980), RCJB 1981, 533-534, voetnoot 28. 718 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 628-631, nr. 489. 719 Zie: G.J.P. DE VRIES, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, 1990, 243-244 (inzake de eventuele cumul van opzegging en ontbinding wegens tekortkoming). 144 Inzake de (on)mogelijkheid van een cumul van een opzegging en een vordering tot schadevergoeding, stelt GOOSSENS, die zelf een genuanceerder standpunt inneemt (infra nr. 233) dat veeleer de vraag centraal staat of de opdrachtgever door de opzegging afstand heeft gedaan van zijn recht een schadevergoeding te vragen: “Eigenlijk moet er derhalve sprake zijn van een impliciete aanvaarding; de opzegging op grond van art. 1794 B.W. als impliciete aanvaarding van de werken en een daaraan gekoppelde afstand van het recht zich op de gebreken te beroepen…”720. Men weet dat afstand van recht (of de aanvaarding) geenszins vermoed wordt721. Deze grondslag biedt het voordeel dat in concreto kan worden nagegaan of de vordering tot schadevergoeding (nog) mogelijk is. 2. Een genuanceerd standpunt: een cumul is niet uitgesloten 229. KRITIEK OP HET KLASSIEKE STANDPUNT. Bepaalde (recentere) doctrine plaatst kanttekeningen bij de strenge houding die de klassieke opvatting kenmerkt. Enkele van die kritische of genuanceerde standpunten worden hierna kort weergegeven (a). Daarna wordt ingegaan op de mogelijkheid van een cumul van een opzegging en een vordering tot schadevergoeding of een ontbinding wegens wanprestatie (b). a. De traditionele opvatting bekritiseerd en genuanceerd 230. ALTERNATIEVE BENADERING. CLAVIE en DURANT stellen de vraag of er geen ruimte is voor een tussenweg, een weg tussen de ontbinding wegens wanprestatie en de opzegging. Verschillende overwegingen brengen de auteurs tot dit voorstel. Zo stellen zij vast dat het onderscheid tussen beide figuren in de praktijk soms moeilijk te maken is, niet in het minst omdat contractpartijen deze figuren niet steeds zo duidelijk onderscheiden. Er zit ons inziens een kern van waarheid in deze vaststelling. Men zal inderdaad soms kunnen vaststellen dat de opdrachtgever, die het contract opzegt, toch in meer of mindere mate fouten verwijt aan de aannemer. Dat de opdrachtgever voor een opzegging “kiest”, betekent derhalve niet steeds dat de eenzijdige beëindiging vreemd is aan elk foutmotief722. De “keuze” voor opzegging houdt voor de beëindigende partij niet steeds in dat hij (helemaal) de spons wil vegen over het verleden723. De auteurs menen verder ook dat het aanvaarden van een buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie, in bepaalde omstandigheden het onderscheid (in de praktijk) doet vervagen. Het voorstel van de auteurs bestaat er dan in dat de rechter, o.m. bij bepaalde niet-ernstige, maar storende fouten (zoals constante betwistingen of kleine maar herhaaldelijke vertragingen), de vergoeding voorzien in artikel 1794 B.W. zou kunnen herleiden, indien de opzegging is ingegeven “par de justes motifs lies à l’attitude de l’entrepreneur”. De auteurs vervolgen: “Le juge pourrait asseoir pareille décision sur la théorie de l’abus de droit, constatant que le maître n’avait d’autre possibilité que de résilier le contrat sur cette base, mais posant le principe 720 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1045, nr. 1110. Zie o.m.: Cass. 26 april 2002, Res.Jur.Imm. 2002, 211. 722 Zie bijv.: Rb. Tongeren 5 juni 1987, TBBR 1988, 335. De opdrachtgever somt in de brief, waaruit duidelijk blijkt dat hij handelt in toepassing van artikel 1794 B.W., toch bepaalde tekortkomingen lastens de architect op. Gelet op de termen van de brief en het gegeven dat hij de architect niet in gebreke heeft gesteld voor deze vermeende tekortkomingen, wordt aangenomen dat er sprake is van opzegging en wordt de beëindiging niet gezien als een sanctie van enige fout. Dit geval toont echter de dubbele houding aan die wellicht vaker door partijen wordt aangenomen. 723 Partijen drukken zich niet zelden onnauwkeurig, dubbelzinnig of onduidelijk uit. Zie ook: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1044, nr. 1110. 721 145 que l’entrepreneur ne peut abuser des conséquences d’une rupture qu’il a lui-même provoquée par son comportement”724. De aannemer zou dus misbruik maken van zijn recht op vergoeding. Hoewel de ratio voor de aanvaarding van een dergelijke tussenvorm niet zomaar terzijde kan worden geschoven, kunnen wij ons niet vinden in de voorgestelde oplossing. Op die manier worden het foutmotief en de sanctiegedachte -in beginsel vreemd aan de figuur van opzegging- onder de noemer van rechtsmisbruik, toch in de figuur van opzegging ingebracht. Hier zijn wij geen voorstander van. Een opzegging dient naar onze mening te worden voorbehouden voor een min of meer neutrale beëindiging van de contractuele relatie. De opzegging mag niet verworden tot een sanctiemechanisme voor de beteugeling van (al dan niet ernstige) wanprestaties. In plaats van de opzeggingsvergoeding voorzien in artikel 1794 B.W. te matigen in het licht van het verbod op rechtsmisbruik, wegens fouten begaan door de aannemer tijdens de uitvoering van de overeenkomst725, is het naar onze mening juridisch zuiverder om een cumul toe te staan van opzegging en een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Beide vergoedingen zullen elkaar dan desgevallend geheel of gedeeltelijk compenseren, maar iedere vergoeding wordt wel begroot volgens de regels eigen aan het regime waaraan de vergoeding is verbonden. Dit betekent dat de opzeggingsvergoeding wordt begroot overeenkomstig artikel 1794 B.W. en de schadevergoeding wegens contractuele tekortkomingen, op grond van het contractuele aansprakelijkheidsregime. 231. BEPERKT REKENING HOUDEN MET FOUTEN EN GEBREKEN. Ook andere rechtsleer en bepaalde rechtspraak stelt zich milder op dan het traditionele standpunt. BAERT stelt dat “afzegging naar goeddunken” de meester van het werk het recht niet ontneemt om de aanspraak van de aannemer op schadeloosstelling te betwisten, in die zin dat hij diens tekortkomingen en vertraging in de uitvoering alsmede de gebreken van zijn werk kan tegenwerpen. De aannemer kan, nog volgens de auteur, immers geen vergoeding eisen van schade die hij zelf heeft veroorzaakt726. Bij VAN DRIESSCHE vindt men een genuanceerd standpunt terug, waarin ruimte wordt gelaten voor een vordering tot schadevergoeding: “Dit ontneemt de opdrachtgever evenwel niet de mogelijkheid om de schadevergoeding die gevorderd wordt door de aannemer te betwisten en om de wanprestatie(s) van de aannemer aan te klagen voor de rechter, teneinde zo - op grond van de contractuele aansprakelijkheid van de aannemer - vergoeding te vorderen voor de hem door deze fouten toegebrachte schade. De verbreking op grond van artikel 1794 B.W. houdt derhalve geen automatische aanvaarding in van de door de tegenpartij geleverde prestaties. Dit lijkt wel te impliceren dat de werken tijdens de (gebrekkige) uitvoering ervan minstens moeten zijn geprotesteerd door de opdrachtgever. De eventueel toe te kennen schadevergoeding zal evenwel slechts gecompenseerd worden met de aan de aannemer toe te kennen verbrekingsvergoeding. Op die manier zal de opdrachtgever geen integrale vergoeding voor zijn schade ontvangen”727-728. M. CLAVIE en I. DURANT, “Des zones d’ombre …”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 223-227, nr. 18-19. De auteurs verwijzen hierbij naar de oplossing die in Zwitserland aanvaard wordt 725 Zie evenwel de eventuele verrekening in het kader van de begroting van de winstderving (supra nr. 213). 726 G. BAERT, Aanneming van werk, 2001, 321, nr. 957 (zie ook reeds: supra voetnoot 674). 727 D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh.Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 620, nr. 36. 728 Het reeds vermelde arrest van het hof van beroep te Antwerpen (Antwerpen 13 november 2002, NjW 2003, 1041, noot WG, T.Aann. 2003, 99) kan hier ook worden aangehaald. Het hof laat in ieder geval toe dat de aanspraak van de aannemer op vergoeding kan worden betwist. Zie: supra nr. 213. 724 146 b. Een mogelijkheid van cumul 232. GEEN PRINCIPIËLE ONMOGELIJKHEID. Ons inziens is er in het recht plaats voor een cumul van opzegging en ontbinding wegens wanprestatie en/of schadevergoeding, althans onder bepaalde voorwaarden. Het onderscheid tussen de opzegging (artikel 1794 B.W.) en de ontbinding wegens wanprestatie, met schadevergoeding (artikel 1184 B.W.), brengt niet automatisch met zich mee dat beide figuren, wat hun toepassing betreft, niet-cumuleerbaar zijn729. Fouten begaan tijdens de uitvoering van de overeenkomst en vóór de opzegging, worden immers niet per se uitgewist door een latere opzegging. De opzegging werkt voor de toekomst en laat in die zin de fouten die in het verleden zijn begaan, onverlet. Deze kunnen derhalve, minstens theoretisch, nog steeds een grond tot ontbinding wegens wanprestatie en schadevergoeding vormen730. 233. OPZEGGING EN SCHADEVERGOEDING. DUPONT wijst erop dat de opzegging de overeenkomst voor de toekomst beëindigt en derhalve het recht op vergoeding voor fouten begaan vóór de opzegging, niet per definitie aantast: “Il nous semble que le maître qui désire se faire indemniser pour les fautes commises par son ancien cocontractant est en droit d’obtenir réparation de son préjudice sur la base de la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur. La résiliation du contrat n’est pas incompatible avec l’octroi de dommages et intérêts compensatoires”731. De opzegging brengt, volgens de auteur, niet automatisch en noodzakelijk de aanvaarding van de werken en de afstand van het recht (“une renonciation”) om zich te beroepen op eventuele fouten, met zich mee 732. Deze vermelding van “afstand van recht” is in dit verband niet onbelangrijk. Zoals reeds aangegeven, wordt soms net in een afstand van recht de grondslag gezocht van de niet-cumul tussen opzegging en schadevergoeding voor begane fouten733. Men zou kunnen verdedigen dat een opzegging en een vordering tot schadevergoeding niet per definitie onverenigbaar zijn, maar dat men steeds moet nagaan of er desgevallend een afstand van recht heeft plaatsgevonden door de opzeggende opdrachtgever. Zoals GOOSSENS terecht benadrukt in zijn proefschrift, wordt afstand van recht niet vermoed: “… De nietcumul … moet in het licht van de concrete omstandigheden worden beoordeeld. Hoeft het hierbij nog te worden herhaald dat een afstand en een aanvaarding niet vermoed wordt en enkel kan worden afgeleid uit elementen die voor geen andere interpretatie vatbaar zijn … M. i. is de toekenning van een schadevergoeding derhalve wel nog mogelijk tenzij de opdrachtgever hiervan afstand heeft gedaan (of het werk heeft aanvaard)”734-735. In een vonnis van de rechtbank van koophandel van Kortrijk van 14 729 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1044, nr. 1110. Gaat ook in die richting: F. RIGAUX, Les contrats de construction, Brussel, la Charte, 1994, 145-146, nr. 4.9.6 (“Si, préalablement à la résiliation, l’architecte a commis quelque faute dommageable, le maître pourra s’en faire indemniser, mais restera tenu de payer l’indemnité de résiliation”). 730 Ook: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1044, nr. 1110. 731 M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 732 M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 233-234, nr. 13. 733 Zie ook: S. STIJNS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2008, 1715, nr. 370. 734 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1045, nr. 1110. Ook in de zin dat een vordering tot schadevergoeding en een opzegging op grond van artikel 1794 B.W. mogelijk zouden zijn en dat “les renonciations à un droit sont en effet de stricte interprétation. Elles ne se présument pas et ne peuvent se déduire que de faits non susceptibles d’une autre interprétation...” (P.A. FORIERS, “Les obligations de l’entrepreneur: les sanctions de l’inexécution”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 63-64, nr. 52). 147 april 2004 vindt men een overweging, die hierbij lijkt aan te sluiten: “Op het ogenblik dat (de bouwheer) de aannemingsovereenkomst opzegde [op grond van artikel 1794 B.W.], was de schadebegroting [voor gebreken aan de nieuw gebouwde kelder] tussen partijen nog volop aan de gang, zodat niet kan worden gesteld dat (de bouwheer) afstand deed van zijn recht op schadevergoeding, ontstaan door de wanprestatie bij het opbouwen van de kelder van zijn woning. Het wordt trouwens aanvaard dat de opdrachtgever van de winstvergoeding waarop de opgezegde aannemer aanspraak kan maken, de kosten om het gebrekkige werk in orde te brengen, in mindering kan brengen … De bouwheer maakt dan ook terecht aanspraak op een vergoeding ten einde de kosten voor het herstel van zijn kelder te recupereren”736. 234. ONTBINDING NA OPZEGGING. Recente rechtsleer aanvaardt dat de opzegging kan worden gecumuleerd met een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie met retroactieve werking, op voorwaarde dat de opdrachtgever hier geen afstand van heeft gedaan737. In de mate men aanvaardt dat fouten begaan vóór de opzegging nog grond tot schadevergoeding kunnen opleveren, kan inderdaad worden geopperd dat ook de ontbinding toegestaan kan worden738. Een retroactieve ontbinding wegens wanprestatie (of in ieder geval een ontbinding die ingaat op een eerdere datum dan de opzegging) is op zich mogelijk739, indien de fouten voldoende zwaarwichtig zijn. De opdrachtgever doet er wel goed aan niet té lang te wachten nadat de tekortkomingen zich hebben voorgedaan of hebben gemanifesteerd, alvorens hiervoor de ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Wanneer een reactie te lang uitblijft, zal de rechter wellicht moeilijker overtuigd geraken van de voldoende ernst van de wanprestatie. Indien de opdrachtgever aldus pas tekortkomingen van de aannemer inroept op het ogenblik dat hij zelf in rechte wordt aangesproken tot betaling van de opzeggingsvergoeding, die hij verschuldigd is overeenkomstig artikel 1794 B.W, zal dit wellicht van aard zijn de realiteit en/of de zwaarwichtigheid van de beweerde wanprestaties in twijfel te trekken740. 235. CUMUL: RECHTSVERGELIJKING. Ook in andere landen wordt een oplossing gehanteerd die afwijkt van de voormelde traditionele opvatting741. In de Franse doctrine vindt men in ieder geval de volgende opvatting terug: “Or, si un manquement contractuel ayant causé un préjudice au maître peut lui être imputé, de la somme due par ce dernier, il faudra retrancher ce que l’entrepreneur lui doit au titre des 735 GOOSSENS wijst erop dat men inzake architectenovereenkomsten een afwijking op het traditionele standpunt aanvaardt, in die zin dat de opzeggingsvergoeding gecompenseerd wordt met de schadevergoeding wegens een fout van de architect: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1046-1047, nr. 1111. 736 Kh. Kortrijk 14 april 2004, T.Aann. 2004, 247, noot W. ABBELOOS. 737 L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 808, nr. 625 en 810, nr. 627; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 278-279, nr. 19. 738 Voor de ontbinding is enkel vereist dat de overeenkomst bestond op het ogenblik van de begane wanprestatie: D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 620, nr. 34. 739 Ook: M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 234-235, nr. 14; (uiterst voorzichtig) W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1044, nr. 1110; (geeft deze strekking weer) L. PHANG, “Verlenging, opzegging en ontbinding van de overeenkomst” (noot onder Kh. Brussel 28 januari 2008), RABG 2009, 1363, nr. 11; D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 620, nr. 36; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 828-829, nr. 984. 740 Wijst op dit probleem: M. DUPONT, “L’article 1794 du Code civil: volte-face impossible?” (noot onder Bergen 21 juni 2004), TBBR 2007, 234-235, nr. 14-15. Ook in die zin: D. VAN DRIESSCHE, “De keuze tussen verbreking en ontbinding in aannemingscontracten: ‘Bezint eer ge begint’” (noot onder Kh. Dendermonde 10 mei 2007), TBBR 2008, 621, nr. 36. 741 W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1046-1047, nr. 1111. 148 dommages-intérêts. Que le maître ait préféré utiliser son droit de résiliation unilatérale dans une optique de célérité ne le prive pas de la possibilité de démontrer que les conditions de la résolution judiciaire étaient, par ailleurs, réunies et de se prévaloir des manquements de l’entrepreneur à ses obligations contractuelles, ainsi que le permet l’article 1184 du Code civil”742 (eigen onderlijning). Een Frans cassatiearrest van 9 maart 1988 gaat duidelijk ook in een andere richting dan de voormelde traditionele opvatting. De opdrachtgever kan zich nog op fouten van de aannemer beroepen: “… l’arrêt retient qu’ayant manifesté sa volonté de résilier unilatéralement les marchés sur la base dudit article, la SCI ne pouvait plus se prévaloir d’une résiliation fondée sur la faute de l’entrepreneur pour inobservation de ses obligations contractuelles; Qu’en statuant ainsi, alors que la résiliation déjà intervenue ne privait pas le maître de l’ouvrage de la possibilité de se prévaloir des manquements de la société Rapid Construction à ses obligations contractuelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé” 743 744 - . 236. OPZEGGING NA ONTBINDING? In de mate een overeenkomst (reeds) werd ontbonden wegens wanprestatie, hetzij buitengerechtelijk door één van de contractpartijen, hetzij door de rechter in toepassing van artikel 1184 B.W., kan er van een opzegging van de overeenkomst geen sprake meer zijn. Men ziet maar moeilijk in hoe men een overeenkomst zou kunnen opzeggen, die niet langer bestaat door de ontbinding wegens wanprestatie. De overeenkomst werd door de ontbinding in principe zelfs ex tunc beëindigd. Daar een opzegging enkel voor de toekomst werkt, kan er in ieder geval geen opzegging meer plaatsvinden. Dit duidelijke antwoord op de vraag naar de mogelijkheid van een opzegging van een overeenkomst ná een ontbinding wegens wanprestatie, sluit niet uit dat in de praktijk vragen kunnen rijzen. Een situatie die zich in de praktijk kan voordoen is dat de opdrachtgever heeft gemeend buitengerechtelijk te kunnen ontbinden, maar de rechter vaststelt dat de voorwaarden hiertoe niet zijn voldaan. Een dergelijke ontbindingsbeslissing zou onwerkzaam moeten zijn. Nochtans “ontdekt” men soms (tijdens het geschil) de wilsuiting tot opzegging van de opdrachtgever in deze handeling. Dit is nochtans onterecht, omdat deze “wilsuiting om op te zeggen” vaak volledig fictief zal zijn745. F. LABARTHE en C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, 2008, 489, nr. 855 (“C’est d’ailleurs parce que ces deux types de résolution ont des fondements et des régimes différents que leur application cumulative peut, en principe, se concevoir”) en 557, nr. 974. Zie bijv. ook: F. COLLART DUTILLEUL en P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Parijs, Dalloz, 2007, 657, nr. 743 (“L’exercice de cette faculté [de résiliation unilatérale] ne prive pas, bien entendu, le maître de la possibilité de se prévaloir des manquements de l’entrepreneur à ses obligations contractuelles”); J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2001, 1449, nr. 32369 (“La résiliation de l’art. 1794 C. civ. peut se combiner avec la résolution pour faute”). 743 Cass.fr.civ. 9 maart 1988, Bull.civ. III, nr. 55. 744 Aanvaardt ook een cumul, in meer algemene bewoordingen: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 450, nr. 339. 745 Uitvoerig: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 1048-1050, nr. 1113. Dat men van een ontbinding wegens wanprestatie vlot overstapt naar artikel 1794 B.W. blijkt ook uit een recent arrest: Antwerpen 30 maart 2009 Limb.Rechtsl. 2009, 188, noot P.V. Zie anders, maar genuanceerd: P.A. FORIERS, “Les obligations de l’entrepreneur: les sanctions de l’inexécution”, in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, CUP, 2003, 58-59, nr. 47. 742 149 150 DEEL III. DE OPZEGGING VAN DE VERKOOPCONCESSIEOVEREENKOMST (WET VAN 27 JULI 1961) 237. BOUWSTENEN. De analyse van de wettelijke regeling inzake verkoopconcessieovereenkomsten vormt een toegevoegde waarde in een proefschrift over opzegging. Vooreerst omdat de wetgever met de Wet op de alleenverkoopconcessie (hierna ook: “Wet”), een specifieke opzeggingsregeling heeft uitgewerkt voor de verkoopconcessieovereenkomsten746 van onbepaalde duur, die onder het toepassingsgebied van de Wet vallen. Deze wettelijke regeling vindt men, in tegenstelling tot de opzeggingsregeling inzake aannemings- en lastgevingsovereenkomsten, niet terug in het Burgerlijk Wetboek, maar in een afzonderlijke, bijzondere wet van 1961. Ten tweede behoren de verkoopconcessies tot de categorie van de distributieovereenkomsten en vormen zij naar onze mening interessant studiemateriaal. Verkoopconcessies houden immers een contractuele regeling in van een vaak langdurige relatie tussen contractpartijen. De uitvoering van de overeenkomst vergt niet zelden belangrijke investeringen van één of beide partijen. De financiële en economische impact van de eenzijdige beëindiging van deze overeenkomsten is soms niet gering. Het is interessant om na te gaan of en hoe deze realiteit invloed heeft op de opzegging(sregeling) van deze overeenkomsten. Zo kan men zich voorstellen dat de nood aan gelegenheid om zich aan de nieuwe situatie aan te passen, prangend zal zijn in geval van opzegging van dergelijke overeenkomsten, zeker wanneer de bestaanszekerheid van de opgezegde partij van deze overeenkomst afhangt747. Verkoopconcessieovereenkomsten blijken aanleiding te geven tot vrij veel gepubliceerde rechtspraak. Het beëindigingscontentieux inzake deze overeenkomsten van onbepaalde duur vormt dan ook een rijke voedingsbodem, die ook bouwstenen aanlevert voor een gemeenrechtelijk leerstuk inzake opzegging van overeenkomsten. Ten slotte is de wettelijke regeling inzake verkoopconcessies ook interessant, daar hierin bepaalde aspecten betreffende de verkoopconcessies van bepaalde duur worden geregeld, die ook in het proefschrift aan bod komen. Wij denken hierbij in het bijzonder aan de problematiek van de voortzetting van de overeenkomst van bepaalde duur. 238. AFBAKENING ONDERZOEK. In Deel III komt in hoofdzaak de specifieke wettelijke regeling inzake de opzegging van verkoopconcessies van onbepaalde duur aan bod. Wanneer een verkoopconcessie niet onder de Wet op de alleenverkoopconcessie valt of wanneer een bepaald aspect met betrekking tot deze overeenkomsten hierin niet is geregeld, is het gemeen verbintenissenrecht van toepassing. Voor het gemeen opzeggingsrecht wordt verwezen naar de overige boekdelen van het proefschrift. Hierna hebben wij het ook -verkort- over “verkoopconcessies” of over “concessieovereenkomsten”. Een concessiehouder, zeker wanneer het een alleenverkoopconcessie betreft, zal wel vaker (nagenoeg) zijn gehele activiteit afstemmen op de uitvoering van de betrokken concessieovereenkomst. Hoewel hij juridisch onafhankelijk is, bevindt hij zich niet zelden in een positie van economische afhankelijkheid. Zie: C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 19, nr. 16. 746 747 151 Voor concessieovereenkomsten dient men vaak rekening te houden met het Europese mededingingsrecht748. Zo heeft de EG-Verordening 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector749 een belangrijke impact voor concessieovereenkomsten in de automobielsector750. De Europese regelgeving komt in het proefschrift slechts sporadisch aan bod, waar dit relevant is voor de bespreking van de opzegging. 239. PLAN. In hoofdstuk I wordt nagegaan wat onder een verkoopconcessie dient te worden begrepen (afdeling 1) en wordt aangegeven welke verkoopconcessies onder het toepassingsgebied van de Wet vallen (afdeling 2). In hoofdstuk II wordt vervolgens onderzocht wat de draagwijdte is van de wettelijke regeling. Inzake verkoopconcessies van onbepaalde duur betreft de Wet in essentie een wettelijke opzeggingsregeling. In een derde hoofdstuk wordt de aandacht toegespitst op deze wettelijke opzeggingsregeling. Na te hebben nagegaan wat de rol van de billijkheid ter zake is (afdeling 1), komen de voorwaarden en modaliteiten van de opzegging aan bod (afdeling 2). In een derde afdeling hebben we het over de rol van de goede trouw. In afdeling 4 ten slotte wordt ingegaan op de gevolgen van de opzegging en wordt kort stilgestaan bij de onmogelijkheid van het herstel van de contractband in geval van opzegging. Verder bevat de Wet, sinds de wetswijziging van 1971, enkele bepalingen die verkoopconcessies van bepaalde duur aanbelangen. Deze wettelijke bepalingen komen in hoofdstuk IV aan bod. De Wet voorziet er niet in een vroegtijdige opzeggingsbevoegdheid, zoals bijvoorbeeld voor aannemingsovereenkomsten het geval is. De wetgever voorziet wel in de noodzaak van een actief ingrijpen van één van de partijen, opdat de overeenkomst van bepaalde duur zou eindigen op de vervaldag. Daarnaast betreft de wettelijke regeling de voortzetting van de overeenkomst van bepaalde duur. HOOFDSTUK I. DE VERKOOPCONCESSIEOVEREENKOMST EN DE WET VAN 27 JULI 1961 240. BEPERKTE WETTELIJKE REGELING. De Belgische wettelijke regeling van de verkoopconcessies is fragmentair te noemen. Niet alle verkoopconcessies die beantwoorden aan de wettelijke definitie (afdeling 1), vallen onder het toepassingsgebied van de Wet (afdeling 2). Bovendien worden geenszins alle aspecten van deze verkoopconcessies geregeld. Het toepassingsgebied en de reikwijdte van de Wet is beperkt. Zij strekt zich, hoewel de titel van de Wet anders laat vermoeden, zelfs niet uit tot een regeling van de verschillende vormen van eenzijdige beëindiging van deze overeenkomsten. Op dit laatste wordt in hoofdstuk II teruggekomen. 748 Zie ook: J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 57-58, nr. 72 en 85 e.v. 749 PB (2002) L 203/30. 750 Zie voor de concessieovereenkomst in de automobielsector o.m.: P. KILESTE en C. STAUDT, “Le règlement no 1400/2002 du 31 juillet 2002 de la Commission européenne en matière de distribution automobile”, JT 2003, 141-153; P. KILESTE en C. STAUDT, “La Distribution automobile: Commentaire du Règlement (CE) n° 1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile”, Ann.dr.Louvain 2007, afl. 1, 19-80; Y. VAN COUTER en G. BOGAERT, “De Groepsvrijstellingsverordening nr. 1400/2002: meer dan een ‘pit-stop’ voor de automobielconcessieovereenkomsten …”, TBH 2003, 458-496. 152 Afdeling 1. De begripsomschrijving en de onderscheidende kenmerken §1. Het begrip verkoopconcessie 241. WETTELIJKE DEFINITIE. Een verkoopconcessie is iedere overeenkomst krachtens welke een concessiegever aan één of meer concessiehouders het recht voorbehoudt in eigen naam en voor eigen rekening producten751 te verkopen752, die hijzelf vervaardigt of verdeelt. Deze definitie vindt men terug in artikel 1, §2 van de Wet, maar deze zou ook gelden voor concessies die niet onder het toepassingsgebied van de Wet vallen753. Een verkoopconcessie verbindt partijen die zich in een verschillend stadium van het distributieproces bevinden754. Partijen, aldus juridisch verbonden in een concessieovereenkomst, behouden hun zelfstandigheid755 maar werken nauw met elkaar samen. De samenwerking dient beide partijen ten goede te komen756. §2. De voornaamste en onderscheidende kenmerken 242. EEN KADEROVEREENKOMST. Een concessieovereenkomst vormt een kader(overeenkomst)757, in uitvoering waarvan concessieovereenkomst meerdere koop-verkoopovereenkomsten kan echter niet gelijkgesteld worden 751 worden met de gesloten. De loutere koop- De concessieovereenkomst dient betrekking te hebben op producten en niet op diensten: Verslag bij het Wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344, p. 9; J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 14; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Précis de Droit économique belge, Brussel, Story, 1991, 420, nr. 890; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 158, nr. 138; J.-P. FIERENS, “Over de verkoopconcessie en enkele aanverwante contracten”, TBH 1994, 421; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, TBH 1973, 59; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 19-20, nr. 17. 752 Benadrukt dat de concessiehouder aldus een voortverkoper is, hij vervaardigt geen producten: J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 509, nr. 539. 753 C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 13, nr. 11. 754 J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 499, nr. 521; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 245, nr. 686. 755 Zo kan in een concessieovereenkomst geen sprake zijn van een (juridische) band van ondergeschiktheid: I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 249, nr. 693. 756 Luik 28 juni 2007, JLMB 2008, 1603, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Brussel 10 september 1991, TBH 1994, 455; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 245, nr. 686 (“… beide partijen in gelijke mate ten goede moet komen”) en 247, nr. 689; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 53, nr. 67. 757 Hierover bestaat eensgezindheid: Cass. 22 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2591, Pas. 2005, 2587, RW 200708, 780, noot; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 17 november 2005, TBH 2007, 1007; Gent 5 februari 2007, TGR 2008, 134; Luik 27 april 2006, JLMB 2007, 489, Kh. Bergen 15 maart 2001, TBH 2002, 145; Kh. Brussel 15 oktober 1993, TBH 1994, 468; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 53, nr. 67 en 58, nr. 74; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 15, nr. 13; I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 145, nr. 3. 153 verkoopovereenkomst, die in uitvoering ervan wordt gesloten. De concessieovereenkomst overstijgt deze laatste en dient een ander doel758. Zij kenmerkt zich door de bedoelde759 duurzame en georganiseerde handelsrelaties tussen de contractpartijen760. De concessiehouder geniet bijzondere rechten. Aan de concessiehouder wordt contractueel het recht voorbehouden om bepaalde producten (aan te kopen en verder) te verkopen761. 243. GEEN FORMALISME VOOR GELDIGHEID. Voor het geldig bestaan van een verkoopconcessie is de opstelling van een geschrift niet noodzakelijk. Evenmin is de naleving van enige andere formele Zie hiervoor ook: C. SUNT, “Overzicht van de belangrijkste rechtspraak met betrekking tot de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, zoals gewijzigd door de wet van 13 april 1971”, TBH 1981, 432, nr. 5; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 106, nr. 3; J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 500-502, nr. 524 en nr. 526. In de rechtspraak: Cass. 22 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2591, Pas. 2005, 2587, RW 2007-08, 780, noot (het Hof voegt toe: “Dat dit evenwel niet wegneemt dat de verplichting van de concessiegever om aan de concessiehouder de goederen te leveren die het voorwerp uitmaken van de concessieovereenkomst, rechtstreeks voortvloeit uit die overeenkomst en er een essentieel bestanddeel van uitmaakt als corrolarium van het recht die goederen te verkopen”); Brussel 3 april 1997, DAOR 1999, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON; Brussel 21 december 2000, TBH 2002, 107 (“l’appelante a entendu promouvoir la distribution de ses produits en Belgique en faisant appel à l’intimée, ce qui exclut que celle-ci puisse être considérée comme un simple revendeur parmi d’autres”); Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Brussel 2 september 2005, TBH 2007, 999; Gent 15 november 2000, TBH 2003, 497; Luik 19 januari 1999, TBH 2000, 190; Kh. Brussel 10 september 1991, TBH 1994, 455 (“Un tel contrat a en effet un caractère et un objet essentiellement différents des ventes inhérentes à son exécution et est régi par des règles propres, distinctes de celles applicables en matière de ventes”). 759 Men maakt gewag van een zeker intentioneel element, partijen moeten de bedoeling hebben zich duurzaam aan elkaar te verbinden: Cass. 12 juni 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1394, Pas. 1986, 1254, RW 1986-87, 1146; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Luik 4 mei 2006, JLMB 2007, 491, noot P. KILESTE en C. STAUDT; A. DE SCHOUTHEETE en A. MEULDER, noot onder Brussel 21 maart 2008, TBH 2008, 742, nr. 5; (“un choix déliberé”) C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 13, nr. 11. 760 Brussel 14 januari 1988, JT 1988, 440, TBH 1989, 515; Brussel 17 juni 1993, TBH 1994, 439; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Brussel 28 januari 2003, TBH 2004, 559; Luik 27 april 2006, JLMB 2007, 489, noot P. KILESTE en C. STAUDT, TBH 2007, 182; Luik 4 mei 2006, JLMB 2007, 491, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Luik 3 november 2006, JLMB 2007, 1225, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Brussel 30 juni 1983, TBH 1984, 451; J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 13; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Précis de Droit économique belge, Brussel, Story, 1991, 420, nr. 890; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2009, 191, nr. 7; K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, Antwerpen, Maklu, 2002, 216. 761 Verslag namens de Verenigde commissies voor de middenstand en de economische zaken uitgebracht door de heer Baeskens, bij het Wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, 344/6, p. 9; Bergen 3 februari 1987, TBH 1987, 642, Distributierecht 1994, 3; Bergen 16 december 1987, TBH 1988, 633, noot P. KILESTE, Distributierecht 1994, 1; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 2 september 2005, TBH 2007, 999; Brussel 17 november 2005, TBH 2007, 1007; Gent 5 februari 2007, TGR 2008, 134 (“… met enerzijds de verplichting van de concessiegever om de concessiehouder te bevoorraden en anderzijds de verplichting van de concessiehouder om de verkoop van de producten van de concessiegever te bevorderen en daarvoor een verkoopsorganisatie te hebben …”); Luik 8 oktober 1996, JLMB 1996, 1285; Luik 2 november 2006, JLMB 2007, 1223; Luik 3 november 2006, JLMB 2007, 1225, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Luik 28 juni 2007, JLMB 2008, 1603, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Bergen 15 maart 2001, TBH 2002, 145; Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 55, 220; Kh. Hasselt 19 september 2000, RW 2001-02, 639; P. KILESTE, “Notion d’exclusivité” (noot onder Brussel 8 februari 2001), TBH 2003, 505, nr. 2; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 248, nr. 692 (“Dit impliceert tevens het aan de concessiehouder voorbehouden recht op permanente en regelmatige leveringen door de concessiegever …”); K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, Antwerpen, Maklu, 2002, 216. 758 154 geldigheidsvoorwaarde vereist762. Nochtans zal een geschreven document wel wenselijk zijn voor bewijsdoeleinden. Een concessiehouder die wenst te genieten van de bescherming die de Wet op de alleenverkoopconcessie biedt, zal vooreerst het bestaan van een verkoopconcessie moeten aantonen. Gelet op de beperkte werkingssfeer van de Wet ratione materiae en ratione loci (infra nr. 248 e.v.), zal hij tevens moeten bewijzen dat het om een verkoopconcessie gaat die onder het toepassingsgebied van de Wet valt. Het bestaan en de inhoud van de gesloten overeenkomst kan, gelet op de commerciële aard van de relatie763, wel worden aangetoond door alle middelen van recht en bijvoorbeeld door de wijze van uitvoering ervan door partijen en/of door de gevoerde briefwisseling764. Enkel bewijzen dat men de enige herverkoper is in een bepaald gebied zou niet volstaan765. Daar een concessieovereenkomst meer is en iets anders dan de som van de koop-verkoopovereenkomsten, volstaat het evenmin aan te tonen dat talrijke, herhaalde en reeds van oudsher bestaande verkopen plaatsvinden tussen partijen766. 244. IN EIGEN NAAM EN VOOR EIGEN REKENING. Het “in eigen naam en voor eigen rekening”- kenmerk onderscheidt de concessieovereenkomst van andere distributieovereenkomsten, zoals de handelsagentuurovereenkomst en de commissieovereenkomst. De handelsagent handelt in naam en voor rekening van de principaal767, terwijl de commissionair handelt in eigen naam maar voor rekening van de committent768. 762 In de zin dat geen geschrift vereist is: Bergen 3 februari 1987, TBH 1987, 642, Distributierecht 1994, 3; Brussel 28 januari 2003, TBH 2004, 559; Brussel 21 maart 2008, JT 2008, 315; J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 12; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 6-7, nr. 12; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 15-16, nr. 14. 763 Bij concessieovereenkomsten bevindt men zich in de sfeer van de commerciële overeenkomsten, gesloten tussen handelaars, waar het bewijs vrij is, o.m.: Gent 5 februari 2007, TGR 2008, 134; Kh. Brussel 10 september 1991, TBH 1994, 455; Kh. Brussel 15 oktober 1993, TBH 1994, 468; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 36, nr. 7. 764 O.m.: Cass. 12 juni 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1394, Pas. 1986, 1254, RW 1986-87, 1146; Bergen 3 februari 1987, TBH 1987, 642, Distributierecht 1994, 3; Brussel 20 juni 1995, TBH 1996, 235, noot P. KILESTE; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Brussel 25 maart 2005, TBH 2007, 985; Brussel 2 september 2005, TBH 2007, 999; Brussel 21 maart 2008, JT 2008, 315, TBH 2008, 738, noot A. DE SCHOUTHEETE en A. MEULDER; Gent 15 november 2000, TBH 2003, 497; Luik 8 oktober 1996, JLMB 1997, 1648; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Luik 4 mei 2006, JLMB 2007, 491, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Brussel 26 januari 1972, JT 1972, 269, noot G. BRICMONT; Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 55, 220; J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels-en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 510, nr. 540; I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 148, nr. 9. Ook gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens komen in aanmerking, zie bijv.: Bergen 16 december 1987, TBH 1988, 633, noot, Distributierecht 1994, 1; Brussel 20 januari 1987, TBH 1987, 639. 765 Antwerpen 11 april 1989, aangehaald bij J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 106, nr. 4; Bergen 3 februari 1987, TBH 1987, 642, Distributierecht 1994, 3; Brussel 17 november 2005, TBH 2007, 1007; Kh. Bergen 15 maart 2001, TBH 2002, 145. 766 Bergen 3 februari 1987, TBH 1987, 642, Distributierecht 1994, 3; Brussel 6 januari 2006, TBH 2007, 1010; Luik 19 januari 1999, TBH 2000, 190. 767 J. STUYCK, “Distributiecontracten”, in P.A. FORIERS et al., Tendensen in het bedrijfsrecht. De eenzijdige wijziging van het contract, Brussel, Bruylant, 2003, 203, nr. 17. 768 P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 173, nr. 58, 183, nr. 84 (inzake handelsagentuur) en 187, nr. 94 (inzake commissie). We besteden verder geen aandacht aan andere 155 Een concessiehouder werkt onafhankelijk en draagt het economische risico769. Er dient evenwel te worden vastgesteld dat dit laatste kenmerk van de concessieovereenkomst wordt gerelativeerd in een arrest van het Hof van Cassatie van 30 april 2010. In het bestreden arrest770 wordt (o.m.) geoordeeld dat de betrokken partij (afnemer) het risico van een daling van de verkoopprijs aan diens clientèle niet diende te dragen771. Er was volgens het hof van beroep geen sprake van een verkoopconcessie in de zin van de Wet. Het Hof van Cassatie overweegt evenwel: “Sur la base de ces considérations, l’arrêt, qui relève par ailleurs que la demanderesse ‘achetait pour revendre’ et qu’elle ‘finançait l'achat de son stock et supportait le risque d’insolvabilité de ses clients’, admettant ainsi, même s'il qualifie ce dernier risque de ‘pratiquement nul’ s’agissant de la grande distribution, que la demanderesse supportait certains risques liés à la distribution des produits, n’a pu légalement considérer que la défenderesse n’avait pas réservé à la demanderesse le droit de vendre en son propre nom et pour son propre compte les produits qu’elle commercialisait et que les parties n’étaient pas liées par un contrat de concession de vente exclusive au sens de la loi précitée”772 (eigen onderlijning). 245. INTUITU PERSONAE. Men neemt aan dat een concessieovereenkomst een intuitu personae karakter vertoont, althans wat de keuze van de concessiehouder betreft773. Dit kenmerk “eigen” aan concessieovereenkomsten wordt soms gerelativeerd774. Gelet op de aard van de samenwerking tussen partijen, is het ons inziens logisch dat een concessiegever bij het kiezen van een concessiehouder veelal aandacht zal hebben voor zijn bijzondere kwaliteiten of zijn kennis775. Dit betekent niet dat dit steeds het geval zal zijn. Ten aanzien van de concessiegever zal in ieder geval minder vaak sprake zijn van een werkelijk intuitu personae karakter. De concessiehouder zal voornamelijk geïnteresseerd zijn in de (kwaliteiten en de bekendheid van de) producten of het merk van de concessiegever en wellicht minder belang hechten aan de persoonlijkheid of de identiteit van de concessiegever776. handelstussenpersonen. Wij verwijzen hiervoor bijv. naar het proefschrift van: I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, Antwerpen, Intersentia, 2005, 762p. 769 Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Brussel 21 maart 2008, JT 2008, 315, TBH 2008, 738 en noot A. DE SCHOUTHEETE en A. MEULDER, p. 742, nr. 5; Kh. Brussel 17 mei 1991, TBH 1994, 444; Kh. Brussel 6 september 1991, TBH 1994, 450; P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 187, nr. 94; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 107, nr. 5. 770 Brussel 21 maart 2008, JT 2008, 315. 771 De afnemer ontving een soort commissie. 772 Cass. 30 april 2010, C.08.0413.F, www.cass.be. 773 L. DU JARDIN, “L’intuitu personae et la sélection des intermédiaires commerciaux” (noot onder Antwerpen 21 februari 2008), TBH 2008, 921, nr. 9 (o.m.: “Il paraît juste et utile de présumer que la personnalité du distributeur exclusif a déterminé le consentement du fournisseur”); L. VAN BUNNEN, noot onder Brussel 6 oktober 1983, JT 1984, 137; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 59-60, nr. 74. Ook: Kh. Brussel 29 oktober 1990, Distributierecht 1994, 68. 774 I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 252, nr. 700 (geeft aan dat een veralgemening dient te worden vermeden). Zie verder kritisch(er): P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2009, i.h.b. 199, nr. 29; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 163. Zie ook: Gent 29 april 1988, RW 1990-91, 705, noot E. DIRIX (waar het hof in casu voor niet bewezen houdt dat een concessieovereenkomst intuitu personae werd aangegaan). 775 Wanneer men met een rechtspersoon te maken heeft, is het intuitu personae karakter moeilijk grijpbaar. Hier zal eerder een geheel van elementen, zoals de solvabiliteit, de reputatie, de persoon(lijkheid) van de bestuurders, de know-how enz. doorslaggevend zijn: C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 17, nr. 15. Zie ook: L. DU JARDIN, “L’intuitu personae et la sélection des intermédiaires commerciaux” (noot onder Antwerpen 21 februari 2008), TBH 2008, 920-921, nr. 8 (de persoon van de referentieaandeelhouder en de persoon aan wie het effectieve beheer werd toevertrouwd, zouden bepalend zijn bij het sluiten van een distributieovereenkomst met een naamloze vennootschap-distributeur). 776 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 60, nr. 74 (de auteurs aanvaarden het intuitu personae karakter, zij het met een mindere intensiteit); I. MEEUSSEN, “De 156 246. DUUROVEREENKOMST. Een concessieovereenkomst is een duurovereenkomst, in tegenstelling tot de koop-verkoopovereenkomsten die in de schoot ervan worden gesloten. Partijen kunnen de concessie al dan niet in de tijd bepalen. Indien geen geschreven concessieovereenkomst bestaat, wordt deze geacht vanaf het begin voor een onbepaalde duur te zijn aangegaan777. Of de verkoopconcessie al dan niet een bepaalde duur heeft gekregen, heeft een groot belang voor (de toepasselijke regeling inzake) de opzegging ervan. Afdeling 2. Het toepassingsgebied van de wet van 27 juli 1961 247. BEPERKTE REIKWIJDTE. Om onder de toepassing van de Wet op de alleenverkoopconcessie te vallen, is vereist dat de betrokken concessieovereenkomst een verkoopconcessie betreft in de zin van de Wet (supra nr. 241). Beantwoorden aan deze definitie van verkoopconcessie, is onvoldoende. Het toepassingsgebied van de Wet is beperkt tot bepaalde categorieën van verkoopconcessies (beperking ratione materiae), voor zover zij een band met het Belgische grondgebied vertonen (beperking ratione loci). Indien de rechter gevat wordt, dient hij derhalve niet enkel na te gaan of de betrokken overeenkomst de kwalificatie van verkoopconcessie verdient, hij moet daarnaast nagaan of deze onder één van de door de Wet beoogde categorieën valt. §1. Beperkt toepassingsgebied: ratione materiae 248. DRIE GROEPEN. De afkorting “Wet op de alleenverkoopconcessie”, hoewel direct afgeleid van de titel van de Wet, is op dit punt misleidend. Het toepassingsgebied van de Wet beperkt zich immers niet tot de enkele concessie van alleenverkoop. Aan deze wet zijn, overeenkomstig artikel 1, §1 onderworpen: de concessies van alleenverkoop, van quasi-alleenverkoop en de concessies die belangrijke verplichtingen opleggen aan de concessiehouder. De eerste categorie, de concessies van alleenverkoop, doelt op de concessieovereenkomsten waarin daadwerkelijk aan een concessiehouder het recht wordt verleend om als enige778 een bepaald product in eigen naam en voor eigen rekening binnen een toegekende werkingssfeer, veelal een bepaald gebied, te verkopen 779. De quasiverkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 252, nr. 700. Eén en ander is ongetwijfeld afhankelijk van de concrete omstandigheden. Zie ook: L. DU JARDIN, “L’intuitu personae et la sélection des intermédiaires commerciaux” (noot onder Antwerpen 21 februari 2008), TBH 2008, 921-922, nr. 10. 777 Brussel 20 juni 1995, TBH 1996, 235, noot P. KILESTE; Kh. Brussel 25 mei 1998, onuitg., aangehaald in P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 417, nr. 24; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 109, nr. 18; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 7, nr. 12; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 253, nr. 702. 778 De juridische exclusiviteit zou blijven bestaan indien de concessiegever zich contractueel het recht voorbehoudt dezelfde producten persoonlijk te verkopen in het territorium waarop de concessie betrekking heeft: Cass. 22 januari 1981, Arr.Cass. 1980-81, 557, Pas. 1981, 541, RW 1981-82, k. 1478; Cass. 23 februari 1995, Arr.Cass. 1995, 200, Pas. 1995, 201, JLMB 1995, 1356 en noot WILLEMART, p. 1358-1360, TBH 1995, 483; Bergen 16 januari 1997, TBH 1998, 243. Zie ook: I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 267-268, nr. 730. 779 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 24, nr. 25; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 266-267, nr. 728. Een gedeelde exclusiviteit, met andere concessiehouders, sluit eveneens de toepassing van de Wet niet uit: Cass. 22 januari 1981, Arr.Cass. 1980-81, 557, Pas. 1981, 541, RW 1981-82, k. 1478; Cass. 10 september 1987, Arr. Cass. 198788, 34, Pas. 1988, 31, TBH 1988, 611, noot P. KILESTE; Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. 157 alleenverkoopovereenkomsten zijn, volgens de Wet, concessies waarbij de concessiehouder nagenoeg alle producten waarop de overeenkomst slaat in het concessiegebied verkoopt. De feitenrechter zal moeten beoordelen of er in een concreet geval sprake is van een quasi-exclusiviteit780. Deze uitbreiding naar de quasi-exclusieve overeenkomsten was nodig om te vermijden dat een concessiehouder, die nagenoeg het hele gamma producten van een bepaalde concessiegever in een bepaald gebied verkoopt, maar waarbij de exclusiviteit contractueel werd uitgesloten, de bescherming van de Wet zou ontberen. De derde categorie heeft volgens artikel 1, §1, 3° betrekking op verkoopconcessies waarbij de concessiegever aan de concessiehouder belangrijke verplichtingen oplegt, die op strikte en bijzondere wijze aan de concessie gekoppeld zijn en waarvan de last zo zwaar is dat de concessiehouder groot nadeel zou lijden in geval van beëindiging van de concessie. De bijzondere lasten moeten gekoppeld zijn aan de toekenning of de handhaving van de concessie. Het gaat bovendien om lasten die niet gewoonlijk aan handelsovereenkomsten of distributieovereenkomsten zijn verbonden781. Een bevestiging hiervan vindt men in een vonnis van de rechtbank van koophandel van Luik. De rechtbank oordeelt dat belangrijke verplichtingen “ne sont pas celles naturellement liées à l’activité du distributeur ni celles qu’il assumerait spontanément afin de mieux promouvoir les ventes des produits concédés”782. Voorbeelden van dergelijke bijzondere lasten zijn het opleggen van minimumquota, de verplichting tot het aanleggen van bepaalde voorraden volgens de wens van de concessiegever, de verplichting de lokalen in te richten volgens de door de concessiegever voorgeschreven criteria en de aanwerving van gevormd personeel783. 249. DUUR VAN DE OVEREENKOMST. De titel van de Wet verschaft op het eerste gezicht ook duidelijkheid wat de duur van de geviseerde verkoopconcessies betreft. Het toepassingsgebied van de Wet lijkt zich met name te beperken tot deze voor een onbepaalde tijd gesloten. Nochtans dient te worden gewaarschuwd voor te snelle conclusies. Hoewel de Wet inderdaad in de eerste plaats concessieovereenkomsten van onbepaalde duur betreft, regelt deze, sinds de wetswijziging van 13 april 1971, eveneens aspecten van de duur, de vernieuwing en de beëindiging van verkoopconcessies van bepaalde duur (hoofdstuk IV). KILESTE en noot A. DE SCHOUTHEETE; Kh. Luik 21 oktober 1994, TBH 1995, 900; Kh. Luik 16 april 2004, DAOR 2004, afl. 72, 29; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 107, nr. 11 (wijzen op kritische standpunten dienaangaande); P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 10, nr. 25; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 3, nr. 2.2.1. 780 Zie bijv.: Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242 (waar het percentage van 80% naar voor wordt geschoven). Zie verder ook: Brussel 25 november 1986, TBH 1987, 637 (30 à 35% volstaat niet); Brussel 17 juni 1993, TBH 1994, 439 (38,74% volstaat niet). 781 J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 16; A. DE SCHOUTHEETE, “Concession de vente et ‘d’obligations importantes’” (noot onder Brussel 8 februari 2001), TBH 2003, 508, nr. 4; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 22, nr. 20. Wijzen op de (recente) terughoudendheid ter zake in de rechtspraak: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2009, 200, nr. 36. 782 Kh. Luik 21 oktober 1994, TBH 1995, 900. Ook in die zin: Brussel 8 februari 2001, TBH 2003, 500, noot P. KILESTE en A. DE SCHOUTHEETE; Kh. Turnhout 8 juni 2000, onuitg., (kort) geciteerd in P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 416-417, nr. 20-21. 783 Zie o.m.: Verslag namens de commissie voor de middenstand uitgebracht door de heer Dua van 14 maart 1969, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 265, p. 4; A. DE SCHOUTHEETE, “Concession de vente et ‘d’obligations importantes’” (noot onder Brussel 8 februari 2001), TBH 2003, 506-509; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 11, nr. 27; -, TBH 2003, 416-417, nr. 20-22; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 2324, nr. 20. 158 §2. Beperkt toepassingsgebied: ratione loci 250. BAND MET BELGIË. De Wet op de alleenverkoopconcessie is enkel van toepassing indien de verkoopconcessie een zekere band met het Belgische grondgebied heeft. De concessie moet minstens gedeeltelijk uitvoering krijgen in België. Wanneer de concessie volledig buiten het Belgische grondgebied wordt uitgevoerd, is de Wet in beginsel niet van toepassing784. Bovendien verdedigt men dat de dwingende bepalingen van de Wet enkel toepassing vinden op het Belgische gedeelte van de verkoopconcessie, in geval het een internationale verkoopconcessie betreft785. Partijen kunnen de Wet wel van toepassing maken in hun contractuele verhouding indien deze zich in het buitenland afspeelt. Deze keuze moet uitdrukkelijk zijn, een algemene verwijzing naar het Belgische recht, als het recht dat de overeenkomst beheerst, volstaat niet786. HOOFDSTUK II. DE DRAAGWIJDTE VAN DE WET VAN 27 JULI 1961 251. OVERZICHT. In dit hoofdstuk wordt nagegaan wat de draagwijdte is van de wettelijke regeling inzake verkoopconcessies. Een eerste vaststelling is dat de Wet een eerder beperkte draagwijdte heeft (afdeling 1). Voor verkoopconcessies van onbepaalde duur werd in een opzeggingsbevoegdheid voorzien (afdeling 2). Ook bevat de Wet enkele bepalingen betreffende verkoopconcessies van bepaalde duur. Deze bepalingen komen hier niet aan bod, maar worden in hoofdstuk IV afzonderlijk besproken. Afdeling 1. Een fragmentarische regeling van de eenzijdige beëindiging van verkoopconcessies §1. Een beperkte draagwijdte 252. GEEN ALGEMENE REGELING. De Wet op de alleenverkoopconcessie biedt geen globale wettelijke regeling inzake verkoopconcessies. Niet alleen vallen slechts welbepaalde categorieën van concessieovereenkomsten onder het toepassingsgebied (supra nr. 248), de Wet laat ook ná de 784 Cass. 6 april 2006, Arr.Cas. 2006, 845, Pas. 2006, 808, RW 2006-07, 446, noot D. MERTENS, TBH 2007, 162, noot P. VANDEPITTE en A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 30 januari 2004, TBH 2005, 55, TBH 2007, 969, noot. 785 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 38-40, i.h.b. nr. 105; P. LEFEBVRE, Bespreking van Kh. Antwerpen 21 mei 1999, TBH 1999, 888, nr. 4; M. PERTEGAS SENDER en Y. VAN COUTER, “Internationale distributiecontracten en IPR, recente ontwikkelingen”, in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal handelsrecht en arbitrage, Brugge, die Keure, 2002, 62, nr. 38; P. VANDEPITTE en A. DE SCHOUTHEETE, “De wet van 27 juli 1961 (betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop) is een autolimitatieve wet” (noot onder Cass. 6 april 2006), TBH 2007, 167. In de rechtspraak: Luik 4 mei 2006, JLMB 2007, 491, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 515, noot P. KILESTE; 786 Cass. 6 april 2006, Arr.Cas. 2006, 845, Pas. 2006, 808, RW 2006-07, 446, noot D. MERTENS, TBH 2007, 162, noot P. VANDEPITTE en A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 30 januari 2004, TBH 2005, 55, TBH 2007, 969, noot; Brussel 27 april 2004, TBH 2007, 973; Luik 4 mei 2006, JLMB 2007, 491 en noot P. KILESTE en C. STAUDT, p. 495. 159 wetswijziging van 1971 tal van zaken ongeregeld. De Wet betreft bijvoorbeeld niet de gevolgen van een gebrekkige uitvoering van de verbintenissen voortvloeiend uit de concessieovereenkomst of de gevolgen van een ontbinding wegens wanprestatie787. 253. GEEN ALGEMENE BEËINDIGINGSREGELING. Hierna wordt nagegaan waarop de dwingende regels van de Wet wel betrekking hebben. De titel van de Wet kan, voorzichtig, als uitgangspunt worden genomen. Volgens deze titel regelt de Wet de eenzijdige beëindiging van alleenverkoopconcessies gesloten voor onbepaalde duur. Het werkelijke toepassingsgebied van de Wet is deels ruimer en deels enger dan de titel laat vermoeden. Ruimer, omdat ook niet-exclusieve verkoopconcessies en overeenkomsten van bepaalde duur onder het toepassingsgebied vallen (supra nr. 248 en 249). Enger, omdat de Wet niet alle eenzijdige beëindigingsmogelijkheden regelt (infra nr. 257 e.v.). Voor verkoopconcessies die niet onder het toepassingsgebied van de Wet vallen of voor de aspecten die er niet in geregeld worden, moet men teruggrijpen naar de regels van het gemeen verbintenissenrecht788. §2. De ratio en de aard van de wettelijke regeling 254. RATIO VAN DE WETTELIJKE REGELING. Er wordt aangegeven dat de wetgever de concessiehouder wenste te beschermen, in het bijzonder bij de beëindiging van de concessie door de concessiegever 789. De wetgever beoogde voornamelijk (ook)790 de stabiliteit van de contractuele relatie te verzekeren791792 . Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510, noot; A. DE SCHOUTHEETE, “Faute grave et manquement contractuel en matière de concession de vente” (noot onder Brussel 22 februari 2001), TBH 2003, 517, nr. 5. 788 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 43, nr. 22 (inzake de opzegging van verkoopconcessies van bepaalde duur). 789 Adv.-Gen. KRINGS, conclusie bij Cass. 28 juni 1979, Pas. 1979, 1268; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 245, nr. 686; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 61, nr. 76; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 19, nr. 16. 790 De bekommernis voor de stabiliteit van de contractuele relatie is ingegeven door de wil om de zwakkere partij, vaak de concessiehouder, te beschermen: G. BOGAERT en Y. VAN COUTER, “De groepsvrijstellingsverordening en de Belgische Alleenverkoopwet - De in concreto schadebegroting bij de toepassing van de Belgische Alleenverkoopwet” (noot onder Antwerpen 13 februari 1996), DAOR 1996, afl. 39, 68. 791 Duidelijk in die zin: Toelichting bij het voorstel van wet betreffende de concessies van alleenverkoop, Parl.St. Senaat 1959-60, nr. 172, p. 1; Verslag namens de verenigde commissies voor de middenstand en de economische zaken uitgebracht door de heer Baeskens bij het wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344/6, p. 2; J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 9; G. BRICMONT, La résiliation unilatérale des concessions de vente, Brussel, Larcier, 1972, 27-28; K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 224, nr. 6 (“Zijn bedoeling bestond in het tot stand brengen van een stabiele en, belangrijk, evenwichtige relatie”); A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 75, nr. 2 en 78-79, nr. 9; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, TBH 1973, 66; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 61-62, nr. 76. Ook: Kh. Brussel 7 juni 1989, DAOR 1991, afl. 18, 71, noot J. BILLIET. 792 Over de evolutie die de distributieovereenkomsten doormaken: J. STUYCK, “Distributiecontracten”, in P.A. FORIERS et al., Tendensen in het bedrijfsrecht. De eenzijdige wijziging van het contract, Brussel, Bruylant, 2003, 230-231, nr. 79-82. De auteur stelt een machtsverschuiving vast ten voordele van grote distributieondernemingen. Ook verandert deze distributieovereenkomst van natuur: er ontstaat soms een soort samenwerkingsovereenkomst tussen producent en distributeur. 787 160 255. RATIO VAN DE WETSWIJZIGING VAN 1971. De wetgever breidde met de wet van 13 april 1971 het toenmalige toepassingsgebied uit naar (bepaalde) niet-exclusieve verkoopconcessies793. Ook overeenkomsten van bepaalde duur werden onder het toepassingsgebied van de Wet gebracht. Met de wetswijziging werd door de wetgever gepoogd een einde te maken aan de controverse die heerste over de duur van overeenkomsten die een bepaalde duur hebben gekregen, maar die krachtens een contractuele clausule hiertoe (stilzwijgend) voortzetbaar zijn794. Het was gebleken dat partijen door overeenkomsten van bepaalde duur te sluiten, de dwingende regels van de Wet poogden te omzeilen795. Aan de titel van de Wet werd niet gesleuteld, zodat deze de lading niet (langer) dekt. Ook wou de wetgever dat de wederpartij niet tot op de vervaldag van de overeenkomst van bepaalde duur in het ongewisse kon worden gelaten over het al dan niet voortzetten ervan796. 256. AARD VAN DE WETTELIJKE REGELING. Het lijdt geen twijfel dat de bepalingen van de Wet van dwingend recht zijn. Dit wordt bevestigd in artikel 6 van de Wet, dat stelt dat de bepalingen van de wet van toepassing zijn, niettegenstaande hiermee strijdige overeenkomsten gesloten voor het einde van de overeenkomst797 waarbij de concessie is verleend. De wettelijke regels worden echter niet van openbare orde beschouwd, daar enkel private belangen op het spel staan798. De bepalingen van de Wet zouden restrictief dienen te worden geïnterpreteerd799. Zie: J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 9-10; J. STUYCK, “Distributiecontracten”, in P.A. FORIERS et al., Tendensen in het bedrijfsrecht. De eenzijdige wijziging van het contract, Brussel, Bruylant, 2003, 202, nr. 12-13; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, 1988, 63, nr. 78. 794 Zie hierover: Verslag namens de commissie voor de middenstand uitgebracht door de heer Dua van 14 maart 1969, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 265, p. 7; Verslag namens de verenigde commissies voor de middenstand en de economische zaken uitgebracht door de heer Baeskens, bij het Wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344/6, p. 3; M. WILLEMART, m.m.v. J. WIENER-HENRION en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Brussel, Story, 1988, 40, nr. 49. 795 Zie: Toelichting bij Voorstel van wet tot wijziging van de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, Parl.St. Senaat, B.Z. 1968, nr. 117, p. 1; Verslag namens de commissie voor de middenstand uitgebracht door de heer Dua van 14 maart 1969, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 265, p. 2; Verslag namens de verenigde commissies voor de middenstand en de economische zaken uitgebracht door de heer Baeskens, bij het Wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344/6, p. 3. 796 Verslag namens de commissie voor de middenstand uitgebracht door de heer Dua van 14 maart 1969, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 265, p. 6-7; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessies”, in Handelstussenpersonen, 2001, 300, nr. 792. 797 Hiermee wordt de datum van kennisgeving bedoeld en niet het effectieve einde van het contract (dit is na afloop van de opzeggingstermijn). Zie o.m.: Cass. 25 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 863, Pas. 1976, 822; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 156, nr. 134; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 79, nr. 86; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, 1988, 62, nr. 77; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 24-25. 798 De regeling is van dwingend recht: Cass. 9 juni 1977, Arr.Cass. 1977, 1041, Pas. 1977, 1033, RW 1977-78, 1590; Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303, Pas. 1979, 1260 (en concl. Adv.-Gen. KRINGS, p. 12681269), JT 1979, 625, RCJB 1981, 332, noot R. VANDER ELST; Cass. 22 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2591, Pas. 2005, 2587, RW 2007-08, 780, noot; Luik 28 april 2003, JT 2003, 862; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 156, nr. 134; J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 699, nr. 48; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 62, nr. 77 en voetnoot 1 aldaar; K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 2002, 216; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 24, nr. 22. 799 Gent 15 november 2000, TBH 2003, 497; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 19, nr. 16 (“une interprétation restrictive”) en voetnoten aldaar; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 3, nr. 2.2. 793 161 Afdeling 2. Artikel 2 van de Wet: een wettelijke opzeggingsregeling voor concessieovereenkomsten van onbepaalde duur 257. PROBLEEMSTELLING. In artikel 2, lid 1 van de Wet wordt bepaald dat een voor onbepaalde tijd verleende, aan deze wet onderworpen verkoopconcessie, behalve bij grove tekortkoming van één van de partijen aan haar verplichtingen, niet kan worden beëindigd dan met een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding die door partijen worden bepaald bij de opzegging van het contract. Zijn partijen het niet eens, dan doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken800. De verwarring die heerst in het domein van de beëindiging van overeenkomsten in het algemeen (supra nr. 32), stelt zich scherp bij de beëindiging van concessieovereenkomsten. Men leest in de doctrine dat een contractpartij zonder opzeggingstermijn of -vergoeding kan opzeggen, in geval van grove tekortkoming van de wederpartij: “in geval van grove tekortkoming van een der partijen aan haar verplichtingen kan de andere ad nutum opzeggen”801. De formulering van artikel 2 van de Wet op de alleenverkoopconcessie werkt een dergelijke formuleringswijze ongetwijfeld in de hand. Nochtans werd het foutloze karakter van de opzegging door ons reeds meermaals benadrukt. De hiervoor weergegeven voorstellingswijze is, naar onze mening, verbintenisrechtelijk benaderd dan ook onzuiver. Bij de opzegging speelt in beginsel geen foutmotief en in ieder geval beoogt de opzegging geen sanctie wegens een wanprestatie te zijn802. Wanneer grove tekortkomingen worden aangehaald ter rechtvaardiging van de beëindiging van een overeenkomst, gaat het ons inziens niet langer om een opzegging. Hierna volgt een analyse van artikel 2 van de Wet. §1. Artikel 2 bevat een regeling inzake de opzegging van de concessieovereenkomst van onbepaalde duur 258. ONTWARRING VAN HET KLUWEN. Het arrest van het Hof van Cassatie van 19 april 1979 over de draagwijdte van artikel 2 van de Wet kan hierbij worden betrokken. Het Hof overweegt in het arrest dat “hoewel de bepalingen van artikel 2 van die wet waarbij de partijen worden verplicht de verkoopconcessie voor onbepaalde tijd slechts te beëindigen met een redelijke opzeggingstermijn of 800 Van echte gebruiken zou geen sprake zijn in deze materie: G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions de droit belge et communautaire applicables aux concessions de vente en Belgique, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1977, 39, nr. 35; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 74, voetnoot 3; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 85. 801 R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 600, nr. 299. Zie ook: M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 97, nr. 102-103 (hebben het o.m. over “… recht tot onmiddellijke opzegging of verbreking … wegens het wangedrag van de tegenpartij …”). Een eerder: C. SUNT, “Overzicht van de belangrijkste rechtspraak met betrekking tot de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, zoals gewijzigd door de wet van 13 april 1971”, TBH 1981, 435, nr. 20 (“Een grove tekortkoming vereist een onmiddellijke opzegging”). 802 Zie ook: B. GOOSSENS, “Art. 2 Alleenverkoopwet”, in OBO, versie 1999, 97, nr. 46. 162 een billijke vergoeding, dwingend zijn, zij evenwel enkel betrekking hebben op de eenzijdige beëindiging van een dergelijke overeenkomst zonder aanwijzing van de reden en niet op de beëindiging wegens foutieve niet-uitvoering die geregeld blijft door het gemeen recht”803. Dit arrest biedt een precisering, maar ontwart het kluwen niet helemaal. Vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt wordt artikel 2 van de Wet begrijpelijk(er), indien men de volgende analyse van die wetsbepaling, samengelezen met voormeld cassatiearrest, aanvaardt. Naar onze mening erkent artikel 2 van de Wet enerzijds een opzeggingsbevoegdheid in de verkoopconcessieovereenkomst van onbepaalde duur voor ieder van de contractpartijen, mits naleving van een redelijke opzeggingstermijn of de betaling van een billijke vergoeding. Deze regeling is van dwingend recht. Anderzijds erkent voormelde wetsbepaling een eenzijdige ontbindingsbevoegdheid bij grove tekortkoming, zonder evenwel dit regime te regelen en zonder het gemeen recht uit te sluiten (een uitdrukkelijk ontbindend beding of een gerechtelijke ontbinding blijven mogelijk, want de ontbinding wordt niet geregeld, infra nr. 260 e.v.). Bepaalde doctrine distilleert uit dit wetsartikel inderdaad (ook) een eenzijdige ontbindingsbevoegdheid804. De Wet organiseert de ontbindingsbevoegdheid niet, zodat het gemeen recht in voorkomend geval zijn toepassing herneemt805-806. 259. DE BEËINDIGING OP GROND VAN GROVE TEKORTKOMING. Het regime van de eenzijdige beëindiging van de concessieovereenkomst op grond van grove tekortkoming wordt hier niet diepgaand geanalyseerd. Er kan wel worden meegegeven dat de grove tekortkoming, waarop de 803 Cass. 19 april 1979, Arr.Cass. 1978-79, 984, Pas. 1979, 981, RCJB 1981, 26, noot R. BUTZLER en M. COLPAERT, RW 1979-80, 895, TBH 1980, 440, noot F. MAUSSION. Ook: Cass. 22 oktober 1993, Arr.Cass. 1993, 868, Pas. 1993, 849, RW 1993-94, 725. Kritisch: P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1986, 250, nr. 134. 804 B. GOOSSENS, “Art. 2 Alleenverkoopwet”, in OBO, versie 1999, 119, nr. 82; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, TBH 1973, 73; V. PIRSON, “Les clauses relatives à la résolution des contrats”, in Les clauses applicables en cas d’inexécution, 2001, 132, nr. 45; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 538-542, nr. 406-408 (i.h.b. 541, nr. 408: “Samenvattend kan dus gesteld worden dat men op art. 2 Alleenverkoopwet een eenzijdige ontbindingsbevoegdheid steunt …”); P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 272-273, nr. 14 (“En ce cas … c’est de résolution pour faute, et non plus de résiliation, qu’il est question: s’il y a manquement grave, le législateur autorise une résolution extrajudiciaire immédiate, sans préavis ni indemnité”). Vgl.: (kritisch) J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 346-347, supra voetnoot 136; (in een andere zin) S. CLAEYS, Franchising, Brugge, die Keure, 2009, 389-390, nr. 493. Over de eenzijdige beëindiging in geval van grove tekortkoming in de doctrine o.m.: J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 695, nr. 16-17; J.-P. FIERENS en B. THIEFFRY, “Commentaire: Les notions de ‘faute grave’ et ‘d’acte équipollent à rupture’ dans les concessions de vente exclusive”, Distributierecht 1994, 35-36, nr. 1-3; I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 169, nr. 34. 805 In die zin kan men stellen, na de vaststelling dat krachtens artikel 2 van de Wet een partij kan beëindigen zonder opzeggingstermijn of -vergoeding op grond van een grove tekortkoming: “l’incidence de la loi s’arrête toutefois là, car elle ne s’applique pas comme telle à la résolution d’un contrat de concession de vente …” (M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 7, 6.1). Ook in die zin: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 14, nr. 36. 806 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 155, nr. 133 (“elle concerne uniquement la résiliation unilatérale sans indication de motif des concessions à durée indéterminée: elle est étrangère à la résiliation pour motif grave qui reste soumise au droit commun”); A. DE SCHOUTHEETE, “Faute grave et manquement contractuel en matière de concession de vente” (noot onder Brussel 22 februari 2001), TBH 2003, 516-518, nr. 3 (“La rupture du contrat pour motif grave reste donc soumise au droit commun”) en nr. 5. Een zeker voorbehoud dient gemaakt voor artikel 3 van de Wet, waarin wordt bepaald dat indien de concessiehouder het contract beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiegever, de concessiehouder aanspraak kan maken op een billijke bijkomende vergoeding. 163 contractpartij zich wenst te beroepen, in elk geval dient te worden ingeroepen op het ogenblik van de beëindiging807. Het gaat niet op om de overeenkomst te beëindigen zonder foutmotief en nadien te beweren dat de beslissing was ingegeven door grove tekortkomingen van de wederpartij. Wat wel zou kunnen worden aanvaard, is dat het ingeroepen foutmotief achteraf, door het aanhalen van nieuwe of andere tekortkomingen, wordt verduidelijkt of bevestigd808. Men begrijpt de grove tekortkoming als een fout die een voortzetting van de contractuele relaties onmogelijk maakt809. De grove tekortkoming is volgens STIJNS een fout die het economische nut van de verkoopconcessie aantast (daar deze samenwerking in vertrouwen veronderstelt), zodat men kan stellen dat “de eenzijdige ontbinding van de verkoopconcessie toegelaten is telkens een voldoende ernstige wanprestatie voorhanden is die de onmiddellijke gerechtelijke ontbinding (zonder uitstel) zou rechtvaardigen”810-811. 807 Brussel 20 juni 1995, TBH 1996, 235, noot P. KILESTE; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 515 en noot P. KILESTE, p. 520, nr. 2; J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 695, nr. 20. 808 Kh. Brussel 24 november 1993, TBH 1994, 476; P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 190, nr. 103; P. KILESTE, noot onder Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 520, nr. 2; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 419, nr. 33; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 57, nr. 50. 809 A. DE SCHOUTHEETE, “Faute grave et manquement contractuel en matière de concession de vente” (noot onder Brussel 22 februari 2001), TBH 2003, 516-517, nr. 3; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 418, nr. 30; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 66, nr. 83; I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 169, nr. 34; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 7, nr. 6.1. In de rechtspraak o.m.: Brussel 27 september 2005, TBH 2007, 1002; Luik 15 juni 2006, TBH 2007, 1015; Kh. Brussel 8 maart 1977, TBH 1977, 409; Kh. Brussel 24 november 1993, TBH 1994, 476. Recent over de notie “grove tekortkoming”: A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie”, in Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 2009, i.h.b. 377-380, nr. 1316. 810 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 539, nr. 407. 811 Voor de gelijkenis (of het samenvallen) van het foutbegrip in de zin van de artikelen 2 en 3 van de Wet en artikel 1184 B.W.: M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 99; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 139 en (verder in verband met de grove tekortkoming) 140-144. Ook: Gent 12 april 2000, onuitg., (vertaald) aangehaald in P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 420, nr. 35 (“la ‘faute grave’ que l’on retrouve dans les articles 2 en 3 de la loi du 27 juillet 1961 a la même portée que celle de l’article 1184 du Code civil”). Vgl. in een andere zin: G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions de droit belge et communautaire applicables aux concessions de vente en Belgique, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1977, 27-30, nr. 18 en 20; J.-P. FIERENS en B. THIEFFRY, “Les notions de ‘faute grave’ et d’ ‘acte équipollent à rupture’ dans les concessions de vente exclusive”, Distributierecht 1994, 35, nr. 2 (een grove tekortkoming in de zin van artikel 2 valt, volgens de auteurs, niet noodzakelijk samen met de schending van een contractuele verbintenis sensu stricto); P. KALLAI, “Les pouvoirs du juge des référés en cas de modification unilatérale apportée à un contrat de travail, à la lumière des interventions présidentielles en matière de concessions de vente et de contrats de crédit”, Soc.Kron. 2001, 228 (De auteur lijkt een zeker onderscheid te maken tussen tekortkomingen aan contractuele verbintenissen en de grove tekortkoming); J. STUYCK, “Distributiecontracten”, in P.A. FORIERS et al., Tendensen in het bedrijfsrecht. De eenzijdige wijziging van het contract, Brussel, Bruylant, 2003, 204, voetnoot 8 (voor wie het onduidelijk blijft of beide foutbegrippen samenvallen, hij geeft aan dat het begrip “grove tekortkoming” vermoedelijk enger is). 164 §2. Een gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie of een beroep op een uitdrukkelijk ontbindend beding is niet uitgesloten 260. EEN GERECHTELIJKE ONTBINDING IS EEN OPTIE. De contractpartij die de concessieovereenkomst eenzijdig beëindigt wegens grove tekortkoming, handelt op eigen risico. Een dergelijke eenzijdige beëindiging kan a posteriori aan een rechterlijke controle worden onderworpen, waarbij onder meer kan worden nagegaan of de toepassingsvoorwaarden werden vervuld812. Dit risico kan een argument zijn voor de betrokken partij, om een gerechtelijke ontbinding op grond van artikel 1184 B.W. te verkiezen. De Wet sluit een beroep op de gerechtelijke ontbinding immers geenszins uit813. Daar staat tegenover dat een gerechtelijke ontbinding lang op zich kan laten wachten. Daar de overeenkomst in afwachting van een gerechtelijke ontbinding blijft bestaan en verder moet worden uitgevoerd, is dit niet steeds een aantrekkelijke optie voor een partij die geconfronteerd wordt met ernstige tekortkomingen door de wederpartij. 261. UITDRUKKELIJK ONTBINDEND BEDING. Indien contractpartijen de mogelijkheid om eigenmachtig te ontbinden wensen te optimaliseren, kunnen zij in hun overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding opnemen. Daar de Wet op de alleenverkoopconcessie de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie niet dwingend regelt, belet er partijen niets om een uitdrukkelijk ontbindend beding op te nemen in hun concessieovereenkomst814. Hierin kunnen zij bijvoorbeeld een ruime(re) eenzijdige ontbindingsbevoegdheid stipuleren of kunnen zij aangeven welke tekortkomingen zij als een voldoende zware tekortkoming beschouwen. §3. Bijzonder vraagstuk: de beëindiging op grond van een ontbindende voorwaarde A. De ontbindende voorwaarde kan geldig worden bedongen 262. HET GEMEEN RECHT IS VAN TOEPASSING. Ook ontbindende voorwaarden kunnen in beginsel op een geldige wijze worden opgenomen in de concessieovereenkomst. In zijn arrest van 30 juni 1995 bevestigt het Hof van Cassatie: “dat in de wet van 27 juli 1961, gewijzigd bij de wet van 13 april 1971, geen enkele bepaling voorkomt waarbij aan de partijen wordt verboden in hun overeenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen; Dat, hoewel de bepalingen van artikel 2 van die wet, waarbij 812 Zie bijv.: Brussel 9 mei 1985, RW 1985-86, 1210, noot J. BILLIET; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART. 813 Gent 29 april 1988, RW 1990-91, 705, noot E. DIRIX; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 47, nr. 31; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, TBH 1973, 73; J. STUYCK, “Distributiecontracten”, in P.A. FORIERS et al., Tendensen in het bedrijfsrecht. De eenzijdige wijziging van het contract, Brussel, Bruylant, 2003, 204, voetnoot 9; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 2007, 136 en 146. 814 Cass. 19 april 1979, Arr.Cass. 1978-79, 984, Pas. 1979, 981, RCJB 1981, 26, noot R. BUTZLER en M. COLPAERT, RW 1979-80, 895, TBH 1980, 440, noot F. MAUSSION; Brussel 24 september 1986, RW 1987-88, 1436, noot; Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; Luik 23 november 2004, TBH 2005, 962; Kh. Brussel 22 november 1985, TBH 1987, 120; Kh. Neufchâteau 10 december 1985, TBH 1987, 123; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 540, nr. 407; M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 110, nr. 117; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 137. 165 de partijen worden verplicht de verkoopconcessie voor onbepaalde tijd te beëindigen met een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding, dwingend zijn, zij evenwel enkel betrekking hebben op de eenzijdige beëindiging van een dergelijke overeenkomst zonder aanwijzing van de reden en niet op de beëindiging wegens de vervulling van een ontbindende voorwaarde, die geregeld blijft door het gemene recht” 815 (eigen onderlijning). B. Een afbakeningsprobleem: de verhouding tot het opzeggingsbeding 1. De situering van het probleem en stellingname 263. NAUWE SAMENHANG ONDERKEND. Een meer diepgaande analyse van het arrest van het Hof van Cassatie van 30 juni 1995 legt een belangrijke, maar moeilijke problematiek bloot, met name de afbakening tussen ontbindende voorwaarden en opzeggingsbedingen. In Boek III wordt uitvoerig stilgestaan bij de nauwe samenhang tussen in het bijzonder zuiver potestatieve ontbindende voorwaarden en bedongen opzeggingsbevoegdheden (infra nr. 429 e.v.). 264. STELLINGNAME. Het volstaat hier kort aan te geven dat een opzeggingsbeding, onder omstandigheden, vrij eenvoudig vanuit de kwalificatie van ontbindende voorwaarde kan worden benaderd. Wij geven er evenwel de voorkeur aan een opzegging als een afzonderlijke figuur te beschouwen, een figuur die zich laat inschrijven in de theorie rondom de partijbeslissing. Wij handhaven dit standpunt zelfs indien het beding enkel een opzegging toelaat in welbepaalde omstandigheden of naar aanleiding van welbepaalde gebeurtenissen. Hierna wordt dit laatste standpunt getoetst aan het cassatiearrest van 30 juni 1995. Een eerste lezing zou immers kunnen doen besluiten dat het cassatiearrest onze stelling op de helling zet. 2. De toetsing van het eigen standpunt aan het cassatiearrest van 30 juni 1995 265. RELEVANTIE ARREST. Uit de weergave van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het arrest van 30 juni 1995, blijkt dat de beëindiging gebeurde op grond van een contractuele clausule, die inhield dat de concessiegever een einde mocht stellen aan de alleenverkoopconcessie, mits de schriftelijke betekening van een opzeggingstermijn van 90 dagen, indien meer dan 50% van de aandelen van de concessiehouder aan derden werd overgedragen. Wij menen dat een dergelijk beding het beste als een opzeggingsbeding wordt gekwalificeerd816. In het bestreden arrest werd dit beding nochtans gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde817 (alhoewel er van een ontbinding van rechtswege geen sprake is in het beding). De vraag rijst nu of het Hof van Cassatie dit kwalificatieknelpunt uit de wereld heeft geholpen en of zich een aanpassing opdringt van het door ons verdedigde 815 Cass. 30 juni 1995, Arr.Cass. 1995, 702, Pas. 1995, 724, RW 1995-96, 829, noot; C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 62; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 137. 816 Ook: S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1999, 822-823, nr. 4. 817 Keuren deze kwalificatie goed: P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 189, nr. 102. 166 standpunt (met name dat een opzeggingsbevoegdheid die gekoppeld is aan een welbepaald motief818 of aan welbepaalde gebeurtenissen, een opzeggingsbevoegdheid blijft). 266. HET HOF KWALIFICEERT NIET. Welnu, men kan vaststellen dat het Hof van Cassatie geen uitsluitsel heeft gegeven over de precieze kwalificatie van het beding. Immers, het Hof verwijst duidelijk naar het bestreden arrest en overweegt “dat het arrest, zonder deswege te worden bekritiseerd, oordeelt dat het hiervoren omschreven beding ‘als een ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 1168 BW moet worden aanzien’; … dat het arrest oordeelt dat de ontbindende voorwaarde te dezen niet nietig noch potestatief was, dat de voorwaarde was vervuld en dat verweerster door de overeenkomst op die grond te beëindigen, niet in strijd handelde met de goede trouw; dat het op grond hiervan de vordering gebaseerd op artikel 2 van de wet van 27 juli 1961 afwijst; Dat het aldus artikel 2 van die wet niet schendt” (eigen onderlijning). In casu werd de kwalificatie van ontbindende voorwaarde blijkbaar niet in vraag gesteld in cassatie, zodat het Hof van Cassatie zich hier ook niet over hoefde uit te spreken. Blijft de vraag of het Hof anders zou hebben geoordeeld, indien de kwalificatie van ontbindende voorwaarde wel werd betwist. Kan men in het arrest dienaangaande geen begin van antwoord ontdekken? 267. HET HOF BIEDT GEEN DUIDELIJK ONDERSCHEIDINGSCRITERIUM. Opvallend is immers de overweging in hetzelfde arrest dat “hoewel de bepalingen van artikel 2 van die wet … dwingend zijn, zij evenwel enkel betrekking hebben op de eenzijdige beëindiging van een dergelijke overeenkomst zonder aanwijzing van de reden en niet op de beëindiging wegens de vervulling van een ontbindende voorwaarde, die geregeld blijft door het gemene recht” (eigen onderlijning). Kan men in het onderlijnde een element zien, dat toelaat de afbakeningsproblemen te beperken tussen enerzijds de ontbindende voorwaarde en anderzijds de bedongen opzeggingsbevoegdheid? Men zou voormelde overweging met name in die zin kunnen lezen, dat de figuur van opzegging moet worden beperkt tot de beëindiging op initiatief van één van de partijen “zonder aanwijzing van de reden”. Dit zou dan eventueel betekenen dat men niet langer voor een opzegging staat, wanneer de uitoefening van de beëindigingsbevoegdheid aan een welbepaald motief of aan het intreden van een welbepaalde gebeurtenis is gekoppeld (een voorbeeld van een dergelijke gebeurtenis kan dan zijn: het dalen van het maatschappelijk kapitaal onder een bepaald niveau of de overdracht van een bepaald pakket aandelen). Men kan stellen dat in een dergelijk geval de beëindiging minstens gedeeltelijk moet gesteund worden op een welbepaalde reden. Wanneer de beëindiging minstens gedeeltelijk op een bepaalde reden (een motief of het intreden van een bepaalde gebeurtenis) moet steunen, zou het -die redenering volgendom een ontbindende voorwaarde gaan819. Ons inziens laat de formulering van het arrest een dergelijke verregaande conclusie, die dan ook zou kunnen worden overgebracht naar het gemeen recht, niet toe. Het Hof heeft zich enkel met zekerheid uitgesproken over de draagwijdte van de dwingende wettelijke regeling inzake 818 Er wordt van uitgegaan dat het motief geen contractuele tekortkoming van de wederpartij uitmaakt, in welk geval men in het domein van de ontbinding wegens wanprestatie aanbelandt. 819 Deze redenering komt niet uit de lucht vallen. Niet alleen geeft het bestreden arrest hiertoe aanleiding, men vindt in de doctrine de gedachte terug dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een opzeggingsbevoegdheid die ad nutum kan geschieden en een beëindigingsbevoegdheid die op een welbepaalde reden (ook als dit geen foutmotief is) dient te steunen (zie ook: infra nr. 379). 167 concessieovereenkomsten820. In ieder geval is het niet vanzelfsprekend hierin de formulering van een algemeen onderscheidingscriterium te zien, dat zou moeten toelaten de bedongen opzeggingsbevoegdheid en de (niet-louter potestatieve) ontbindende voorwaarde van elkaar te onderscheiden. Een onderscheid zoals hiervoor gesuggereerd wordt, is bovendien naar gemeen recht ook geenszins wenselijk. Een opzeggingsbevoegdheid blijft een opzeggingsbevoegdheid, ook als die inhoudelijk beperkt is en dus op een welbepaalde reden moet steunen. De uitoefening van deze bevoegdheid vergt een wilsuiting van één van de partijen en kan worden ingepast in de theorie rond het potestatief recht en de partijbeslissing. 268. KRITISCHE BEDENKING IMPACT ARREST. Wanneer men terugkeert naar het domein van de verkoopconcessies in de zin van de Wet op de alleenverkoopconcessie, dient de vraag te worden gesteld of het besproken arrest geen omzeiling van de bepalingen van de Wet mogelijk maakt. Gelet op de algemene bewoordingen van het Hof, zou men moeten besluiten dat ontbindende voorwaarden in het algemeen niet aan het toepassingsgebied van de Wet zijn onderworpen. Nochtans lijken opzeggingsbedingen en (al dan niet louter) potestatieve ontbindende voorwaarden soms in die mate op elkaar, dat een onderscheid nauwelijks te ontdekken valt. Het kan toch niet de bedoeling zijn dat, via het opnemen van een ontbindende voorwaarde, de dwingende regeling van de Wet kan worden omzeild821? Nochtans zal niet elke ontbindende voorwaarde problematisch zijn in het licht van de dwingende regeling van de Wet. Zo geldt de bemerking inzake een mogelijke omzeiling van de Wet niet, indien de ontbindende voorwaarde niet potestatief is. In dat geval kan de partij die de beëindiging van de overeenkomst wenst, niet zelf beslissen tot de inwerkingtreding van de voorwaarde (de voorwaarde werkt automatisch). 820 Overigens valt de gelijkaardige formulering in vroegere rechtspraak, die niet de ontbindende voorwaarde betreft, op. Het is dan ook niet zeker of aan de formulering een bijzondere draagwijdte moet worden verleend. Het Hof van Cassatie omschreef in zijn arrest van 19 april 1979 het toepassingsgebied van de Wet als volgt: “dat … de bepalingen van artikel 2 van die wet … enkel betrekking hebben op de eenzijdige beëindiging van een dergelijke overeenkomst zonder aanwijzing van de reden en niet op de beëindiging wegens foutieve nietuitvoering die geregeld blijft door het gemeen recht” (Cass 19 april 1979, Arr.Cass. 1978-79, 984, Pas. 1979, 981, RCJB 1981, 26, noot R. BUTZLER en M. COLPAERT, RW 1979-80, 895, TBH 1980, 440, noot F. MAUSSION). 821 Halen het probleem aan: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 16, nr. 42 (menen dit enigszins in het cassatiearrest te lezen); S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1999, 822-823, nr. 4; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 321, nr. 61. Reeds vóór het cassatiearrest in die zin: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 52, nr. 40 (“Dès lors que les conditions résolutoires seraient, soit purement, soit simplement, potestatives dans le chef du concédant, elle devraient en effet pouvoir être écartées en ce qu’elles aboutiraient à conférer au concédant le droit de résilier unilatéralement le contrat sans devoir respecter les obligations impératives de l’article 2 de la loi”). Volgt KILESTE hierin: D. VAN BUNNEN, “Le sort des clauses résolutoires expresses et des conditions résolutoires insérées dans des contrats de concession de vente exclusive”, Distributierecht 1994, 83-84. 168 HOOFDSTUK III. DE OPZEGGINGSREGELING VOOR DE CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VAN ONBEPAALDE DUUR 269. DEELS BEVESTIGING VAN HET GEMEEN RECHT. Wat de opzeggingsmogelijkheid voor (of - bevoegdheid van) contractpartijen in een concessieovereenkomst van onbepaalde duur betreft, blijkt de Wet perfect aan te sluiten bij het gemeen verbintenissenrecht822. Zoals geldt voor elke duurovereenkomst van onbepaalde duur, kan de verkoopconcessie van onbepaalde duur door elk van de partijen823 worden opgezegd, wanneer zij dit opportuun achten. Artikel 2 van de Wet voorziet wel uitdrukkelijk in modaliteiten, die de opzeggende partij hierbij dient te respecteren. De naleving van een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding wordt naar voor geschoven824. 270. DE WETGEVER HANTEERT OOK VAGE TERMEN. Vóór de voorwaarden en modaliteiten van de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid worden geanalyseerd, wordt stilgestaan bij de begrippen “billijkheid” en “redelijkheid”, daar de wetgever expliciet naar deze eerder vage termen heeft verwezen. Afdeling 1. De uitspraak naar billijkheid De Wet heeft het over “redelijke opzeggingstermijn”, over “billijke vergoeding” en over “uitspraak naar billijkheid”. Voor een beter begrip, wordt hierna kort nagegaan hoe met deze begrippen wordt omgegaan of hoe die door de rechter worden toegepast in het domein van de concessieovereenkomsten. 271. DE BEGRIPPEN REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID. Een omschrijving van deze begrippen, vindt men niet terug in de Wet. Een auteur geeft aan dat de begrippen “redelijkheid” en “billijkheid” als synoniemen worden gebruikt in de Wet op de alleenverkoopconcessie825. Ook in die zin: L. DU CASTILLON, “Aspects actuels du référé en matière contractuelle”, in J. VAN COMPERNOLLE (coord.), Les procédures en référé, Luik, CUP, 1998, 53, nr. 16; P. KILESTE, “Résiliation unilatérale d’une concession de vente exclusive à durée indéterminée. Le choix entre le préavis et l’indemnité et les conséquences de ce choix”, TBH 1988, 592, nr. 13; J.M. NELISSEN GRADE, noot onder Cass. 6 november 1987, TBH 1988, 188, nr. 3. 823 De opzeggingsgerechtigden zijn derhalve de concessiegever én de concessiehouder. De wetgever heeft ook een bepaling gewijd aan de overeenkomst gesloten tussen een concessiehouder en een onderconcessiehouder. In artikel 5 van de Wet is voorzien: “De in de voorafgaande artikelen bepaalde regelen zijn van toepassing op de door een concessiehouder aan een of verscheidene onderconcessiehouders verleende verkoopconcessies”. Dit betekent dat ook de concessiehouder en de onderconcessiehouder opzeggingsgerechtigden zijn, voor wat de onderconcessieovereenkomst van onbepaalde duur betreft. 824 Hoewel artikel 2 geen onderscheid maakt tussen de opzegging op initiatief van de concessiehouder en deze op initiatief van de concessiegever, betreft de (gepubliceerde) rechtspraak inzake concessieovereenkomsten doorgaans de eerste situatie. In dezelfde zin: P. MAEYAERT, “Commentaar: eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door de concessionaris in de automobielsector”, Distributierecht 1994, 95, nr. 1; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 434, nr. 80. 825 K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 222, nr. 1. 822 169 272. REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID IN DE JURIDISCHE LITERATUUR. Bij gebreke van een omschrijving van deze begrippen in de Wet op de alleenverkoopconcessie, wordt inspiratie gezocht in de rechtsleer die zich meer algemeen over begrippen als “redelijkheid” en “billijkheid” heeft gebogen. Een verwijzing door de wetgever naar begrippen als “redelijkheid” en “billijkheid” komt volgens WIARDA neer op een delegatie van rechtsvorming aan de rechter826. VAN GERVEN en DEWAELE onderscheiden beide begrippen, maar leggen ook een duidelijk verband. Redelijkheid wordt volgens hen in verband gebracht met een niet-willekeurige maar evenwichtige manier van beoordelen (en dus na afweging van alle betrokken belangen) en verwijst naar hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk of aanvaardbaar is. Aldus begrepen omvat redelijkheid ook billijkheid. Billijkheid heeft volgens de auteurs betrekking op het afronden in een individueel geval en gelet op de bijzondere omstandigheden, van de scherpe hoeken van de wet en het temperen van het beginsel “dura lex sed lex”. Het gaat om “de goed aangemeten rechtvaardigheid van het bepaalde geval, … die de stroeve rechtvaardigheid van de algemeen luidende wet … corrigeert”827. De omschrijving van BALLON, voor wie billijkheid een rechtvaardige beoordeling in een concreet geval beoogt 828, sluit hierbij aan. Het is essentieel alle bijzondere omstandigheden van de situatie in aanmerking te nemen829. 273. BILLIJKHEID DAELE wijst erop dat inzake concessiegeschillen het oordelen naar billijkheid vaak wordt beperkt tot twee toepassingsgevallen831. Vooreerst wordt de billijkheid van een opzeggingstermijn, volgens hem, doorgaans slechts beoordeeld op basis van het feit of deze termijn de opgezegde partij toelaat een nieuwe concessie te vinden, die hem gelijkaardige voordelen biedt als de beëindigde. Deze termijn wordt dan nader ingevuld aan de hand van bepaalde criteria, zoals de duur van de relatie en de uitgestrektheid van het in concessie gegeven gebied. Op basis van deze elementen stelt de rechter dan vast wat een billijke termijn is, vaak echter zonder aan te geven welk argument doorslaggevend is. Ten tweede wordt, volgens de auteur, het begrip billijkheid ingeroepen om ex aequo et bono te oordelen, wanneer het niet mogelijk blijkt om de werkelijke schade in concreto te bepalen. EN DE CONCESSIEOVEREENKOMSTEN. 830 De auteur betreurt verder dat doorgaans enkel rekening wordt gehouden met de belangen van de opgezegde partij. De wetgever beoogde zijns inziens nochtans de totstandkoming van een stabiele en evenwichtige relatie832. De wetgever wou de belangen van de opzeggende concessiegever niet volledig ondergeschikt maken aan deze van de opgezegde concessiehouder833. De rechtspraak past, volgens de G.J. WIARDA, “De rechter tegenover vage rechtsnormen”, RW 1973-74, 178. W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld”, in Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story, 1986, 124-125. 828 Ook WIARDA wees er reeds op dat de rechter door de vage norm meer gelegenheid krijgt om een aan de bijzonderheden van elk geval aangepaste redelijke oplossing te vinden: G.J. WIARDA, “De rechter tegenover vage rechtsnormen”, RW 1973-74, 181. 829 G.-L. BALLON, “Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken. Kanttekeningen bij en een toepassing van Walter van Gervens beschrijving van de goede trouw”, in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 124, nr. 5. 830 Hanteert het begrip in een ruime zin. 831 Vgl.: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 84-86, nr. 15-16. Nuanceert het standpunt dat de billijkheid in concessiezaken een fata morgana zou zijn. Ziet zelf meer ruimte (ook in het positieve recht) voor de billijkheid. 832 K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 224-225, nr. 5-6 en 227, nr. 12-13. Ook: supra nr. 254. 833 K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 224-225, nr. 6. De auteur gaat ook in op de parlementaire voorbereiding. 826 827 170 auteur, de billijkheid eerder zelden toe in haar “klassieke betekenis” in geschillen die de Wet op de alleenverkoopconcessie betreffen. Dit zou inhouden dat de rechter objectief het evenwicht moet zoeken tussen de wederzijdse rechten, plichten en belangen van de concessiehouder en de concessiegever en dit evenwicht in zijn vonnis moet bekrachtigen834. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt echter dat vooral aandacht wordt besteed aan de belangen van de opgezegde partij. Afdeling 2. De modaliteiten §1. De kennisgeving 274. CONDITIO SINE QUA NON. De wil(suiting) tot opzegging835, hoewel noodzakelijk, volstaat niet voor een volmaakte opzegging. Als eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandeling dient de opzeggingsbeslissing ter kennis te worden gebracht van de wederpartij. De Wet op de alleenverkoopconcessie regelt dit aspect niet, zodat het gemeen verbintenissenrecht toepassing vindt. De opzegging sorteert slechts gevolgen vanaf de kennisgeving836. De kennisgeving is aan geen enkele formaliteit gebonden. Een dergelijke kennisgeving kan mondeling geschieden, maar vanuit het oogpunt van een eventuele bewijsvoering is een schriftelijke kennisgeving (bijvoorbeeld per aangetekend schrijven) aangewezen. §2. De motivering 275. AD NUTUM OPZEGBAAR. De Wet koppelt geen bijzondere motiveringsvereisten aan de opzeggingsbeslissing. Een verkoopconcessie van onbepaalde duur kan zonder opgave van enig motief Overigens kan worden opgemerkt dat artikel 2 van de Wet geen onderscheid maakt tussen de partijen bij de opzegging van de verkoopconcessie van onbepaalde duur. Ook in de zin dat de “billijkheid” van artikel 2 van de Wet niet zo mag worden geïnterpreteerd dat deze enkel ten voordele van de concessiehouder kan spelen: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 84, nr. 15. 834 K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 227, nr. 12. 835 Men aanvaardt dat de wil van een partij om de overeenkomst te beëindigen, zou kunnen blijken uit de houding van die contractpartij en zelfs uit de niet-uitvoering van haar contractuele verplichtingen en/of uit de wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst. Men belandt hier aan bij de acte équipollent à rupture. Deze theorie wordt in boek III behandeld (infra nr. 689 e.v.). Zie specifiek inzake concessieovereenkomsten i.h.b.: Cass. 22 oktober 1998, Arr.Cass. 1998, 979, Pas. 1998, 1046, JLMB 1999, 488, TBH 1999, 262. Zie ook: L. DU JARDIN, “L’intuitu personae et la sélection des intermédiaires commerciaux” (noot onder Antwerpen 21 februari 2008), TBH 2008, 920, nr. 6; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 151-152. Kritisch en genuanceerd: J.-P. FIERENS en B. THIEFFRY, “Les notions de ‘faute grave’ et d’‘acte équipollent à rupture’ dans les concessions de vente exclusive”, Distributierecht 1994, 35-43. De problematiek kwam bijv. ook aan bod in: Brussel 14 januari 1988, JT 1988, 440 (“en niant l’existence de toute exclusivité et en se refusant, partant, à reconnaître les droits acquis de l’intimée, l’appelante avait, par son fait, consommé la rupture de la concession; que la rupture est, des lors, imputable à l’appelante”); Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272 (“en refusant d’approvisionner directement Bricolux … et en lui imposant de se fournir par l’intermédiaire de Van Dorpe, Quadro a modifié un élément essentiel du contrat et provoqué la rupture de la concession;”); Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; Kh. Luik 16 april 2004, DAOR 2004, afl. 72, 29. 836 Cass. 16 september 1965, JT 1966, 77, noot (“… le délai … prend cours à partir de la réception par l’autre partie de la notification du préavis”). Ook in die zin: Brussel 5 april 1963, JT 1963, 356, noot G. BRICMONT. 171 worden opgezegd. Het gemeen recht dat de ad nutum opzegbaarheid vooropstelt, is ook hier van toepassing. In de reeds hoger vermelde Verordening 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 wordt een motiveringsverplichting bij opzegging naar voor geschoven. In artikel 3.4. van de Verordening wordt met name voorgeschreven, dat de vrijstelling van toepassing is op voorwaarde dat in de verticale overeenkomst is bepaald “dat een leverancier die een overeenkomst wenst op te zeggen, zulks schriftelijk moet doen en uitvoerig opgave moet doen van de objectieve en doorzichtige redenen voor de beëindiging, teneinde te voorkomen dat een leverancier een verticale overeenkomst met een distributeur of hersteller niet verlengt of beëindigt wegens gedragingen die uit hoofde van deze verordening niet mogen worden beperkt”. Deze motiveringsverplichting zal derhalve in de overeenkomst zelf moeten worden opgenomen. Als contractuele verplichting moet deze uiteraard worden nageleefd bij opzegging. §3. De opzeggingstermijn 276. PRINCIPE VAN EEN REDELIJKE OPZEGGINGSTERMIJN. De jurist van de 21ste eeuw is weinig verrast door een wettelijke vereiste om bij de opzegging van een concessieovereenkomst van onbepaalde duur een redelijke opzeggingstermijn na te leven. Ook naar gemeen recht dient aan een contractpartij die wenst op te zeggen, minstens de raad te worden gegeven om een redelijke opzeggingstermijn te respecteren, zelfs indien de naleving ervan niet wettelijk of contractueel is voorzien. Deze verplichting steunt men op het beginsel van de uitvoering te goeder trouw en/of het verbod op rechtsmisbruik837. Bij de totstandkoming van de Wet op de alleenverkoopconcessie was het pleit hierover evenwel nog geenszins beslecht. De wetgever heeft dan ook uitdrukkelijk de verplichting geformuleerd voor de opzeggende partij om een redelijke opzeggingstermijn na te leven838. A. Een opzeggingstermijn eerbiedigen vormt de regel 277. GEEN ALTERNATIEVE VERBINTENISSEN. De Wet op de alleenverkoopconcessie lijkt de naleving van een redelijke opzeggingstermijn en de betaling van een billijke vergoeding op voet van gelijkheid te stellen, alsof het met andere woorden om alternatieve verbintenissen zou gaan. Deze zienswijze vindt echter geen steun in de cassatierechtspraak. In verschillende arresten werd duidelijk gesteld dat de verplichting om een billijke vergoeding te betalen geen autonome contractuele verbintenis is, maar een verbintenis die in de plaats treedt van de niet nagekomen contractuele verbintenis een redelijke opzeggingstermijn in acht te nemen839. Deze vergoeding is derhalve een compensatie voor het niet naleven van de verbintenis een opzeggingstermijn te verlenen. 837 Zie: infra nr. 770. Voor het bestaan van onduidelijkheid ter zake op het ogenblik van de totstandkoming van de Wet: Toelichting bij het Voorstel van wet betreffende de concessies van alleenverkoop, Parl. St. Senaat, zittingsperiode 1959-60, nr. 172, p. 2; A. DE SCHOUTHEETE, “Détermination in concreto ou in abstracto de l’indemnité de rupture visée à l’article 2 de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Gent 17 mei 2002, Antwerpen 7 maart 2002 en Antwerpen 19 september 2002), TBH 2003, 539, nr. 9. 839 Zie: Cass. 6 april 1978, Arr.Cass. 1978, 898, Pas. 1978, 871, JT 1978, 618, RW 1978-79, 2725, noot J. LAENENS; Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303, Pas. 1979, 1260, JT 1979, 625, RCJB 1981, 332, noot R. VANDER ELST; Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 577, Pas. 1984, 540, RW 1984-85, k. 1363; Cass. 838 172 De opzeggingstermijn die had moeten worden nageleefd, is ook de maatstaf voor de vergoeding (infra nr. 282). Deze juridische analyse, waarvan niet geheel duidelijk is of de wetgever deze had bedoeld840, draagt de goedkeuring weg van een gedeelte van de doctrine841. 278. DE FACTO KEUZE. Dat de verplichting om een opzeggingstermijn na te leven de regel is, belet niet dat de opzeggende partij de facto de keuze heeft tussen het naleven van een redelijke opzeggingstermijn dan wel het betalen van een compenserende vergoeding842. Deze partij bepaalt op het ogenblik dat zij opzegt of zij een redelijke opzeggingstermijn naleeft. De opzeggende partij weet of wordt geacht te weten, dat zij zich, bij niet-naleving van een redelijke opzeggingstermijn, blootstelt aan de verplichting een billijke vergoeding te betalen. 279. DE KEUZE BINDT. Eenmaal de auteur van de opzegging de keuze heeft gemaakt, is hij er wel door gebonden. Eens hij zijn opzeggingsbeslissing ter kennis heeft gebracht zonder vermelding van een opzeggingstermijn of mits een te korte opzeggingstermijn, kan de auteur nadien niet beslissen alsnog een (langere) termijn toe te kennen843. Indien hij al een aanbod tot verlenging van de termijn zou doen, hoeft de opgezegde partij daar niet op in te gaan. De door de opzeggende partij gemaakte keuze bindt ook de opgezegde partij, in die zin dat deze laatste haar eigen voorkeur niet kan opdringen844. 6 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 310, Pas. 1988, 292, TBH 1988, 182, noot J. M. NELISSEN-GRADE; Cass. 24 april 1998, Arr.Cass. 1998, 466, Pas. 1998, 495, JLMB 1998, 1459, JT 1998, 598, TBH 1999, 256, noot P. KILESTE; Cass. 4 december 2003, Arr.Cass. 2003, 2237, Pas. 2003, 1951, RW 2005-06, 257, TBH 2005, 24, noot Y. VAN COUTER; Cass. 14 januari 2010, nr. C.08.0082.N, www.cass.be; Kh. Brussel 22 juni 1989, TBH 1990, 702, noot P. HOLLANDER; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 161, nr. 143. Zie ook: G. BOGAERT en Y. VAN COUTER, “Commentaar: schade en schadebegroting bij de toepassing van artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961”, Distributierecht 1994, 211-212, nr. 17-19. De auteurs menen dat het niet verlenen van een toereikende termijn neerkomt op het begaan van een fout, waarvan de schade wordt opgevangen door een door de wet voorziene compenserende vergoeding. 840 Zie hiervoor: M. BALTUS en M. VANDER ELST, “Concessions de vente en Belgique et règles de compétence de la Convention C.E.E. du 27 septembre 1968”, JT 1977, 74-75; L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession: ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 220. Zie ook: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 78, nr. 8; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 70, nr. 87; M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 47, nr. 51. 841 C. VERBRAEKEN, A. DE SCHOUTHEETE en J. STUYCK, Manuel des contrats de distribution commerciale, Diegem, Kluwer, 1997, 45, nr. 43; I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 170, voetnoot 75. 842 In die zin: P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Précis de Droit économique belge, Brussel, Story, 1991, 421, nr. 892; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten”, in PUC Willy Delva. Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 117, nr. 104 (“… een feitelijke keuze …”); J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 696, nr. 23; P. KILESTE, “Résiliation unilatérale d’une concession de vente exclusive à durée indéterminée. Le choix entre le préavis et l’indemnité et les conséquences de ce choix”, TBH 1988, 590, nr. 7-8 en 605, nr. 50; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 55, nr. 44; -, TBH 2003, 423-424, nr. 48; M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 46, nr. 51. In de rechtspraak: Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. 843 J. BILLIET, “Wijziging van de houding na eenzijdige verbreking van een concessieovereenkomst” (noot onder Brussel 9 mei 1985), RW 1985-86, k. 1218; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 56, nr. 44 (benadrukken het onherroepelijke karakter van de opzegging). Vgl. de feiten beschreven in: Brussel 24 september 1987, TBH 1988, 620 (waar de eerste rechter blijkbaar aanvaardt dat een opzeggende partij de gegeven opzeggingstermijn eenzijdig verlengt). 844 P. KILESTE, “Résiliation unilatérale d’une concession de vente exclusive à durée indéterminée. Le choix entre le préavis et l’indemnité et les conséquences de ce choix”, TBH 1988, 599-600, nr. 31-37 en 605, nr. 50; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 56, nr. 44 (de auteur gaat ook in op de mogelijkheid voor 173 De opzeggende partij kan evenmin aan de rechter vragen om te oordelen over de redelijkheid van de toegekende termijn en hierbij aanbieden om bij een negatief oordeel een langere termijn na te leven 845. Indien onenigheid bestaat tussen partijen over de na te leven opzeggingstermijn, kan de rechter gevat worden, maar deze mag niet in de uitvoering van de overeenkomst ingrijpen door een termijn of een bijkomende termijn op te leggen. Dit is vaste cassatierechtspraak. Niettegenstaande de bewoordingen van artikel 2, tweede lid, met name “zijn partijen het niet eens, dan doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken”, anders laten vermoeden, kan de rechter enkel nog de vervangende vergoeding begroten wanneer de opzeggende partij geen of een onvoldoende opzeggingstermijn in acht heeft genomen846 (ook: infra nr. 1136 e.v.). De opgezegde partij moet op het ogenblik van de kennisgeving weten wat de toekomst inhoudt, zij kan niet verder in het ongewisse worden gelaten847. Samenvattend kan men stellen dat de auteur van de opzegging, dan wel niet principieel maar toch de facto, de keuze heeft tussen de naleving van een opzeggingstermijn en de betaling van een opzeggingsvergoeding. Echter, eenmaal hij voor de ene dan wel de andere modaliteit heeft geopteerd, dringt deze keuze zich op aan alle partijen en zelfs aan de rechter848. Uiteraard kunnen de contractpartijen de opzeggingstermijn steeds in onderling akkoord verlengen. B. De invulling van de redelijke opzeggingstermijn 280. GEEN TOVERFORMULE. De analyse van de doelstelling van de redelijke opzeggingstermijn (met name wat de opzeggingstermijn aan de contractpartijen dient toe te staan te bereiken) en de concrete criteria ter invulling van de redelijke opzeggingstermijn vindt men in boek III (infra nr. 822 e.v.). Het volstaat hier naar die analyse te verwijzen. Wat opvalt bij de studie van de doctrine en de rechtspraak inzake de opzegging van concessieovereenkomsten van onbepaalde duur, is dat het geen sinecure is voor de auteur van de opzegging om de redelijke opzeggingstermijn te bepalen. Hoewel er bepaalde concrete criteria de wederpartij om een ‘tegen’opzeg te geven); I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 170, nr. 36. 845 Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135; J. BILLIET, “De opzeggingsbrief en misbruik van opzeggingsrecht” (noot onder Kh. Hasselt 17 september 1990), DAOR 1991, afl. 18, 92, nr. 2; P. KILESTE, “Résiliation unilatérale d’une concession de vente exclusive à durée indéterminée. Le choix entre le préavis et l’indemnité et les conséquences de ce choix”, TBH 1988, 596, nr. 24, 598, nr. 28-29 en 605, nr. 50; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 56, nr. 44; J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 518, nr. 554. 846 I.h.b.: Cass. 6 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 310, Pas. 1988, 292, TBH 1988, 182, noot J. M. NELISSEN-GRADE. Zie ook: Cass. 24 april 1998, Arr.Cass. 1998, 466, Pas. 1998, 495, JLMB 1998, 1459, JT 1998, 598, RW 1999-2000, 569, TBH 1999, 256, noot P. KILESTE; Cass. 4 december 2003, Arr.Cass. 2003, 2237, Pas. 2003, 1951, RW 2005-06, 257, TBH 2005, 24, noot Y. VAN COUTER; Cass. 12 januari 2007, Pas. 2007, 71, DAOR 2007, afl. 84, 455, RW 2008-09, 607, TBBR 2009, 152, noot P. NAEYAERT; Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192, noot. 847 Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135. 848 Voor een uitvoerige analyse en vragen hieromtrent: P. KILESTE, “Résiliation unilatérale d’une concession de vente exclusive à durée indéterminée. Le choix entre le préavis et l’indemnité et les conséquences de ce choix”, TBH 1988, 588-607. 174 bestaan, blijkt uit de rechtspraak niet vaak wat het gewicht is van de respectieve criteria in de globale afweging. De rechter preciseert niet steeds hoe hij precies tot de begrote redelijke opzeggingstermijn komt. De opzeggingstermijnen blijken in de praktijk dan ook erg te verschillen. Algemene formules, zoals deze in het arbeidsrecht wel naar voor worden geschoven, blijken ook niet echt te bestaan of ingang te hebben gevonden. 281. MOGELIJKE UITWEG? Kan de auteur van de opzegging deze moeilijkheid omzeilen, door de bestemmeling van de opzegging in te lichten van zijn opzeggingsbeslissing en deze laatste tegelijkertijd uit te nodigen om een voorstel te doen van een door hem redelijk geachte opzeggingstermijn. De opzeggende partij fixeert derhalve niet onmiddellijk en eenzijdig de na te leven opzeggingstermijn, maar biedt aan hierover te onderhandelen849. Hoewel een dergelijke handelswijze lijkt te getuigen van een constructieve houding, strookt deze niet met de interpretatie die het Hof van Cassatie aan artikel 2 van de Wet geeft850. In een zaak die werd voorgelegd aan het Hof van Cassatie had de concessiegever/auteur van de opzegging aldus de bestemmeling van de opzegging uitgenodigd een voorstel te doen om de redelijke opzeggingstermijn concreet in te vullen. De concessiehouder had hier geen gevolg aan gegeven en had integendeel gesteld dat hij de vervangende vergoeding verkoos. Het hof van beroep heeft in het bestreden arrest de opgezegde (onder)concessiehouder in het ongelijk gesteld. Het Hof van Cassatie vernietigt evenwel het bestreden arrest en geeft derhalve aan dat de opzegging vergezeld van een verzoek tot onderhandelen over de duur van de opzeggingstermijn, gelijk staat met een opzegging zonder opzeggingstermijn851. De auteur van de opzegging dient zijn keuze tussen een opzeggingstermijn en een opzeggingsvergoeding te maken op het ogenblik dat hij opzegt, door op dat ogenblik ook de opzeggingstermijn te bepalen852. De cassatierechtspraak laat de facto weinig ruimte voor een onderhandelde oplossing, in die zin dat de opzeggende partij doorgaans het risico zal moeten nemen en de opzeggingstermijn zelf zal moeten begroten. De opzeggende partij, die latere betwistingen wil vermijden, zou er mogelijk goed aan doen om te proberen mondeling tot een vergelijk te komen over de opzeggingstermijn853. Hoewel dit een uitweg lijkt te zijn, dient gewaarschuwd te worden voor de gevaren die hieraan verbonden zijn. Een opzegging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur hoeft immers geenszins schriftelijk te Zie in die zin: J. BILLIET, “Wijziging van de houding na eenzijdige verbreking van een concessieovereenkomst” (noot onder Brussel 9 mei 1985), RW 1985-86, k. 1219; L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession: ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 221 (waar hij zijn destijds ingenomen stelling weergeeft). 850 Cass. 24 april 1998, Arr.Cass. 1998, 466, Pas. 1998, 495, JLMB 1998, 1459, JT 1998, 598, TBH 1999, 256, noot P. KILESTE. Zie ook: M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 84. Wezen ook reeds op het probleem, dat zich hierbij stelt: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 56-57, nr. 44 (wijzen ook op de rol van het verbod op rechtsmisbruik dienaangaande). 851 P. KILESTE, noot onder Cass. 24 april 1998, TBH 1999, 261, nr. 11; D. VAN BUNNEN, “Chronique”, JT 1998, 752, nr. 21. 852 Ook: M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 83. Vgl. anders: I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 274, nr. 741. De auteur stelt dat men zou kunnen opzeggen met mededeling van de keuze voor toekenning van een opzeggingstermijn, maar onder voorbehoud van een latere precisering van de duur. 853 In die zin: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 425, nr. 51. Ook: D. VAN BUNNEN, “Chronique”, JT 1998, 753, nr. 21 (wijst toch op de zeer geringe mogelijkheden om op dit punt tot een onderhandelde oplossing te komen). 849 175 geschieden. Indien, bij gebrek aan akkoord, een contractpartij kan aantonen dat de wederpartij de duidelijke en ondubbelzinnige wil had om te beëindigen, zou achteraf kunnen worden geoordeeld dat deze laatste partij de verkoopconcessie heeft opgezegd zonder redelijke opzeggingstermijn. Partijen kunnen wel steeds na de “officiële” kennisgeving nog tot een onderhandelde oplossing komen. §4. De opzeggingsvergoeding A. De billijke vergoeding (artikel 2) 1. Een begripsomschrijving 282. EEN VERVANGENDE VERGOEDING. De verbintenis een billijke vergoeding te betalen, zoals bepaald in artikel 2 van de Wet, maakt geen autonome contractuele verbintenis uit, maar een verbintenis die in de plaats treedt van de niet-nagekomen contractuele verbintenis een redelijke opzeggingstermijn in acht te nemen (supra nr. 277). De vergoeding dient, volgens de wet, “billijk” te zijn. Opnieuw krijgt men te maken met een eerder vaag begrip, dat concrete invulling behoeft. De vergoeding dient de(zelfde) voordelen toe te kennen (als deze) waarvan de opgezegde partij had kunnen genieten, indien een redelijke opzeggingstermijn was toegekend854. Men kan derhalve van een vervangende of compenserende vergoeding gewagen. De vergoeding dient de opgezegde partij het equivalent toe te kennen van wat zij had kunnen verkrijgen in de uitvoering van de opzeggingstermijn855. Voor deze vergoeding komt in aanmerking de nettowinst (vóór belastingen), vermeerderd met de algemene zgn. niet-indrukbare kosten856-857. De rechter neemt hiervoor een referteperiode in aanmerking858. Brussel 2 november 1990, Distributierecht 1994, 200; A. DE SCHOUTHEETE, “Détermination in concreto ou in abstracto de l’indemnité de rupture visée à l’article 2 de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Antwerpen 7 maart 2002, Antwerpen 19 september 2002 en Gent 17 mei 2002), TBH 2003, 539, nr. 9; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 164, nr. 147; J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 697, nr. 32; J.-P. FIERENS et al., Chronique, in Les dossiers du Journal des tribunaux, 2008, 78, nr. 81; B. GOOSSENS, “Art. 2 Alleenverkoopwet”, in OBO, versie 1999, 113, nr. 69; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, TBH 1973, 67-68; D. MERTENS, “De billijke vergoeding van de concessiehouder - De invloed van feiten na de feiten” (noot onder Cass. 16 mei 2003), DAOR 2003, afl. 65, 35, nr. 1; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 73, nr. 91. 855 Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303, Pas. 1979, 1260, JT 1979, 625, RCJB 1981, 332, noot R. VANDER ELST (“… bij onstentenis van een opzeggingstermijn een vergoeding voor de voordelen van een opzegging … die berekend wordt op grond van die voordelen”); Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 577, Pas. 1984, 540, JT 1984, 637, RW 1984-85, k. 1363; Cass. 24 april 1998, Arr.Cass. 1998, 466, Pas. 1998, 495, JLMB 1998, 1459, JT 1998, 598, TBH 1999, 256, noot P. KILESTE; Brussel 9 mei 1985, RW 1985-86, k. 1210, noot J. BILLIET; Brussel 20 december 1985, TBH 1987, 106, noot M. KRINGS; Luik 18 februari 2000, DAOR 2000, afl. 56, 391; Kh. Charleroi 4 februari 1997, TBH 1998, 260 (“une indemnité compensatoire correspondant à la valeur économique qu’aurait représenté l’exécution du préavis raisonnable dont elle tient lieu”); P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 191, nr. 107; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 82, nr. 13; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 99. Deze vergoeding onderscheidt zich in elk geval van een eventuele vergoeding wegens schending van de exclusiviteit toegekend aan de concessiehouder: Brussel 22 februari 2001, TBH 2003, 514. 856 Voor de “niet-indrukbare” kosten (in het Frans “incompressible”) o.m.: Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Kh. Charleroi 4 februari 1997, TBH 1998, 260. Het betreffen kosten die de opgezegde partij blijft dragen, niettegenstaande de concessie niet langer wordt uitgevoerd. Deze kosten komen in aanmerking tot op het ogenblik waarop de opzeggingstermijn afloopt, die had moeten worden toegekend. 854 176 2. De begroting van de billijke vergoeding a. De billijke vergoeding in de zin van artikel 2 van de Wet 283. IN ABSTRACTO OF IN CONCRETO. Een belangrijke vraag in het domein van de opzegging van concessieovereenkomsten is of de rechter bij het beoordelen van wat een redelijke opzeggingstermijn uitmaakt of wat een billijke vergoeding is, rekening kan houden met feiten die zich na de opzegging hebben voorgedaan. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat, hoewel het in theorie niet evident is om in de betrokken branche snel een nieuwe concessie te vinden, de opgezegde concessiehouder er in concreto wel in slaagt om op zeer korte termijn een nieuwe concessie te vinden. Indien men voormelde vraag bevestigend beantwoordt, kan men spreken van een beoordeling in concreto. Indien men ontkennend antwoordt, heeft men het over een beoordeling in abstracto859. Over deze problematiek is reeds heel wat inkt gevloeid. Bovendien heeft zij aanleiding gegeven tot verschillende cassatiearresten, die evenwel tot uiteenlopende interpretaties blijken te leiden. Men kan verschillende benaderingswijzen identificeren. Een eerste benadering is de in abstracto benadering, die inhoudt dat posterieure elementen buiten beschouwing moeten blijven. Deze benadering lijkt aan te sluiten bij het arrest van het Hof van Cassatie van 25 maart 1976, dat in deze problematiek toonaangevend is. Het Hof van Cassatie overweegt er: “dat, enerzijds, het recht op vergoeding dat kan voortvloeien uit de eenzijdige verbreking van een overeenkomst ontstaat en bepaald wordt vanaf de kennisgeving van de wil tot verbreking door één der partijen, zelfs wanneer, ingevolge een bijzondere bepaling van de beëindigde overeenkomst, deze nog zekere gevolgen zou 857 In de rechtsleer en rechtspraak hanteert men twee methodes. Vertrekkend van de netto-winst (vóór belastingen) (te vermeerderen met de niet-indrukbare kosten): J. BILLIET, “Wijziging van de houding na eenzijdige verbreking van een concessieovereenkomst” (noot onder Brussel 9 mei 1985), RW 1985-86, k. 1220; P. DE VROEDE et al., “Algemeen handelsrecht, …”, TPR 1999, 191, nr. 107; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 164, nr. 147; J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en economisch recht, I, Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 520, nr. 557. In de rechtspraak: Antwerpen 15 juni 1988, TBH 1992, 509; Brussel 22 februari 2001, TBH 2003, 514, noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72; Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135; Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192, noot; Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82; Kh. Hasselt 17 september 1990, DAOR 1991, afl. 18, 88, noot J. BILLIET. Een andere methode gaat uit van de brutowinst (te verminderen met de indrukbare kosten): Antwerpen 29 juni 1999, RW 2002-03, 1222 (waar het gewogen gemiddelde van de brutomarges, verlaagd met de direct variabele kosten in aanmerking werd genomen); Antwerpen 28 juni 2004, RABG 2004, 1038, TBH 2007, 169. Haalt beide methodes aan: Kh. Charleroi 4 februari 1997, TBH 1998, 260. In de zin dat beide methoden tot hetzelfde resultaat zouden moeten leiden: J.-P. FIERENS et al., Chronique, in Les dossiers du Journal des tribunaux, 2008, 79-80, nr. 82 (halen ook enigszins andere berekeningswijzen aan); P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 67-68, nr. 64-65; -, TBH 2003, 436, nr. 87; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 102-103. 858 Deze periode moet representatief zijn: D. MERTENS, “De billijke vergoeding van de concessiehouder - De invloed van feiten na de feiten” (noot onder Cass. 16 mei 2003), DAOR 2003, afl. 65, 36, nr. 3. Vaak wordt een periode van een drietal jaar (voor de beëindiging) genomen, zie bijv.: Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J.-C. VAN EECKHAUTE; Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169 (waar overwogen wordt dat vaak een periode van drie jaar wordt genomen, maar in casu een langere periode aangewezen is); Bergen 16 januari 1997, TBH 1998, 243; Luik 18 februari 2000, DAOR 2000, afl. 56, 391; Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. Zie ook: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 70, nr. 69; Y. VAN COUTER, “Schadebegroting bij de toepassing van artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961: ‘juger selon la raison plutôt que selon les inclinaisons du coeur’” (noot onder Cass. 4 december 2003), TBH 2005, 33, voetnoot 72 aldaar; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 6, nr. 4.3.2. 859 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 93. 177 hebben tot het verstrijken van de opzeggingstermijn”860. Hieruit werd afgeleid dat gebeurtenissen die zich voordoen na de opzegging, het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn (of de begroting van de vergoeding) niet mogen beïnvloeden861. Dit zeer strikte standpunt is wellicht niet houdbaar in het licht van de latere cassatiearresten, die hierna worden besproken. Aan de andere kant van het spectrum vindt men de tweede benadering, met name de in concreto benadering862. Hierbij zouden elementen en gebeurtenissen na de opzegging wel degelijk door de rechter in zijn overwegingen mogen, of zelfs moeten, worden betrokken. Tussen deze twee uitersten vindt men “tussen”posities waar, vaak op grond van de billijkheid, posterieure elementen in zekere mate medebepalend kunnen zijn863. 860 Cass. 25 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 863, Pas. 1976, 824. P. KILESTE, “Détermination de la durée du préavis raisonnable en cas de résiliation émanant du concessionnaire” (noot onder Kh. Brussel 7 maart 1989), TBH 1990, 701, nr. 4; (rechtspraak aangehaald in) P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, 27, nr. 69; -, TBH 2003, 435, nr. 81. Vgl.: A. DE SCHOUTHEETE, “Détermination in concreto ou in abstracto de l’indemnité de rupture visée à l’article 2 de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Antwerpen 7 maart 2002, Antwerpen 19 september 2002 en Gent 17 mei 2002), TBH 2003, 541, nr. 12 (argumenteert dat het cassatiearrest van 25 maart 1976 niet die draagwijdte zou hebben); A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 87, nr. 17 (verwijst naar deze (meerderheids)opvatting, maar stelt dat het cassatiearrest eigenlijk geen uitspraak heeft gedaan over de concrete toepassing van artikel 2 of 3 van de Wet op de alleenverkoopconcessie); L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession: ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 219-220 (verwijst naar deze opvatting, maar is zelf genuanceerder). 862 Antwerpen 13 februari 1996, DAOR 1996, afl. 39, 57, noot G. BOGAERT en Y. VAN COUTER, TBH 1997, (373), 376, noot P. MAEYAERT en J.-C. VAN EECKHAUTE (“Dat de rechter de omvang van de schadevergoeding moet bepalen op het tijdstip van zijn uitspraak …”); Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, noot A. DE SCHOUTHEETE; Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135; (rechtspraak aangehaald in) M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 5, nr. 4.2.3. Zie ook: G. BOGAERT en Y. VAN COUTER, “Commentaar: schade en schadebegroting bij de toepassing van artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961”, Distributierecht 1994, 206-226 (Hoewel het ideaal volgens hen een in concreto beoordeling is, vertrekken de auteurs (“noodzakelijk”) van een in abstracto beoordeling. Zij houden echter toch in verregaande mate rekening met posterieure elementen, gelet op het volgens hen zuiver schadevermijdende karakter van de opzeggingstermijn en de louter schadevergoedende aard van de compensatoire vergoeding); A. DE SCHOUTHEETE, “Détermination in concreto ou in abstracto de l’indemnité de rupture visée à l’article 2 de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Antwerpen 7 maart 2002, Antwerpen 19 september 2002 en Gent 17 mei 2002), TBH 2003, 538 e.v., i.h.b. 542, nr. 14 (“En conclusion, nous sommes d’avis que la quantification du préavis ‘raisonnable” et des indemnités visées par la loi - et singulièrement de la ‘juste’ indemnité évoquée à l’article 2 - doit en dernière analyse s’effectuer in concreto, en tenant compte de l’ensemble des circonstances propres à l’espèce, en ce compris les événements postérieurs à la rupture et qui sont en rapport avec la faute ou le dommage”); Y. VAN COUTER, “Schadebegroting bij de toepassing van artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961: ‘juger selon la raison plutôt que selon les inclinaisons du coeur’” (noot onder Cass. 4 december 2003), TBH 2005, i.h.b. 28-36, nr. 10-13 en nr. 16-20 (Geeft aan dat de rechter niet alleen rekening kan maar ook moet houden met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt, voor zover deze in oorzakelijk verband staan met de beëindiging en de schade beïnvloeden. Maar hij geeft tegelijkertijd aan dat het cassatiearrest van 4 december 2003 grote onduidelijkheid schept ter zake). Vgl. de kritiek op de parallel die bepaalde rechtsleer trekt met het gemeen aansprakelijkheidsrecht: D. MERTENS, “Artikel 2 Alleenverkoopwet. Begroting in abstracto of in concreto: een achterhaalde discussie” (noot onder Cass. 7 april 2005), RW 2005-06, 1178. 863 Bijv.: Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2003, 524 (omstandigheden tijdens de opzeggingstermijn mogen in principe niet mee in overweging worden genomen, tenzij als temperende werking van de billijkheid om te grote excessen tegen te gaan); Antwerpen 13 december 2001, TBH 2003, 526 (“indien bij het bepalen van de redelijke opzeggingstermijn in beginsel geen rekening kan worden gehouden met gebeurtenissen die zich na de beëindiging voordeden, dan kunnen gebeurtenissen van na de beëindiging wel invloed hebben op de bepaling van de billijke vergoeding”); Bergen 9 oktober 1989, TBH 1990, 682, noot P. KILESTE; Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929; Gent 17 mei 2002, TBH 2003, 528, noot A. DE SCHOUTHEETE; Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192. Zie ook: K. DAELE, “De billijkheid in de Concessiewet. Een fata morgana?”, NjW 2003, 226227, nr. 11 en 13; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 93, nr. 26 861 178 284. DE CASSATIERECHTSPRAAK NA 25 MAART 1976. In een arrest van 16 mei 2003 geeft het Hof van Cassatie aan dat de rechter, bij de begroting van de vervangende opzeggingsvergoeding, rekening kan houden met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt: “… dat het onderdeel ervan uitgaat dat voor de berekening van de vervangende opzeggingsvergoeding, in de zin van artikel 2 van de voormelde wet, de in aanmerking te nemen referentieperiode een periode dient te zijn die de beëindiging van de concessieovereenkomst zo dicht mogelijk benadert, maar deze voorafgaat en zich niet mag uitstrekken over een periode die gaat van de opzegging tot de beëindiging van de concessie; … dat noch de omstandigheid dat de billijke vergoeding waarop de concessiehouder aanspraak kan maken door de partijen wordt bepaald bij de opzegging van het contract, noch de billijkheid die de rechter moet leiden bij zijn uitspraak er aan in de weg staan dat bij de begroting van de vervangende opzeggingsvergoeding de rechter rekening houdt met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt; dat hij ook rekening kan houden met de resultaten door de concessiehouder behaald tijdens het jaar waarin de concessie is opgezegd, hierin begrepen de periode van de gegeven opzeggingstermijn, wanneer niet blijkt dat de resultaten na de opzegging werden beïnvloed door de opzegging”864. In zijn arrest van 4 december 2003 oordeelt het Hof van Cassatie dat “wanneer een partij de concessie beëindigt met een ontoereikende opzeggingstermijn, de rechter, ingeval van betwisting, die partij enkel kan veroordelen tot de betaling van een vergoeding ter compensatie van die ontoereikende opzeggingstermijn; … dat het middel dat ervan uitgaat dat bij het bepalen van deze vergoeding rekening moet worden gehouden met de tijdens de door de rechter bepaalde ontbrekende opzeggingstermijn door de opgezegde partij werkelijk gedragen kosten, faalt naar recht”865 (eigen onderlijning). De lezing van beide arresten schept minstens enige verwarring. Terwijl bepaalde doctrine een coherentie ontwaart in de cassatierechtspraak866, is andere doctrine van oordeel dat het arrest van 16 mei 2003 en dat van 4 december van hetzelfde jaar niet te verzoenen zijn867. (de beoordeling in abstracto van de redelijke opzeggingstermijn moet de regel blijven, maar uitzonderlijk kan hiervan op grond van de billijkheid worden afgeweken); P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1998, i.h.b. 28, nr. 73 (“… le juge ne peut en principe prendre en compte les éléments postérieurs à la notification .., sous réserve du rôle correcteur joué par l’équité”); M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 95-96 (voor de stelling dat de rechter facultatief posterieure elementen in rekening kan brengen, wanneer de billijkheid dit vraagt). Zie tenslotte ook: P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value notable de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3,1° de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Cass. 7 januari 2005), TBH 2005, 919, nr. 6 (noemt het een “faux débat”). 864 Cass. 16 mei 2003, Arr.Cass. 2003, 1189, Pas. 2003, 1009, DAOR 2003, afl. 65, 33, noot D. MERTENS, RABG 2004, 1293, noot A. DESTRYCKER, RW 2005-06, 222, TBH 2005, 20, noot Y. VAN COUTER. 865 Cass. 4 december 2003, Arr.Cass. 2003, 2237, Pas. 2003, 1951, RW 2005-06, 257, TBH 2005, 24, noot Y. VAN COUTER (juncto de verbetering van het arrest, zie: TBH 2005, 25, voetnoot 1 aldaar). Over de feiten, die aanleiding gaven tot dit arrest: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 93-95, nr. 27-28. 866 Duidelijk in die zin: A. DESTRYCKER en M. WILLEMART, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?” (noot onder Cass. 7 januari 2005), JLMB 2006, 963 (“Il n’y a … aucune contradiction entre ces deux arrêts puisqu’ils sont en parfaite concordance avec le caractère facultatif et non obligatoire de la prise en compte d’éléments postérieurs à la résiliation de la concession”). Ook: L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession: ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 222. 867 Y. VAN COUTER, “Schadebegroting bij de toepassing van artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961: ‘juger selon la raison plutôt que selon les inclinaisons du coeur’” (noot onder Cass. 4 december 2003), TBH 2005, 36, voetnoot 105. 179 Het Hof van Cassatie kreeg later nog de gelegenheid om zich over deze problematiek uit te spreken. In een arrest van 7 april 2005 oordeelt het Hof van Cassatie, in de lijn van zijn arrest van 16 mei 2003: “ … dat noch de omstandigheid dat de redelijke opzeggingstermijn waarop de concessiehouder recht heeft, bepaald wordt bij de opzegging van het contract, noch de billijkheid waardoor de rechter zich moet laten leiden, beletten dat hij bij de raming van de redelijke opzeggingstermijn rekening houdt met alle elementen waarover hij op het tijdstip van zijn beslissing beschikt;868 … dat het arrest oordeelt dat ‘de redelijke opzeggingstermijn, in abstracto, beoordeeld moet worden op het ogenblik van de kennisgeving ervan en dat de latere gebeurtenissen dus niet in aanmerking kunnen komen’; dat het daaruit afleidt dat het, door eiseres aangevoerde feit, “dat er al dan niet voorstellen of onderhandelingen met andere firma's waren 'meer dan een jaar vóór het verstrijken van de opzeggingsperiode’” geen enkele weerslag kan hebben op de beslechting van het geschil; Dat het arrest aldus artikel 2 van de wet van 27 juli 1961 schendt” 869. In hetzelfde arrest, oordeelt het Hof inzake artikel 3 van de Wet: “… dat de bijkomende vergoeding waarop de concessiehouder aanspraak kan maken, ontstaat en wordt bepaald bij de opzegging van het contract; dat de rechter, om te voldoen aan het door de wet vastgestelde billijkheidscriterium, alle elementen in aanmerking mag nemen waarvan hij kennis heeft op het ogenblik van zijn beslissing, met name de toestand van de concessiehouder na de beëindiging van het contract; … dat het arrest ‘de beweringen van eiseres als zou verweerders volledige activiteit zich blijvend op die clientèle hebben toegespitst aan wie hij nieuwe voertuigen en klantenservice blijft aanbieden, en die gebaseerd zijn op stukken van na de beëindiging’ weigert in aanmerking te nemen; Dat het arrest aldus artikel 3 van de wet van 27 juli 1961 schendt”870. 285. WELKE CONCLUSIE HIERAAN VERBINDEN? Deze verschillende arresten van het Hof van Cassatie hebben de discussie blijkbaar niet kunnen doen verstommen. Volgens MERTENS, die zowel het arrest van 16 mei 2003 als het arrest van 7 april 2005 annoteert, is de regel dat de beoordeling in abstracto verloopt. De feitenrechter moet zich plaatsen op het ogenblik van de opzegging en gebeurtenissen die later plaatsvinden, waarmee partijen ook geen rekening hadden kunnen houden, komen niet in aanmerking bij de berekening van de vergoeding871. De auteur is evenwel genuanceerd: zo zou deze beoordeling in abstracto niet betekenen dat bijvoorbeeld het spoedig vinden van een nieuwe overeenkomst geen aanwijzing zou kunnen zijn van de op het ogenblik van de beëindiging voorzienbare moeilijkheden om een nieuwe concessie te vinden872. 868 Deze overweging vindt men ook recent in: Cass. 14 januari 2010, nr. C.08.0082.N, www.cass.be (infra nr. 285) 869 Cass. 7 april 2005, Pas. 2005, 804, JLMB 2005, 1448, RW 2005-06, 1176, noot D. MERTENS. 870 Inzake artikel 3 kan verder worden gewezen op de volgende cassatiearresten: Cass. 10 februari 2005, Arr.Cass. 2005, 343, Pas. 2005, 337, JLMB 2005, 1440, TBH 2005, 922, noot T. FAELLI; Cass. 26 april 2010, nr. C.08.0557.F, www.cass.be. Zie ook: L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 222-224 (“La question de l’appréciation abstraite ou concrète du dommage né de la rupture se pose et se règle en des termes similaires, que ce soit pour la juste indemnité de l’article 2 ou l’indemnité complémentaire équitable de l’article 3”); L. DU JARDIN, “Actualités en droit de la distribution”, Ann.dr.Louvain 2007, afl. 1, 10. 871 D. MERTENS, “Artikel 2 Alleenverkoopwet. Begroting in abstracto of in concreto: een achterhaalde discussie” (noot onder Cass. 7 april 2005), RW 2005-06, 1178 en 1179. Eerder: D. MERTENS, “De billijke vergoeding van de concessiehouder - De invloed van feiten na de feiten” (noot onder Cass. 16 mei 2003), DAOR 2003, afl. 65, 37. Zie verder: Noot van de redactie, getekend I.V., onder noot A. DE SCHOUTHEETE, TBH 2003, 542-543 (“Indien de rechter bij de bepaling van de redelijke termijn elementen van na de beëindiging in de beoordeling betrekt, wijzigt hij de positie van de partijen, wat hij niet mag”). 872 Ook eerder: D. MERTENS, “De billijke vergoeding van de concessiehouder - De invloed van feiten na de feiten” (noot onder Cass. 16 mei 2003), DAOR 2003, afl. 65, 38, nr. 6 (“De feiten zoals ze zich voordoen na de opzegging kunnen daarom een nuttige aanwijzing zijn over de waarde van de concessie op het ogenblik van de opzegging”). De beoordeling is ook niet werkelijk abstract, in de zin dat concrete elementen wel een rol spelen: 180 Ook WILLEMART en DESTRYCKER houden vast aan het uitgangspunt van een in abstracto beoordeling: “Nous pensons pouvoir constater pour conclure que, sous réserve de la confirmation du caractère facultatif de la prise en compte par le juge au seul titre de l'équité d'éléments postérieurs à la résiliation du contrat pour appliquer l'article 2 de la loi du 27 juillet 1961, les arrêts examinés de la Cour de cassation sont en parfaite concordance avec sa jurisprudence du 25 mars 1976 ou, en d'autre termes, que l'appréciation in abstracto de la durée du préavis et du montant de l'indemnité compensatoire reste la règle”873. Zij nuanceren evenwel (in een andere zin): “… la prise en compte d’éléments postérieurs au nom de l’équité ne constituant qu’une faculté pour le juge”874. De (meer uitgesproken) in concreto benadering is geenszins verdwenen. DU JARDIN besluit dat de in concreto beoordeling een mogelijkheid zou zijn net als de in abstracto beoordeling. De rechter zou kunnen kiezen afhankelijk van de omstandigheden. De billijkheid is zijn gids, aldus de auteur875. Een recent cassatiearrest van 14 januari 2010 lijkt het beste aan te sluiten bij het standpunt van WILLEMART en DESTRYCKER. Het Hof bevestigt de eerdere rechtspraak en oordeelt dat “noch de omstandigheid dat de redelijke opzeggingstermijn waarop de concessiehouder recht heeft, bepaald wordt bij de opzegging van het contract, noch de billijkheid waardoor de rechter zich moet laten leiden, beletten dat hij, bij de raming van de redelijke opzeggingstermijn, rekening houdt met alle elementen waarover hij op het tijdstip van zijn beslissing beschikt”. Maar het Hof voegt toe: “De rechter oordeelt in feite of een bepaald element, waarover hij op het tijdstip van zijn beslissing beschikt en dat dateert van na de opzegging van het contract, een effectieve weerslag dient te hebben op de raming naar billijkheid van de redelijke opzeggingstermijn”876. Voor wat de vergoeding betreft, oordeelt het Hof dat het onderdeel faalt naar recht, in de mate het onderdeel ervan uitgaat “dat de rechter, die de ontbrekende opzeggingstermijn naar billijkheid en met inachtneming van alle elementen van de zaak heeft geraamd, de door de opgezegde partij tijdens de ontbrekende opzeggingstermijn uit een nieuwe concessieovereenkomst behaalde semi-brutowinst in elk geval in mindering moet brengen bij het bepalen van de toe te kennen opzeggingsvergoeding”. Hieruit menen wij af te leiden dat in ieder geval geen rekening moet worden gehouden met alle elementen van na de opzegging. b. De begroting van de vervangende vergoeding in het gemeen recht 286. RELEVANTIE VOOR THEORIE INZAKE OPZEGGING. Voormelde discussie gaat de verkoopconcessies aan in de zin van de Wet op de alleenverkoopconcessie. In artikel 2 van de Wet wordt uitdrukkelijk verwezen naar de billijkheid, wat de voorgestelde oplossingen ongetwijfeld kleurt. Bovendien ziet D. MERTENS, “Artikel 2 Alleenverkoopwet. Begroting in abstracto of in concreto: een achterhaalde discussie” (noot onder Cass. 7 april 2005), RW 2005-06, 1178 (“Deze opzeggingstermijn wordt bepaald bij beëindiging en is dus een inschatting die partijen, c.q. de feitenrechter, zullen dienen te maken op basis van alle hen bekende gegevens. … De beoordeling is dus concreet in de mate men rekening houdt met alle bekende gegevens, maar is abstract of a priori in de mate dat mee- of tegenvallers voor rekening van de concessiehouder zijn”). 873 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?” (noot onder Cass. 7 januari 2005), JLMB 2006, 966. 874 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?” (noot onder Cass. 7 januari 2005), JLMB 2006, 965. 875 L. DU JARDIN, “Information précontractuelle et appréciation concrète du dommage né de la rupture du contrat de concession: ‘esprit es-tu là?’”, DAOR 2006, afl. 79, 224. 876 Cass. 14 januari 2010, nr. C.08.0082.N, www.cass.be, andersluidende conclusie Adv.-Gen THIJS. 181 men de billijke vergoeding in de zin van artikel 2 van de Wet niet (of zeker niet steeds) vorm van schadevergoeding voor het niet-naleven van de redelijke opzeggingstermijn. 877 als een Een eventuele transponering van de aldaar voorgestelde oplossingen naar het gemeen recht, dient doordacht te gebeuren. De discussie over het ogenblik waarop de rechter zich moet stellen bij de beoordeling van de redelijke opzeggingstermijn en/of de “vervangende” vergoeding, is nochtans niet onbelangrijk voor wat de gemeenrechtelijke theorie inzake opzegging betreft. Wanneer een contractpartij een redelijke opzeggingstermijn moet naleven bij de opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur, kan ook in het gemeen recht de vraag rijzen wat de houding van de rechter dient te zijn, ten aanzien van feiten die zich voordoen ná de opzegging. 287. VOOR DE BEOORDELING VAN DE REDELIJKE OPZEGGINGSTERMIJN. De rechter zal eventueel gevraagd worden om te oordelen over de redelijkheid van de opzeggingstermijn, nageleefd door de opzeggende partij. Ons inziens verdient het standpunt, dat wij bij MERTENS menen terug te vinden, de voorkeur voor het gemeen recht. De opzeggende partij zal de redelijke opzeggingstermijn immers noodzakelijk begroten op het ogenblik van de opzegging. Met feiten die zich voordoen ná de opzegging, kan deze partij geen rekening houden, tenzij deze voorzienbaar waren. Een rechter die oordeelt over de redelijke opzeggingstermijn, zou zich naar onze mening moeten plaatsen op datzelfde ogenblik (als de opzeggende partij). Hij zou eveneens alleen rekening mogen houden met feiten die de opzeggende partij op dat ogenblik kende of kon kennen. Als nuancering geldt wel dat feiten van ná de opzegging, een aanwijzing kunnen zijn van wat de opzeggende partij kende of behoorde te kennen op het ogenblik van opzegging. 288. VOOR Evenwel, in zoverre geen redelijke opzeggingstermijn (beoordeeld op een abstracte wijze) werd nageleefd en de betaling van een vergoeding zich derhalve opdringt, dienen ons inziens wél de regels inzake de contractuele aansprakelijkheid te worden gevolgd. Onze kijk op de vergoeding te betalen in geval geen redelijke opzeggingstermijn wordt nageleefd, kleurt deze oplossing. Er wordt door ons wel een verplichting tot naleving van een redelijke opzeggingstermijn naar voor geschoven, in geval van opzegging van overeenkomsten van onbepaalde duur (infra nr. 782). Maar in het gemeen recht bestaat naar onze mening geen keuze tussen de naleving van een opzeggingstermijn of de betaling van een vervangende vergoeding (infra nr. 968). Ook kan men de gemeenrechtelijke vergoeding, te betalen in geval geen redelijke opzeggingstermijn werd nageleefd, niet enkel benaderen als een verbintenis die in de plaats DE BEGROTING VAN DE VERGOEDING. 877 De kwalificatie van de door de rechter vastgestelde vergoeding bepaalt mede het standpunt dat men inneemt t.a.v. het ogenblik waarop de rechter zich moet plaatsen en de elementen die in rekening kunnen of moeten worden gebracht bij de beoordeling. Men kan de vergoeding zien als schadevergoeding voor een begane fout (de niet-inachtname van een redelijke opzeggingstermijn) of men kan de vergoeding niet beschouwen als een schadevergoeding maar deze “gewoon” zien als de billijke vergoeding, een verbintenis die in de plaats komt van de redelijke opzeggingstermijn. Zie voor een mooie bespreking van beide stellingen en de gevolgen van het standpunt dat men inneemt ten aanzien van de beoordeling door de rechter (in concreto of in abstracto): Adv.Gen. D. THIJS, conclusie bij Cass. 14 januari 2010 (nr. C.08.0082.N), nr. 3-4, www.cass.be. Het standpunt van het Hof ter zake is niet geheel duidelijk. Adv.-Gen. THIJS meent in de vroegere rechtspraak van het Hof een voorkeur voor de eerste stelling (de vergoeding als schadevergoeding voor een fout) te ontwaren. In voormeld arrest heeft het Hof het wel over een vergoeding “ter compensatie van de schade die de concessiehouder ingevolge die ontoereikende opzeggingstermijn lijdt”, maar er wordt geenszins gerefereerd naar een fout of naar de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels. 182 treedt van de niet-nagekomen verbintenis om een redelijke opzeggingstermijn na te leven. In de mate geen redelijke opzeggingstermijn wordt nageleefd, dient ons inziens een schadevergoeding te worden betaald, een vergoeding die volgens de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels wordt vastgesteld. In dat geval zullen elementen en gebeurtenis van na de opzegging in de beoordeling worden betrokken. B. De bijkomende vergoeding (artikel 3) 289. LIMITATIEVE OPSOMMING. Artikel 3 van de Wet voorziet in de betaling van een billijke bijkomende vergoeding aan de concessiehouder in geval de concessiegever de overeenkomst 878 beëindigt buiten het geval van grove tekortkoming van de concessiehouder of in geval de concessiehouder beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiegever. Deze bijkomende vergoeding is niet meer het “equivalent” van de niet-gerespecteerde opzeggingstermijn879. De bijkomende vergoeding op grond van artikel 3 is met name onafhankelijk van een eventuele compenserende vergoeding, toegekend krachtens artikel 2 van de Wet880. De Wet reikt zelf de elementen aan die in aanmerking komen bij het berekenen van de bijkomende vergoeding. De bekende meerwaarde inzake clientèle, aangebracht door de concessiehouder en die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van het contract, is het eerste element. De concessiehouder zal het bewijs moeten leveren dat de voorwaarden voldaan zijn om aanspraak te maken op een dergelijke vergoeding881. Het is de feitenrechter die, op grond van de concrete omstandigheden van de zaak, onaantastbaar in feite oordeelt of er bij de beëindiging van de concessie sprake is van een aanzienlijke meerwaarde van clientèle, die de concessiehouder heeft opgebouwd tijdens de duur van de concessie882 en waarvan redelijk kan worden aangenomen dat zij de concessiegever trouw zal blijven883. Het is hierbij niet noodzakelijk dat de rechter uitgaat van een vergelijking van het klantenbestand bij het begin en bij het einde van de overeenkomst 884. Als tweede element vermeldt de Wet de kosten gedaan door de concessiehouder met het oog op de exploitatie van de concessie, en die aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen van het Artikel 3 van de Wet verwijst naar de “verkoopconcessie als bedoeld in artikel 2”. Artikel 2 betreft de voor onbepaalde tijd verleende verkoopconcessie. 879 Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242. 880 Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 577, Pas. 1984, 540, RW 1984-85, k. 1363; Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056, Pas. 1997, 1105, JT 1998, 380, RW 1998-99, 1306, noot S. DENOO, TBH 1998, 228. Recent: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 98, nr. 32. 881 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Précis de Droit économique belge, Brussel, Story, 1991, 424, voetnoot 38; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 439, nr. 97. In de rechtspraak: Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966 (dit kan met alle middelen van recht). 882 Bijv. op grond van de omzetstijging tijdens de duur van de verkoopconcessie: Antwerpen 29 juni 1999, RW 2002-03, 1222. 883 Cass. 7 januari 2005, Arr.Cass. 2005, 36, Pas. 2005, 36, JLMB 2006, 955, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, RW 2007-08, 837, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER; Cass. 14 januari 2010, C.08.0082.N, www.cass.be. De concessiehouder moet niet bewijzen dat de clientèle de concessiegever effectief trouw blijft: P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value notable de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3,1° de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Cass. 7 januari 2005), TBH 2005, 918, nr. 1 en 921, nr. 12-13. 884 Cass. 7 januari 2005, Arr.Cass. 2005, 36, Pas. 2005, 36, JLMB 2006, 955, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, RW 2007-08, 837, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER. 878 183 contract885. Het laatste element is het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel, dat hij ten gevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie dient te ontslaan. Het is aan de concessiehouder om het verband te bewijzen tussen het einde van de verkoopconcessie en de betrokken afdankingen van personeel886. De opsomming van de drie posten is limitatief887. Interessant is de stelling van VAN GERVEN, die in de toekenning door de Wet van een vergoeding voor door de concessiehouder tijdens de overeenkomst gedane kosten en aangeworven personeel, een wettelijk voorbeeld ziet van een bijzonder criterium van rechtsmisbruik, met name dat van de rechtsuitoefening die neerkomt op een beschamen van rechtmatig vertrouwen 888. De Wet voegt er in het laatste lid van artikel 3 aan toe dat, indien partijen het niet eens zijn, de rechter uitspraak doet naar billijkheid, eventueel met inachtname van de gebruiken. Afdeling 3. De opzegging te goeder trouw 290. PLAATS VOOR RECHTSMISBRUIK? De opzegging van een concessieovereenkomst van onbepaalde duur maakt op zich geen fout uit: elke partij heeft immers een recht om op te zeggen. De opzeggende partij mag zich bij de uitoefening van het opzeggingsrecht evenwel niet schuldig maken aan rechtsmisbruik. Het principe van de uitvoering te goeder trouw en het verbod op rechtsmisbruik geldt eveneens bij de opzegging van verkoopconcessies. Door de specifieke wettelijke regeling inzake bepaalde verkoopconcessies van onbepaalde duur zal een opgezegde contractpartij wellicht minder vaak de noodzaak voelen om een schending van de goede trouw of van het verbod op rechtsmisbruik in te roepen. Immers, de verplichting om een redelijke opzeggingstermijn na te leven, een verplichting889 die in het gemeen recht teruggaat op het principe van de uitvoering te goeder trouw, werd voor concessieovereenkomsten wettelijk verankerd. Wanneer een opgezegde partij wordt geconfronteerd met een ontijdige of brutale opzegging, dient zij derhalve niet per se het principe van de uitvoering te goeder trouw en/of het verbod op rechtsmisbruik in te roepen. Vaak kan eenvoudig worden verwezen naar artikel 2 van de Wet. Ons inziens verhindert het bestaan van een wettelijke regeling nochtans niet dat de opgezegde partij zich zou beroepen op een misbruik van recht door de opzeggende partij. Zo zou een opzegging, die gepaard gaat met onnodige ruchtbaarheid of reputatieschade voor de opgezegde partij, via deze juridische weg kunnen worden aangepakt890. 885 Het betreffen veelal publiciteits- of promotiekosten, zie bijv.: Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Kh. Brussel 30 april 1992, Distributierecht 1994, 227. 886 Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929. Zie ook inzake het vereiste oorzakelijk verband: Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966. 887 O.m.: A. DESTRYCKER, “Actualia concessie”, in Actualia handelstussenpersonen, 2006, 97-99, nr. 32. 888 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 194, nr. 70. 889 In het gemeen recht is het nog niet duidelijk of het een werkelijke verplichting betreft, infra nr. 772. 890 Men denkt bijv. ook aan de situatie waarin de concessiegever een concessiehouder heeft losgewerkt bij een concurrent om hem een contract van onbepaalde duur aan te bieden, en de concessiegever vervolgens dit contract vrijwel onmiddellijk beëindigt. Hiervoor: J. BILLIET, “De opzeggingsbrief en misbruik van opzeggingsrecht” (noot onder Kh. Hasselt 17 september 1990), DAOR 1991, afl. 18, 93, nr. 5. 184 Afdeling 4. De gevolgen van de opzegging en de bevoegdheden van de (kortgeding)rechter §1. De gevolgen van de opzegging 291. EX NUNC WERKING. Een opzegging overeenkomstig artikel 2 van de Wet op de alleenverkoopconcessie sorteert slechts gevolgen voor de toekomst. Op dit punt sluit de opzegging voorzien in artikel 2 van de Wet ook perfect aan bij de gemeenrechtelijke figuur van opzegging. De opzegging van een concessieovereenkomst van onbepaalde duur wordt, net zoals in het gemeen recht, geacht onherroepelijk te zijn891. 292. DIVERSE MOEILIJKHEDEN KUNNEN RIJZEN. Naar aanleiding van de opzegging van de verkoopconcessie kunnen verschillende problemen opduiken. Zo kan betwisting ontstaan over de opzegging op zich of over de vergoedingen die in het kader van de opzegging moeten worden betaald. De gewijzigde situatie confronteert de contractpartijen ook met andere problemen, zoals de mogelijk moeizame voortzetting van de overeenkomst tijdens de opzeggingstermijn. In het kader van verkoopconcessies rijst soms ook de vraag wat het lot is van de tijdens de uitvoering van de verkoopconcessie aangelegde stock, wanneer hierover niets is voorzien in de overeenkomst 892. Verder kan ook de wijze waarop de concessiegever aan derden laat weten dat de opgezegde concessiehouder geen deel meer uitmaakt van het netwerk, voor discussies zorgen893. 293. VOORTZETTING TIJDENS OPZEGGINGSTERMIJN. Tijdens de duur van de opzeggingstermijn wordt de overeenkomst gewoon voortgezet894. De verbintenissen, waartoe partijen zich in de overeenkomst hebben verbonden, blijven verder bestaan. De contractpartijen moeten deze verder uitvoeren, zoals vóór de kennisgeving van de opzegging het geval was. Zo moet bijvoorbeeld de concessiegever de Inzake concessieovereenkomsten bijv.: Luik 30 april 1999, TBH 2000, 192, noot; B. GOOSSENS, “Art. 2 Alleenverkoopwet”, in OBO, versie 1999, 99, nr. 49; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 61, nr. 51; P. KILESTE, noot onder Cass. 24 april 1998, TBH 1999, 261, nr. 8 en ook 260, nr. 5; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Handelstussenpersonen, 2001, 299, nr. 791. 892 In de rechtspraak en de rechtsleer wordt, onder bepaalde voorwaarden, een verplichting onderkend voor de concessiegever om de stock terug te nemen bij het einde van de verkoopconcessie. Men steunt deze verplichting tegenwoordig veelal op de regel dat overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht. Over de terugname van de stock en de grondslag o.m.: Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056, Pas. 1997, 1105, JT 1998, 380, RW 1998-99, 1306, noot S. DENOO, TBH 1998, 228; Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; Luik 2 november 2006, JLMB 2007, 1223 (waar de Wet niet van toepassing was); J.-P. FIERENS et al., Chronique, in Les dossiers du Journal des tribunaux, 2008, 102-105, nr. 111-116; P. KILESTE en C. STAUDT, “De la reprise des stocks en fin de contrat de concession de vente” (noot onder Luik 21 september 2006), JLMB 2007, 1217; M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique”, JT 2008, 8, nr. 8.1. 893 Hierover: Antwerpen 13 december 2001, TBH 2003, 526 (waar het schrijven niet onrechtmatig wordt bevonden); Kh. Bergen 15 mei 2003, DAOR 2002, afl. 64, 422 (waar het publiek geacht werd op bepaalde punten misleid te zijn door de inhoud); D. VAN BUNNEN, “Chronique”, JT 1998, 740, nr. 3 e.v. 894 O.m.: P. DE VROEDE en M. FLAMEE, Précis de Droit économique belge, Brussel, Story, 1991, 427, nr. 902bis; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 163-164, nr. 145; J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “Chronique”, JT 1987, 697, nr. 30-31; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 66, nr. 61; P. KILESTE, “L’intervention du juge des référés en matière de concession de vente exclusive” (noot onder Vz.Kh. Hoei 10 oktober 1996), DAOR 1997, afl. 42, 79; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, t.4, Brussel, Bruylant, 1988, 73, nr. 89; M. WILLEMART m.m.v. J. WIENER-HENRION en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Brussel, Story, 1988, 63, nr. 74. 891 185 toegestane exclusiviteit blijven respecteren en de concessiehouder verder de goederen, voorwerp van de overeenkomst, distribueren895. Het is niet ondenkbaar dat één van de contractpartijen zich niet langer loyaal opstelt tijdens de opzeggingstermijn, een termijn die bij verkoopconcessies vrij lang kan uitvallen896. Wanneer één van de partijen tijdens de opzeggingstermijn geconfronteerd wordt met een wanprestatie van de wederpartij, staat niets eraan in de weg de overeenkomst alsnog te laten ontbinden. De overeenkomst bestaat immers nog op het ogenblik van de wanprestatie. Uiteraard kan deze partij, overeenkomstig het keuzerecht van artikel 1184 B.W., ook opteren voor de uitvoering in natura. Een partij die tijdens de opzeggingstermijn het slachtoffer wordt van een grove tekortkoming van de wederpartij, kan de overeenkomst ook nog steeds buitengerechtelijk ontbinden897. §2. De rechter kan het herstel van de contractband niet bevelen 294. GEEN HERSTEL VAN DE CONTRACTBAND. In het gemeen recht wordt vooropgesteld dat de (kortgeding)rechter enkel schadevergoeding kan toekennen, wanneer hij (prima facie) vaststelt dat de opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur foutief was. Het is interessant er op te wijzen dat precies in het domein van de concessieovereenkomsten veel aandacht is uitgegaan naar de problematiek van het herstel van de contractband. Bovendien betreffen de cassatiearresten, die ook voor het gemeen recht relevantie vertonen, veelal concessieovereenkomsten. Wij komen in boek IV uitvoerig terug op de kwestie. 295. GEEN RECHTERLIJKE VERLENGING OPZEGGINGSTERMIJN. Men kan overigens verdedigen dat de stelling van de onmogelijkheid van een herstel van de contractband, nog meer opgaat voor concessieovereenkomsten van onbepaalde duur. Immers, overeenkomstig artikel 2 van de Wet, dient een vergoeding te worden betaald indien geen of een onvoldoende opzeggingstermijn wordt nageleefd. Een rechter kan niet door het opleggen van een bijkomende termijn in de uitvoering van de overeenkomst ingrijpen. De cassatierechtspraak is duidelijk op dit punt898. In de lagere rechtspraak leest men hiervan een bevestiging in een arrest van het hof van beroep van Antwerpen. Het Hof oordeelt dat: “inderdaad, de rechter in kort geding de gevolgen van een verbreking van een concessieovereenkomst niet mag opschorten, daar artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961, die een keuze oplegt (opzegging of vergoeding), impliciet doch zeker uitsluit dat de verplichting tot het geven van een opzegging het voorwerp kan uitmaken van een gedwongen uitvoering in natura …”899. 895 Zie: Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303, Pas. 1979, 1260, JT 1979, 625, RCJB 1981, 332, noot R. VANDER ELST. 896 Ook: I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente en du franchisage”, in Les intermédiaires commerciaux, 1990, 170, nr. 35. 897 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 1996, 52, nr. 56; M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Waterloo, Kluwer, 2007, 96. Ook: Bergen 9 oktober 1989, TBH 1990, 682, noot P. KILESTE. 898 Cass. 6 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 310, Pas. 1988, 292, TBH 1988, 182, noot J.M. NELISSENGRADE. Latere bevestiging: Cass. 12 januari 2007, Pas. 2007, 71, DAOR 2007, afl. 84, 455, RW 2008-09, 607, TBBR 2009, 152, noot P. NAEYAERT. 899 Antwerpen 4 oktober 1990, Distributierecht 1994, 158, Limb.Rechtsl. 1991, 186. Ook in die zin: Brussel 31 maart 1987, Distributierecht 1994, 163, TBH 1987, 645; J. BILLIET, De Belgische concessiewet, 1986, 21-22; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 1993, 60-61, nr. 51. 186 296. ANDERE MAATREGELEN IN KORTGEDING. Het bevelen van beperkte maatregelen behoort wel tot de mogelijkheden waarover de kortgedingrechter beschikt inzake geschillen betreffende de beëindiging van concessieovereenkomsten. Zo zou de rechter het alsnog aanvaarden van bepaalde bestellingen en zelfs de terugname van de stock kunnen opleggen aan de opzeggende concessiegever900. In het licht van het arrest van het Hof van Cassatie van 12 januari 2007, moet men de mogelijkheid voor de kortgedingrechter om beperkte maatregelen op te leggen, mogelijk zelfs ruimer gaan zien (infra nr. 1117). De kortgedingrechter kan tevens een provisionele vergoeding toekennen (infra nr. 1118). Dergelijke maatregelen zijn vaak noodzakelijk teneinde het ontstaan van onherstelbare schade te vermijden. Ook bij deze problematiek wordt in Boek IV stilgestaan. HOOFDSTUK IV. DE WETTELIJKE REGELING INZAKE VERKOOPCONCESSIES VAN BEPAALDE DUUR 297. DUBBELE INGREEP. De wetgever van 1971 heeft op twee vlakken ingegrepen wat de verkoopconcessies van bepaalde duur betreft. Ten eerste bevat de Wet sindsdien een van het gemeen recht afwijkende regeling inzake het einde van de overeenkomst van bepaalde duur. Opdat een verkoopconcessie van bepaalde duur op de vervaldag een einde zou nemen, is immers een actief ingrijpen van één van de partijen vereist. Ten tweede heeft de wetgever willen vermijden dat partijen de toepassing van de Wet, die zich in hoofdorde richt(te) op verkoopconcessies van onbepaalde duur, zouden omzeilen door een keten van overeenkomsten van bepaalde duur te sluiten. Op grond van de Wet heeft men in ieder geval vanaf de derde “keer” (of voortzetting) te maken met een overeenkomst van onbepaalde duur, waarop dan de bepalingen van de Wet inzake de opzegging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur van toepassing zijn. Beide aspecten worden hierna verder geanalyseerd. Afdeling 1. De verkoopconcessie eindigt niet van rechtswege op de vervaldag 298. VERVALDAG EN EINDE CONTRACT. Overeenkomstig het gemeen recht nemen overeenkomsten van bepaalde duur automatisch een einde bij het verstrijken van de voorziene duur en dus bij het zich realiseren van de uitdovende tijdsbepaling. Dit is niet zo voor concessieovereenkomsten in de zin van de Wet. Artikel 3bis van de Wet voorziet erin dat de partij die wenst dat de overeenkomst effectief eindigt op de voorziene vervaldag, hiertoe een per post aangetekende brief dient te sturen naar de wederpartij en dit minstens drie maanden en maximum zes maanden vóór het verstrijken van de voorziene duurtijd. Indien partijen hebben nagelaten de overeenkomst op te zeggen901, wordt de overeenkomst geacht te zijn “vernieuwd”, hetzij voor een onbepaalde tijd, hetzij voor de in een Voor mogelijke maatregelen in kortgeding betreffende de stock: L. DU CASTILLON, “Aspects actuels du référé en matière contractuelle”, in Les procédures en référé, Luik, CUP, 1998, 56-57, nr. 22. 901 Hier wordt de opzegging begrepen in de zin van het doen realiseren van de normale gevolgen verbonden aan het bereiken van de vervaldag. 900 187 contractueel beding van “stilzwijgende verlenging” vastgestelde tijd902. Een kennisgeving buiten de in de wet bepaalde nuttige periode, blijft zonder gevolg903. 299. RECHT OM TE BEËINDIGEN OP DE VERVALDAG. Een contractpartij heeft in beginsel het recht om de voortzetting van de verkoopconcessie na de vervaldag te verhinderen. De contractpartij die wenst dat de concessieovereenkomst eindigt op de vervaldag, dient deze beslissing niet te motiveren904. Daarentegen heeft een contractpartij in een concessieovereenkomst van bepaalde duur in beginsel niet het recht om de overeenkomst vroegtijdig -tegen een datum vóór de voorziene vervaldag- op te zeggen. Op dit punt stemt de regeling inzake concessieovereenkomsten opnieuw overeen met het gemeen recht, waar een overeenkomst van bepaalde duur in beginsel evenmin vroegtijdig opzegbaar is. 300. JURIDISCHE SITUATIE BIJ VOORTZETTING. Artikel 3bis van de Wet laat bepaalde vragen onbeantwoord. Zo rijst de vraag of de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst de contractuele relatie tussen partijen blijven beheersen wanneer de overeenkomst wordt verder gezet na de vervaldag, doch zonder dat een contractuele clausule in een stilzwijgende voortzetting voorziet. Het antwoord is van belang indien bijvoorbeeld een arbitrageclausule in de oorspronkelijke overeenkomst is opgenomen. Het Hof van Cassatie heeft zich kunnen uitspreken over dit punt in een arrest van 13 december 2001. Het Hof oordeelt: “ … dat, luidens artikel 3bis van de Alleenverkoopwet, wanneer een aan deze wet onderworpen verkoopconcessie voor bepaalde tijd wordt verleend, de partijen geacht worden te hebben ingestemd met een vernieuwing van het contract, hetzij voor onbepaalde tijd, hetzij voor de in een eventueel beding van stilzwijgende verlenging vastgestelde tijd, tenzij zij bij een ter post aangetekende brief ten minste drie maanden en ten hoogste zes maanden voor de overeengekomen termijn opzegging hebben gegeven; Dat een dergelijke vernieuwing de verlenging van de bestaande overeenkomst tot gevolg heeft905; … dat de appèlrechters vaststellen dat: … krachtens artikel 3bis van de Alleenverkoopwet de oorspronkelijke overeenkomst vernieuwd werd voor onbepaalde duur; Overwegende dat, door te oordelen dat op de vernieuwde samenwerking ‘geen geldig (gezien niet schriftelijk) arbitragebeding’ van toepassing is, het arrest artikel 3bis van de Alleenverkoopwet schendt” (eigen onderlijning)906. De voortzetting van de overeenkomst brengt aldus een voortzetting met zich mee van de oorspronkelijke overeenkomst, met al haar contractuele bepalingen907. 902 Dit zijn de woorden van de wetgever. Voor de problematiek van verlenging en vernieuwing wordt verwezen naar boek III, infra nr. 554-555. 903 Kh. Namen 12 september 2000, TBH 2003, 521; M. WILLEMART, m.m.v. J. WIENER-HENRION en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Brussel, Story, 1988, 41, nr. 49. 904 J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “Chronique”, JT 1998, 108, nr. 16. 905 Men kan in het algemeen opmerken dat het door elkaar gebruiken van de termen “vernieuwing” en “verlenging”, de nodige verwarring schept. Een meer nauwkeurige formulering, ook door de wetgever, dringt zich op. Zie ook: infra nr. 554 e.v. 906 Cass. 13 december 2001, Arr.Cass. 2001, 2179, Pas. 2001, 2110, JT 2003, 840, RW 2003-04, 213. 907 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen”, TBH 2003, 418, nr. 28 (vermelden eveneens een later vonnis waarin in andere zin wordt beslist). 188 Afdeling 2. Een wettelijke vaststelling van de duur van de verkoopconcessie 301. WETTELIJK STANDPUNT. Verder bevat artikel 3bis van de Wet een regeling betreffende de duur van de concessieovereenkomst. Deze wettelijke regeling moet toelaten te vermijden, dat contractpartijen de bescherming die de Wet biedt inzake de opzegging van verkoopconcessies van onbepaalde duur, zouden pogen buiten spel te zetten908. In het tweede lid van artikel 3bis wordt bepaald dat wanneer een voor bepaalde tijd verleende concessie tweemaal werd vernieuwd, ongeacht of de bedingen van het oorspronkelijk contract al dan niet werden gewijzigd tussen dezelfde partijen, of wanneer zij tweemaal stilzwijgend werd verlengd ten gevolge van een beding van het contract, elke latere verlenging909 wordt geacht te zijn toegestaan voor onbepaalde tijd. We bestuderen in dit proefschrift uitgebreid de problematiek van de duur van overeenkomsten (infra nr. 495 e.v.). De grens tussen overeenkomsten van bepaalde duur en van onbepaalde duur blijkt niet zo duidelijk en vaststaand te zijn. Voornamelijk de overeenkomsten van bepaalde duur die, krachtens een contractueel beding, “eindeloos” kunnen worden verlengd of vernieuwd stellen de grenzen tussen de categorieën op de proef. Voor concessieovereenkomsten heeft de wetgever tenminste in bepaalde mate positie ingenomen, in de zin dat vanaf de derde voortzetting men voor een overeenkomst van onbepaalde duur staat. 302. MOEILIJKHEDEN IN DE PRAKTIJK. De interpretatie en/of de concrete toepassing van het wetsartikel op een feitelijke situatie is niet eenvoudig. Een mogelijke betwisting kan rijzen wanneer een concessieovereenkomst van bepaalde duur voortbouwt op een “andere” vooraf bestaande contractuele relatie910. Het gegeven dat de contractuele bedingen van de oorspronkelijke overeenkomst in bepaalde mate gewijzigd werden, kan eveneens tot betwisting aanleiding geven. Een geringe wijziging volstaat niet om artikel 3bis buiten spel te zetten. Maar gaat het wel nog om dezelfde concessie indien fundamentele elementen van de overeenkomst werden gewijzigd911? Zie ook: Cass. 22 december 2005, Arr.Cass. 2005, 2591, Pas. 2005, 2587, RW 2007-08, 780, noot (“Dat uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 13 april 1971 waarbij dit artikel werd ingevoegd in de Alleenverkoopwet, blijkt dat die wettelijke bepaling, die van dwingend recht is, beoogt te verhinderen dat de concessiehouder verstoken blijft van de bescherming die de wet hem biedt door het afsluiten van achtereenvolgende concessieovereenkomsten van bepaalde duur”). 909 De termen zijn deze weergegeven in artikel 3bis van de Wet. 910 Gent 26 juni 1997, weergegeven en besproken door P. LEFEBVRE, TBH 1997, 650. Voor een ander voorbeeld van een betwisting of het al dan niet over dezelfde concessie gaat bij opeenvolgende concessies van bepaalde duur: Kh. Brussel 10 augustus 1989, TBH 1990, 708, noot P. KILESTE. Zie ook: M. WILLEMART, m.m.v. J. WIENER-HENRION en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Brussel, Story, 1988, 43, nr. 51. 911 Over deze vragen: P. LEFEBVRE, bespreking van Gent 26 juni 1997, TBH 1997, 651, nr. 4; I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie”, in Bestendig handboek distributierecht, Kluwer, losbl., versie 2001, V.4, p. 32a; M. WILLEMART, m.m.v. J. WIENER-HENRION en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, Brussel, Story, 1988, 42-45, nr. 51-53. 908 189 190 DEEL IV. DE OPZEGGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST 303. INLEIDING. In boek II worden de wettelijke opzeggingsregelingen van een aantal bijzondere overeenkomsten geanalyseerd. In deze wettelijke opzeggingsregelingen wordt een voedingsbodem gezocht voor de uitwerking van een gemeenrechtelijke theorie inzake opzegging. De keuze om ook de arbeidsovereenkomsten in dit onderzoek te betrekken, is op het eerste gezicht een vrij evidente keuze. Niet alleen omdat arbeidsovereenkomsten in de praktijk veel voorkomende overeenkomsten zijn, maar ook omdat men het gegeven dat één van de contractpartijen eenzijdig een einde maakt aan de overeenkomst voor de toekomst, in dit domein ruim terugvindt. De eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die in belangrijke mate wettelijk is geregeld912, heeft aanleiding gegeven tot een omvangrijke rechtspraak en doctrine. Nochtans wordt de wettelijke regeling inzake de opzegging913 van arbeidsovereenkomsten hier niet exhaustief bestudeerd. Deze beslissing is ingegeven door de zorg om het geschreven werk binnen aanvaardbare proporties te houden. Bovendien wijkt het arbeidsrecht op heel wat punten af van het gemeen verbintenissenrecht914 en heeft het deels een eigen finaliteit. Men denkt hierbij in het bijzonder aan de zorg voor de bescherming van de werknemer en de vastheid van betrekking. Een uitputtende studie van de opzegging in het arbeidsovereenkomstenrecht zou ons dan ook te ver leiden. 304. SELECTIE. Wij hebben ervoor geopteerd om de figuur van opzegging in het arbeidsrecht niet exhaustief te bestuderen, maar om in het proefschrift enkele onderwerpen, naar aanleiding van een concreet probleem, grondiger te analyseren. De keuze van de onderwerpen werd ingegeven door de vaststelling van bepaalde leemtes in de gemeenrechtelijke theorie inzake opzegging. Voor de invulling van bepaalde leemtes wordt nagegaan of de arbeidsrechtelijke benadering van de betrokken probleemstelling, bouwstenen kan opleveren voor de gemeenrechtelijke theorie. De arbeidsrechtelijke benadering kan ook inzichten verschaffen voor de gemeenrechtelijke opzeggingsfiguur. Concreet wordt in het kader van de uitwerking van een theorie inzake de kennisgeving, uitgeweid over de theorie van het impliciet ontslag in het arbeidsrecht. De studie van deze arbeidsrechtelijke theorie levert discussiepunten op en laat ook toe met meer kennis van zaken positie in te nemen over de problemen die een stilzwijgende opzegging met zich meebrengt. Bij de analyse van de motiveringsverplichting bij opzegging, komt de wettelijke bepaling inzake het willekeurig ontslag aan bod (artikel 63 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten915, hierna WAO). Voor de invulling van de redelijke opzeggingstermijn in geval van opzegging van overeenkomsten van onbepaalde duur is de arbeidsrechtelijke invulling van de opzeggingstermijn voor hogere bedienden, waardevol gebleken. Om voormelde onderwerpen916, die in Boek III worden uitgewerkt, te kunnen plaatsen in het grotere geheel van het arbeids(overeenkomsten)recht, is het noodzakelijk in huidig deel 912 Dat betekent niet dat de gemeenrechtelijke beëindigingswijzen geen rol meer hebben te vervullen. Zie artikel 32 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 913 De term wordt hier in een gemeenrechtelijke zin aangewend. In het arbeidsrecht krijgt de term “opzegging” een meer specifieke invulling. 914 Wat opnieuw niet betekent dat het gemeen verbintenissenrecht in dit domein geen rol heeft. Zie over de vraag betreffende de autonomie van het arbeidsrecht: W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 21-40. 915 B.S. 22 augustus 1978. 916 Daarnaast komt de arbeidsrechtelijke rechtspraak en doctrine punctueel aan bod op diverse andere plaatsen in het proefschrift. 191 een algemeen beeld te schetsen van de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met bijzondere aandacht voor de figuur van opzegging in dit domein. 305. PLAN. Na de weergave van een begripsomschrijving en na de aanduiding van de voornaamste en onderscheidende kenmerken van de arbeidsovereenkomst (hoofdstuk I), wordt de aandacht verlegd naar het einde van de arbeidsovereenkomst (hoofdstuk II). Eerst wordt een inleidend overzicht gegeven van de wijzen waarop een arbeidsovereenkomst eindigt. Hierbij worden de parallellen en verschillen met het gemeen verbintenissenrecht aangeduid, voor zover relevant voor de studie van de figuur van opzegging. In een eerste afdeling wordt dan stilgestaan bij de arbeidsrechtelijke begrippen “ontslag” en “opzegging”. Deze laatste term blijkt in het domein van de arbeidsovereenkomsten een meer specifieke invulling te krijgen dan de gemeenrechtelijke tegenhanger. Vervolgens verdient het begrip “ontslagmacht” de aandacht (afdeling 2). Het principe van ontslagmacht is in het bijzonder relevant voor de remedies waarover de rechter beschikt, wanneer hij vaststelt dat er “iets schort” aan de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergelijking met het gemeen recht wordt er ook kort aangeduid. Ten slotte wordt ingegaan op de problematiek van de nietigheid van de “arbeidsrechtelijke” opzegging (afdeling 3). Deze problematiek biedt een bijkomend inzicht in de verhouding tussen ontslag en opzegging en in het principe van de ontslagmacht. Het laat ook toe dieper in te gaan op de vraag of er in het arbeidsrecht een keuze bestaat tussen de inachtname van een opzeggingstermijn dan wel de betaling van een vergoeding. HOOFDSTUK I. DE BEGRIPSOMSCHRIJVING EN DE ONDERSCHEIDENDE KENMERKEN 306. BEGRIPSOMSCHRIJVING. Een arbeidsovereenkomst kan worden omschreven als een overeenkomst gesloten tussen twee partijen waarbij de ene zich verbindt arbeid te presteren onder het gezag van de andere partij en deze laatste zich ertoe verbindt een loon te betalen917. Voormelde definitie is niet opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. De wettelijke bepalingen inzake arbeidsovereenkomsten vindt men vandaag hoofdzakelijk buiten het Burgerlijk Wetboek terug. In het Burgerlijk Wetboek werd de arbeidsverhouding overigens in het hoofdstuk over huur behandeld918. 307. KENMERKEN. Als basiselementen van de arbeidsovereenkomst kunnen worden aangeduid: arbeid, loon en gezag919. Deze elementen vindt men bijvoorbeeld duidelijk terug in de omschrijving van het begrip “werknemer”, zoals opgenomen in de programmawet van 27 december 2006920. Hierin werden bepalingen opgenomen betreffende de “aard van de arbeidsrelaties”921. In artikel 328 van voormelde wet vindt men met name volgende omschrijving van “werknemer” terug: “de persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten”. 917 Omschrijving gebaseerd op: J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 27, nr. 33. 918 Over de classificatie en de terminologie van het Burgerlijk Wetboek ter zake: J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 7-11, nr. 6-11. 919 M. DUMONT, “Les éléments constitutifs du contrat: travail, rémunération, subordination, in C. WANTIEZ (ed.), Contrats de travail: 20e anniversaire de la loi du 3 juillet 1978, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 61-106. 920 B.S. 28 december 2006. 921 Er wordt gepoogd het probleem van de schijnzelfstandigheid aan te pakken. 192 Een onderscheidend kenmerk is dat de werknemer zijn arbeid moet verrichten in een verhouding van ondergeschiktheid aan of onder het gezag van de werkgever922. Het gaat ter zake om een juridische band van ondergeschiktheid923. De mogelijkheid om effectief gezag uit te oefenen volstaat. De werkgever moet het recht hebben om bevelen te geven aan de werknemers over de organisatie en de uitvoering van het werk924. In een arbeidsovereenkomst gaat het (hoofdzakelijk) om materiële handelingen, wat een onderscheid vormt met de lastgevingsovereenkomst, waar het voorwerp (in hoofdzaak) rechtshandelingen betreft925. Een arbeidsovereenkomst vertoont ten slotte een intuitu personae karakter, wat de persoon van de werknemer betreft926. HOOFDSTUK II. HET EINDE VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST 308. OVERZICHT. Artikel 32 WAO geeft aan op welke wijzen arbeidsovereenkomsten (of de verbintenissen die eruit voortvloeien) eindigen. In voormeld artikel wordt bepaald dat, behoudens de algemene wijzen waarop de verbintenissen tenietgaan, de verbintenissen voortspruitende uit de door deze wet geregelde overeenkomsten een einde nemen: (1) door afloop van de termijn, (2) door voltooiing van het werk, waarvoor de overeenkomst werd gesloten, (3) door de wil van een der partijen, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd werd gesloten, of ingeval een dringende reden tot beëindiging voorhanden is, (4) door de dood van de werknemer927 en (5) door overmacht. 309. BEËINDIGINGSWIJZEN DOORSTAAN DEELS VERGELIJKING MET GEMEEN RECHT. De hiervoor weergegeven wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (of van de eruit voortspruitende verbintenissen) lopen deels gelijk met de gemeenrechtelijke beëindigingswijzen. Met uitzondering van de mogelijkheid tot ontslag wegens dringende reden(en)928 en het tenietgaan van de overeenkomst door de dood van de werknemer929, wijken de in artikel 32 WAO vernoemde beëindigingswijzen inderdaad niet af van de wijzen waarop verbintenissen uitdoven of overeenkomsten tenietgaan overeenkomstig het gemene verbintenissenrecht. Men merkt bijvoorbeeld op dat ook voor F. HENDRICKX, “Het ondergeschikt verband. Overzicht van rechtspraak (1990-1998)”, TSR 1999, 10. J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 29, nr. 34 en (onderscheid met de aannemingsovereenkomst) 40, nr. 45. Zie ook: W. GOOSSENS, Aanneming van werk, 2003, 211, nr. 272. 924 F. HENDRICKX, “Het ondergeschikt verband. Overzicht van rechtspraak (1990-1998)”, TSR 1999, 10. 925 J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 38-39, nr. 43. Genuanceerd: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 29-30, nr. 37 (de woorden “materiële rechtshandelingen” moeten er ons inziens worden gelezen als “materiële handelingen”). 926 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 568, nr. 1117 en 578, nr. 1137. 927 Hetzelfde gaat niet op in het geval van overlijden van de werkgever: artikel 33 WAO. 928 Zie voor een verbintenisrechtelijke ontleding: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 164-166, nr. 101, 168, nr. 104, 460-461, nr. 332 en 534-537, nr. 401-405. Deze buitengerechtelijke beëindigingsvorm is gegroeid uit de gemeenrechtelijke regeling van de ontbinding bij wanprestatie in artikel 1184 B.W. (Ibid., 535, nr. 402) 929 Deze wijze van beëindiging kan worden gekoppeld aan het intuitu personae karakter van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de werknemer. 922 923 193 arbeidsovereenkomsten geldt dat wanneer zij voor een bepaalde duur worden gesloten, zij in beginsel eindigen bij het verstrijken van de overeengekomen duur of door voltooiing van het werk waarvoor de overeenkomst werd gesloten930. Een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd gesloten, kan door de wil van één der partijen beëindigd worden. Ook hier treft men een opvallende parallel met het gemeen verbintenissenrecht, waar het principe geldt dat een overeenkomst van onbepaalde duur steeds opzegbaar is door elk van de partijen, behoudens wettelijke afwijking. 310. BELANGRIJKE VERSCHILPUNTEN. De vergelijking met het gemeen recht gaat echter niet volledig op. Er werd hiervoor reeds gewezen op de eenzijdige beëindigingsbevoegdheid ingeval een dringende reden tot beëindiging voorhanden is en op de omstandigheid dat de dood van de werknemer tot het einde van de overeenkomst leidt. De verschilpunten situeren zich echter niet alleen op het vlak van de beëindigingswijzen. Ook op het vlak van de remedies, voor het geval van een foutieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan men de parallel met het gemeen recht niet volledig doortrekken. Daar waar men in het gemeen recht -onder bepaalde omstandigheden en minstens ten aanzien van overeenkomsten van bepaalde duur- een herstel van de contractband aanvaardt als mogelijke remedie voor een foutieve opzegging, lost een foutieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst zich in principe op via een pecuniaire vergoeding. Zo heeft de wetgever uitdrukkelijk bevestigd dat de partij die de overeenkomst voor bepaalde tijd of voor een duidelijk omschreven werk aangegaan, beëindigt zonder dringende reden vóór het verstrijken van de termijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen. Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon dat verschuldigd is tot het bereiken van die termijn, zonder echter het dubbel te mogen overtreffen van het loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn, die in acht had moeten worden genomen, indien de overeenkomst zonder tijdsbepaling was gesloten (artikel 40 WAO). Men kan stellen dat elke partij in een arbeidsovereenkomst de beëindiging van die overeenkomst aan de wederpartij kan opdringen931. De vergelijking tussen de remedies in het kader van het arbeidsovereenkomstenrecht en de remedies in het gemeen recht wordt verder besproken in het kader van de analyse van het begrip “ontslagmacht” (afdeling 2). 311. VOORZICHTIGHEID DRINGT ZICH OP. Bij de studie van de figuur van opzegging in het domein van de arbeidsovereenkomsten dient enige voorzichtigheid in acht te worden genomen, in het bijzonder wanneer men deze studie verricht door een verbintenisrechtelijke bril. De notie “opzegging” heeft in het arbeidsrecht een meer specifieke betekenis. Het in de arbeidsrechtelijke doctrine veel besproken conceptuele onderscheid tussen ontslag en opzegging verdient hier toelichting. Voor een goed begrip worden de arbeidsrechtelijke noties “opzegging” en “ontslag” in afdeling 1 geduid. Zoals aangekondigd wordt in afdeling 2 kort ingegaan op het principe van de ontslagmacht. In afdeling 3 ten slotte komen de gevolgen van de nietigheid van de opzegging aan bod. Deze problematiek geeft een bijkomend inzicht in het onderscheid tussen de arbeidsrechtelijke begrippen opzegging en ontslag. 930 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 464-465; M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 739, nr. 27. 931 W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 554-555, nr. 6-7 en 561, nr. 14. 194 Afdeling 1. De begrippen ontslag en opzegging in het arbeidsrecht §1. Het ontslag 312. BEGRIPSOMSCHRIJVING. Ontslag en opzegging zijn in het arbeidsrecht geen synoniemen 932. Het ontslag wordt door het Hof van Cassatie omschreven als de handeling waardoor een partij aan de andere ter kennis brengt dat ze de arbeidsovereenkomst (eenzijdig) beëindigt933. 313. KENMERKEN. Het ontslag wordt gekwalificeerd als een mededelingsplichtige, eenzijdige rechtshandeling934. Dit karakter deelt zij derhalve met de gemeenrechtelijke of verbintenisrechtelijke opzegging (infra nr. 377). Het ontslag wordt, net als de gemeenrechtelijke opzegging, als een ondeelbare, onherroepelijke en definitieve rechtshandeling omschreven935. Het ontslag is niet onderworpen aan vormvereisten936. Opnieuw treft men een gelijkenis aan met de gemeenrechtelijke opzegging, die in beginsel niet aan vormvereisten is onderworpen. Door het vormvrije karakter onderscheidt het ontslag zich evenwel van de arbeidsrechtelijke opzegging, die D. VOTQUENNE, “De gevolgen van de nietigheid van de opzegging na de arresten van het Hof van Cassatie van 11 april, 25 april en 30 mei 2005: een keuze voor de ontslagen partij”, JTT 2005, 373; I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 219 en 227. 933 In deze of zeer gelijkaardige bewoordingen o.m.: Cass. 14 mei 1975, Arr.Cass. 1975, 991, Pas. 1975, 894, TSR 1976, 82, JTT 1976, 206; Cass. 23 maart 1981, Arr.Cass. 1980-81, 817, Pas. 1981, 787, JTT 1981, 240, noot M. TAQUET en C. WANTIEZ, RW 1981-82, 2481, Soc.Kron. 1981, 125; Cass. 11 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81, 1038, Pas. 1981, 1040, RW 1981-82, 2837; Cass. 14 oktober 2002, Arr.Cass. 2002, 2172, Pas. 2002, 1939, JT 2004, 744, JTT 2003, 109, noot, RABG 2003, 217, noot B. LIETAERT; Cass. 19 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1239, Pas. 2008, 1219, JTT 2008, 394, noot, RABG 2009, 157, noot V. DOOMS. In de lagere rechtspraak, bijv.: Arbh. Gent 23 februari 2001, RW 2001-02, 924. 934 M. DE VOS, “De absoluut nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst: absoluut geen nietig probleem”, RW 1997-98, 318, voetnoot 46 aldaar; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 405, nr. 526; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 567-568, nr. 22-23; W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 1998, nr. 4; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 5; K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 332, nr. 9; D. VOTQUENNE, “De gevolgen van de nietigheid van de opzegging na de arresten van het Hof van Cassatie van 11 april, 25 april en 30 mei 2005: een keuze voor de ontslagen partij”, JTT 2005, 373. In de rechtspraak: Arbh. Bergen 18 februari 2008, JLMB 2008, 1836. 935 Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, 348, noot K. SALOMEZ; Arbh. Gent (afdeling Brugge) 24 september 2001, RW 2002-03, 987, noot W. RAUWS (“onherroepbaarheid”); V. DOOMS, “Over de gevolgen van het verder zetten van de arbeidsprestaties na een nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst” (noot onder Cass. 30 mei 2005), RABG 2005, 1264, nr. 15 (“… een eenzijdige handeling die onherroepelijk is”); A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 55, nr. 49 (“definitieve rechtshandeling”); B. PATERNOSTRE, La rupture du contrat de travail, Brussel, De Boeck, 1989, 11-20; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 568, nr. 23; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 8-15; I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 219. In de zin dat het ontslag niet eenzijdig kan worden herroepen door de partij die het heeft gegeven, zelfs niet wanneer deze partij de herroepbaarheid afhankelijk maakt van een voorwaarde, waarvan de vervulling niet van haar wil afhangt: Cass. 12 september 1988, Arr.Cass. 1988-89, 47, Pas. 1989, 41, Soc.Kron. 1989, 14, noot. 936 O.m.: Cass. 11 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81, 1038, Pas. 1981, 1040, RW 1981-82, 2837; T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1010, nr. 2; M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 198889, 729, nr. 3. 932 195 voor de geldigheid ervan937 wel degelijk aan vormvereisten (en aan inhoudelijke vereisten) is onderworpen (infra nr. 316-317). Het ontslag en de gemeenrechtelijke opzegging hebben derhalve heel wat kenmerken gemeen. Meer nog, in bepaalde omstandigheden kan het etiket “opzegging” begrepen in een gemeenrechtelijke zin, eenvoudig op het ontslag worden geplakt. Het mag dan ook niet verbazen dat de doctrine en rechtspraak inzake ontslag elders in het proefschrift punctueel aan bod komt. 314. GEVOLGEN. Door het ontslag komt de arbeidsovereenkomst tot een einde. Wanneer een ontslag precies tot stand komt en/of uitwerking heeft, kan echter geen eenvoudig antwoord krijgen. Men leest in de doctrine dat de kennisgeving van de wil tot beëindigen de arbeidsovereenkomst doet eindigen938. In de cassatierechtspraak vindt men ook aanwijzingen939. RAUWS meent uit de cassatiearresten te kunnen afleiden dat het Hof eerder de verzendtheorie aanhangt voor het bepalen van het ogenblik van totstandkoming van de rechtshandeling die ontslag is en niet de gecorrigeerde ontvangstvernemingsleer940. De partij aan wie ontslag is gegeven, mag zich in ieder geval beroepen op de gevolgen van het ontslag op de datum waarop de ontslaggevende partij haar wil te kennen heeft gegeven, ook al heeft de bestemmeling pas na die datum kennis gekregen van het ontslag, door een haar door de ontslaggevende partij toegezonden bevestiging941. Volgens RAUWS moet verder een onderscheid worden gemaakt tussen het bestaan van het ontslag en de tegenwerpelijkheid van de rechtsgevolgen942. K. RASSCHAERT, “Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling”, JTT 1996, 387. 938 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 771, nr. 53, hierin gevolgd door: T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1022, nr. 22 (“Het Hof van Cassatie neemt aan dat de kennisgeving door de ontslaggevende partij van haar wil tot beëindiging … de arbeidsovereenkomst onmiddellijk beëindigt. Het is niet nodig dat die andere partij van het ontslag al kennis heeft gekregen of zelfs maar heeft kunnen krijgen. Dat is het logische gevolg van de wilsleer waarop het ontslagrecht berust … het ontslag is … maar tegenwerpelijk aan de ontslagene wanneer hij de mogelijkheid heeft gehad kennis te nemen van het ontslag”). Ook: W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 572-573, nr. 28 (“Het lijkt erop dat het Hof van Cassatie accepteert dat het ontslag voltrokken is op het moment van de uiting van de wil of de kennisgeving door de ontslaggevende partij, ongeacht of de geadresseerde reeds kennis heeft genomen, dan wel redelijkerwijze kennis had kunnen nemen”). 939 Zie: Cass. 11 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81, 1038, Pas. 1981, 1040, RW 1981-82, 2837; Cass. 14 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 490, Pas. 1991, 431, JLMB 1991, 300, noot J. CLESSE, JTT 1991, 153, noot C. GILLES, RW 1991-92, 192, Soc.Kron. 1991, 218, noot J.J. 940 W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 570-573, nr. 25-29, i.h.b. nr. 28. Men moet verder een onderscheid maken tussen het bestaan van het ontslag enerzijds en de tegenwerpbaarheid van de rechtsgevolgen, aldus de auteur. 941 Cass. 11 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81, 1038, Pas. 1981, 1040, RW 1981-82, 2837. 942 W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 572-573, nr. 28-29. Voor de tegenwerpbaarheid van de gevolgen van het ontslag aan de ontslagen partij zou wel een kennisname (of redelijkerwijze mogelijkheid hiertoe) vereist zijn. 937 196 §2. De arbeidsrechtelijke opzegging 315. BEGRIPSOMSCHRIJVING. Het hiervoor omschreven begrip “ontslag” is ruimer dan het arbeidsrechtelijke begrip “opzegging”943. De opzegging in arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur is geregeld in artikel 37 WAO. In voormeld artikel 37 wordt bepaald dat wanneer de overeenkomst voor een onbepaalde tijd is gesloten, iedere partij het recht heeft om die te beëindigen door opzegging aan de andere partij. De opzegging wordt vaak omschreven als de voorafgaandelijke bekendmaking of verwittiging van de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens één van de partijen moet eindigen944. Hoewel deze omschrijving anders laat vermoeden, kan men toch besluiten dat de opzegging een (of één) beëindigingshandeling is945 (zie ook: infra nr. 327). De opzegging kan meer bepaald worden gezien als een vorm of een modaliteit946 van ontslag, die aan strikte voorwaarden is onderworpen. Volgens RAUWS en SALOMEZ beschouwt de heersende leer de opzegging inderdaad als een bijzondere en complexere vorm van ontslag met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan, die de overeenkomst niet onmiddellijk maar enkel na het verstrijken van een opzeggingstermijn doet eindigen947. Noemt het “een meer generieke benaming”, die “weliswaar ook de opzegging omvat, maar die niet beperkt blijft tot de opzegging”: W. RAUWS, “Enige aspecten van de opzegging in het gemene en in het maritieme ontslagrecht”, in Liber amicorum Hubert Libert, Antwerpen, Maklu, 1999, 246; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 579, nr. 36. In dezelfde zin: W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, 1993, 239, nr. 353 (“ontslag is een generieke term”). 944 Geven deze of een sterk gelijkende omschrijving, o.m.: Cass. 14 mei 1975, Arr.Cass. 1975, 991, JTT 1976, 206; Cass. 10 december 1975, JTT 1976, 293, Cass. 23 maart 1981, Arr.Cass. 1980-81, 817, Pas. 1981, 787, JTT 1981, 240, noot M. TAQUET en C. WANTIEZ; Arbh. Gent (afdeling Brugge) 24 september 2001, RW 2002-03, 987, concl. subst.-gen. A. LIEVENS en noot W. RAUWS; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 580, nr. 37; I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 227. 945 Zie hierover: W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2001-2002, nr. 7; (uitvoerig over de mogelijke invulling van het begrip “opzegging” en de verhouding tegenover de rechtshandeling ontslag) K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 42-47. 946 Hebben het over modaliteit: P. BLONDIAU, “Le préavis et l’acte équipollent à rupture”, in Liber amicorum Guy Keutgen, Brussel, Bruylant, 2008, 292; J.P. DIEPENDAELE, “De nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst - wie wordt er beter van?”, RW 1996-97, 843; B. PATERNOSTRE, La rupture du contrat de travail, Brussel, De Boeck, 1989, 12; M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 729-730, nr. 3. 947 W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2000, nr. 5. Vgl. met de andere meningen aldaar weergegeven: Ibid., 2001-2002, nr. 6-7. De auteurs besluiten dat ook het Hof van Cassatie de opzegging als een vorm van ontslag opvat: Ibid., 2002, nr. 7. Zie verder: W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 410, nr. 532; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 580, nr. 37; W. RAUWS, “De nietigheid van de opzegging, het ontslag en de afstand van het recht het ontslag in te roepen: een vertrouwd geluid van het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 28 januari 2008), RW 2008-09, 186 (“De opzegging is het vormelijke ontslag met een geldige tijdsbepaling … De opzegging is dus een ontslag op termijn”); K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, i.h.b. 47 en 57. Beschouwen de opzegging bijv. ook als een vorm van ontslag: I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 227; D. VOTQUENNE, “De gevolgen van de nietigheid van de opzegging na de arresten van het Hof van Cassatie van 11 april, 25 april en 30 mei 943 197 316. KENMERKEN. Indien men de opzegging beschouwt als een vorm van ontslag, verbaast het niet dat de opzegging dezelfde kenmerken vertoont. Een opzegging is derhalve eveneens een mededelingsplichtige rechtshandeling948 en heeft een definitief en onherroepelijk karakter949. De geldige opzegging veronderstelt wel de naleving van welbepaalde inhoudelijke en vormvereisten. 317. VEREISTEN VOOR EEN GELDIGE OPZEGGING. Overeenkomstig het tweede lid van voormeld artikel 37, §1 dient de kennisgeving van de opzegging op straffe van nietigheid het begin en de duur van de opzeggingstermijn te vermelden. Wanneer het begin en de duur worden vermeld maar de kennisgeving onjuiste vermeldingen bevat, geldt de nietigheidssanctie niet950. Voor de geldigheid moeten derhalve een aanvangsdatum en een duur worden vermeld, ook al is die datum onjuist of is de vermelde duur te kort951. Bij een onvoldoende lange opzeggingstermijn zal de opzeggende partij -overeenkomstig artikel 39 WAO- wel een aanvullende vergoeding verschuldigd zijn, gelijk aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn. Verder schrijft het artikel 37, §1 in zijn derde en vierde lid uitdrukkelijk en op straffe van nietigheid voor aan welke vormvereisten de kennisgeving dient te voldoen. De partij van wie de opzegging uitgaat, is hierbij bepalend. Wanneer de werknemer de overeenkomst opzegt heeft hij drie mogelijkheden voor de wijze van kennisgeving: ofwel door afgifte aan de werkgever van een geschrift, ofwel bij een ter post aangetekend schrijven die uitwerking heeft op de derde werkdag na de datum van verzending952 ofwel bij gerechtsdeurwaardersexploot. De werkgever heeft slechts twee opties. Ofwel brengt de werkgever de opzegging ter kennis bij aangetekend schrijven, die opnieuw uitwerking heeft de derde werkdag na de datum van verzending, ofwel bij gerechtsdeurwaardersexploot. De nietigheid is een absolute nietigheid in het geval de werkgever de specifieke vormvereisten voor de kennisgeving niet naleeft953. 318. FINALITEIT OPZEGGINGSTERMIJN. Een geldige opzegging veronderstelt de toekenning of toch de vermelding van een opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn moet de opgezegde partij toelaten zich aan te passen aan het aflopen van de arbeidsovereenkomst954. De opzeggingstermijn heeft voor de 2005: een keuze voor de ontslagen partij”, JTT 2005, 373. In de rechtspraak: Arbh. Gent 23 februari 2001, RW 2001-02, 924. 948 K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 332, nr. 9. 949 Cass. 25 november 1991, Arr.Cass. 1991-92, 270, Pas. 1992, 230, JLMB 1992, 794, JT 1992, 117, JTT 1992, 73, RW 1991-92, 1391, Soc.Kron. 1992, 347 (“…het definitieve karakter van de opzegging ….”); I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 227. Zie ook: Cass. 2 juni 1966, Pas. 1966, 1254 (de opzeggende partij kan niet achteraf de duur van de aangegeven opzeggingstermijn eenzijdig verminderen). Een verkeerde vermelding van de begindatum of van de duur van de opzeggingstermijn kan niet eenzijdig verbeterd worden gelet op het onherroepelijke karakter: D. VOTQUENNE, “Opzegging”, in ATO, versie 2006, 0 102-200. 950 Cass. 27 februari 1989, Arr.Cass. 1988-89, 733, Pas. 1989, 658, JTT 1989, 297, RW 1988-89, 1299, noot; D. VOTQUENNE, “Opzegging”, in ATO, versie 2006, 0 102-200. 951 T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1011, nr. 3. 952 De wetgever heeft de uitwerking hier losgekoppeld van de datum van werkelijke ontvangst of kennisname. 953 Artikel 37, §1, vierde lid WAO; W. RAUWS, “De nietigheid van de opzegging, het ontslag en de afstand van het recht het ontslag in te roepen: een vertrouwd geluid van het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 28 januari 2008), RW 2008-09, 186. 954 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 37. 198 werknemer tot finaliteit hem toe te laten een andere gelijkwaardige dienstbetrekking te vinden955 of toch een andere dienstbetrekking of een andere bron van inkomsten956. Het is deze invulling van de opzeggingstermijn die men zeer vaak, ook in de cassatierechtspraak, terugvindt. Bepaalde doctrine en rechtspraak is nochtans genuanceerder (infra nr. 831). De WAO voorziet voor bepaalde categorieën van werknemers in duidelijke opzeggingstermijnen. Zo geldt voor lagere bedienden, dat de opzeggingstermijn welke door de werkgever moet worden in acht genomen, ten minste drie maanden bedraagt voor de bedienden die minder dan vijf jaar in dienst zijn. Deze termijn wordt vermeerderd met drie maanden bij de aanvang van elke nieuwe periode van vijf jaar dienst bij dezelfde werkgever. Indien de opzegging wordt gegeven door de bediende, worden de in het eerste en tweede lid bedoelde termijnen van opzegging tot de helft teruggebracht zonder dat ze drie maanden mogen te boven gaan (artikel 82, §2). Ten aanzien van bepaalde werknemers heeft de wetgever meer ruimte gelaten voor een invulling door partijen. Zo wordt de opzeggingstermijn in acht te nemen bij het ontslag van hogere bedienden vastgesteld “hetzij bij overeenkomst, gesloten ten vroegste op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven, hetzij door de rechter” (artikel 82, §3 WAO). Op deze invulling wordt uitvoeriger ingegaan in boek III (infra nr. 830 e.v.). Deze invulling van de opzeggingstermijn biedt immers inzichten en levert bouwstenen voor het uitwerken van een algemene theorie inzake de gemeenrechtelijke opzeggingstermijn. 319. GEVOLGEN VAN DE GELDIGE OPZEGGING. Tijdens de opzeggingstermijn wordt de overeenkomst gewoon voortgezet957. In beginsel blijven alle rechten en verplichtingen die uit arbeidsovereenkomst voortvloeien voor partijen, bestaan. Op dit punt wijken de gevolgen van arbeidsrechtelijke opzegging niet af van de gemeenrechtelijke opzegging. De werkgever en werknemer kunnen wel onderling tot een akkoord komen dat de werknemer tijdens opzeggingstermijn niet langer prestaties dient te leveren. de de de de De voortzetting van de overeenkomst brengt met zich mee dat een ontslag om dringende redenen ook tijdens deze opzeggingstermijn nog kan plaatsvinden, indien hiertoe aanleiding bestaat. 320. VERGELIJKING MET DE GEMEENRECHTELIJKE OPZEGGING. De arbeidsrechtelijke “opzegging” (zoals geregeld in artikel 37 WAO) is een vorm van ontslag (supra nr. 315), maar kan perfect ook als een opzegging begrepen in een verbintenisrechtelijke zin, worden benaderd. De arbeidsrechtelijke opzegging is, net als de gemeenrechtelijke opzegging, een mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandeling, waardoor een duurovereenkomst voor de toekomst wordt beëindigd, zonder dat een foutmotief aan de beslissing ten gronde moet liggen. Het gemeenrechtelijke begrip “opzegging” kan echter een ruimere werkelijkheid dekken. De gemeenrechtelijke opzegging dient immers niet noodzakelijk aan strikte vereisten te voldoen om geldig te zijn. Zo blijft een vormvrije opzegging in beginsel, naar gemeen recht, de naam opzegging waardig. M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 741, nr. 32. 956 I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 231. 957 Cass. 7 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, 20, Pas. 1982, 20, JTT 1982, 30, RW 1981-82, 2742; Cass. 25 november 1991, Arr.Cass. 1991-92, 270, Pas. 1992, 230, JLMB 1992, 794, JT 1992, 117, JTT 1992, 73, RW 1991-92, 1391, Soc.Kron. 1992, 347; Cass. 6 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 519, Pas. 2006, 512, JT 2001, 75, JTT 2000, 226, noot. 955 199 Afdeling 2. De ontslagmacht §1. Het principe van ontslagmacht in het arbeidsrecht 321. BEGRIPSOMSCHRIJVING EN DRAAGWIJDTE. Elke partij in een arbeidsovereenkomst kan deze beëindigen door een eenzijdige wilsuiting, i.e. door ontslag. Men heeft het in dit verband over ontslagmacht958-959. De ontslagmacht duidt op de mogelijkheid voor de contractpartijen bij een arbeidsovereenkomst om deze te allen tijde, om eender welke reden en op eender welke wijze eenzijdig te beëindigen960. De ontslagmacht houdt in dat een partij, die overeenkomstig de regels van het ontslagrecht de overeenkomst niet of niet op de door de ontslaggevende partij gekozen manier mag beëindigen, dit in principe toch kan. De sanctie bestaat immers niet in de ondoelmatigheid van de handeling961. De (kortgeding)rechter kan een ontslag niet ongedaan maken of de schorsing van de gevolgen van het ontslag bevelen, ook al “schort er iets”. Wanneer de wettelijke en conventionele modaliteiten van het ontslagrecht bij de aanwending van de ontslagmacht niet werden nageleefd, is het ontslag duidelijk onregelmatig, maar deze onregelmatigheid geeft in beginsel enkel aanleiding tot schadeplichtigheid962. In principe treedt derhalve niet het herstel van de contractband963, maar enkel schadevergoeding als remedie naar voor, voor de beteugeling van een onregelmatig ontslag964. Evenwel, wanneer de 958 Arbh. Antwerpen 7 maart 2002, JTT 2003, 180; Arbrb. Antwerpen 11 maart 2004, verkort aangehaald door A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 53, nr. 46. 959 In de doctrine: A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 52, nr. 46; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 554, nr. 6 (“… elke partij steeds de bevoegdheid heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst eenzijdig aan de andere partij op te dringen …”); M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 730, nr. 4; K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 321, nr. 1; N. THOELEN, “Ontslagmacht aan banden: conventionele vastheid van betrekking. Recente ontwikkelingen van bedongen werkzekerheid”, JTT 2006, 145, nr. 2. 960 K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 321, nr. 1. De auteur heeft het in een andere bijdrage over: “dit subjectief recht door de rechtspraak vastgesteld (gecreëerd) en onrechtstreeks door de wetgever bevestigd …” (K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 211). 961 Zie vooral: K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 321-324, nr. 1-2 en 329, nr. 7. En eerder: M. PAPIER-JAMOULLE, “Droit et pouvoir de résiliation unilatérale dans le louage de services” (noot onder Cass. 16 oktober 1969), RCJB 1970, 540, nr. 14. 962 M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 731, nr. 6. 963 Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, 348, noot K. SALOMEZ: “In het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht heeft elke partij steeds de mogelijkheid de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de andere partij op te dringen, zonder dat deze laatste het recht heeft de verdere uitvoering van de overeenkomst te vorderen …. Wanneer een partij bij een arbeidsovereenkomst beslist de overeenkomst te beëindigen, kan de rechter inderdaad de partijen niet verplichten de arbeidsovereenkomst verder uit te voeren” en verder “Dit alles heeft te maken met de absolute ontslagmacht die de rechter de jurisdictie ontzegt om een ontslag te schorsen of te vernietigen gezien het definitief en onherroepelijk karakter ervan …, zodat een onrechtmatig ontslag alleen aanleiding kan geven tot schadevergoeding, wat evenzo geldt voor andere beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst”. 964 Vz. Arbrb. Brussel 2 april 2002, Soc.Kron. 2003, 46, noot H.F. en noot J.J. (zij het dat de Voorzitter toegeeft: “Le tribunal admet que les fondements théoriques du pouvoir absolu de licencier sont peu satisfaisants”); D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 24, nr. 12; A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, 200 rechtshandeling die het ontslag uitmaakt, aangetast is door een gebrek dat tot nietigheid aanleiding kan geven, bijvoorbeeld bij gebrek aan bekwaamheid van de ontslaggevende partij, is er geen (geldig) ontslag965. 322. RATIO. De ontslagmacht brengt men in verband met de individuele vrijheid van partijen966 en het verbod op levenslange binding (artikel 1780 B.W. en artikel 7 WAO)967. Deze grondslagen worden ook in het gemeen recht naar voor geschoven om het opzeggingsrecht te allen tijde in overeenkomsten van onbepaalde duur te rechtvaardigen (infra nr. 577-578). Specifiek wat de ontslagmacht van de werkgever betreft, verwijst men naar diens discretionaire macht om zijn bedrijf naar eigen inzicht en goeddunken te organiseren, wat teruggaat op de vrijheid van handel en nijverheid968 en het eigendomsrecht van de werkgever969-970. Voor wat de ontslagmacht van de werknemer betreft, meent SALOMEZ dat deze kan worden gestoeld op het verbod op gedwongen arbeid971. De (traditionele) grondslagen voor de ontslagmacht van de werkgever blijken volgens deze auteur overigens minder soliede te zijn: de ontslagmacht in zijn hoofde zou in feite neerkomen op een beleidskeuze972. Larcier, 2006, 52-53, nr. 46; K. SALOMEZ, “Beperking aan de ontslagmacht of aan de objectivering van de beëindigingswil” (noot onder Arbh. Brussel 6 april 2007), JTT 2007, 352 (“… verhindert naar Belgisch recht het principe van de ontslagmacht, dat een ontslag waartoe wordt overgegaan door één der partijen, door de rechter (en dus ook de kortgedingrechter) ongedaan gemaakt wordt”). Zie ook eerder: M. TAQUET en C. WANTIEZ, Congé préavis indemnité, étude théorique et pratique, t.1, Brussel, Puvrez, 1975, 26. 965 M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 731, nr. 6. De auteurs hebben het over de gevallen waarin “de geschonden regel(s) rechtstreeks het bestaan [van de ontslaghandeling] … in het gedrang brengen; bv. wanneer de wil om te beëindigen niet duidelijk genoeg tot uiting komt of wanneer de ontslaggevende partij niet over de vereiste bekwaamheid beschikt”. Overigens wordt door bepaalde doctrine aangetoond dat theoretisch meer ruimte bestaat voor een nietigheidssanctie t.a.v. ontslag, waardoor deze handeling dus ondoelmatig zou zijn. Hiertoe blijkt evenwel weinig bereidheid te bestaan in de rechtspraak: K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 349, nr. 15 en 353, nr. 16-17. 966 W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 409, nr. 531; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 563, nr. 16. 967 Vermelden de individuele vrijheid en artikel 1780 B.W.: M. PAPIER-JAMOULLE, “Droit et pouvoir de résiliation unilatérale dans le louage de services” (noot onder Cass. 16 oktober 1969), RCJB 1970, 540, nr. 15; K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 211. PAPIER-JAMOULLE meent dat de afwezigheid van gedwongen uitvoering in natura tot de aanvaarding van de ontslagmacht heeft bijgedragen: Ibid., 541, nr. 16. 968 Arbh. Antwerpen 7 maart 2002, JTT 2003, 180; N. THOELEN, “Ontslagmacht aan banden: conventionele vastheid van betrekking. Recente ontwikkelingen van bedongen werkzekerheid”, JTT 2006, (145), nr. 2. 969 K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 211. 970 Zie ook over de grondslag van de ontslagmacht: Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, (348), 351 (de ratio van individuele vrijheid en vrijheid van handel en nijverheid worden aangehaald); (kritisch en genuanceerd) Vz. Arbrb. Brussel 2 april 2002, Soc.Kron. 2003, 46, noot H.F. en noot J.J.; A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 52-53 en de aldaar weergegeven genuanceerde rechtspraak; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 409, nr. 531 (wijst erop dat de ruime ontslagmacht historisch ontstaan is in de 19de eeuw, toen de werkgevers zich de macht tot onmiddellijke beëindiging toe-eigenden); M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 730, nr. 4; W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, 1993, 240-241, nr. 356. Zie verder ook: K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 335-336 en 415 (de auteur wijst ook op de historische context en naar de machtsverhoudingen in de 19de eeuw waar de ontslagmacht verband mee zou houden). 971 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 414. 972 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 337 en 415. 201 323. BIJZONDER PROBLEEM VAN ONTSLAGVERBODEN. Deze doelmatigheid geldt zelfs wanneer de werkgever overgaat tot ontslag in strijd met de bijzondere ontslagverboden, zoals in het raam van de wettelijke moederschapsbescherming. De wetgever heeft er vooral in een pecuniaire sanctie voorzien973. Bij bepaalde gevallen waarin ontslagbescherming geldt, bijvoorbeeld in het kader van de ontslagbescherming bij personeelsafgevaardigden of de “pestwet”974, lijkt meer ruimte voor een andere dan een geldelijke sanctie. Evenwel wordt een werkelijk gedwongen voortzetting van het contract in weerwil van de werkgever ook daar niet aanvaard975. De Voorzitter van de arbeidsrechtbank te Brussel die de grondslagen voor de ontslagmacht onderzoekt, stelt vast: “De manière générale et sauf la remarquable exception en matière d’emploi des langues, la Cour de cassation décide que la nullité du préavis laisse subsister la rupture (Cass., 26 septembre 1973, (…); Cass., 23 mars 1981, …), même lorsque la règle violée est d’ordre public (Cass., 28 avril 1980, (…), sur la protection des salariés délégués aux organes de l’entreprise)”976. Zelfs wanneer de nietigheid van de rechtshandeling werd opgelegd door de wetgever, men denkt in het bijzonder aan de voorschriften van de taaldecreten, zou de werkgever uiteindelijk toch niet kunnen worden gedwongen de arbeidsovereenkomst werkelijk verder uit te voeren977. Hiermee samenhangend, dient opgemerkt dat weinig middelen bestaan om een bevel tot verdere uitvoering van een arbeidsovereenkomst kracht bij te zetten. Een dwangsom kan immers niet worden opgelegd in arbeidsrelaties (artikel 1385bis Ger.W.). SALOMEZ ziet in het ontbreken van de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen de belangrijkste juridische hinderpaal voor het doorbreken van de ontslagmacht978 K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 330, nr. 8. Zie ook: Vz.Rb. Brussel 30 januari 2001, JTT 2001, 136 (“que la loi a en effet prévu le refus par l’employeur d’accéder à la demande de réintégration et sa sanction financière (art. 17) mais n’a prévu aucune obligation de réintégrer”). Vgl. anders in Nederland, waar de vernietigbaarheid van het ontslag gedaan in strijd met (bepaalde) ontslagverboden werd voorzien: K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 350-351 en 367. Ook anders in Frankrijk, waar (gedwongen) reïntegratie principieel mogelijk is na de nietigheid van het ontslag: Ibid., 370-391. En zie bijv.: Cass.fr.soc. 20 mei 1992, Bull.civ. V, nr. 328 (waar zelfs blijkt dat het gegeven dat het ontslag van de beschermde werknemer reeds van enkele jaren geleden dateert, een reïntegratie niet in de weg staat); Cass.fr.soc. 30 maart 1999, Bull.civ. V, nr. 144, (hier werd een bevel gegeven de werknemers te reïntegreren in een gelijkaardige functie); Cass.fr.soc. 30 april 2003, nr. 00-44811, www.lextenso.fr; Cass.fr.soc. 26 mei 2004, Cahiers sociaux du Barreau de Paris 2004, 386, noot F.-J. PANSIER, www.lextenso.fr; Cass.fr.soc. 28 april 2006, nr. 03-45912, www.lextenso.fr. 974 Wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 22 juni 2002. Een verzoek tot reïntegratie is mogelijk (ingevoegd in artikel 32 van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk). 975 K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 331, nr. 8 (de werkgever is bij machte het verzoek tot reïntegratie naast zich neer te leggen). 976 Vz. Arbrb. Brussel 2 april 2002, Soc.Kron. 2003, 46, noot H.F. en noot J.J. 977 K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 351-353, nr. 15 (er zijn uitwegen mogelijk) en nr. 16 (waar op het gebrek aan dwangmiddelen wordt gewezen). Zie ook: K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, i.h.b. 413. De auteur wijst erop dat de nietigheid van de geschreven of mondelinge mededeling van het ontslag niet belet dat de beëindigingswil desgevallend uit andere feiten zou kunnen worden afgeleid. 978 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 306-307. 973 202 §2. Een vergelijking met het gemeen recht 324. DE ONTSLAGMACHT SAMENGEVAT. Men kan als principe vooropstellen dat een partij in een arbeidsovereenkomst steeds door ontslag eenzijdig een einde kan stellen aan de overeenkomst. De ontslagmacht moet men, zoals gesuggereerd, in verband brengen met de remedies waarover de (kortgeding)rechter beschikt979. De beëindigingsbeslissing van de ontslaggevende partij kan met name niet op losse schroeven worden gezet door de rechter, die de gedwongen voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet kan bevelen980. De beëindigingsbeslissing zal dus hoe dan ook zijn doel, met name de beëindiging van de contractuele relatie, bereiken. 325. VERGELIJKING MET GEMEEN RECHT OVEREENKOMST ONBEPAALDE DUUR. Men kan niet om de gelijkenis heen die bestaat tussen het principe of de gevolgen van de ontslagmacht inzake een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur en de gevolgen van (de uitoefening van) het gemeenrechtelijke opzeggingsrecht waarover elke partij beschikt in een overeenkomst met opeenvolgende prestaties en voor een onbepaalde duur gesloten. Ook in het gemeen recht aanvaardt men dat een herstel van de opgezegde overeenkomst van onbepaalde duur niet tot de mogelijkheden van de (kortgeding)rechter behoort, zelfs niet indien de opzegging op een foutieve of abusieve wijze is geschied (bijvoorbeeld omdat de bedongen opzeggingstermijn niet werd nageleefd). Ook in het gemeen recht behoort derhalve enkel schadevergoeding tot de mogelijke remedies, in geval van een onregelmatige of onrechtmatige opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur. Aldus kan men terecht stellen dat ook naar gemeen recht de contractpartijen de overeenkomst van onbepaalde duur steeds eenzijdig kunnen beëindigen, ook al gebeurt dit niet op een regelmatige of rechtmatige wijze. De opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur zal ook naar gemeen recht immers doelmatig zijn en tot het einde van de overeenkomst leiden. De opzeggende partij zal desgevallend wel tot de betaling van schadevergoeding worden veroordeeld. 326. VERGELIJKING MET GEMEEN RECHT OVEREENKOMST BEPAALDE DUUR. De ontslagmacht bij arbeidsovereenkomsten heeft evenwel een ruimere reikwijdte. De ontslagmacht geldt inderdaad ook voor arbeidsovereenkomsten gesloten voor een bepaalde duur of voor een welomschreven werk 981. Ook voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur geldt dat een gegeven ontslag in principe steeds doelmatig is, zodat desgevallend enkel schadeplichtigheid voor de ontslaggevende partij kan ontstaan. Voor de opgezegde gemeenrechtelijke overeenkomsten van bepaalde duur is de situatie anders. Men aanvaardt in het gemeen recht wel degelijk een mogelijkheid tot herstel van de contractband in geval Zie ook: K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 321, nr. 1 en 329, nr. 7. 980 Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, 348 en noot K. SALOMEZ onder dit arrest (het arrest vermeldt (mede) het definitief en onherroepelijk karakter als belemmering voor een schorsing of vernietiging van het ontslag). Zie ook: A. GIELEN et al., Kroniek ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 52, nr. 46 (“Hieruit wordt klassiek afgeleid dat een ontslagen werknemer geen recht op reïntegratie heeft”); B. PATERNOSTRE, La rupture du contrat de travail, Brussel, De Boeck, 1989, 19-20 (De auteur koppelt de onmogelijkheid voor de rechter om het herstel van de overeenkomst te bevelen aan het definitieve (en onherroepelijke) karakter van de handeling); D. VOTQUENNE, “Opzegging”, in ATO, versie 2006, 0 102-30 (“De rechter zal niet tegen de wil van de partij die ontslag gaf, kunnen beslissen dat de arbeidsovereenkomst niet beëindigd is of de hervatting van de arbeidsverhouding kunnen bevelen. Dit wordt de macht tot ontslag genoemd”). 981 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 335. 979 203 de opzegging op een onregelmatige of onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden (zie uitvoerig: infra 1127). In een beschikking van de Voorzitter van de arbeidsrechtbank te Brussel van 2 april 2002 wordt het voormelde verschil tussen het arbeidsrecht en het gemeen recht als volgt kernachtig weergegeven: “En droit du travail, le pouvoir de résiliation unilatérale a une portée plus intense encore, puisqu’il existe également dans les conventions à durée déterminée, et qu’il peut également être exercé à l’encontre d’une disposition légale restreignant ou prohibant le droit de licencier”982. Afdeling 3. De gevolgen van de nietigheid van de opzegging §1. Een nietige opzegging maakt het ontslag niet nietig 327. DUIDING VAN HET PROBLEEM. Het onderscheid tussen het begrip “ontslag” en het begrip “opzegging” blijkt ook scherp uit de problematiek van de nietige opzegging. In artikel 37 WAO worden bepaalde inhoudelijke en vormelijke voorwaarden voor de kennisgeving van de opzegging op straffe van nietigheid voorgeschreven. Indien de opzeggende contractpartij deze voorschriften miskent en de rechter de opzegging nietig verklaart, zou men, verder redenerend, kunnen menen dat de arbeidsovereenkomst ook verder blijft lopen. Deze redenering is niet eens vergezocht. Een opzegging werd hoger gekwalificeerd als een vorm van ontslag. Wanneer de opzegging als operatie of als rechtshandeling nietig is, lijkt het ontslag op het eerste gezicht ook nietig te zijn983. Dit is nochtans niet het standpunt dat het Hof van Cassatie inneemt984. Een nietige opzegging maakt het ontslag niet nietig985. Bij gebrek aan een geldige tijdsbepaling is de overeenkomst in beginsel echter wel onmiddellijk beëindigd986. Deze stelling, die voor de beoefenaars van het arbeidsrecht in de praktijk inmiddels een evidentie geworden is987, doet verbintenisrechtelijk nochtans de wenkbrauwen fronsen. Het ontslag is wel een 982 Vz. Arbrb. Brussel 2 april 2002, Soc.Kron. 2003, 46, noot H.F. en noot J.J. K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 57. Zie voor een gelijkaardige bedenking: D. VOTQUENNE, “De gevolgen van de nietigheid van de opzegging na de arresten van het Hof van Cassatie van 11 april, 25 april en 30 mei 2005: een keuze voor de ontslagen partij”, JTT 2005, 374. 984 O.m.: Cass. 26 september 1973, Arr.Cass. 1974, 96, Pas. 1974, 87; Cass. 6 januari 1997, Arr.Cass. 1997, 25, Pas. 1997, 26, JLMB 1997, 1612, JTT 1997, 119, noot, RW 1997-98, 542, noot, Soc.Kron. 1997, 566; Cass. 12 oktober 1998, Arr.Cass. 1998, 954, Pas. 1998, 1020, JLMB 1999, 753, noot, JT 1999, 167, JTT 1999, 79, noot, RW 1998-99, 1351, noot, Soc.Kron. 1999, 540; Cass. 11 april 2005, Arr.Cass. 2005, 846, Pas. 2005, 840, JTT 2005, 382, NJW 2005, 1026, noot G. DE MAESENEIRE en T. BECKERS, Soc.Kron. 2005, 326, noot; Cass. 30 mei 2005, Arr.Cass. 2005, 1155, Pas. 2005, 1151, JTT 2005, 378, NJW 2005, 1027, noot G. DE MAESENEIRE en T. BECKERS, RABG 2005, 1253, noot V. DOOMS; Cass. 28 januari 2008, Arr.Cass. 2008, 248, Pas. 2008, 266, JTT 2008, 239, noot, RW 2008-09, 185, noot W. RAUWS, Soc.Kron. 2008, 273; Arbh. Gent 23 februari 2001, RW 2001-02, 924; Arbh. Luik 15 januari 2008, JLMB 2008, 1825, JTT 2008, 160. 985 Het ontslag is geldig, zij het onregelmatig: W. RAUWS, “De nietigheid van de opzegging, het ontslag en de afstand van het recht het ontslag in te roepen: een vertrouwd geluid van het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 28 januari 2008), RW 2008-09, 186-187; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 60-61, 69 en 73. 986 Zie ook: A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 60, nr. 53. 987 Hoewel de problematiek veel inkt heeft doen vloeien. 983 204 vormvrije rechtshandeling, zoals het Hof van Cassatie meermaals in herinnering brengt988, maar de vraag blijft hoe men uit een nietige opzegging een geldig ontslag kan distilleren?989 Moet men dan toch een dubbele handeling zien in het ontslag met opzeggingstermijn, zoals wel eens wordt voorgestaan990? Dit standpunt wordt in ieder geval niet gedeeld door alle auteurs. Wanneer men de opzegging als een (één) beëindigingshandeling ziet, met name als een vorm van ontslag (een ontslag met tijdsbepaling)991 dient men een andere verklaring te zoeken voor de geldigheid van het ontslag, niettegenstaande de nietigheid van de opzegging. 328. MOGELIJKE JURIDISCHE VERKLARING. Voornamelijk twee verklaringsmodellen worden naar voor geschoven, met name dat van de gedeeltelijke nietigheid en dat van de gerechtelijke conversie992. Bij een gedeeltelijke nietigheid blijft een deel van de rechtshandeling overeind. In dit geval zou de tijdsbepaling gekoppeld aan het ontslag, waardoor het een opzegging had kunnen zijn, worden vernietigd. Hierdoor zou een “zuiver” ontslag overblijven. De vraag is of dit verdedigbaar is. Bij een gedeeltelijke nietigheid mag het nietige gedeelte geen onverbreekbaar geheel vormen met de rest van de rechtshandeling993. Teneinde dit te bepalen, speelt de wil van partijen in beginsel een rol994, waardoor het soms moeilijk vol te houden is dat het om een gedeeltelijke nietigheid kan gaan995. Bovendien lijkt artikel 37 WAO de nietigheid wel degelijk te koppelen aan de gehele opzegging en niet enkel aan de tijdsbepaling996. 988 O.m.: Cass. 6 januari 1997, Arr.Cass. 1997, 25, Pas. 1997, 26, JLMB 1997, 1612, JTT 1997, 119, noot, RW 1997-98, 542, noot, Soc.Kron. 1997, 566; Cass. 12 oktober 1998, Arr.Cass. 1998, 954, Pas. 1998, 1020, JLMB 1999, 753, noot, JT 1999, 167, JTT 1999, 79, noot, RW 1998-99, 1351, noot, Soc.Kron. 1999, 540; Cass. 11 april 2005, Arr.Cass. 2005, 846, Pas. 2005, 840, JTT 2005, 382, NJW 2005, 1026, noot G. DE MAESENEIRE en T. BECKERS, Soc.Kron. 2005, 326, noot; Cass. 30 mei 2005, Arr.Cass. 2005, 1155, Pas. 2005, 1151, JTT 2005, 378, NJW 2005, 1027, noot G. DE MAESENEIRE en T. BECKERS, RABG 2005, 1253, noot V. DOOMS; Cass. 28 januari 2008, Arr.Cass. 2008, 248, Pas. 2008, 266, JTT 2008, 239, noot, RW 2008-09, 185, noot W. RAUWS, Soc.Kron. 2008, 273. 989 Deze bedenking wordt geformuleerd door: K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 58. 990 Dit menen wij terug te vinden bij: M. TAQUET en C. WANTIEZ, Congé préavis indemnité, étude théorique et pratique, t.1, Brussel, Puvrez, 1975, 183 en 199; B. PATERNOSTRE, Le droit de la rupture du contrat de travail. 1. Modes, congé et préavis, Brussel, De Boeck, 1990, 131. Hierover ook: W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2001, nr. 6. Deze stelling wordt bestreden in de heersende rechtsleer, zie: Ibid., 2001-2002, nr. 7; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 42-58. 991 W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2002, nr. 7; K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 332333, nr. 9. 992 W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2003, nr. 8. 993 (Voor overeenkomsten) S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 242-243. 994 W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2003, nr. 8. 995 Zie verder genuanceerd: R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 603, nr. 303; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 83 e.v.; S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 243; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 132-133, nr. 183. Inzake de gedeeltelijke nietigheid bij overeenkomsten, geven de auteurs aan dat men een meer objectieve beoordeling ziet, ook in cassatierechtspraak inzake koopovereenkomsten. 996 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 59; K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 333, voetnoot 31 aldaar. 205 Bij een gerechtelijke conversie wordt een nietige, gewilde rechtshandeling omgezet in een geldige, niet gewilde rechtshandeling997. De nietige opzegging mag inderdaad worden geacht de bestanddelen van een geldig (doch onregelmatig) ontslag te bevatten998. Het is echter maar de vraag of de overgebleven rechtshandeling -het zgn. “zuivere” ontslag- beantwoordt aan de economische bedoeling van de partij999 en of men redelijkerwijze kan aannemen dat de partij, zo zij zich bewust was geweest van de nietigheid, zou hebben ingestemd met de nieuwe rechtshandeling1000. Dit laatste zal op zijn minst moeilijk, zoniet onmogelijk, vast te stellen zijn1001. Men mag hierbij niet vergeten dat een dergelijk ontslag gepaard zal gaan met de verplichting een vergoeding te betalen, daar de handeling niet als een geldige opzegging in aanmerking kan worden genomen. Het ontslag wordt immers geacht onregelmatig te zijn gegeven (ook: infra nr. 329)1002. Men dient vast te stellen dat het Hof van Cassatie naar geen enkele van deze verklaringsmodellen verwijst1003. Hoe dan ook, deze cassatierechtspraak werd recent nog maar eens bevestigd in een arrest van 28 januari 2008. Het Hof overweegt dat de nietigheid van de opzegging de geldigheid van het ontslag niet aantast. Er wordt geoordeeld dat geen enkele wetsbepaling de geldigheid van het ontslag afhankelijk maakt van bepaalde vormen en “wanneer de opzegging nietig is, bevat het ontslag geen geldige tijdsbepaling, zodat de arbeidsovereenkomst in beginsel onmiddellijk is beëindigd, ook al vermeldt de ontslagbrief een latere datum” 1004. J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, in Jan Ronse Instituut (ed.), Verspreide geschriften Jan Ronse, Kalmthout, Biblo, 2009, 194; (inzake conversie bij nietige overeenkomsten) S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 252. 998 In het algemeen over de voorwaarde dat de nietige rechtshandeling de bestanddelen van een andere geldige rechtshandeling moet bevatten: J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, in Jan Ronse Instituut (ed.), Verspreide geschriften Jan Ronse, Kalmthout, Biblo, 2009, 199-201. 999 Deze vereiste wordt traditioneel gesteld. Hierover: J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, in Jan Ronse Instituut (ed.), Verspreide geschriften Jan Ronse, Kalmthout, Biblo, 2009, 198 en 201. 1000 Ook deze voorwaarde wordt immers gesteld: S. STIJNS, “Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 252. Zie en vgl.: K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 60 (geeft aan dat omtrent deze voorwaarde enig voorbehoud wordt gemaakt in de doctrine). Zie inderdaad kritisch t.a.v. deze vereiste: J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, in Jan Ronse Instituut (ed.), Verspreide geschriften Jan Ronse, Kalmthout, Biblo, 2009, 201-204. 1001 In die zin: K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 334-335, nr. 9. 1002 Bestempelen de beëindiging als een onregelmatige beëindiging: M. DE VOS, “De absoluut nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst: absoluut geen nietig probleem”, RW 1997-98, 317, nr. 13; W. RAUWS, “De nietigheid van de opzegging, het ontslag en de afstand van het recht het ontslag in te roepen: een vertrouwd geluid van het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 28 januari 2008), RW 2008-09, 186-187; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 69; J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 574, nr. 797. 1003 De wil van de beëindigende partij ter zake wordt niet nagegaan: W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2003-2004, nr. 8 en 2032, nr. 31; K. SALOMEZ, “Beperking aan de ontslagmacht of aan de objectivering van de beëindigingswil” (noot onder Arbh. Brussel 6 april 2007), JTT 2007, 353. 1004 Cass. 28 januari 2008, Arr.Cass. 2008, 248, Pas. 2008, 266, RW 2008-09, 185, noot W. RAUWS. 997 206 §2. Het ontslag is onregelmatig 329. ONREGELMATIGE DOCH DOELMATIGE BEËINDIGING. Het ontslag dat niet gemotiveerd is door een dringende reden en waarbij de ontslaggevende partij de vereisten voor een geldige opzegging niet heeft nageleefd, is niet nietig, maar wel onregelmatig1005. Deze onregelmatigheid, die inhoudt dat het ontslag werd gegeven met miskenning van één of meerdere wettelijke of conventionele bepalingen die betrekking hebben op de uitoefening van het recht ontslag te geven, zet de beëindiging nochtans niet op de helling. Zoals reeds benadrukt, zal het ontslag wel degelijk uitwerking hebben, maar tot schadeplichtigheid aanleiding geven1006. 330. TERMINOLOGISCHE OPMERKING. VAN EECKHOUTTE maakt een onderscheid tussen de regelmatigheid en de rechtmatigheid van het ontslag. Onder een regelmatig ontslag begrijpt hij een ontslag dat beantwoordt aan alle daarvoor bij wet, overeenkomst of gebruik gestelde strikte rechtsnormen. Een onrechtmatig ontslag is dan een ontslag dat beantwoordt aan de volgens de wet, de overeenkomst of het gebruik geldende rechtsnormen maar niet aan normen die door een waardeoordeel worden bepaald, zoals billijkheidsnormen die uitsluitend aan het oordeel van de rechter worden overgelaten. De hypothese dat misbruik wordt gemaakt van het recht tot ontslag, wordt onder de noemer van een onrechtmatig ontslag gebracht1007. Deze terminologie sluit aan bij de door ons gehanteerde terminologie in boek IV, maar blijkt evenwel niet steeds consequent te worden gebruikt in de doctrine, zodat men toch moet nagaan wat in concreto wordt bedoeld. §3. Vraagstuk: een keuze tussen een opzeggingstermijn en een vergoeding? 331. PROBLEEMSTELLING. De problematiek van de nietige opzegging, waaruit evenwel een geldig doch onregelmatig ontslag wordt gedistilleerd, kan een andere vraag doen rijzen. Met name kan men zich afvragen of een contractpartij die de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur wenst te beëindigen, buiten het geval dat er dringende redenen tot beëindiging voorhanden zijn, nu eigenlijk de keuze heeft tussen het ontslag met naleving van de vereisten van artikel 37 WAO (of dus een opzegging), dan wel een ontslag met betaling van een vergoeding. Artikel 39 WAO voorziet in de vergoeding die de partij die beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de vereiste opzeggingstermijn dient te betalen. Men lijkt ook vaak de term “onrechtmatig” aan te wenden, zie bijv.: K. RASSCHAERT, “Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling”, JTT 1996, 387; W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 581, nr. 37 en 583, nr. 41 (maar vgl. bijv.: Ibid., 585, nr. 43 en 587, nr. 46); K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 211-212 (“Het al dan niet rechtmatig zijn van het ontslag is immers afhankelijk van het feit of de regels van het ontslagrecht werden geëerbiedigd”). 1006 Vat het in die zin samen: Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, (348), 351, noot K. SALOMEZ; K. RASSCHAERT, “Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling”, JTT 1996, 387. Gaat ook in die zin: B. PATERNOSTRE, La rupture du contrat de travail, Brussel, De Boeck, 1989, 16. 1007 W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, 1993, 240, nr. 354 (verwijzend naar het Sociaalrechtelijk woordenboek). 1005 207 332. OPZEGGINGSTERMIJN De opzeggingstermijn wordt in het arbeidsovereenkomstenrecht als regel naar voor geschoven. De vergoeding waarin wordt voorzien, lijkt met name te worden opgevat als een sanctie1008. Deze vergoeding bepaald in artikel 39 WAO, moet dan de schade compenseren veroorzaakt door het “ontijdig karakter van het ontslag”1009. ALS REGEL. Nochtans is voormelde vraag naar het bestaan van een daadwerkelijke keuze niet zo eenvoudig te beantwoorden. Immers, gelet op de onmogelijkheid voor de rechter om de gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst te bevelen, heeft de ontslaggevende partij in zekere zin steeds een keuze. Hoewel deze partij schadeplichtig zal zijn indien de regels voor een geldige opzegging niet worden gevolgd, is het niet uitgesloten dat deze partij bewust deze tweede weg inslaat. Wellicht moet men besluiten dat het standpunt hieromtrent, afhangt van wat men onder “keuze” begrijpt. 1008 Zie duidelijk in die zin, met aandacht voor de uitzonderingen op deze regel: M. RIGAUX en P. HUMBLET, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 734, nr. 15. Geeft weer dat men het vaak aldus ziet: B. PATERNOSTRE, La rupture du contrat de travail, Brussel, De Boeck, 1989, 47, verwijzend naar JAMOULLE. Lijkt ook in die zin: K. SALOMEZ, “Opzeggingstermijnen en opzeggingsvergoedingen”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 603, nr. 5 (“De opzeggingsvergoeding die de onregelmatige verbreking van de overeenkomst voor onbepaalde duur sanctioneert wordt in art. 39 … vastgelegd …”); K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 329-330, nr. 7 (“… de verplichting om een voldoende opzeggingstermijn te respecteren … De miskenning van deze verplichting brengt naar Belgisch recht slechts met zich mee dat de auteur van het ontslag gehouden is de tegenpartij een vergoeding te betalen”, waarbij in voetnoot naar artikel 39 WAO wordt verwezen) en nr. 8 (“Zo wordt de ontijdige eenzijdige verbreking … gesanctioneerd doordat de auteur van het ontslag gehouden is … een verbrekingsvergoeding te betalen”). Vgl. anders (vóór de WAO): A. DE BERSAQUES, “La notion de licenciement abusif dans le contrat de travail” (noot onder Arbh. Brussel 23 november 1971), RCJB 1972, 239-240, nr. 35. De auteur meent dat het de werkgever toegelaten is een einde te stellen aan de overeenkomst zonder opzeggingstermijn, met betaling van een overeenkomstige vergoeding. Evenwel zou de werkgever onder omstandigheden misbruik kunnen maken van zijn ontslagrecht door zijn toevlucht te nemen tot de onmiddellijk beëindiging. Dit laatste impliceert o.i. dat de auteur de beëindiging mét vergoeding als een werkelijk recht voor de werkgever beschouwt en niet als een loutere mogelijkheid. Men kan immers geen misbruik maken van een recht dat men niet heeft. 1009 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 38-40. Ook: K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, 2005, 330, nr. 8. Zie verder: Cass. 7 mei 2001, Arr.Cass. 2001, 819, Pas. 2001, 787, AJT 2001-02, 982, noot L. MONSEREZ, JTT 2001, 410, noot C. WANTIEZ, R.Cass. 2001, 250, noot C. LEBON, RW 2001-02, 1080 (“Overwegende dat de opzeggingsvergoeding alle schade die uit de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voortvloeit, zowel de materiële als de morele schade, op forfaitaire wijze dekt, …”).1010 Zie bijv. bij de studie van de te vroege of de te late opzegging, waar uit het domein van de huurovereenkomsten wordt geput. 208 DEEL V. DE OPZEGGING VAN DE HUUROVEREENKOMST 333. INLEIDING. Als laatste bijzondere overeenkomst komt de huurovereenkomst in beeld. Hoewel de wettelijke opzeggingsregeling voor huurovereenkomsten hier niet exhaustief wordt geanalyseerd, kan deze wettelijke regeling niet over het hoofd worden gezien. In dit domein ontdekt men interessante elementen en discussiepunten, die bijdragen tot een verbintenisrechtelijke theorievorming inzake opzegging. In de rechtspraktijk zijn huurovereenkomsten ook alomtegenwoordig en de opzegging ervan geeft aanleiding tot heel wat gepubliceerde rechtspraak. Er bestaat ter zake ook een omvangrijke doctrine. De opzegging van huurovereenkomsten vormt een ruim onderzoeksdomein. Naast de wettelijke regeling van de opzegging van de gemeenrechtelijke huurovereenkomsten bestaan specifieke wettelijke regelingen voor de woninghuur-, de handelshuur- en de pachtovereenkomsten. Een selectie dringt zich ook hier op. 334. OVERZICHT. Wij hebben ervoor geopteerd om de aandacht voornamelijk toe te spitsen op de wettelijke opzeggingsregeling voor de gemeenrechtelijke huurovereenkomsten. Na een inleidend hoofdstuk over het begrip “huur” en de belangrijkste kenmerken van de huurovereenkomst (hoofdstuk I), wordt dieper ingegaan op deze wettelijke opzeggingsregeling voor gemeenrechtelijke huurovereenkomsten. Het is de bedoeling dat hierdoor een kader wordt gecreëerd, waarin de analyse van bepaalde bijzonder topics (elders in het proefschrift) kan worden ingepast1010. De wettelijke bepalingen inzake het gemeen huurrecht vindt men in het Burgerlijk Wetboek terug. Hoewel talrijke huurcontracten aan bijzondere regels zijn onderworpen - ook wat betreft hun opzeggingsregime -, is het nuttig het gemeen huurrecht te analyseren. Nog heel wat huurovereenkomsten vallen wel degelijk onder de gemeenrechtelijke regels. Te denken valt aan de huur van garages, kantoorruimten en onroerende goederen bestemd voor administratieve, industriële of professionele1011 doeleinden. Daarnaast vallen ook de huur van roerende goederen, van de onroerende goederen bestemd voor ontspanningsdoeleinden en van tweede verblijven onder de gemeenrechtelijke regeling1012. Een goed begrip van het gemeen huurrecht is ook noodzakelijk voor het geval de bijzondere wetgeving op bepaalde punten geen afwijkende regeling bevat1013. De studie van de opzeggingsregeling voor de 1010 Zie bijv. bij de studie van de te vroege of de te late opzegging, waar uit het domein van de huurovereenkomsten wordt geput. 1011 Bijv.: de huur van een kantoor door een advocaat, tenzij de huurder-advocaat in het onroerend goed zijn hoofdverblijfplaats heeft en de woonfunctie van het goed naar verhouding belangrijker is dan de professionele functie. 1012 Hiervoor: B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1993, 5 1013 Zo zal het gemeen huurrecht (artikel 1736 B.W.) nog relevantie vertonen voor de opzegging van de handelshuurovereenkomst die van onbepaalde duur is geworden (artikel 14, lid 3 Handelshuurwet): Rb. Dendermonde 15 juni 2001, RW 2001-02, 536, noot A. VAN OEVELEN. Zie hiervoor: J. BYTTEBIER en A. VERBEKE, “Knelpunten handelshuur”, in A. VERBEKE (ed.), Knelpunten Huur, Antwerpen, Intersentia, 2003, 111; D. MEULEMANS, “Het bijzonder geval van de handelshuur van onbepaalde duur: de opzegging door de huurder na het arrest van het grondwettelijk hof van 10 mei 2007”, in D. MEULEMANS (ed.), Update wijziging van de huurwetgeving: een stand van zaken, Gent, Story Publishers, 2009, 77-79 (en het daarin besproken arrest van het Grondwettelijk Hof). Zie ook voor de relevantie van het gemeen huurrecht: B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 8, nr. 5 (“Il en est d’autant plus ainsi que les tribunaux interprètent généralement les dispositions contractuelles dérogatoires au droit commun par référence à ce dernier”). 209 gemeenrechtelijke huurovereenkomsten, biedt ook een gelegenheid tot reflectie over de problematiek van de duur van overeenkomsten en biedt inzicht in het mechanisme van de stilzwijgende voortzetting van overeenkomsten van bepaalde duur. Deze aspecten worden in boek III van het proefschrift uitvoerig geanalyseerd. Daarnaast wordt de wettelijke opzeggingsregeling voor de woninghuurovereenkomsten kort geduid (hoofdstuk III), daar de opzegging van deze overeenkomsten punctueel aan bod komt in het proefschrift1014. De bijzondere wetgeving inzake de handelshuurovereenkomsten1015 en de pachtovereenkomsten1016 wordt hier dus niet behandeld. HOOFDSTUK I. DE BEGRIPSOMSCHRIJVING EN DE ONDERSCHEIDENDE KENMERKEN 335. DEFINITIE VAN HUUR VAN GOEDEREN. Het Burgerlijk Wetboek geeft in artikel 1709 volgende omschrijving van het contract van huur van goederen: “Huur van goederen is een contract waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd, en tegen een bepaalde prijs, die de laatstgenoemde zich verbindt te betalen”. Huur van goederen kan zowel roerende als onroerende goederen betreffen (artikel 1713 B.W.). 336. KENMERKEN. Een huurovereenkomst is een wederkerige overeenkomst, die ten bezwarende titel wordt gesloten. Het is een tijdelijke overeenkomst (infra nr. 340). Voor de geldigheid ervan dienen in beginsel geen vormvoorschriften te worden nageleefd1017. Een kenmerk van de huurovereenkomst dat relevantie vertoont voor het proefschrift, is dat het een duurovereenkomst betreft1018. Bij een duurovereenkomst stelt de vraag naar de opzeggingsmogelijkheden zich scherp. In het hoofdstuk over duur in boek III wordt aangegeven dat men duurovereenkomsten verder opdeelt in overeenkomsten van bepaalde duur en overeenkomsten van onbepaalde duur. Dit onderscheid is in het gemeen recht uiterst relevant voor het toepasselijke opzeggingsregime. Een onderscheid tussen overeenkomsten van bepaalde duur en van onbepaalde duur vindt men ook inzake huurovereenkomsten terug en deze indeling is er ook bepalend voor het opzeggingsregime. Nochtans is de situatie hier bijzonder en zelfs enigszins verwarrend. Bij de duur van de huurovereenkomst moet dan ook worden stilgestaan. 1014 Bijv. bij de analyse van een motiveringsverplichting bij opzegging (infra nr. 724 e.v.). Zie: Regels betreffende de handelshuur in het bijzonder, ingevoegd in het B.W. door de Wet van 30 april 1951. 1016 Zie: Regels betreffende de pacht in het bijzonder, ingevoegd in het B.W. in vervanging van de oude regeling, bij Wet van 4 november 1969. 1017 Voor de kenmerken: W. GOOSSENS, “Definiëring”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 1-4, nr. 2-8. Dit betekent niet dat er nooit formaliteiten moeten worden vervuld. Dit is bijv. soms noodzakelijk voor de tegenwerpbaarheid aan derden: Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 157, nr. 123 en 292-293, nr. 482. Zie verder: artikel 1 Hypotheekwet. 1018 B. HUBEAU en W. RAUWS, “De toepassing van de leer van het rechtsmisbruik in het huurrecht”, TBBR 1988, 39, nr. 40; M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 175, nr. 286; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 109, nr. 9. 1015 210 Als uitgangspunt neemt men aan dat de huurovereenkomst geen intuitu personae karakter heeft1019. Een huurovereenkomst kan in bepaalde omstandigheden wel een intuitu personae karakter vertonen. Voor bepaalde categorieën van huurovereenkomsten neemt men het persoonlijke karakter gemakkelijker aan. Zo worden huurovereenkomsten gesloten in een familiale context of in het geval een element van uitbating deel uitmaakt van de huurovereenkomst, wel vaker intuitu personae gesloten1020. HOOFDSTUK II. DE OPZEGGING VAN DE GEMEENRECHTELIJKE HUUROVEREENKOMST 337. VINDPLAATS De wettelijke regeling inzake de gemene huurovereenkomsten vindt men terug onder “Afdeling 1. Algemene bepalingen betreffende de huur van onroerende goederen” in de artikelen 1714 tot 1762bis van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel deze bepalingen volgens de voormelde titel van de afdeling enkel de onroerende goederen betreffen, neemt men aan dat de regels in beginsel eveneens op roerende goederen van toepassing zijn1021. EN TOEPASSINGSGEBIED. 338. RELEVANTE ONDERSCHEIDINGEN. Net zoals in het gemeen verbintenissenrecht zal de duur van de huurovereenkomst van belang zijn voor het toepasselijke opzeggingsregime. Zoals aangekondigd, verhindert deze parallel niet dat verschilpunten kunnen worden aangeduid tussen de regels inzake duur en opzegging van gemene huurovereenkomsten en de regels inzake duur en opzegging van de overeenkomsten beheerst door het gemeen verbintenissenrecht. Gelet op het belang van de duur van de betrokken huurovereenkomst voor de bepaling van het opzeggingsregime, een regime dat in afdeling 2 aan bod komt, wordt de duur van de huurovereenkomst in afdeling 1 nader beschouwd. Bij de gemeenrechtelijke huurovereenkomsten maakt men bovendien een onderscheid tussen geschreven huurovereenkomsten en mondelinge huurovereenkomsten1022, zodat ook dat onderscheid mee in de bespreking wordt betrokken. Afdeling 1. De duur van de huurovereenkomst 339. OVERZICHT. Voor de bepaling van de duur van de gemeenrechtelijke huurovereenkomst heerst een grote mate van contractuele vrijheid voor de contractpartijen. Deze contractvrijheid is evenwel niet onbeperkt, er geldt met name een duidelijke maximumgrens (§1). In §2 wordt ingegaan op de 1019 Vred. Leuven 30 mei 2000, RW 2002-03, 271; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 109, nr. 11. W. GOOSSENS, “Definiëring”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 4, nr. 7. Men denkt verder aan sociale huurcontracten, hoewel daar betwisting over bestaat. Zie en vgl. bijv.: Vred. Leuven 30 mei 2000, RW 2002-03, 271 (waar het intuitu personae karakter voor sociale huurcontracten wordt aanvaard) en B. HUBEAU, “De sociale huurovereenkomst is geen overeenkomst intuitu personae” (noot onder Vred. Gent 24 juni 1985), RW 1988-89, 1094-1095. 1021 Zie bijv.: Gent 9 september 2004, T.Huur 2005, 52; B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1993, 5; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 7-8, nr. 2 (“en cas de silence de la convention”). Zie en vgl.: S. STIJNS, “De uitstelbevoegdheid van de rechter bij de ontbinding van een huurcontract” (noot onder Vred. Fontaine-l’Evêque 21 augustus 2003), T.Vred. 2006, 308309, nr. 16 (kritisch t.a.v. de toepasselijkheid van artikel 1762bis B.W. op de huur van roerende goederen). 1022 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 517, nr. 1240; L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 379, nr. 2; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 257, nr. 383. 1020 211 kwalificatie van de gemeenrechtelijke huurovereenkomst volgens de duur ervan. Voornamelijk de huurovereenkomsten met een impliciete duur en de mondelinge huurovereenkomsten zorgen, vanuit een verbintenisrechtelijk perspectief, voor verrassingen. Ten slotte wordt in §3 ingegaan op het mechanisme van de stilzwijgende wederinhuring. De voortzetting van de geschreven huurovereenkomst van bepaalde duur na de vervaldag is wettelijk geregeld, ook wat de duur van de voorgezette overeenkomst betreft. §1. Keuzevrijheid met bovengrens 340. MAXIMUM DUUR. Inzake huurovereenkomsten geldt een maximumduur. Deze begrenzing vindt men niet terug in het Burgerlijk Wetboek. Hiervoor moet men teruggaan naar het Decreet van 18-29 december 17901023, dat nog steeds van toepassing is1024. De duur van huurovereenkomsten mag met name negenennegentig jaar niet overschrijden1025. Huurovereenkomsten die de maximale duur overschrijden zijn (absoluut) nietig1026. Een huurovereenkomst is derhalve steeds een tijdelijke overeenkomst. Ook artikel 1709 B.W. refereert aan het tijdelijke karakter van de huurovereenkomst. Voormeld artikel 1709 wordt in verband gebracht met het verbod op eeuwigdurende verbintenissen (infra nr. 583). Met name zou hieruit een verbod op eeuwigdurende huur volgen. In de doctrine wordt ter zake verduidelijkt dat artikel 1709 B.W., dat bepaalt dat huur van goederen een contract is waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd, en tegen een bepaalde prijs, die de laatstgenoemde zich verbindt te betalen, in het licht van voormeld Decreet uit 1790 dient te worden geïnterpreteerd1027. 341. GEEN MINIMUMDUUR. Voor gemeenrechtelijke huurovereenkomsten bestaat geen wettelijk bepaalde minimumduur. Deze contractvrijheid op het vlak van de duur van de gemeenrechtelijke huurovereenkomst contrasteert met de striktere regeling inzake de duur van de huurovereenkomsten die onderworpen zijn aan bijzondere regelgeving. Daar heeft de wetgever een zekere stabiliteit willen garanderen ten voordele van de huurder of de pachter. 1023 H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 506, nr. 492; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 109, nr. 10 en 257, nr. 385; W. GOOSSENS, “Definiëring”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 3, nr. 5; I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 405, nr. 34. 1024 Ook (Frankrijk): J. AZEMA, La durée des contrats successifs, 1969, 17-18, nr. 23; J. GHESTIN et al., Les effets du contrat, 2001, 234, nr. 191 (“toujours applicable en principe”). Vgl. de strekking weergegeven bij: I. PETEL-TEYSSIE, “Art. 1780 - Prohibition de l’engagement perpétuel”, Jur.Cl. Civil Code, 2008, nr. 40 (“… alors qu’on invoquait son abrogation tacite”). 1025 Décret 18-29 décembre 1790 relatif au rachat des rentes foncières, Pasin. 1790-91, 105. Nog overeenkomstig het decreet mogen huurovereenkomsten gesloten voor het leven ten aanzien van verschillende personen, niet langer dan drie generaties gelden. Hier wordt niet op ingegaan. Zie over deze vorm van “overerfbare” huur: M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 178, nr. 291 en (over de maximale duur van 99 jaar) 178-179, nr. 292-296. 1026 L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 379-380, nr. 3; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 15, nr. 20; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 257, nr. 385. Voor nuanceringen: M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 179, nr. 295. 1027 M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 177, nr. 288. 212 §2. De kwalificatie van de huurovereenkomst volgens de duur 342. GEMEENRECHTELIJK ONDERSCHEIDINGSCRITERIUM. Een overeenkomst van bepaalde duur veronderstelt de aanwezigheid van een uitdovende tijdsbepaling, die ertoe leidt dat de overeenkomst een einde neemt bij het intreden van de zekere, toekomstige gebeurtenis die de tijdsbepaling uitmaakt (infra nr. 523). De aan- of afwezigheid van een uitdovende tijdsbepaling kan als onderscheidingscriterium naar voor worden geschoven, voor de indeling van een overeenkomst in de categorie van de overeenkomsten van bepaalde dan wel van onbepaalde duur. Inzake huurovereenkomsten blijkt deze regel niet steeds consequent te worden toegepast. Deze onzekere indeling van de huurovereenkomsten volgens de duur ervan, hangt samen met de toepasselijke opzeggingsregels, die ruimte laten voor twijfel en aanleiding kunnen geven tot discussie. 343. SCHRIFTELIJKE OVEREENKOMST VAN BEPAALDE DUUR. Er bestaat geen twijfel over dat een geschreven huurovereenkomst die uitdrukkelijk voor een bepaalde duur is aangegaan, een huurovereenkomst van bepaalde duur is. Deze overeenkomsten vallen onder het toepassingsgebied van artikel 1737 B.W. en eindigen aldus van rechtswege bij het bereiken van de vervaldag (infra nr. 351). Op dit punt wijken de huurovereenkomsten in ieder geval niet af van het gemeen recht. Ook naar gemeen recht eindigt een overeenkomst van bepaalde duur automatisch op de vervaldag, behoudens contractuele of wettelijke afwijking. Nog overeenkomstig het gemeen verbintenissenrecht moet ook als een overeenkomst van bepaalde duur worden gekwalificeerd, de overeenkomst waarin de uitdovende tijdsbepaling impliciet aanwezig is. Welnu, bij huurovereenkomsten kan de duur ook impliciet uit de overeenkomst blijken. Men denkt aan de overeenkomst voor de huur van een graafmachine voor het uitvoeren van een welbepaald en duidelijk omschreven werk. Een dergelijke overeenkomst is zeker niet van onbepaalde duur. Integendeel, kan de duur mogelijk met zekerheid uit de contractuele bepalingen worden afgeleid. Men zou kunnen menen dat deze huurovereenkomst automatisch eindigt op de voorziene vervaldag. In het kader van huurovereenkomsten treft men hier evenwel een dubbelzinnigheid aan. Bepaalde doctrine stelt dat voor een schriftelijke huurovereenkomst, waarin de duur impliciet is bepaald, een opzegging is vereist1028. Dit is ons inziens een inconsistentie. Een dergelijke overeenkomst is van bepaalde duur1029. Daar het, per hypothese, een geschreven huurovereenkomst van bepaalde duur betreft, zou deze eigenlijk onder het toepassingsgebied van artikel 1737 B.W. moeten vallen1030, waardoor de overeenkomst automatisch zou moeten eindigen op de vervaldag (infra nr. 351). 1028 H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 575-577, nr. 563 en 586, nr. 568. Zie ook: (maar eerder vanuit voorzichtigheidsoverwegingen): B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 336, nr. 540. 1029 Geven aan dat de bedoeling van partijen moet worden nagegaan: W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 518, nr. 1242; L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 382, nr. 5; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 259, nr. 391. 1030 Dit wetsartikel maakt geen onderscheid naar gelang de geschreven huurovereenkomst al dan niet expliciet van bepaalde duur is. En zelfs indien deze bepaling niet bedoeld zou zijn voor geschreven huurovereenkomsten met een impliciete duur, zou voor deze huurovereenkomsten de gemeenrechtelijke regel moeten gelden, die inhoudt dat een overeenkomst van bepaalde duur “van rechtswege” op de vervaldag eindigt. De bewoordingen van artikel 1736 B.W. maken het in ieder geval moeilijk de huurovereenkomsten met een impliciet bepaalde duur onder het toepassingsgebied ervan te brengen (infra nr. 351). 213 344. MONDELINGE HUUROVEREENKOMST. Het meest in het oog springend is de onzekere kwalificatie van de mondelinge huurovereenkomsten. Bepaalde doctrine kwalificeert deze consequent als overeenkomsten van onbepaalde duur1031. Men kan evenwel vaststellen dat andere doctrine, onder omstandigheden, de kwalificatie van bepaalde duur niet uitsluit1032. Hoewel de bewijsproblemen niet kunnen worden genegeerd, is het laatste standpunt ons inziens het meest correct. Een mondelinge huurovereenkomst kan wel degelijk voor een bepaalde duur worden gesloten1033. 345. OVERIGE BEPALINGEN. Voor de huur van meubelen om een geheel huis, een gehele woning, een winkel of “enig ander” appartement mee te stofferen, voorziet het Burgerlijk Wetboek in een afwijkende regeling. Deze overeenkomsten worden geacht te zijn aangegaan voor zolang als de huizen, woningen, winkels en andere appartementen volgens plaatselijk gebruik doorgaans verhuurd worden (artikel 1757 B.W.). Volgens artikel 1758 B.W. wordt de huur van een gemeubileerd appartement geacht te zijn aangegaan bij het jaar, wanneer zij is aangegaan tegen zoveel per jaar, bij de maand wanneer zij is aangegaan tegen zoveel per maand en bij de dag wanneer zij is aangegaan tegen zoveel per dag. Deze meer specifieke bepalingen komen verder niet aan bod. §3. De stilzwijgende wederinhuring A. De wettelijke bepalingen inzake de stilzwijgende wederinhuring 346. EEN WETTELIJKE REGELING VAN DE STILZWIJGENDE VOORTZETTING. Overeenkomstig artikel 1738 B.W. vindt er wederinhuring plaats tegen dezelfde voorwaarden1034, ook wat de duur betreft, indien de huurder na beëindiging van een voor bepaalde duur bij geschrift gesloten huurovereenkomst, het goed zonder verzet van de verhuurder verder blijft bewonen1035. Deze bepaling betreft derhalve de problematiek van de voortzetting van de overeenkomst van bepaalde duur na de vervaldag, zonder uitdrukkelijk (nieuw) akkoord hiertoe tussen partijen. 347. VOORWAARDEN EN DUUR VAN DE VOORTZETTING. De stilzwijgende wederinhuring geschiedt, behoudens afwijkende conventionele regeling, tegen dezelfde voorwaarden als het oorspronkelijke huurcontract, ook wat de duur betreft. Op dit laatste punt wijkt de wettelijke regeling inzake huur af van de “gemeenrechtelijke” voortzetting, waar de voortgezette overeenkomst veelal van onbepaalde I.h.b.: B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1993, 9. Zie ook: “Si, par définition, la location verbale est conclue pour une durée non exprimée, et dès lors indéterminée, il est, selon le texte actuel de l’article 1736, censé fait au mois, …” (M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 203, nr. 329). 1032 Zo begrijpen wij: W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 520, nr. 1246; L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 382, nr. 6; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 337, nr. 541; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 260, nr. 396/397. Zie in de rechtspraak: Vred. Torhout 20 januari 2004, T.Vred. 2006, 274 (waar tot een onbepaalde duur wordt besloten, maar een bepaalde duur niet per definitie wordt uitgesloten: “Partijen voeren niet aan dat de huurovereenkomst werd aangegaan voor een welbepaalde duur. Het betreft aldus een mondelinge huurovereenkomst van onbepaalde duur”). 1033 Zie in het algemeen voor mondelinge overeenkomsten: M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, 1, Contrat et engagement unilatéral, Parijs, PUF, 2010, 568 (een mondelinge overeenkomst is niet per definitie een overeenkomst van onbepaalde duur). Inzake arbeidsovereenkomsten: Cass.fr.civ. 11 juni 2009, Bull.civ. II, nr. 152, RTDciv. 2010, 106, noot B. FAGES. 1034 Het gaat om een nieuwe huur: B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 358, nr. 579. 1035 Voor de voorwaarden van de inwerkingtreding van de stilzwijgende wederinhuring: Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 269-271, nr. 422-430. 1031 214 duur wordt geacht (infra nr. 550). Artikel 1740 B.W. voorziet verder in een afwijking van het uitgangspunt voor de verplichtingen van de borgsteller. Er is onenigheid over of deze afwijking dient te worden uitgebreid naar alle zekerheden1036. 348. VERZET TEGEN DE VOORTZETTING. Er is sprake van verzet van de verhuurder wanneer hij, door een opzegging of door welke andere handeling ook, aan de huurder ondubbelzinnig te kennen geeft dat hij hem na het verstrijken van de voorziene huurtermijn geen nieuwe huur wil toestaan1037. In artikel 1739 B.W. wordt gepreciseerd dat de huurder, hoewel hij in het genot is gebleven, zich niet kan beroepen op een stilzwijgende wederinhuring wanneer een opzegging is betekend. Deze wettelijke bepaling doet inzien dat de verhuurder er in een geschreven huurovereenkomst van bepaalde duur toch vaak goed aan doet een “aanzeg” of “opzeg” te richten aan de huurder, indien hij wenst dat de contractuele relatie op de vervaldag effectief een einde neemt. Hoewel een dergelijke handelswijze geenszins noodzakelijk is opdat de overeenkomst zou eindigen, kan men hiermee de inwerkingstelling van het mechanisme van de stilzwijgende wederinhuring verhinderen1038. De “aanzeg” of de “opzeg” betreft niet zozeer een opzegging in de zin van een eenzijdige rechtshandeling, die de (vroegtijdige) beëindiging van de overeenkomst beoogt. Het gaat om een wilsuiting waardoor op voorhand het vermoeden van voortzetting voor het geval de huurder in het materiële bezit van het goed zou blijven, wordt verhinderd1039. De huurder wordt aldus aan de nakende vervaldag herinnerd1040. Deze “opzeg” is in beginsel niet aan de naleving van een bepaalde termijn onderworpen. De verhuurder zou derhalve vrij kort voor de vervaldag nog een dergelijke kennisgeving aan de huurder kunnen richten. Hij doet er wel goed aan deze “opzeg” niet té kort voor het voorziene einde van de huur te laten toekomen, om de huurder voldoende tijd te geven het goed te verlaten1041. B. De contractuele bedingen inzake de stilzwijgende voortzetting 349. UITSLUITING VAN DE REGELING. De contractpartijen kunnen in hun overeenkomst afwijken van de regeling bepaald in artikel 1738 B.W., dat noch van openbare orde, noch van dwingend recht is1042. Zo kunnen partijen de stilzwijgende wederinhuring contractueel uitsluiten. Evenwel zou, niettegenstaande deze clausule, toch uitzonderlijk sprake kunnen zijn van stilzwijgende wederinhuring. Men denkt bijvoorbeeld aan de situatie, waarin de verhuurder gedurende een lange tijd na het einde van de huur tolereert dat de huurder in het goed blijft en de verhuurder ook verder de huurgelden ontvangt zonder enig voorbehoud. Kortom, er kan alsnog sprake zijn van een voortzetting, Hierover: W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 528, nr. 1265; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 360-361, nr. 585; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 272, nr. 434 en (over het lot van de accessoire contracten) 273, nr. 435. 1037 Cass. 30 november 1990, Arr.Cass. 1990-91, 358, Pas. 1991, 323. 1038 Zie hiervoor ook: H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 574, nr. 562; L. HERVE, “Les causes de fin de bail en droit commun: approche théorique”, in P.A. FORIERS (dir.), La fin du bail et son contentieux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 15, nr. 15; L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 385, nr. 10; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 347, nr. 557. 1039 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 519, nr. 1244. 1040 L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 385, nr. 10. 1041 M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 182, nr. 301. 1042 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 527, nr. 1263. 1036 215 wanneer de houding van partijen slechts kan worden gezien als een aanvaarding van de voortzetting van de huur en als een verzaking aan het inroepen van de contractuele clausule, welke precies het mechanisme van stilzwijgende wederinhuring uitsloot1043. 350. MODALISERING VAN DE REGELING. Partijen kunnen zich contractueel wapenen tegen eventuele ongewenste gevolgen van de inwerkingtreding van het mechanisme van de stilzwijgende wederinhuring. Zij kunnen in de oorspronkelijke huurovereenkomst de gevolgen van een eventuele wederinhuring modaliseren, bijvoorbeeld door een kortere duur voor de voortgezette overeenkomst te bepalen. Zij kunnen ook een vroegtijdige opzeggingsmogelijkheid bedingen ten voordele van één of beide partijen, voor het geval de overeenkomst stilzwijgend zal worden voortgezet. Afdeling 2. Het opzeggingsregime 351. RELEVANTE BEPALINGEN. De artikelen 1736 en 1737 B.W. worden hierna geanalyseerd. Hoewel enkel in de eerste wettelijke bepaling sprake is van een opzeggingsbevoegdheid, vertonen beide wetsartikelen relevantie voor een goed begrip van het opzeggingsregime in gemeenrechtelijke huurovereenkomsten. Artikel 1736 B.W. betreft huurovereenkomsten “voor onbepaalde duur gesloten”. Deze worden, overeenkomstig voormelde bepaling, geacht te zijn aangegaan per maand. De huurovereenkomst “van onbepaalde duur” kan worden beëindigd met inachtname van een opzeggingstermijn van een maand. Artikel 1737 B.W. heeft betrekking op huurovereenkomsten gesloten voor een bepaalde duur, en meer in het bijzonder op geschreven huurovereenkomsten van bepaalde duur. Deze overeenkomsten eindigen van rechtswege wanneer de bepaalde tijd is verstreken, “zonder dat een opzegging is vereist”. 352. KNELPUNTEN. Een eerste lezing van voormelde wettelijke bepalingen doet een aantal vragen rijzen. Zo is het lot van mondelinge huurovereenkomsten niet duidelijk. Hoger werd aangegeven dat ook mondelinge huurovereenkomsten ons inziens voor een bepaalde duur kunnen worden gesloten, maar het is onduidelijk welk opzeggingsregime hier dan van toepassing is. Deze vraag wordt verder behandeld. Ook kan men zich terecht de vraag stellen of, gelet op artikel 1736 B.W., huurovereenkomsten van onbepaalde duur nog wel bestaan. Bepaalde doctrine stelt inderdaad dat gemene huurovereenkomsten, ofwel krachtens de overeenkomst tussen partijen, ofwel krachtens het Burgerlijk Wetboek een bepaalde duur hebben1044. Andere doctrine sluit het bestaan van huurovereenkomsten van onbepaalde duur niet uit: partijen zouden een onbepaalde duur kunnen overeenkomen1045. 1043 B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 357, nr. 577 en verwijzing naar rechtspraak aldaar. L. HERVE, “Les causes de fin de bail en droit commun: approche théorique”, in P.A. FORIERS (dir.), La fin du bail et son contentieux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 21, nr. 22; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 320, nr. 542; Y. MERCHIERS, “Het contentieux bij het einde van de huur”, in PUC Willy Delva. Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 21, nr. 33; J. VANKERCKHOVE en G. ROMMEL, “Lois des 20 février et 1er mars 1991 modifiant et complétant les dispositions du Code civil relatives aux baux à loyer”, JT 1991, 323, nr. 8. 1045 L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1996, 327, nr. 117. Dit standpunt wordt ook aangehaald in: W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 518, nr. 1243. 1044 216 353. PLAN. Hierna wordt artikel 1736 B.W. onder de loep genomen (§1). Na het toepassingsgebied te hebben onderzocht, worden de voorwaarden, modaliteiten en de gevolgen van de opzegging geanalyseerd. Daarna komt artikel 1737 B.W. aan bod (§2). §1. Een analyse van artikel 1736 B.W. 354. ALGEMEEN. Overeenkomstig de bedoeling van de wetgever van 19911046, is de verwijzing naar de plaatselijke gebruiken in artikel 1736 B.W. volledig verdwenen. De huurovereenkomst “voor onbepaalde duur gesloten” wordt, krachtens het huidige artikel 1736 B.W., geacht per maand te zijn aangegaan. De opzeggingstermijn wordt er op één maand vastgelegd. Deze opzeggingstermijn van een maand betreft een vrije termijn1047. Het mag duidelijk zijn dat contractpartijen die een gemeenrechtelijke huurovereenkomst “van onbepaalde duur” sluiten, zich blootstellen aan een weinig stabiele situatie. Partijen kunnen wel contractueel een andere regeling stipuleren in hun overeenkomst en bijvoorbeeld een langere opzeggingstermijn bedingen. Artikel 1736 B.W. is immers noch van openbare orde, noch van dwingend recht1048. A. Het toepassingsgebied 355. REIKWIJDTE. De wetgever heeft het in artikel 1736 B.W. letterlijk over “de voor onbepaalde duur gesloten huurovereenkomst”. Er bestaat enige onduidelijkheid over het precieze toepassingsgebied of de reikwijdte van deze bepaling. Wanneer partijen niets bepaald hebben over de duur van de betrokken huurovereenkomst en er evenmin een impliciete duur is, is voormelde wetsbepaling in ieder geval van toepassing. De vraag rijst evenwel of de wettelijke bepaling eveneens geldt voor (alle) mondelinge huurovereenkomsten en voor overeenkomsten die uitdrukkelijk voor een onbepaalde duur werden gesloten. 356. MONDELINGE HUUROVEREENKOMSTEN. Hoewel dit voor bewijsdoeleinden veelal af te raden is, kunnen huurovereenkomsten in beginsel op een geldige wijze mondeling worden gesloten1049. In de mate partijen geen enkele duurtijd zijn overeengekomen, vallen deze overeenkomsten onder het toepassingsgebied van artikel 1736 B.W. Hoger werd verdedigd dat mondelinge huurovereenkomsten ook een bepaalde duur kunnen hebben (supra nr. 344). De vraag rijst wat het opzeggingsregime of het beëindigingsregime is voor deze mondelinge huurovereenkomsten. Indien men zich vasthoudt aan de letter van de wet, kunnen deze 1046 De wet van 20 februari 1991 heeft verschillende bepalingen gewijzigd. Zie ook: Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot uitbreiding van de bescherming van de gezinswoning, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1357/1, 6 (“Zo wordt de archaïsche en achterhaalde verwijzing naar de lokale gebruiken, die een bron van juridische onzekerheid vormde, definitief afgeschaft”). 1047 Vred. Torhout 20 januari 2004, T. Vred. 2006, 274. 1048 B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1993, 6. 1049 Voor een voorbeeld in de rechtspraak: Vred. Torhout 20 januari 2004, T. Vred. 2006, 274. 217 mondelinge overeenkomsten van bepaalde duur maar moeilijk onder het toepassingsgebied van artikel 1736 B.W. worden gebracht. Zij kunnen echter evenmin onder artikel 1737 B.W. worden begrepen, daar in dit wetsartikel enkel sprake is van bij geschrift aangegane huurovereenkomsten. Men zou geneigd kunnen zijn naar het gemeen verbintenissenrecht terug te grijpen. Een mondelinge huurovereenkomst van bepaalde duur zou dan, overeenkomstig het gemeen recht, automatisch een einde nemen bij het zich realiseren van de toekomstige zekere gebeurtenis, die de uitdovende tijdsbepaling uitmaakt. Het beëindigingsregime zou dan ook sterk gelijken op de regeling die artikel 1737 B.W. voorbehoudt voor schriftelijke huurovereenkomsten. Dit standpunt blijkt evenwel niet te worden weerhouden in de rechtsleer. Een mondelinge huurovereenkomst zou immers niet van rechtswege eindigen1050. Er wordt in de doctrine op gewezen dat het de bedoeling van de wetgever was om alle mondelinge huurovereenkomsten onder artikel 1736 B.W. te brengen1051. Bepaalde auteurs zijn zelfs van oordeel dat alle mondelinge huurovereenkomsten worden geacht van onbepaalde duur te zijn (supra nr. 344). Er wordt in ieder geval ruimer aanvaard dat mondelinge huurcontracten onder artikel 1736 B.W. vallen1052-1053. Dit betekent concreet dat zij worden geacht per maand te zijn aangegaan en dat zij opzegbaar zijn met een opzeggingstermijn van één maand. Er kan op worden gewezen dat ook vóór de wetswijziging van 1991 onduidelijkheid bestond ter zake1054. 357. OVEREENKOMSTEN VOOR EEN ONBEPAALDE DUUR GESLOTEN. Daarnaast bestaat geen eensgezindheid over de toepasselijkheid van artikel 1736 B.W. ten aanzien van overeenkomsten die uitdrukkelijk voor een onbepaalde duur werden gesloten. Volgens een gedeelte van de rechtsleer is artikel 1736 B.W. wel degelijk van toepassing1055. Ook voor dergelijke overeenkomsten zou derhalve een opzeggingstermijn van een maand moeten worden gerespecteerd. Andere rechtsleer stelt dat ten aanzien van (geschreven) huurovereenkomsten die uitdrukkelijk voor een onbepaalde duur werden gesloten, de gemeenrechtelijke opzeggingsregel voor overeenkomsten van onbepaalde duur toepassing vindt. Partijen zouden deze huurovereenkomst van onbepaalde duur dan ook steeds mogen opzeggen, 1050 (Verwijzen ter zake naar vaste (oudere) rechtspraak) B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1991-93, 9 en voetnoot 2 aldaar; L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 386, nr. 10; Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 262, nr. 400. 1051 B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736-1737 B.W.”, in OBO, versie 1991-93, 8-9. Zie ook: Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot uitbreiding van de bescherming van de gezinswoning, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1357/1, p. 31. Hierin wordt verwezen naar het oude artikel 1736 B.W., dat betrekking had op overeenkomsten zonder geschrift aangegaan. Bij de opzegging moesten de door het plaatselijk gebruik bepaalde termijnen worden nageleefd. De termen “zonder geschrift” worden echter niet herhaald in het nieuwe artikel 1736 B.W., waar het enkel over de overeenkomsten “voor onbepaalde duur gesloten” gaat. 1052 Ook: L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1996, 326-327, nr. 117; A. VAN OEVELEN, “Het nieuwe huurrecht anno 1991”, RW 1990-91, 1463-1464, nr. 12-13. Lijkt tevens in die zin: X., Het nieuwe huurboek, Berchem, Huurdersbonden en uitgeverij EPO, 2002, 117-118. 1053 Artikel 1758 B.W. is van toepassing indien het een gemeubileerd appartement betreft: L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 382, nr. 6. 1054 Zie inzake de mondelinge huurovereenkomsten vóór de wetswijziging van 1991, met aandacht voor de wil van de wetgever ter zake: H. DE PAGE, Traité, t.4, 1972, 565-568, nr. 553 en 570-582, i.h.b. nr. 560.C. en nr. 563.B tot C. 1055 M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 183-184, nr. 304; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 335, nr. 538. 218 mits naleving van een redelijke opzeggingstermijn1056. Volgens deze strekking zou artikel 1736 B.W. derhalve enkel overeenkomsten viseren, waarvan de duur niet werd bepaald. B. De voorwaarden, modaliteiten en gevolgen 358. EEN GELDIGE OPZEGGING VERONDERSTELT EEN KENNISGEVING. De wetgever heeft, met uitzondering van de naleving van een opzeggingstermijn, geen voorwaarden of modaliteiten gestipuleerd voor de opzegging van de gemeenrechtelijke huurovereenkomsten “van onbepaalde duur”. Een opzegging is evenmin aan wettelijke vormvoorschriften onderworpen, maar de wil om op te zeggen moet wel duidelijk en ondubbelzinnig blijken1057. Zo kan de vrederechter weigeren om een opzegging geldig te verklaren, indien de opzeggingsbrief tegenstrijdige bewoordingen bevat1058. Partijen kunnen vormvoorschriften stipuleren in hun overeenkomst. Als contractuele bepalingen dienen deze vormvoorschriften te worden gerespecteerd1059. Dat de opzegging principieel vormvrij kan geschieden, mag niet doen vergeten dat voor een geldige opzegging een kennisgeving is vereist1060. 359. MOTIVERING. Behoudens wanneer contractpartijen in een motiveringsverplichting hebben voorzien, is een motivering niet vereist voor de opzegging van de gemeenrechtelijke huurovereenkomst. HERVE verduidelijkt dat het motief ook niet wordt gecontroleerd in rechte (in het kader van een vordering in geldigverklaring)1061. De motivering (of de afwezigheid ervan) zou mogelijk wel een element kunnen zijn dat in aanmerking wordt genomen in het kader van een latere rechtsmisbruikcontrole1062. 360. OPZEGGINGSTERMIJN. Overeenkomstig artikel 1736 B.W. dient bij de opzegging van een huurovereenkomst voor een onbepaalde duur gesloten, een opzeggingstermijn van een maand in acht te worden genomen. Partijen kunnen contractueel afwijken van deze wettelijke regeling. Wanneer zij meer stabiliteit wensen, kunnen zij bijvoorbeeld in de naleving van een langere opzeggingstermijn voorzien. Tijdens de opzeggingstermijn loopt de huurovereenkomst gewoon verder. 361. OPZEGGINGSVERGOEDING. De gemeenrechtelijke huurregels schrijven de betaling van een opzeggingsvergoeding niet voor. Opnieuw geldt dat een afwijkende contractuele regeling mogelijk is. 1056 P.A. FORIERS en F. GLANSDORFF, Contrats spéciaux, t.2, 2000, 318, nr. 377; L. SIMONT et al., “Examen”, RCJB 1996, 327, nr. 117. 1057 Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 262, nr. 401. 1058 Vred. Asse 29 januari 1991, T.Vred. 1992, 234. De wil(suiting) tot opzegging werd in dezelfde “opzeggings”brief tegengesproken door de stelling dat het absoluut niet de bedoeling is te verhuizen, maar enkel om tot een nieuwe huurovereenkomst te komen. 1059 Hierover: L. HERVE, “Les causes de fin de bail en droit commun: approche théorique”, in P.A. FORIERS (dir.), La fin du bail et son contentieux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 27, nr. 27. 1060 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 522, nr. 1250; L. HERVE, “Les causes de fin de bail en droit commun: approche théorique”, in P.A. FORIERS (dir.), La fin du bail et son contentieux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 26, nr. 27; M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 192, nr. 313. In die zin inzake de opzegging in woninghuurovereenkomsten: Vred. Lennik 10 juni 2002, T.Huur 2003, 63. 1061 L. HERVE, “La durée du bail”, in G. BENOIT et al., Le droit commun du bail, Brussel, la Charte, 2006, 388, nr. 12. Ook in die zin: M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 194, nr. 317. 1062 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 523, nr. 1253. 219 De contractpartijen kunnen in hun overeenkomst de betaling van een opzeggingsvergoeding bij opzegging, in het vooruitzicht stellen. Een beding waarin de betaling van een opzeggingsvergoeding wordt gestipuleerd, kan niet worden gekwalificeerd als een strafbeding1063 (zie ook: infra nr. 970 e.v.) 362. UITVOERING TE GOEDER TROUW. Ook bij de opzegging van huurovereenkomsten dient een opzeggende partij zich ervan te weerhouden, het opzeggingsrecht op een abusieve wijze uit te oefenen1064-1065. Tot de schending van het verbod op rechtsmisbruik moet evenwel niet te snel worden besloten. Er werd bijvoorbeeld geoordeeld dat een verhuurder, die de huurovereenkomst voor een appartement opzegt met naleving van de wettelijke opzeggingstermijn, zijn recht niet misbruikt door de opzegging te koppelen aan de optie om, tegen andere voorwaarden, een nieuwe huurovereenkomst te sluiten1066. 363. GEVOLGEN EN RECHTERLIJKE CONTROLE. De opzegging van een huurovereenkomst heeft gevolgen voor de toekomst1067. Een partij die over een opzeggingsbevoegdheid beschikt, kan de huurovereenkomst eigenmachtig beëindigen. Een voorafgaande rechterlijke machtiging is hiertoe niet noodzakelijk. Evenmin dient de rechter a posteriori deze opzegging te bevestigen, opdat de opzegging geldig zou zijn. Dit laatste dient nochtans te worden genuanceerd. Een verhuurder zal zich er soms toe genoodzaakt zien een vordering tot geldigverklaring in te stellen1068. De verhuurder die na opzegging de huurder wenst uit te zetten, zal immers over een uitvoerbare titel moeten beschikken. §2. Een analyse van artikel 1737 B.W. 364. NORMALE WIJZE VAN BEËINDIGING. Voor geschreven huurovereenkomsten van bepaalde duur heeft de wetgever in artikel 1737 B.W. aangegeven dat deze van rechtswege eindigen wanneer de bepaalde tijd is verstreken, “zonder dat een opzegging is vereist”1069. Dit betekent niet dat een “opzeg(ging)” niet nuttig kan zijn. De verhuurder kan op die manier immers vermijden dat het mechanisme van de stilzwijgende wederinhuring in werking wordt gesteld (supra nr. 348). Daar artikel 1737 B.W. van aanvullend recht is1070, kunnen de contractpartijen ook anders overeenkomen. 1063 Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 321, nr. 543. B. HUBEAU en W. RAUWS, “De toepassing van de leer van het rechtsmisbruik in het huurrecht”, TBBR 1988, 40-41, nr. 43. 1065 Zie reeds: Rb. Antwerpen 10 november 1948, RGAR 1949, nr. 4395. 1066 Rb. Antwerpen 30 mei 1989, RW 1990-91, 162, noot. Ook in die zin: Vred. Deurne 26 september 1986, RW 1987-88, 1343. Vgl. in een andere zin (vonnis a quo): Vred. Merksem 8 juni 1988, RW 1988-89, 1175, noot (had besloten tot een schending van het principe van de uitvoering te goeder trouw en het verbod van rechtsmisbruik). 1067 W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 525, nr. 1258. 1068 M. LA HAYE en J. VANKERCKHOVE, Les baux en général, 2000, 205, nr. 334. Zie bijv. in de rechtspraak: Vred. Sint-Truiden 22 april 2003, RW 2004-05, 835, noot. 1069 Zie ook: Cass. 14 september 1962, Pas. 1963, 58, RW 1962-63, 2241; Cass. 7 maart 1979, Arr.Cass. 197879, 799, Pas. 1979, 806, JT 1980, 131, RW 1979-80, 306, T.Not. 1980, 88; Cass. 11 september 1987, Arr.Cass. 1987-88, 45, Pas. 1988, 41, RW 1988-89, 1322, noot A. VAN OEVELEN. 1070 B. HUBEAU, E. LANCKSWEERDT en J. VANDE LANOTTE, “Artikel 1736- 1737 B.W.”, in OBO, versie 1993, 6. 1064 220 Zij kunnen bijvoorbeeld bepalen dat alsnog een opzegging vereist is, bij gebreke waaraan de overeenkomst wordt voortgezet voor een al dan niet bepaalde tijd1071. Vanuit een verbintenisrechtelijk oogpunt beschouwd, is het voorschrift van artikel 1737 B.W. weinig verrassend. Ook in het gemeen verbintenissenrecht geldt dat een overeenkomst van bepaalde duur automatisch een einde neemt wanneer de zekere en toekomstige gebeurtenis die de uitdovende tijdsbepaling uitmaakt, zich realiseert. In beginsel geldt ook daar dat geen enkele wilsuiting of kennisgeving vereist is, om het einde van de overeenkomst op de vervaldag effectief te bewerkstellen. 365. GEEN VROEGTIJDIGE BEËINDIGING. In artikel 1737 B.W. wordt niet voorzien in de mogelijkheid om de schriftelijke huurovereenkomst van bepaalde duur vroegtijdig te beëindigen door opzegging. In overeenstemming met het gemeen verbintenissenrecht is een overeenkomst van bepaalde duur in beginsel niet vroegtijdig opzegbaar1072. Partijen kunnen wel anders overeenkomen en in hun overeenkomst aan één of beide partijen een opzeggingsrecht toekennen, dat toelaat de overeenkomst vóór de vervaldag te beëindigen. HOOFDSTUK III. DE OPZEGGING VAN DE WONINGHUUROVEREENKOMST 366. OVERZICHT. De Woninghuurwet1073, terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek na de regels over de gemeenrechtelijke huurovereenkomst, wordt niet exhaustief bestudeerd. Hierna wordt enkel kort ingegaan op twee aspecten die ook bij de bespreking van de gemeenrechtelijke huurovereenkomsten aan bod kwamen. Met name wordt in afdeling 1 stilgestaan bij de duur van de woninghuurovereenkomsten en in afdeling 2 wordt ingegaan op hun opzeggingsregime1074. Deze bespreking moet toelaten om de behandeling van bepaalde topics betreffende woninghuurovereenkomsten in boek III, zoals de motiveringsverplichting bij opzegging, te plaatsen in het grotere geheel. Afdeling 1. De duur van de woninghuurovereenkomst 367. STRIKTERE REGELING. In tegenstelling tot wat geldt voor de gemeenrechtelijke huurovereenkomst, waar enkel een maximumduur bestaat, zijn contractpartijen die een woninghuurovereenkomst sluiten, minder vrij. Immers, overeenkomstig artikel 3, §1, eerste lid Woninghuurwet wordt elke woninghuurovereenkomst geacht te zijn aangegaan voor een duur van W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 519, nr. 1244. 1072 Zie ook: Y. MERCHIERS, Le bail en général, 1997, 260, nr. 393. 1073 Wet van 20 februari 1991: Regels betreffende de huurovereenkomsten met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de huurder in het bijzonder, B.S. 22 februari 1991. In het proefschrift wordt veelal de afkorting “Woninghuurwet” aangewend. Hier wordt vaak enkel het artikelnummer opgegeven: dit verwijst steeds naar voormelde wet. 1074 De Woninghuurwet is van dwingend recht, tenzij anders is bepaald. Dit blijkt duidelijk uit artikel 12 Woninghuurwet. De wettelijke bepalingen zijn evenwel niet van openbare orde (A. VAN OEVELEN, “Het nieuwe huurrecht anno 1991”, RW 1990-91, 1469, nr. 30; J.-L. RENS en L. RENS, “De Woninghuurwet. Ontleding van rechtspraak 1991-1997”, T.Not. 1999, 177). 1071 221 negen jaar1075. De wetgever wenste stabiliteit en woonzekerheid voor de huurder te waarborgen en de termijn van negen jaar moet daarvoor zorgen1076. Dit betekent echter niet dat enkel woninghuurovereenkomsten van negen jaar zouden kunnen bestaan. De wetgever staat toe dat de woninghuurovereenkomst schriftelijk wordt gesloten voor een duur die korter is dan of gelijk aan drie jaar (artikel 3, §6, eerste lid). Ook kan de huurovereenkomst, bij geschrift, worden gesloten voor een termijn die een duur van negen jaar te boven gaat (artikel 3, §7, eerste lid). Ten slotte kan, eveneens schriftelijk, een huurovereenkomst voor het leven van de huurder worden gesloten (artikel 3, §8). Er kan overigens worden aangegeven dat een levenslange huur als een huur van bepaalde duur dient te worden beschouwd. De cassatierechtspraak is duidelijk in die zin gevestigd1077. Afdeling 2. Het opzeggingsregime §1. De huurovereenkomst aangegaan voor een duur van negen jaar 368. DE BEËINDIGING OP DE VERVALDAG. De huurovereenkomst die wordt geacht voor negen jaar te zijn gesloten, eindigt na het verstrijken van een periode van negen jaar, indien ten minste zes maanden vóór de vervaldag door één van beide partijen een opzegging wordt betekend (artikel 3, §1, tweede lid). Voor de effectieve beëindiging van de contractuele relatie is een actief ingrijpen van een contractpartij vereist, wat een afwijking vormt van het gemeen recht inzake de beëindiging van overeenkomsten van bepaalde duur op hun vervaldag. Bij gebreke van opzegging wordt de overeenkomst telkens onder dezelfde voorwaarden voor een duur van drie jaar voortgezet (artikel 3, §1, derde lid). 369. VROEGTIJDIGE OPZEGGING DOOR DE VERHUURDER. Een woninghuurovereenkomst aangegaan voor een duur van negen jaar is, krachtens de wet, onder bepaalde omstandigheden vroegtijdig opzegbaar. Deze opzeggingsbevoegdheden zijn vrij strikt geregeld, zeker wat de opzeggingsbevoegdheden van de verhuurder betreft. De verhuurder kan vooreerst te allen tijde 1078 opzeggen, met inachtname van een opzeggingstermijn van zes maanden, indien hij voornemens is het goed persoonlijk en werkelijk te betrekken of te laten betrekken door bepaalde in de wet beschreven 1075 Zie bijv.: Vred. Leuven 16 augustus 2000, T.Huur 2002, 47, noot R. VAN RANSBEECK (de woninghuurovereenkomst, die voor een beperkte duur maar voor meer dan drie jaar werd aangegaan, wordt als een overeenkomst van negen jaar beschouwd). 1076 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot uitbreiding van de bescherming van de gezinswoning, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1357/1, p. 4 en 12; A. VAN OEVELEN, “De duur en de beëindiging door opzegging van de woninghuurovereenkomst, de verlenging van de woninghuurovereenkomst wegens buitengewone omstandigheden en de gevolgen van de vervreemding van de verhuurde woning op de lopende huurovereenkomst na de Wet van 13 april 1997”, in M. DAMBRE en B. HUBEAU (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Grondige studies, 1, Het gewijzigde woninghuurrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 92, nr. 2. 1077 Cass. 29 mei 1998, Arr.Cass. 1998, 622, Pas. 1998, 658, Act.jur.baux 1998, 135, noot B. LOUVEAUX, AJT 1999-2000, 742, noot P. DE SMEDT, Rev.not.b. 2000, 149, noot, TBBR 2000, 95, noot Y. MERCHIERS, T.Not. 2000, 544; Cass. 17 december 1999, Arr.Cass. 1999, 1634, Pas. 1999, 1705, Act.jur.baux 2000, 84, JLMB 2000, 894, noot I.D., Rev.not.b. 2000, 146, noot D.S., RW 2001-02, 275, TBBR 2001, 600, noot D. LYBAERT, T.Huur 2001, 32, T.Not. 2000, 547, noot F. BLONTROCK, T.Vred. 2001, 41, noot M. VLIES. 1078 Voor de opzegging gegeven opdat bloedverwanten in de derde graad het goed kunnen betrekken, kan de opzeggingstermijn niet verstrijken voor het einde van de eerste driejarige periode vanaf de inwerkingtreding van de huurovereenkomst (artikel 3, §2, eerste lid, laatste zin). 222 verwanten (artikel 3, §2, lid 1 B.W.). Dit voornemen moet ook worden gerealiseerd. Indien de verhuurder binnen de gestelde wettelijke termijn en voorwaarden de betrekking van het goed niet verwezenlijkt, zonder het bewijs te leveren van buitengewone omstandigheden1079, heeft de huurder recht op een vergoeding die gelijk is aan achttien maanden huur (artikel 3, §2, derde en vierde lid). Ook kan de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen bij het verstrijken van de eerste en de tweede driejarige periode met inachtname van een opzeggingstermijn van zes maanden, indien hij voornemens is het onroerend goed of een gedeelte ervan weder op te bouwen, te verbouwen of te renoveren (artikel 3, §3). Deze werkzaamheden moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen. Opnieuw dient het voornemen te worden gerealiseerd. Deze twee opzeggingsbevoegdheden voor de verhuurder zijn aan een motief gebonden. De gemotiveerde opzeggingsbevoegdheid in woninghuurovereenkomsten wordt ook in boek III geanalyseerd (infra nr. 724-725), omdat deze analyse elementen kan aanbrengen voor de uitwerking van een algemene theorie inzake de motivering van opzeggingen. Daarnaast kan de verhuurder bij het verstrijken van de eerste en de tweede driejarige periode de huurovereenkomst beëindigen met een opzeggingstermijn van zes maanden, zonder motivering maar met betaling van een in de wet bepaalde vergoeding (artikel 3, § 4). 370. VROEGTIJDIGE OPZEGGING DOOR DE HUURDER. De huurder beschikt over een ruimere opzeggingsbevoegdheid. De huurder kan immers op ieder tijdstip beëindigen, met inachtname van een opzeggingstermijn van drie maanden (artikel 3, §5, eerste lid). Afhankelijk van het ogenblik dient hij al dan niet een wettelijk bepaalde opzeggingsvergoeding te betalen aan de verhuurder (artikel 3, §5, tweede lid). Indien de huurovereenkomst niet geregistreerd is, zijn noch de opzeggingstermijn, noch de opzeggingsvergoeding van toepassing. Ten slotte heeft de wetgever erin voorzien dat de huurder een tegenopzeg kan doen, indien de verhuurder heeft opgezegd overeenkomstig artikel 3, §2 tot 4, in welk geval de opzeggingstermijn slechts één maand bedraagt (artikel 3, §5, vierde lid). De tegenopzeg wordt verder uitvoeriger geanalyseerd (infra nr. 870). §2. De overige woninghuurovereenkomsten in kort bestek 371. KORTE DUUR. Er heerst voornamelijk onduidelijkheid over de vroegtijdige opzeggingsmogelijkheden in een woninghuurovereenkomst van korte duur. De wetgever heeft dienaangaande niets bepaald. De vraag spitst zich derhalve toe op de mogelijkheid voor contractpartijen om opzeggingsbedingen op te nemen in hun overeenkomst. Verschillende standpunten bestaan naast elkaar. Een bepaalde strekking meent dat dergelijke overeenkomsten niet vroegtijdig kunnen worden opgezegd krachtens een contractueel beding hiertoe. Een andere strekking neemt dan weer aan dat contractuele opzeggingsbedingen wel degelijk kunnen worden opgenomen 1080. Een tussenpositie wordt bekleed door de strekking die meent dat aan de huurder desgevallend wel een vroegtijdige opzeggingsmogelijkheid kan worden verleend via een contractueel beding, maar niet aan de verhuurder1081. 1079 Voor een voorbeeld in de rechtspraak, waar het bestaan van buitengewone omstandigheden niet werd aanvaard: Vred. Lennik 10 juni 2002, T.Huur 2003, 61 (De dochter die de woning zou betrekken, was thuis blijven wonen wegens het afspringen van een relatie. Dit zijn geen buitengewone omstandigheden). 1080 Vred. Westerlo 10 september 1999, T.Huur 2002, 50; Vred. Torhout 2 december 2003, T.Vred. 2006, 235; P. DE SMEDT, “De sanctie voor de ontrouwe huurder: Opzegvergoedingen bij voortijdige beëindiging van woninghuurovereenkomsten” (noot onder Vred. Sint-Kwintens-Lennik 28 oktober 1996), AJT 1997-98, 309. 1081 Rb. Hoei 3 februari 1999, T.Vred. 2000, 68, kritische noot B. LALOUX. Voorzichtig: A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het woninghuurrecht (1998-2005)”, RW 2005-06, 1531, nr. 26. Zie ook de bespreking van de 223 372. LEVENSLANGE HUUR. Een levenslange huurovereenkomst eindigt van rechtswege bij het overlijden van de huurder. Die huurovereenkomst is niet onderworpen aan de bepalingen van artikel 3, §2 tot 4, tenzij de contractpartijen anders overeenkomen (artikel 3, §8). Een opzegging door de huurder blijft wel mogelijk1082. diverse strekkingen, met verwijzingen naar rechtspraak: B. VAN BAEVEGHEM, “Struikelen over een ontijdige opzegging: enkele wolfijzers en schietgeweren van de Woninghuurwet” (noot onder Cass. 22 april 2005), RABG 2006, 34-35, nr. 4; (heeft het over ten minste vier tendensen) I. DURANT, “Les exceptions au bail de neuf ans”, in G. BENOIT, I. DURANT, P. JADOUL en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (dir.), Le bail de résidence principale, Brussel, la Charte, 2006, 211-217, nr. 16-22. Geven ook een goed overzicht: M. DAMBRE en B. HUBEAU, Woninghuur, in APR-reeks, Antwerpen, Story, 2002, 356-358, nr. 945-948 (lijken zelf eerder een negatief antwoord genegen); (met bespreking van rechtspraak) J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 328-333, nr. 308-315. 1082 Ook: J. HERBOTS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2002, 339 (zonder nummer). 224 BOEK III. ALGEMENE THEORIE VAN DE OPZEGGING DEEL I. HET VERBINTENISRECHTELIJKE KADER 373. OVERZICHT. In Deel I wordt de figuur van opzegging verbintenisrechtelijk ontleed. Hierbij gaat aandacht uit naar de kwalificatie van de opzegging als eenzijdige rechtshandeling (hoofdstuk I). Daarna komt de kwalificatie van de opzeggingsbevoegdheid als bevoegdheid tot het nemen van een partijbeslissing aan bod (hoofdstuk II). Beide kwalificaties bieden een juridisch kader voor de figuur van opzegging. Zij laten ook toe om bepaalde vragen omtrent de opzegging op een juridisch onderbouwde manier te beantwoorden. Alvorens tot deze verbintenisrechtelijke analyse van de opzegging over te gaan, wordt stilgestaan bij het unilaterale karakter van de opzeggingshandeling. Dit eenzijdige karakter kleurt de figuur van opzegging en vormt een aandachtspunt. 374. ARGWAAN BIJ EENZIJDIG PARTIJ-OPTREDEN. Het komt als evident over dat partijen door hun wilsovereenstemming kunnen beëindigen wat zij eerder door hun wilsovereenstemming tot stand hebben gebracht (supra nr. 14). Hiertegen kunnen maar weinig principiële bezwaren worden geformuleerd in een rechtssysteem dat doordrongen is van de idee van contractvrijheid en consensualisme. Maar de aanvaarding van een bevoegdheid om de overeenkomst via een eenzijdige wilsuiting voor de toekomst te beëindigen, is minder vanzelfsprekend. De opzegging, als eenzijdige rechtshandeling, deelt in de achterdocht die blijkt te bestaan ten aanzien van eenzijdige rechtshandelingen in het algemeen1083. Een eenzijdige rechtshandeling, waardoor één van de contractpartijen haar wil oplegt aan de wederpartij, blijkt immers heel wat argwaan te genereren1084. Nochtans dient men vast te stellen dat eenzijdige rechtshandelingen waardoor geldig tot stand gekomen overeenkomsten beëindigd worden, niet weg te denken zijn uit de praktijk van het verbintenissen- en contractenrecht. Zo kent men, naast de opzegging, ook de eenzijdige ontbinding van een overeenkomst wegens wanprestatie (supra nr. 52 e.v.). In het consumentenrecht kan men wijzen op het bestaan van wettelijke bedenktermijnen (supra nr. 69). Het unilaterale karakter van de opzegging vormt derhalve een aandachtspunt. Bij de constructie van een algemeen leerstuk over opzegging moeten de belangen van alle contractpartijen in overweging worden genomen. Het rekening houden met de belangen van de opgezegde partij doet nochtans niet ipso facto afbreuk aan de kwalificatie van eenzijdige rechtshandeling1085. Voldoende aandacht voor de 1083 ENCINAS DE MUNAGORRI toont in zijn thesis aan dat men het unilaterale karakter van eenzijdige rechtshandelingen, die plaatsvinden in contractuele verhoudingen, soms zelfs “vermomt” en poogt op te nemen in de contractuele logica. Minstens erkent men vaak de eigenheid er niet van, i.h.b. door te focussen op de (conventionele) bron die een partij toelaat de eenzijdige rechtshandeling te stellen, in plaats van de nadruk te leggen op de eenzijdige handeling zelf. Zie hiervoor: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, i.h.b. 10-11, nr. 5, 23, nr. 10 (althans in het privaatrecht), 39-44, nr. 21-28, 49-51, nr. 35-37 en 62-63, nr. 49. Zie hierover ook: B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973, I-35 en I-49. 1084 C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 83-84, nr. 2-4. Frankrijk: L. AYNES, “Rapport introductif”, in L’unilatéralisme et le droit des obligations, 1999, 3-4, nr. 1-5. 1085 Zie ook: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 195, nr. 172 e.v. Vgl. met de stelling van MARTIN DE LA MOUTTE (die ook door RUET wordt besproken) dat de eenzijdige rechtshandeling “… ne traduit jamais, à 225 belangen van de opgezegde partij in een figuur die essentieel een eenzijdig optreden van de opzeggende partij uitmaakt, zal evenwel een deel van voormelde argwaan kunnen wegnemen. Deze bekommernis verklaart ook gedeeltelijk de aantrekkelijkheid van de kwalificatie van de opzeggingsbevoegdheid als een bevoegdheid tot het nemen van een partijbeslissing. Men aanvaardt reeds langer dat partijbeslissingen kunnen worden getoetst in het licht van de redelijkheid en de billijkheid. Deze toetsingsmogelijkheid zet in de verf dat de opzeggende partij rekening moet houden met de belangen van de contractpartij die wordt gebonden door de partijbeslissing, in casu de opgezegde partij. HOOFDSTUK I. DE OPZEGGING ALS EENZIJDIGE RECHTSHANDELING Afdeling 1. De opzegging als eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandeling §1. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling 375. WILSUITING GERICHT OP BEËINDIGING. De opzegging wordt in de doctrine eensgezind gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling1086. Er is slechts een wilsuiting van één van de contractpartijen vereist om de beëindiging van het contract te bewerkstelligen1087. l’inverse de la convention, une conciliation entre des intérêts contradictoires. Il exprime toujours l’intérêt d’une partie unique” (J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 44, nr. 34 en 47, nr. 39). Deze laatste stelling moet vandaag in ieder geval worden genuanceerd. 1086 L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 806, nr. 624; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 124, nr. 103; L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 13, nr. 5; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 256-257, nr. 355; W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 282, nr. 97 (geeft als voorbeeld van een eenzijdige rechtshandeling o.m. het opzeggen van een huur-, maatschaps- of arbeidsovereenkomst); W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 261; A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het huurrecht (1990-1995): gemeenrechtelijke huur, woninghuur en handelshuur”, RW 1996-97, 1113, nr. 20; R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-96, 347, nr. 14-16 (“eenzijdige wilsuiting”) en 354, nr. 67 (“eenzijdige rechtshandeling”); P. WERY, “Vue d’ensemble ...”, in La fin du contrat, 2001, 26, nr. 18; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 214, nr. 1. Nederland: C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2005, 4, nr. 2; A. HAMMERSTEIN, “De opzegging als juridisch precisie-instrument”, in Op Recht, Bundel opstellen, aangeboden aan A.V.M. STRUYCKEN, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 103, nr. 2; J. HIJMA et al., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2004, 3-6, nr. 4-5; E.M. MEIJERS, Algemene leer van het burgerlijk recht, I, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, Universitaire Pers, 1958, 293; J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 17 (“eenzijdige … wilsverklaring”); A.J. VERDAAS, “De opzegbaarheid van duurovereenkomsten: een pleidooi voor de contractsvrijheid”, WPNR 2002, 601. Frankrijk: L. AYNES, “Rapport introductif”, in L’unilatéralisme et le droit des obligations, 1999, 5, nr. 8; G. BAUDRY-LACANTINERIE en A. WAHL, Traité théorique et pratique de droit civil, t.2, Du contrat de louage, Parijs, Larose et Tenin, 1907, 594, nr. 2920; H. CAPITANT, Introduction à l’étude du droit civil. Notions générales, Parijs, A. Pedone, 1927, 280, nr. 233; C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 449, nr. 872; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 8-9, nr. 4 en 77-80, nr. 66-68; J. GHESTIN et al., Les effets du contrat, 2001, 317, nr. 262; J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 28, nr. 18 en 55-56, nr. 49; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 192, nr. 170; A. SONET, Le préavis, 2003, 149, nr. 300. 1087 De termen “eenzijdige wilsuiting” en “eenzijdige rechtshandeling” lijken wel vaker als synoniemen te worden gebruikt, hierover ook: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 36, nr. 54 (de auteur gaat in op het in Duitsland gemaakte onderscheid tussen Willenserklärung en Rechtsgeschäft). 226 Eigen aan rechtshandelingen is dat zij menselijke handelingen betreffen die rechtsgevolgen beogen1088. Met een eenzijdige rechtshandeling kan één partij ook het einde van de overeenkomst beogen. Het begrip “(eenzijdige) rechtshandeling” wordt in het Belgisch Burgerlijk Wetboek niet gedefinieerd. Volgens De Valks juridisch woordenboek is een rechtshandeling “een handeling waaraan het recht de door het handelend rechtssubject beoogde rechtsgevolgen verbindt”1089. VAN GERVEN omschrijft rechtshandelingen als “feiten die het gevolg zijn van een menselijk handelen, waarmee het in het leven roepen van rechtsgevolgen …. wordt beoogd”1090. FORIERS definieert een rechtshandeling als “une manifestation de volonté en vue de produire des effets en droit”1091. In het Nederlands Burgerlijk Wetboek vindt men in artikel 3:33 een omschrijving met dezelfde elementen terug: “Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard”. Een opzegging beantwoordt aan voormelde omschrijvingen. Met een opzegging beoogt de auteur van de handeling inderdaad rechtsgevolgen tot stand te brengen, in essentie het tenietgaan van de overeenkomst. Of de concrete handeling van de auteur deze rechtsgevolgen tot stand zal brengen, hangt af van het bestaan van de bevoegdheid hiertoe1092. §2. De opzegging is een mededelingsplichtige rechtshandeling 376. VERDERE OPDELING DRINGT ZICH OP. De groep van eenzijdige rechtshandelingen is vrij ruim, zodat bij de analyse van de opzegging een precisering zich opdringt. De Nederlandse auteur HARTKAMP spreekt in dit verband van een rechtsvernietigende handeling, daar het om een eenzijdige rechtshandeling gaat die subjectieve rechten doet tenietgaan1093. Het vernietigende of uitdovende karakter wordt ook in de Franse rechtsleer benadrukt1094. L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 12, nr. 5; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 5, nr. 7 en 256, nr. 353. Nederland: C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2005, 3, nr. 2; J. HIJMA et al., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2004, 3-4, nr. 4. Frankrijk: Y. BUFFELAN-LANORE, Droit civil, Parijs, Dalloz, 2006, 9, nr. 29; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 14, nr. 7 en 66-76, nr. 52-64; J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 38, nr. 60; P. MALINVAUD, Droit des obligations, Parijs, Litec, 2007, 13, nr. 26. 1089 E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 288. 1090 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 281-282, nr. 97. 1091 P.A. FORIERS, “Exposé introductif: acte unilatéral et contrat, constatations et réflexions”, in La volonté unilatérale, 2008, 11, nr. 5. 1092 Zie: B. HOUIN, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, 1973, V, nr. 4 en I-2 (“Le critère de la rupture unilatérale réside donc dans la reconnaissance d’un droit de rompre”). Verder ook: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, i.h.b. 142, nr. 239; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 14, nr. 24, 210, nr. 178, 261, nr. 217 en 300, nr. 238. 1093 C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2005, 75, nr. 80; C. ASSER-HARTKAMP-SIEBURGH, Verbintenissenrecht, III, 2010, 75, nr. 98. Ook andere preciseringen zijn mogelijk. Zo zou men kunnen stellen dat de opzegging een voortbouwende rechtshandeling is (Nederland): E.M. MEIJERS, Algemene leer van het burgerlijk recht, I, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, Universitaire Pers, 1958, 290; C. ASSER-HARTKAMP-SIEBURGH, Verbintenissenrecht, III, 2010, 76, nr. 98. Zie verder ook de genuanceerde indeling bij (Duitsland): H. OETKER, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1994, 284-287. 1094 J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 236-243, nr. 252-258; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 99, nr. 91 (“actes unilatéraux extinctifs”); J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 443, nr. 496 (“l’effet extinctif ”). 1088 227 Bovendien noemt HARTKAMP de opzegging een “gerichte” rechtshandeling. Dat zijn rechtshandelingen waarbij “de wilsverklaring tot een andere persoon wordt gericht”1095. Ook in het Duitse recht brengt men de opzegging of toch de wilsverklaring tot opzegging onder in de categorie van de “einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung”1096. Deze laatste onderverdeling lijkt ons bijzonder verhelderend voor de figuur van opzegging. In Nederland en Duitsland vindt men voor de kwalificatie van (eenzijdige) gerichte of mededelingsplichtige rechtshandelingen aanknopingspunten in de wet1097. Voor Nederland kan gewezen worden op artikel 3:321098 en 3:37 NBW (infra nr. 673). In Duitsland heeft §130 BGB het over een wilsverklaring die “einem anderen gegenüber abzugeben ist”. 377. DE OPZEGGING ALS MEDEDELINGSPLICHTIGE RECHTSHANDELING. Ook in België en Frankrijk aanvaardt men ruim dat de opzegging een “gerichte” handeling is, zij het dat men het doorgaans heeft over een “mededelingsplichtige rechtshandeling” of een “acte (juridique) (unilatéral) réceptice”1099. De uitdrukking “mededelingsplichtige rechtshandeling” wijst erop dat de kennisgeving aan de bestemmeling de rechtshandeling kenmerkt. FORIERS onderscheidt dan ook binnen de categorie van de eenzijdige rechtshandelingen de niet-mededelingsplichtige rechtshandelingen “qui ont vocation à sortir leurs effets à l’égard de tous - par exemple, l’offre au public” van de mededelingsplichtige rechtshandelingen “qui sont appelés à sortir leurs effets à l’égard d’une ou de plusieurs personnes déterminées - par exemple, … la résiliation unilatérale d’une convention … (les actes réceptices) produisent leurs effets lorsqu’ils sont parvenus à leurs destinataires, qui ont donc pu raisonnablement en prendre connaissance”1100. Het belangrijkste gevolg van de kwalificatie van de opzegging als mededelingsplichtige rechtshandeling is dat de kennisgeving een conditio sine qua non uitmaakt voor de vervolmaking van de rechtshandeling (infra nr. 656). 1095 C. ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, II, 2005, 76, nr. 81. Ook: J. HIJMA et al., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2004, 6, nr. 5; J. HIJMA en M.M. OLTHOF, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 333, nr. 493a. Heeft het over “het gerichtheidskarakter van de opzegging”, dewelke vereist dat de mededeling de wederpartij bereikt: J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, 119. 1096 W. FIKENTSCHER en A. HEINEMANN, Schuldrecht, Berlijn, De Gruyter Recht, 2006, §34, nr. 275. 1097 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 486, nr. 755. 1098 Lid 2: “Een rechtshandeling van een onbekwame is vernietigbaar. Een eenzijdige rechtshandeling van een onbekwame, die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, is echter nietig”. 1099 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution, 1984, 18, nr. 9; C. DELFORGE, “L’unilatéralisme et la fin du contrat”, in La fin du contrat, 2001, 111, nr. 73; W. GOOSSENS, “Duur, opzegging en verlenging van de huurovereenkomst”, in Handboek Algemeen Huurrecht, 2006, 521, nr. 1249; L. HERVE, “Les causes de fin de bail en droit commun: approche théorique”, in P.A. FORIERS (dir.), La fin du bail et son contentieux, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1998, 23, nr. 24; B. LOUVEAUX, Le droit du bail, 1993, 339, nr. 543 en 367, nr. 591; S. STIJNS, “La dissolution du contrat par un acte unilatéral en cas de faute dans l’exécution ou de vice de formation”, in La volonté unilatérale, 2008, 356, nr. 24; B. VAN DEN BERGH, “Omtrent de ontijdige opzeg: tijdig reageren is de boodschap” (noot onder Brussel 27 februari 2008), RW 2008-09, 1566, nr. 3; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 980, nr. 653; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 275, nr. 16. Frankrijk: M. BEHAR-TOUCHAIS, “Extinction du contrat - Les causes”, Jur.Cl. Contrats-Distribution, 1998, nr. 134; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 228, nr. 267; J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 441, nr. 494 (geven als reden o.m. de bescherming van de bestemmeling); J. GHESTIN et al., Les effets du contrat, 2001, 323, nr. 269; J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 175-176, nr. 181, 179, nr. 185 en 181, nr. 187; A. ROBERT, “La protection contre la rupture dans les contrats à durée indéterminée par la théorie du congé et du préavis”, in La tendance à la stabilité du rapport contractuel, 1960, 47-50, nr. 11 en nr. 14; A. SONET, Le préavis, 2003, 211, nr. 469 en 213. 1100 P.A. FORIERS, “Exposé introductif: acte unilatéral et contrat, constatations et réflexions”, in La volonté unilatérale, 2008, 12-13, nr. 6 228 Teneinde te bepalen of een rechtshandeling moet worden meegedeeld om uitwerking te krijgen, is het criterium dat MARTIN DE LA MOUTTE formuleert ons inziens pertinent: “Il y aura acte réceptice toutes les fois que l’acte aura pour fonction directe soit une information ou un ordre juridique, soit une atteinte aux droits d’autrui”1101. Welnu, door de opzegging wordt ingegrepen in andermans rechtssfeer, zodat de opzegging inderdaad als een mededelingsplichtige rechtshandeling kan worden beschouwd. Men zou de opzegging ook als mededelingsplichtig kunnen beschouwen louter omdat de rechtshandeling tot één of meer bepaalde personen is gericht1102. CAUFFMAN toont aan dat het criterium voor de indeling van een rechtshandeling (of wilsverklaring) 1103 in de categorie van de mededelingsplichtige dan wel van de niet-mededelingsplichtige rechtshandelingen (of wilsverklaringen) onzeker is in de binnen- en buitenlandse rechtsleer. Het eindoordeel over de mogelijke criteria dient te gebeuren met het doel voor ogen dat men met de classificatie wenst te bereiken1104. 378. PARALLEL MET DE EENZIJDIGE ONTBINDING OP GROND VAN EEN UITDRUKKELIJK ONTBINDEND BEDING. De eenzijdige ontbinding op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding is eveneens te kwalificeren als een eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandeling1105. De deels gelijklopende kwalificatie, evenals het gegeven dat ook de figuur van de ontbinding wegens wanprestatie zich in de beëindigingsfase van een geldig gesloten overeenkomst situeert, noopt ertoe ook verder in het proefschrift de parallel tussen beide figuren herhaaldelijk te trekken. §3. Een eventuele verdere opdeling 379. DE STELLING VAN RUET WORDT NIET WEERHOUDEN. De Franse auteur RUET kwalificeert de “werkelijke” opzegging als een “acte constitutif”, in tegenstelling tot de eenzijdige ontbinding die neerkomt op een “acte déclaratif”. Deze laatste categorie ziet RUET evenwel ruimer dan de ontbinding wegens wanprestatie. Het onderscheid tussen beide categorieën zou de volgende zijn: “Alors que l’acte déclaratif vise à consolider une rupture déjà née, à rendre efficace un droit préexistant, l’acte constitutif vise à mettre fin pour l’avenir à la convention”1106; “… l’acte de résiliation … ne vise pas pour autant à révéler et rendre efficace une rupture latente, en germe ou déjà née, antérieurement à la manifestation de volonté. La présence d’un droit de résiliation unilatérale rend le contractant qui en est titulaire maître de créer pour l’avenir la rupture …”1107. Een opzeggingsrecht laat de contractant, die titularis is van het recht, toe om de duur van de (uitvoering van de) overeenkomst eenzijdig te J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 181-182, nr. 187. Vertaald aangehaald in: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 492, nr. 767 (de auteur staat ook positief tegenover dit criterium). Zie hierover ook (Frankrijk): A. SONET, Le préavis, 2003, 213. 1102 Dit criterium vindt men terug bij: P. VAN OMMESLAGHE, “L’engagement par volonté unilatérale en droit belge”, JT 1982, 145, nr. 3. Verder hierover, met meer verwijzingen: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 490-491, nr. 765. 1103 Zie de terminologische opmerking, die i.h.b. door bepaalde Duitse auteurs wordt opgeworpen, met name dat enkel een wilsverklaring (“Willenserklärung”) (niet-)mededelingsplichtig (“(nicht) empfangsbedürftig”) en enkel een rechtshandeling (“Rechtsgeschäft”) eenzijdig (“einseitig”) kan zijn: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 485, voetnoot 2397 aldaar. 1104 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 485-491, nr. 753-766. 1105 S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 482-483, nr. 350; P. WERY, “L’acte unilatéral …”, in La volonté unilatérale, 2008, 297, nr. 39. Zie ook in de rechtspraak: Luik 15 februari 2008, JLMB 2008, 1191. 1106 C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 335, nr. 266. 1107 C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 335, nr. 265 en 513, nr. 385. 1101 229 beheersen. RUET noemt het een “acte constitutif d’une délimitation de la durée d’exécution de la convention”. Een “acte déclaratif de rupture” beoogt daarentegen de gevolgen te verbinden aan een gebeurtenis, die de bron van de beëindiging kan worden genoemd en die zich situeert voorafgaandelijk aan de wilsuiting1108. Dit in haar proefschrift gehanteerde onderscheid tussen de “acte constitutif” en de “acte déclaratif” is interessant, omdat het bijkomende inzichten kan verschaffen in de werking van de opzegging. Nochtans wordt deze indeling niet weerhouden omdat het ons inziens tot ongewenste en/of onnodige opdelingen leidt. Ongewenst, omdat de auteur er ten onrechte lijkt van uit te gaan dat de wanprestatie zelf de ontbinding bewerkstelligt (die nadien als het ware enkel bevestigd wordt). Deze redenering miskent het bestaan van het keuzerecht in hoofde van de schuldeiser en onderschat vooral het constitutieve karakter van de wilsuiting bij een eenzijdige ontbinding wegens wanprestatie. Onnodig, omdat een opzegging gekoppeld aan de intrede van objectieve omstandigheden dan immers een verschillende kwalificatie zou krijgen en aan een ander regime zou worden onderworpen dan de opzegging die enkel een wilsuiting vergt1109. Afdeling 2. De gevolgen van deze kwalificatie 380. JURIDISCH KADER. De kwalificatie van de opzegging als eenzijdige, mededelingsplichtige rechtshandeling biedt meteen een juridisch kader, dat kan bijdragen tot een beter begrip van de opzegging als verbintenisrechtelijke figuur. Hierna wordt ingegaan op twee aspecten die gevolgen van de kwalificatie kunnen worden genoemd. Ten eerste moet de opzegging als eenzijdige rechtshandeling niet aanvaard worden door de bestemmeling ervan (§1). Ten tweede dient te worden benadrukt dat de opzegging als (eenzijdige) rechtshandeling moet voldoen aan de geldigheidsvereisten hiervoor (§2). §1. Geen aanvaarding vereist door de bestemmeling 381. GEEN MEDEWERKING VAN DE OPGEZEGDE PARTIJ VEREIST. Het eenzijdige karakter verklaart waarom de opzeggingsbeslissing niet hoeft te worden aanvaard door de wederpartij1110. De opgezegde 1108 C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 364, nr. 281. Zie: C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 336-337, nr. 266 (“La définition de l’acte de résolution unilatérale comme acte déclaratif permet cependant d’opposer, d’une manière plus globale, les actes de rupture dont le but est seulement de rendre efficace ou de consolider une rupture déjà née d’un événement, qu’il s’agisse d’une inexécution ou d’un événement objectif et incertain, aux actes de résiliation unilatérale dont le but est de donner naissance à la rupture”) en verder 352-353, nr. 275-276 en 364-365, nr. 281. Maakt ook een onderscheid tussen een “werkelijk” opzeggingsrecht en de mogelijkheid tot beëindiging op grond van precieze, objectieve en vooraf bepaalde gebeurtenissen: J. MOULY, “La faculté de ‘rachat’ de son contrat par un sportif professionnel” (noot onder Cass.fr.soc. 18 maart 1992), JCP.E 1992, II 227, nr. 5. 1110 A. ROBERT, “La protection contre la rupture dans les contrats à durée indéterminée par la théorie du congé et du préavis”, in La tendance à la stabilité du rapport contractuel, 1960, 49, nr. 14; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 194, nr. 171. Ook in de zin dat de eenzijdige beëindigingshandeling niet moet worden aanvaard: P. DEJEAN, “La position de la Cour de Cassation sur la date d’effet de la lettre de rupture de la période d’essai” (noot onder Cass.fr.soc. 20 november 1996), Petites Affiches 1997, afl. 111, (9). Inzake eenzijdige rechtshandelingen in het algemeen: (België) J.M. NELISSEN, “Het vrijwillig ontslag van de 1109 230 partij moet evenmin enige medewerking verlenen aan een geldige opzegging. Het mededelingsplichtige karakter van de opzegging doet hieraan geen afbreuk: de opgezegde partij fungeert louter als ontvangende bestemmeling. De Nederlandse auteur HIJMA licht dit toe: “Voor de geldigheid van vele van deze eenzijdige rechtshandelingen is vereist dat de bewuste handeling tot een bepaalde andere persoon wordt gericht. Die andere persoon brengt de handeling niet zelf mede tot stand … maar hij fungeert als ontvanger van de verklaring, als geadresseerde. Men denke bij voorbeeld aan … de opzegging van een huur-of arbeidscontract; deze rechtshandelingen moeten worden gericht tot de contractuele wederpartij …, maar zij zijn niettemin eenzijdig, omdat die ander er niet mee behoeft in te stemmen maar uitsluitend als geadresseerde van de verklaring fungeert”1111. De aanvaarding van de opzegging door de wederpartij is dus geenszins vereist voor de geldigheid ervan, maar heeft wel praktische voordelen. Zo kan de (formele) aanvaarding bijdragen tot een eenvoudiger bewijs van het tijdige ogenblik van de opzegging1112. §2. Geldigheidsvereisten van de opzegging als rechtshandeling 382. GEEN ALGEMENE WETTELIJKE REGELING VAN DE EENZIJDIGE RECHTSHANDELING. Noch de Belgische noch de Franse wetgever hebben een algemene regeling uitgewerkt voor de rechtshandelingen in het algemeen of voor de eenzijdige rechtshandeling in het bijzonder1113. Ook in de doctrine was tot voor kort eerder weinig interesse voor de theorie van de eenzijdige rechtshandeling, maar legde men zich toe op het overeenkomstenrecht1114. De aandacht die recenter uitgaat naar eenzijdige rechtshandelingen lijkt in belangrijke mate de mogelijkheid te betreffen om zich via een eenzijdige rechtshandeling te verbinden1115. Het proefschrift van CAUFFMAN over de verbindende eenzijdige belofte is in dit domein meer dan vermeldenswaardig. Hoewel het werk zich toespitst op de bindende eenzijdige rechtshandeling, kan men ook voor de opzegging in belangrijke mate terugvallen op de grondige (rechtsvergelijkende) analyse en de proeve van model die de auteur ter zake uitwerkt1116. De regels die gelden voor eenzijdige rechtshandelingen in het algemeen komen er naar voor en de regels die de auteur uitwerkt voor de verbindende eenzijdige belofte zijn op zijn minst inspirerend voor de analyse van de opzegging als eenzijdige rechtshandeling. 383. OVEREENKOMSTEN ALS MODEL. Als eenzijdige rechtshandeling moet de opzegging aan een aantal geldigheidsvereisten voldoen. Als vertrekpunt stelt men dat de geldigheidsvereisten uit het zaakvoerder in de P.V.B.” (noot onder Cass. 27 juni 1969), RW 1970-71, k. 471, nr. 13; (Frankrijk) R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 93-94, nr. 86 en verwijzingen aldaar. 1111 J. HIJMA et al., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2004, 5, nr. 5. Zie ook reeds in die zin: E.M. MEIJERS, Algemene leer van het burgerlijk recht, I, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, Universitaire Pers, 1958, 295. 1112 J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 151, nr. 157. Voor de voordelen van de aanvaarding in de Belgische doctrine: B. TILLEMAN, Lastgeving, 1997, 282, nr. 503. 1113 Zie ook: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 161, nr. 169. 1114 Zie ook voor deze vaststelling: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 11-15, nr. 1-5; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 1, nr. 1. 1115 Besteedt recent wel meer aandacht aan de eenzijdige rechtshandeling in het algemeen: P.A. FORIERS, “Exposé introductif: acte unilatéral et contrat, constatations et réflexions”, in La volonté unilatérale, 2008, 5-38; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 1034, nr. 704 e.v. 1116 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 952p. 231 overeenkomstenrecht naar analogie worden toegepast op de eenzijdige rechtshandelingen, behoudens wettelijke afwijkingen1117. A. Een opzegging veronderstelt een wil(s-uiting) en dient vrij te zijn van wilsgebreken 384. EEN WIL ZONDER WILSGEBREKEN. De transponering van de geldigheidsvereisten van overeenkomsten (artikel 1108 B.W.) naar eenzijdige rechtshandelingen maakt dat de opzegging hoe dan ook een wil(sverklaring) veronderstelt. De hiertoe bekwame1118 partij moet de (interne) wil, de intentie, hebben om op te zeggen en moet deze intentie ook openbaren1119. Deze dient vrij te zijn van wilsgebreken. Naar analogie van de geldigheidsvereisten voor overeenkomsten, kan men stellen dat deze vereisten ook voor eenzijdige rechtshandelingen vervuld moeten zijn op het ogenblik van de totstandkoming1120. 1. Een werkelijke wil tot opzegging 385. WERKELIJKE In het Belgische overeenkomstenrecht wordt de wilsleer, die de werkelijke wil van de partijen als beslissend vooropstelt, niet meer in zuivere vorm toegepast1121. De vertrouwensleer treedt als WIL MET VERTROUWENSLEER 1117 ALS CORRECTIE. In die zin: Cass. 13 juni 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1416, Pas. 1985, 1300, RCJB 1987, 542, noot J NELISSEN GRADE, RW 1985-86, 1386; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, i.h.b. 483484, nr. 751, 572, nr. 889 en 598, nr. 930; J.P. DIEPENDAELE, “De nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst - wie wordt er beter van?”, RW 1996-97, 833, nr. 3; A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 44, nr. 40; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 328, nr. 112; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 405, nr. 527; W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 2004, nr. 9; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 74, nr. 95; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1986, 55-56, nr. 11; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 214, nr. 1. Frankrijk: I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 164, nr. 275; C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 377, nr. 744-745. Zie ook: (over de uitwerking van het regime van de eenzijdige rechtshandeling aan de hand van de regels van het overeenkomstenrecht) J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 155, nr. 160 e.v. en 198-223, nr. 209-237; (voor een genuanceerde analyse van de principiële mogelijkheid om de geldigheidsvereisten voor overeenkomsten over te planten op eenzijdige rechtshandelingen) R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 20, nr. 10, 161-163, nr. 169-171, 165, nr. 174 e.v. en 230-231, nr. 270. 1118 C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 378, nr. 747. Bij de handelingsbekwaamheid wordt niet uitgebreid stilgestaan, zie beknopt: infra nr. 411. 1119 (Frankrijk) R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t.1/2, Sources des obligations, 1923, 130-132, nr. 539-540; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, i.h.b. 500-502, nr. 778; (inzake ontslag) W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 736, nr. 9. Over de veruitwendiging van de wil bij een eenzijdige rechtshandeling ook (Frankrijk): J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 156, nr. 161; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 218-223, nr. 257-261. 1120 R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 317, nr. 102. 1121 Over de rol van de werkelijke wil: (rechtsvergelijkend) C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 498-503, nr. 777-781, i.h.b. nr. 778 (“Traditioneel vereisen de gezaghebbende Belgische en de Franse doctrine, evenals de Hoven van Cassatie, inderdaad dat bij de belover een werkelijke wil voorzat.… Een verklaring is weliswaar vereist om de wil kenbaar te maken en hem in de rechtsorde te doen binnentreden. Aan een niet-geuite wil kent het recht geen rechtsgevolgen toe. De functie van de verklaring is in beginsel echter beperkt tot het ‘openbaren’ …, het kenbaar maken van de werkelijke, interne wil; de verklaring is in beginsel 232 correctiemechanisme naar voor1122, in het bijzonder wanneer een discrepantie bestaat tussen de werkelijke en de verklaarde wil. Men mag aannemen dat dit ook het geval is voor de eenzijdige rechtshandeling1123. Een probleem van discrepantie komt bijvoorbeeld in beeld, indien een opzeggende partij verklaart een contract x op te zeggen, hoewel zij eigenlijk bedoelde het contract y op te zeggen. De werkelijke wil om contract x op te zeggen, ontbreekt in deze hypothese, zodat men strikt redenerend vanuit de wilsleer zou moeten besluiten dat de opzegging nietig is1124. Een dergelijke oplossing zal soms onrechtvaardig zijn. Indien de partijen bijvoorbeeld meerdere contracten met elkaar hebben gesloten, kan de opgezegde partij er mogelijk van uitgaan dat het werkelijk de bedoeling was om contract x op te zeggen en zij kan eventueel reeds in navolging hiervan hebben gehandeld. Moet men dan dit rechtmatige vertrouwen van de opgezegde partij opofferen voor de bescherming van de werkelijke wil van de opzeggende partij? Men kan aannemen dat, net zoals bij een discrepantie tussen de werkelijke en de verklaarde wil bij overeenkomsten het geval is, de vertrouwensleer hier een correctie kan bieden1125. Dit zou betekenen dat in het gegeven voorbeeld het contract toch opgezegd is, indien de derhalve ondergeschikt aan de wil”); R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 317, nr. 103 (geven aan dat voor de rechtsgeldigheid van “rechtshandelingen in het algemeen” ook een werkelijke wil vereist is). 1122 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 136-137, nr. 296; R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, k. 2757-2758, nr. 16; W. RAUWS en K. SALOMEZ, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, 19951997, nr. 1-2 en 1999, nr. 4; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 50-51, nr. 68; A. VAN OEVELEN, “Hoofdlijnen in de ontwikkeling van het algemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht 1964-2000”, TPR 2001, 319, nr. 6. Zie ook: R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 552, nr. 46 (“Het moderne rechtsverkeer - dat snel en veilig moet verlopen - eist een correctie van de wilsleer door de vertrouwensleer”). 1123 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, i.h.b. 523-525, nr. 807-809 (“Ter beoordeling van de geldigheid van mededelingsplichtige verbindende eenzijdige beloften is in beginsel in gelijke mate rekening te houden met de aanwezigheid van een werkelijke verbindingswil bij de belover en met het gerechtvaardigde vertrouwen, gewekt bij de personen tot wie de verbindende eenzijdige belofte is gericht”). Zie in Nederland: artikel 3:35 NBW (“Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil”) en artikel 3:36 NBW (“Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan”). 1124 Naar analogie van wat geldt voor overeenkomsten zou men hier, afhankelijk van de concrete omstandigheden, mogelijk kunnen spreken van een wilsverhinderende dwaling. Er zou immers ook sprake kunnen zijn van een error in corpore. Over de wilsverhinderende dwaling: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 530-534, nr. 816-819 (algemeen) en nr. 821-822 (voor de eenzijdige rechtshandeling en de verbindende eenzijdige belofte); A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 40-41; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 325327, nr. 109-111; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 82, nr. 106; S. STIJNS et al., “Bijzondere overeenkomsten”, TPR 2008, 1462-1463, nr. 50. Voor een toepassing in Frankrijk van “erreurs-obstacles”, en meer bepaald een “erreur sur l’identité de l’objet”: M. DAGOT en P. SPITERI, noot onder Cass.fr.civ. 9 februari 1970, JCP 1971, II 16806. De auteurs geven het voorbeeld van een gehuwde man die in zijn testament verklaart de intentie te hebben ervoor te zorgen dat zijn partner in de gezinswoning kan blijven wonen, maar per vergissing een ander goed nalaat. 1125 Inzake overeenkomsten: R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 325, nr. 108; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 79-80, nr. 102. 233 opgezegde partij er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de verklaarde wil overeenstemt met de werkelijke wil1126. De hypothese dat de opzeggende partij een innerlijk voorbehoud maakt of in werkelijkheid schertst maar deze scherts niet kenbaar is voor de opgezegde partij, kan op een analoge wijze worden opgelost: indien de opgezegde partij op de verklaring mocht vertrouwen, komt de rechtshandeling, in casu de opzegging, geldig tot stand1127. 386. SIMULATIE. Of simulatie of veinzing mogelijk is bij opzegging en, bij uitbreiding, bij eenzijdige rechtshandelingen is betwist1128. Bij simulatie bij overeenkomsten spannen partijen samen en stellen zij een bepaalde naar de buitenwereld toe bekende rechtshandeling, maar spreken zij die tegen in een geheime handeling, die dan uiting geeft aan hun werkelijke wil1129. Een veinzing is niet per definitie verboden of ongeoorloofd1130. Tussen partijen geldt in beginsel de werkelijke rechtshandeling, terwijl derden dan kunnen kiezen op welke van de rechtshandelingen zij zich beroepen1131. Bij eenzijdige mededelingsplichtige rechtshandelingen kan zich een bepaalde situatie voordoen, die aanleunt bij de situatie van veinzing in overeenkomsten. MARTIN DE LA MOUTTE geeft het voorbeeld van de eigenaar-verhuurder die een kennisgeving van opzegging doet aan de huurder, maar hem tegelijkertijd laat weten dat het niet zijn werkelijke bedoeling is om een einde te stellen aan de huurovereenkomst. Hij wil deze schijn tot stand brengen ten aanzien van derden, in het bijzonder de fiscus. De auteur zelf meent dat hier geen echte veinzing voorhanden is, nu de zgn. geveinsde rechtshandeling eigenlijk niet tot stand gekomen is. Men kan niet tegelijkertijd willen en niet willen1132. Hij besluit dat veinzing geen toepassing kan vinden bij eenzijdige rechtshandelingen1133. Men kan stellen dat niet kan worden gesproken over een opzegging, indien de eenzijdige rechtshandeling niet beoogt de beëindiging te bewerkstelligen en men dit ook zo verklaart aan de wederpartij. 1126 Ook inzake overeenkomsten: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 115, die uitdrukkelijk toevoegt: “… en [de wederpartij] dienovereenkomstig heeft gehandeld”. 1127 Mutatis mutandis: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 510-511, nr. 787. 1128 Zie uitvoerig: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 511, nr. 788 e.v. 1129 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 511, nr. 788. Een gelijkaardige omschrijving vindt men bij: H. DE PAGE, Traité, t.2, 1964, 618, nr. 618; R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 545, nr. 41; -, TPR 1994, 319, nr. 104. 1130 R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 320-323, nr. 105. 1131 R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 546, nr. 41; -, TPR 1994, 319, nr. 104 en 323-324, nr. 106; I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening”, in Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, 254. 1132 Vgl. de kritische bemerking van: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 514, nr. 793 e.v., die ook wijst op andere standpunten in binnen- en buitenland. 1133 J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 230, nr. 246. Zie ook voor de problematiek van de simulatie en de eenzijdige rechtshandeling: (uitgebreid) P. VAN OMMESLAGHE, “La simulation en droit des obligations”, in Les obligations contractuelles, 2000, 156-160, nr. 13; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 214, voetnoot 15 aldaar. 234 2. Een opzegging zonder wilsgebreken 387. EEN AANGEPASTE LEER VAN DE WILSGEBREKEN. Niettegenstaande een wettelijke regeling van de wilsgebreken bij eenzijdige rechtshandelingen ontbreekt, neemt men aan dat de regeling die bestaat voor overeenkomsten ook voor de eenzijdige rechtshandelingen gelding kan hebben1134. Een logisch gevolg van die transponering is dat de opzegging nietig kan worden verklaard, indien een probleem is gerezen bij de totstandkoming van de rechtshandeling. De toepassing naar analogie van de regeling die geldt inzake overeenkomsten op eenzijdige rechtshandelingen, kent evenwel grenzen. Hierna blijkt dat bepaalde aanpassingen zich opdringen. a. Dwaling i. Dwaling in overeenkomsten 388. VERKEERDE VOORSTELLING WERKELIJKHEID. Een dwaling veronderstelt een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid . Hoewel de verkeerde voorstelling op zich zowel betrekking kan hebben op de feiten als op het recht1136, wordt de rechtsdwaling doorgaans niet verschoonbaar geacht (de regel dat iedereen wordt geacht de wet te kennen is daar niet vreemd aan)1137. Men weet dat 1135 1134 Voor de toepassing van de leer van de wilsgebreken inzake eenzijdige rechtshandelingen: Cass. 13 juni 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1416, Pas. 1985, 1300, RCJB 1987, 542, noot J. NELISSEN GRADE, RW 1985-86, 1386; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 525-727; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 328, nr. 112; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 104, nr. 3 en voetnoot 5 aldaar; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 264-265; G. VAN MALDEREN et al., “Toestemming”, in Bestendig handboek verbintenissenrecht, losbl., versie 2009, II.4-53, nr. 1461. Frankrijk: Cass.fr.civ. 24 mei 1948, D. 1948, jur. 517, noot R. LENOAN, JCP 1948, II 4569, noot C.B, RTDciv. 1949, 107 en noot R. SAVATIER; Cass.fr.civ. 9 februari 1970, Bull.civ. I, nr. 47, JCP 1971, II 16806, noot M. DAGOT en P. SPITERI, RTDciv. 1970, 752 en noot Y. LOUSSOUARN; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 193-213, nr. 218-250 ; J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, i.h.b. 197-223, nr. 206-237; G. MARTY en P. RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, t.1, Les sources, Parijs, Sirey, 1988, 374-375, nr. 363. Specifiek inzake opzegging (Frankrijk): I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 171-172, nr. 289; C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 378, nr. 748 e.v. en 449, nr. 872; C. RUET, La résiliation unilatérale, 1995, 446, nr. 336. Inzake (het ontslag in) arbeidsovereenkomsten: Cass. 28 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1075, Pas. 1980, 1067, RW 1980-81, 2699; Cass. 23 maart 1998, Arr.Cass. 1998, 359, Pas. 1998, 382, JTT 1998, 378; Arbh. Brussel 6 april 2007, JTT 2007, (348), 352, noot K. SALOMEZ; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 406, nr. 528; W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 735, nr. 7; I. VERREYT en D. HEYLEN, Recht toegepast. Arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 219-220. Anders: Arbh. Luik 22 mei 1985, JL 1985, 576, noot J.C. 1135 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 547, nr. 840; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 40; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 329, nr. 113; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 80, nr. 103; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 214, nr. 228. 1136 In de Franse rechtspraak: Cass.fr.civ. 29 mei 1980, JCP 1980, IV 297 (“L’erreur de droit, notamment celle portant sur la validité d’un congé, est, comme l’erreur de fait, une cause de nullité des obligations”). 1137 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 83, nr. 107; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 120. Vgl. genuanceerd: G. VAN MALDEREN et al., “Toestemming”, in Bestendig handboek verbintenissenrecht, losbl., versie 2009, II.4-56, nr. 1471. Vgl. inzake dit adagium: P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 243, nr. 144. 235 dwaling slechts een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst kan zijn, wanneer zij de zelfstandigheid van de zaak betreft die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt of wanneer zij de persoon betreft met wie men bedoelde te handelen in een overeenkomst intuitu personae (artikel 1110 B.W.). De dwaling moet determinerend zijn1138. Onder zelfstandigheid van de zaak wordt verstaan “ieder element dat doorslaggevend is geweest voor de partij om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dat element niet zou zijn gesloten”1139. Dit bepalende element moet wel in de contractuele sfeer zijn getreden, wat inhoudt dat de medecontractant op de hoogte is of behoort te zijn van het determinerende belang dat de partij aan het element hecht1140. 389. VERSCHOONBAARHEID. Het vereiste dat de dwaling verschoonbaar moet zijn in hoofde van de dwalende partij, vindt men niet terug in de wettelijke regels van het Burgerlijk Wetboek omtrent wilsgebreken, maar wordt opgelegd door een vrijwel unanieme rechtsleer en rechtspraak. Deze houdt in dat de dwalende persoon slechts de vernietiging kan bekomen indien ook een redelijke persoon, in vergelijkbare omstandigheden geplaatst, zou hebben gedwaald1141. 1138 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 549-550, nr. 845. Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920, Pas. 1995, 950, JT 1996, 61, RW 1996-97, 298. Ook: Cass. 31 oktober 1966, Arr.Cass. 1967, 301, Pas. 1967, 294, RW 1967-68, 1117, noot; Cass. 3 maart 1967 Arr.Cass. 1967, 829, Pas. 1967, 811, JT 1967, 740, RW 1966-67, 1907; Cass. 24 september 2007, Pas. 2007, 1602, JLMB 2008, 1171, RW 2009-10, 1735, TBBR 2009, 216, noot D. PHILIPPE. 1140 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 565-566, nr. 877; H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 55, nr. 43; C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 27, nr. 11; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 329-330, nr. 114; J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 107, nr. 51; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 104; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 80-81, nr. 105; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1986, 58, nr. 13; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 217, nr. 233. Frankrijk: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 220-221, nr. 235. 1141 Over de verschoonbaarheid van de dwaling en de (betwisting omtrent de) invulling van het criterium, o.m.: Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66, Pas. 1944, 133, noot R.H.; Cass. 28 juni 1968, Arr.Cass. 1968, 1321, Pas. 1968, 1236; Cass. 10 april 1975, Arr.Cass. 1975, 871, Pas. 1975, 785, RCJB 1978, 198, noot M. COIPEL; Cass. 13 februari 1978, Arr.Cass. 1978, 705, Pas. 1978, 686, RW 1978-79, 213; Cass. 20 april 1978, Arr.Cass. 1978, 960, Pas. 1978, 950, JT 1978, 578, RABG 1978, 631, noot M. COIPEL, RCJB 1980, 210, noot M. FONTAINE, RGAR 1979, nr. 10.071, noot J. FAGNART, RW 1978-79, 489; Cass. 28 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 664, Pas. 1996, 714, JLMB 1997, 12; E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, “Kroniek”, RW 1992-93, 12161217, nr. 20; R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 551-554, nr. 46-48; -, TPR 1994, 335-340, nr. 116; J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 112-113, nr. 56-57; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 82, nr. 107 en de in voetnoot aangehaalde discussiepunten; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 120; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 237-240, nr. 141. Verder ook: A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 54-65. Men stelt in de doctrine ook de voorwaarde dat de dwaling niet voor rekening van de dwalende mag komen. Hierover: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 557, nr. 861 en 562-563, nr. 873; C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 27, nr. 10; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975, 469, nr. 31; -, TPR 1983, 555-556, nr. 50-51; -, TPR 1994, 329, nr. 113 en 340, nr. 117; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1986, 62-63, nr. 15. 1139 236 ii. Dwaling en opzegging 390. TRANSPONERING IS MOGELIJK. Dwaling als wilsgebrek zou bij eenzijdige rechtshandelingen en derhalve ook bij opzegging aan bod kunnen komen1142. Het is echter niet vanzelfsprekend de theorie rond het wilsgebrek dwaling, zoals het uitgewerkt is voor overeenkomsten, zonder meer te transponeren naar eenzijdige rechtshandelingen. Hoewel men zich kan voorstellen dat een opzeggende partij zich een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid maakt en derhalve “dwaalt” (materieel element)1143, zal een succesvolle toepassing van de theorie van de dwaling op een concrete rechtshandeling van opzegging vaak moeilijker liggen. 391. HET MATERIEEL ELEMENT IS SOMS AANWEZIG. Het is mogelijk dat een contractpartij zich een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid maakt en vervolgens de overeenkomst op grond hiervan opzegt. Deze verkeerde voorstelling van de werkelijkheid betreft wellicht veelal de redenen die haar tot opzegging hebben bewogen. Zo kan een contractpartij een huurovereenkomst opzeggen in de verkeerde veronderstelling dat zij een job in het buitenland kan uitoefenen of omdat zij verkeerdelijk meent een onroerend goed te kunnen aankopen. Men denke ook aan een contractpartij die een overeenkomst opzegt in de veronderstelling dat zij een lucratievere overeenkomst kan sluiten met een andere speler op de markt. Een laatste voorbeeld is deze van de verhuurder die de overeenkomst met een huurder voor de huur van een loods opzegt, omdat hij ten onrechte meent dat zijn eigen zoon over het goed wenst te beschikken. In voormelde gevallen is het motief dat tot opzegging heeft geleid per hypothese doorslaggevend. Dit houdt in dat de dwalende partij de overeenkomst niet had opgezegd, indien zij niet had gedwaald. 392. ESSENTIËLE DWALING. De aanwezigheid van het materiële element is onvoldoende om met succes een vordering in te stellen tot nietigverklaring van de rechtshandeling wegens dwaling. De contractpartij die de nietigheid vordert moet zich niet enkel een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid hebben gemaakt, het moet ook gaan om een essentiële dwaling. Zoals hiervoor aangegeven, krijgt “de zelfstandigheid van de zaak” een ruime invulling in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Vertaald naar opzegging zou een essentiële dwaling dan neerkomen op een dwaling omtrent een element dat doorslaggevend is geweest voor de partij om de opzeggingshandeling te stellen, zodat deze rechtshandeling zonder dat element niet zou zijn gesteld. Dit doorslaggevend element zal, zoals gezegd, bij opzegging vaak betrekking hebben op de (loutere) motieven, de beweegredenen die de opzeggende partij tot opzegging hebben bewogen. Het verband met de dwaling omtrent de oorzaak is vlug gelegd (voor het oorzaaksbegrip, infra nr. 410). MARTIN DE LA MOUTTE legt het verband tussen een dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak en de dwaling omtrent de oorzaak zeer expliciet: “Nous pouvons donc affirmer que l’erreur sur la substance dans l’acte unilatéral, n’est en réalité qu’une erreur sur le motif déterminant, c’est-à-dire 1142 Inzake de toepassing van het wilsgebrek dwaling op eenzijdige rechtshandelingen: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 534, nr. 823; H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 54-55, nr. 43; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 214215, nr. 2-3. Zie ook inzake de mogelijke nietigheid van een ontslag gegeven om dringende reden: W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 406-407, nr. 528. 1143 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 547, nr. 840. 237 une erreur sur la cause”1144. Ook bij CAUFFMAN leest men in dezelfde zin: “dit heeft tot gevolg dat de dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak in feite een dwaling is omtrent de doorslaggevende beweegreden en samenvalt met de dwaling omtrent de oorzaak”1145. Zij preciseert evenwel, net zoals overigens eerder MARTIN DE LA MOUTTE, dat niet elke dwaling omtrent om het even welk motief tot de nietigheid van de rechtshandeling kan leiden. Er zou een minimum aan objectiviteit vereist zijn1146. MARTIN DE LA MOUTTE geeft aan hoe het vereiste van objectiviteit zich kan vertalen naar eenzijdige rechtshandelingen. Volgens de auteur is een verband vereist met het voorwerp van de eenzijdige rechtshandeling: “Il est alors possible de dire en adaptant les formules du doyen Maury, que dans l’acte unilatéral, l’erreur sur la substance est une croyance inexacte et déterminante, chez l’auteur de l’acte, en une qualité de l’objet même de cet acte”1147. MARTIN DE LA MOUTTE zet de volgende twee voorbeelden tegenover elkaar. Vooreerst geeft hij het voorbeeld van een huurder die afstand doet van zijn recht de huur in te roepen omdat hij, ten onrechte, ervan uitgaat dat hij om gezondheidsredenen naar een andere stad moet verhuizen. In een tweede voorbeeld doet een huurder afstand van het recht de huur in te roepen omdat hij ten onrechte meent dat de huur nietig is. Hoewel de huurder in beide gevallen dwaalt en het in beide gevallen een voor de huurder doorslaggevende reden betreft, zal volgens de auteur enkel in het tweede geval een essentiële dwaling voorhanden zijn. In het eerste geval staat het motief niet in verband met het voorwerp van de afstand van recht1148, terwijl dat in het tweede geval wel zo is: “le motif déterminant est en liaison étroite avec la nature du droit abdiqué et s’incorpore ainsi dans l’objet de la renonciation”1149. Een toepassing hiervan op opzegging is niet voor de hand liggend. Het voorwerp van de opzegging is immers moeilijk te vatten en laat zich vooral omschrijven op grond van de gevolgen die men met de rechtshandeling beoogt, met name het tenietgaan van de overeenkomst 1150. Indien de dwaling werkelijk betrekking zou moeten hebben op een kwaliteit van het voorwerp van de rechtshandeling die J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 218, nr. 233. C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 550, nr. 845. Zie ook inzake de dwaling betreffende de beweegredenen: C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 25-27, nr. 10. 1146 MARTIN DE LA MOUTTE, en in navolging hiervan CAUFFMAN, geeft aan dat een criterium vereist is dat moet toelaten om het doorslaggevende motief te bepalen dat werkelijk wezenlijk is. Beide auteurs verwijzen hiervoor naar het werk van MAURY. Zie: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 219, nr. 234; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 550-551, nr. 845 (CAUFFMAN geeft aan dat “sedert het werk van MAURY … veelal [wordt] aangenomen dat bij overeenkomsten onder bezwarende titel het doorslaggevende motief verwordt tot de zelfstandigheid van de zaak wanneer het een minimum van objectiviteit heeft en zich incorporeert hetzij in de ontvangen tegenprestatie, hetzij in de eigen prestatie van de dwalende partij. Het ‘substantiële motief’ is bijgevolg steeds op een min of meer enge manier verbonden met de aard van het contract en de aangegane verbintenissen”). 1147 J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 220, nr. 234. Ook: C. CORGASBERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 381, nr. 753 (“La Cour de cassation juge ainsi que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant”), met verwijzing naar Cass.fr.civ. 13 februari 2001, Bull.civ. I, nr. 31 (“faute d’une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ contractuel en l’érigeant en condition de ce contrat”); Cass.fr.civ. 24 april 2003, Bull.civ. III, nr. 82 (“faute de stipulation expresse”). Zie verder voor België: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 550551, nr. 845 (stelt dat deze regels kunnen worden getransponeerd naar verbindende eenzijdige beloften: “Dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak is bij een verbindende eenzijdige belofte een onjuiste en doorslaggevende dwaling van de belover omtrent het voorwerp zelf van deze belofte”). 1148 “La renonciation constitue une abdication dont l’objet est le droit d’invoquer le bail”: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 218, nr. 233. 1149 J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 219-220, nr. 234. 1150 Infra nr. 409. Zie ook: C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, 2004, 381-382, nr. 753 (“… l’objet de la résiliation est difficilement identifiable, sauf à le réduire à son effet”) en nr. 755 (“… dans la mesure où l’objet de celle-ci se s’identifie à son effet extinctif”). 1144 1145 238 opzegging is, kan de dwaling in ieder geval geen ruime toepassing kennen. In de voormelde illustraties ligt het doorslaggevende element, het motief waarover wordt gedwaald, precies buiten het eigenlijke voorwerp van de rechtshandeling. Het betrokken motief betreft veelal een louter subjectieve beweegreden, zoals de foute veronderstelling van de huurder die de huurovereenkomst opzegt dat hij een bepaald onroerend goed kan kopen of dat hij een vacante betrekking in het buitenland kan invullen. Een praktische draagwijdte toekennen aan het wilsgebrek dwaling bij opzegging, vereist derhalve dat deze beperking wordt losgelaten. Hiervoor vindt men naar onze mening ook steun in de gezaghebbende doctrine die de oorzaak bestudeert. VAN OMMESLAGHE gaf reeds in 1970 aan dat de determinerende beweegredenen die invulling kunnen geven aan de oorzaak, geen objectieve band met de prestaties van de contractpartijen moeten vertonen. Een dergelijke beperking zou zich niet opdringen: “… la fausse cause ou l’erreur sur la cause sont des sources de nullité d’une convention sans que le Code civil ait jamais entendu lier indivisiblement la cause à l’objet de la prestation”11511152 . In een latere publicatie verduidelijkt de auteur dat het voor de toepassing van de theorie inzake de oorzaak volstaat dat de zelfs louter subjectieve motieven determinerend zijn om in aanmerking te worden genomen1153. Het bestaan van de mogelijkheid dat tot nietigverklaring van de opzegging wordt besloten, op grond van een dwaling omtrent om het even welke doorslaggevend motief dat tot opzegging heeft aangezet, kan als ongewenst overkomen. Men zou kunnen vrezen dat de nietigheid van deze rechtshandeling al te vaak zou worden gevorderd door een opzeggende partij, wanneer achteraf blijkt dat zij dwaalde omtrent deze determinerende beweegreden. Nochtans zullen de andere voorwaarden voor de toepassing van de theorie van dwaling een belangrijke correctie kunnen bieden. Men denke hierbij in het bijzonder aan de voorwaarde dat de dwaling verschoonbaar dient te zijn. Het kenbaarheidsvereiste dringt zich immers niet op inzake eenzijdige rechtshandelingen. 393. KENBAARHEIDSVEREISTE. De vraag naar het kenbaarheidsvereiste komt neer op de vraag of het vereist is dat de opgezegde partij weet of behoort te weten dat de opzeggende partij een doorslaggevend belang hecht aan het element waarover deze laatste heeft gedwaald. Het antwoord kan naar onze mening ontkennend zijn, daar er bij eenzijdige rechtshandelingen, zoals de opzegging, geen medecontractant is. Ook al is de rechtshandeling mededelingsplichtig, zij komt volledig eenzijdig tot stand1154. In ieder geval is niet vereist dat de opgezegde partij wist dat de opzeggende partij dwaalde1155. P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne” (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 356, nr. 18. 1152 Het is niet geheel duidelijk of de dwaling omtrent de oorzaak een autonome rechtsfiguur uitmaakt. Zie hierover: S. RUTTEN, “Dwaling m.b.t. de oorzaak: zelfstandige rechtsfiguur of fata morgana?” (noot onder Brussel 30 januari 2001), RW 2001-02, 28-32. De auteur wijst erop dat de dwaling m.b.t. de oorzaak aan drie leerstukken zou kunnen worden vastgeknoopt: de verhinderende dwaling, de essentiële dwaling (art. 1110 B.W.) en de valse oorzaak of het ontbreken van een oorzaak (art. 1131 B.W.): Ibid., 29, nr. 4. De auteur verdedigt een benadering als autonome figuur, vallende onder het begrip “valse oorzaak” in de zin van artikel 1131 B.W. 1153 P. VAN OMMESLAGHE, “Actualités du droit des obligations. L’objet et la cause des contrats”, in P.A. FORIERS (coord.), Actualité du droit des obligations, Brussel, Bruylant, 2005, 66, nr. 20. 1154 Zo leest men in de doctrine dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij eenzijdige rechtshandelingen: P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 1048, nr. 717 (“… il suffit que l’erreur ait un caractère substantiel dans l’intention du seul auteur de l’acte”). Ook in die zin: W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 406, nr. 528. Frankrijk: J. 1151 239 394. VERSCHOONBAARHEIDSVEREISTE. Het verschoonbaarheidsvereiste, als voorwaarde voor een eventuele nietigheid wegens dwaling, kan worden getransponeerd naar eenzijdige rechtshandelingen1156. Zo zal ook de opzegging niet kunnen worden vernietigd wegens dwaling indien deze dwaling onverschoonbaar is. De rechter zou mogelijk tot een onverschoonbare dwaling kunnen besluiten, indien de dwalende, opzeggende partij geen enkel onderzoek heeft gevoerd omtrent het element waarover zij heeft gedwaald1157. Men denke aan een handelaar die een overeenkomst opzegt wegens vermeende strafrechtelijke gedragingen van de medecontractant, terwijl hij zich slechts steunt op vage geruchten en dit element geenszins heeft onderzocht. Een dergelijke handelaar is slecht gekomen indien hij nadien de vernietiging van de rechtshandeling vordert wegens dwaling. Wellicht raakt men hier een belangrijk knelpunt voor de toepassing van het wilsgebrek dwaling op de opzegging van overeenkomsten: vaak zal de dwaling niet verschoonbaar zijn. 395. ZELFSTANDIG KARAKTER KAN WORDEN WEERHOUDEN. Een andere moeilijkheid stelt zich inzake de dwaling omtrent de persoon. Bij overeenkomsten intuitu personae gesloten, aanvaardt men dat dwaling omtrent de persoon een grond van nietigheid kan zijn. De dwaling kan betrekking hebben op de identiteit van de wederpartij, maar kan ook de persoonlijkheid, de talenten, de beroepsbekwaamheid of de financiële draagkracht betreffen, althans voor zover deze hoedanigheden essentieel waren voor de toestemming1158. MARTIN DE LA MOUTTE is er niet van overtuigd dat dwaling omtrent de persoon bij mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandelingen een autonome invulling kan krijgen: “… l’erreur sur la personne se confond avec l’absence totale d’acte …”. De redenering is dat de auteur van de rechtshandeling in voorkomend geval de kennisgevingsplicht, die de rechtshandeling moet vervolmaken, niet zal hebben nageleefd. Immers, indien de opzeggende partij dwaalt omtrent de persoon en bijgevolg kennis geeft aan een andere persoon dan de bestemmeling, zal er geen kennisgeving aan de juiste persoon hebben plaatsgevonden. Bij gebrek aan een kennisgeving zal de handeling geen juridisch bestaan kennen1159. Men treft er het voorbeeld aan van een opzegging door de huurder gedaan aan een persoon waarvan hij dacht dat deze de belangen van de verhuurder behartigt, MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 220-221, nr. 235; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 201, nr. 231; J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 440, nr. 492. 1155 Vgl. de zienswijze van CAUFFMAN t.a.v. de mededelingsplichtige verbindende eenzijdige belofte, gericht tot een bepaalde persoon: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 569-570, nr. 884. In haar besluit lijkt zij verder te gaan: “Indien zij tot een bepaalde persoon is gericht, is zij vernietigbaar indien die persoon op het moment van de totstandkoming van de belofte op de hoogte is of dient te zijn van de dwaling omtrent een essentieel element. Indien dat het geval is, is er immers geen reden om een gebondenheid aan te nemen: de wil van de belover is aangetast door een gebrek en er is geen sprake van een gerechtvaardigd vertrouwen bij de begunstigde” (eigen onderlijning). 1156 Zie i.h.b. over het verschoonbaarheidsvereiste (en het kenbaarheidsvereiste) bij eenzijdige rechtshandelingen: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 558-571, nr. 863-885. Ook indien de dwaling omtrent de oorzaak wordt gesanctioneerd op grond van artikel 1131 B.W., zou de verschoonbaarheidsvereiste kunnen gelden: S. RUTTEN, “Dwaling m.b.t. de oorzaak: zelfstandige rechtsfiguur of fata morgana?” (noot onder Brussel 30 januari 2001), RW 2001-02, 31, nr. 6. 1157 Voor de link tussen het verschoonbaarheidsvereiste en de onderzoeksplicht of de plicht zichzelf te informeren in de mate dat een voorzichtig en redelijk persoon dat zou doen: R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 338-340, nr. 116; A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 236, nr. 549 en 240-244, nr. 560-568. 1158 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 233, nr. 541; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 81, nr. 105; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 119. 1159 Zie hiervoor: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 215, nr. 230. 240 wat niet het geval blijkt te zijn. CAUFFMAN bestrijdt deze visie en aanvaardt, althans bij verbindende eenzijdige beloften (tot een bepaalde persoon gericht), dat nog plaats is voor dwaling omtrent de persoon wanneer het gaat om een rechtshandeling intuitu personae gesteld1160. Er is naar onze mening ook enige ruimte voor dwaling omtrent de persoon bij opzegging, wanneer men deze dwaling begrijpt als een dwaling omtrent de aanwezigheid van een als essentieel erkende eigenschap of hoedanigheid. Indien bijvoorbeeld een kredietovereenkomst wordt opgezegd wegens het vermeende ontbreken of het wegvallen van financiële draagkracht van een kredietnemer, is geen reden voorhanden om de dwaling omtrent de persoon per definitie uit te sluiten. Hetzelfde geldt indien een overeenkomst wordt opgezegd wegens een vermeend gebrek aan professionele vaardigheden en nadien zou blijken dat de opzeggende partij hieromtrent heeft gedwaald. De dwaling in voormelde hypotheses zal wellicht zelden tot nietigheid van de opzegging aanleiding geven, omdat het verschoonbaarheidsvereiste vaak niet vervuld zal zijn. b. Bedrog 396. BEDROG IN OVEREENKOMSTEN. Overeenkomstig artikel 1116 B.W. is bedrog een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door één van de partijen gebezigd, van die aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen het contract niet zou hebben aangegaan. De vervulling van vier voorwaarden is vereist opdat het bedrog als vernietigingsgrond in aanmerking zou komen1161. Bedrog veronderstelt vooreerst een materieel element (de kunstgrepen) en een psychologisch element (het opzettelijk doen dwalen van de wederpartij om haar tot de rechtshandeling te bewegen en om er zo een voordeel voor zichzelf uit te halen)1162. Verder volgt uit artikel 1116 B.W. dat het bedrog moet uitgaan van de medecontractant en dat het bedrog doorslaggevend moet zijn geweest voor het sluiten van de overeenkomst. 397. BEDROG EN OPZEGGING. Het wilsgebrek bedrog kan toepassing vinden bij eenzijdige rechtshandelingen en is eveneens toepasbaar bij opzegging1163. Het transponeren van het wilsgebrek bedrog naar eenzijdige rechtshandelingen stelt nochtans een probleem met betrekking tot het vereiste dat het bedrog moet uitgaan van de medecontractant. 1160 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 555, nr. 858. Het door MARTIN DE LA MOUTTE weergegeven voorbeeld zou een geval van “afdwaling” betreffen. Over afdwaling: (Nederland) C. ASSER-HARTKAMP-SIEBURGH, Verbintenissenrecht, III, 2010, 124, nr. 152. 1161 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 84, nr. 109. 1162 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 573-579, nr. 892-897; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 73-85; C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 32-33, nr. 14; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975, 471, nr. 33; -, TPR 1983, 557-559, nr. 54-56; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 84-86, nr. 110 en nr. 112; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 126-129. 1163 Over bedrog bij eenzijdige rechtshandelingen: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 572-597, nr. 888-927; (Frankrijk) R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 203-207, nr. 235240. In de rechtspraak komt het wilsgebrek bedrog bijv. aan bod bij de eenzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zie o.m.: Cass. 10 november 2008, Arr.Cass. 2008, 2570, Pas. 2008, 2513, JLMB 2008, 1782, JT 2009, 13, JTT 2009, 17; Arbh. Bergen 10 januari 1985, JTT 1985, 257; Arbh. Bergen 21 februari 1991, JTT 1991, 448, noot; Arbh. Bergen 23 december 1991, JLMB 1992, 1200 (zie ook bij geweld en oorzaak); Arbh. Luik (sectie Namen) 8 november 2007, RRD 2007, 169. 241 i. Het bedrog kan uitgaan van om het even wie 398. AANPASSING VOOR EENZIJDIGE RECHTSHANDELINGEN. Bij gebreke van een medecontractant kan het vereiste dat de kunstgrepen uitgaan van de wederpartij, niet als zodanig toepassing vinden bij eenzijdige rechtshandelingen. Men neemt dan ook vaak aan dat het vereiste niet van toepassing is ten aanzien van eenzijdige rechtshandelingen1164. Dit kan ook gelden voor opzegging: het bedrog dat tot nietigheid van de opzegging kan leiden, mag uitgaan van om het even wie. Deze stelling dringt zich op in de huidige stand van het recht1165. Dat de opzegging gericht is tot een bepaalde persoon en bovendien inwerkt op een bestaande contractuele relatie, waar wel degelijk sprake is van een medecontractant, wordt doorgaans niet in rekening gebracht1166. Niets verhindert de wetgever om voor een andere regel te opteren, indien hij algemene regels uitwerkt voor de wilsgebreken in eenzijdige rechtshandelingen. De wetgever zou bijvoorbeeld kunnen bepalen dat bij mededelingsplichtige (in de zin van tot bepaalde personen gerichte) rechtshandelingen het bedrog moet uitgaan van de bestemmeling van die handeling1167. Een dergelijke beperking is aantrekkelijk voor de figuur van opzegging. Op die manier wordt zoveel als mogelijk de nietigverklaring van de opzegging vermeden, tenzij het bedrog uitgaat van de bestemmeling of, met andere woorden, van de medecontractant in de overeenkomst waarop de opzegging inwerkt. Wanneer het bedrog uitgaat van die bestemmeling, verdient deze uiteraard geen enkele bescherming. Wanneer het bedrog niet uitgaat van die bestemmeling, maar van een derde, kan gesteld worden dat de bestemmeling in beginsel wel bescherming verdient tegen een eventuele nietigverklaring. De bestemmeling heeft mogelijk reeds voortgebouwd op die opzegging, bijvoorbeeld door een andere job te aanvaarden in geval van ontslag1168. H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 69-70, nr. 52; C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 34, nr. 15; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 353, nr. 127; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 407, nr. 528; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 1049, nr. 717. Frankrijk: M. DAGOT en P. SPITERI, noot onder Cass.fr.civ. 9 februari 1970, JCP 1971, II 16806; J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 204-205, nr. 217. 1165 Dit is het meerderheidsstandpunt inzake eenzijdige rechtshandelingen. Hierover: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 593, nr. 921 en talrijke verwijzingen aldaar. De auteur onderzoekt en weegt de mogelijke standpunten t.a.v. dit probleem: Ibid., 592-597, nr. 918-927. 1166 Zie ook het onderbouwde standpunt in die zin van: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 206-207, nr. 239-240. Vgl. het standpunt van SALEILLES, weergegeven door: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 206, nr. 238 (en door C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 595, nr. 925). 1167 Dit lijkt ook het standpunt van: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 264-265. 1168 Deze redenering steunt deels op de uiteenzetting van ENCINAS DE MUNAGORRI, die zelf evenwel tot een andere conclusie komt. Zie: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 206-207, nr. 238-240. De auteur besluit meer in het algemeen: “l’idée de protéger une personne en voulant la prémunir de l’annulation d’un acte dont elle ne peut prévoir l’existence, et qui s’impose à elle indépendamment de son consentement, reste bien obscure” (Ibid., 207, nr. 239). 1164 242 ii. De andere voorwaarden kunnen worden behouden 399. HET WILSGEBREK KAN VOOR HET OVERIGE WORDEN GETRANSPONEERD. De overige vereisten voor het met succes inroepen van het wilsgebrek bedrog kunnen eenvoudig naar de eenzijdige rechtshandeling worden overgebracht. Het materiële en het psychologische element moeten aanwezig zijn. Bovendien moet het ook bij eenzijdige rechtshandelingen om hoofdbedrog gaan, wil men een geslaagde vordering tot nietigverklaring instellen. De kunstgrepen moeten derhalve een beslissende invloed hebben gehad op de wil(s-uiting) van de bedrogene1169. Net zoals voor overeenkomsten dient de dwaling in hoofde van de bedrogene niet verschoonbaar te zijn1170. c. Geweld 400. GEWELD IN OVEREENKOMSTEN. Geweld is volgens de artikelen 1111 en 1112 B.W. bij overeenkomsten een oorzaak van nietigheid, zelfs al werd het gepleegd door een derde, als het van die aard is dat het op een redelijk mens indruk maakt en hem kan doen vrezen dat hij zelf of zijn vermogen aan een aanzienlijk en dadelijk kwaad is blootgesteld. Het vereiste van een vrees voor een “aanzienlijk en dadelijk kwaad” dient men te begrijpen als een dadelijke vrees voor een aanzienlijk kwaad1171. Het geweld kan betrekking hebben op de medecontractant of, overeenkomstig artikel 1113 B.W., op zijn echtgeno(o)t(e) en bloedverwanten in neerdalende of opgaande lijn. Het geweld moet niet noodzakelijk de persoon zelf betreffen maar kan ook diens eer of vermogen aangaan (artikel 1112 B.W.). Bij uitbreiding wordt aanvaard dat het geweld gericht kan zijn tegen personen (of hun vermogen of hun eer) waarmee de betrokkene een affectieve band heeft1172. Het geweld of de dwang 1169 Over hoofdbedrog bij overeenkomsten en de kritiek op het onderscheid tussen hoofdbedrog en incidenteel bedrog: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 579-581, nr. 899; A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 276-280, nr. 642-644 en (voor de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen bij hoofdbedrog) nr. 646; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 86-87; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 351-352, nr. 126; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 86, nr. 113. 1170 Wat betreft de afwezigheid van het vereiste van verschoonbaarheid bij bedrog in overeenkomsten: Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 107, Pas. 1978, 100, JT 1978, 362, RCJB 1980, 32, noot J. MATTHIJS, RW 1978-79, 933; Cass. 6 oktober 1977, Arr.Cass. 1978, 168, Pas. 1978, 157; Cass. 29 mei 1980, Arr.Cass. 197980, 1201, Pas. 1980, 1190, JT 1980, 653; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 89-96; C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 35-37, nr. 17; R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 559-562, nr. 57-58; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 86, nr. 114; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 122; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 129-130. 1171 R. KRUITHOF, “Verbintenissen”, TPR 1983, 564, nr. 62; -, TPR 1994, 354, nr. 130; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 87, nr. 117; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 108, nr. 11; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 138-139. 1172 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 607, nr. 943; J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 129, nr. 77; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 88, nr. 118; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN 243 kan zowel van fysieke als van morele aard zijn, ook de dreiging ermee komt in aanmerking voor het wilsgebrek1173. Het Hof van Cassatie heeft reeds herhaaldelijk bevestigd dat (morele) dwang de geldigheid van de wil pas aantast in zoverre deze onrechtmatig of ongeoorloofd is1174. Een voorwaarde om met succes een vordering tot nietigverklaring in te stellen, is dat het geweld in oorzakelijk verband staat tot de sluiting van het contract en determinerend of doorslaggevend is geweest voor de contractsluiting. Het moet om hoofdgeweld gaan, opdat het geweld tot vernietiging aanleiding zou kunnen geven1175. 401. GEWELD EN OPZEGGING. Men neemt aan dat dit wilsgebrek zonder veel problemen kan worden overgebracht naar eenzijdige rechtshandelingen1176. Het wilsgebrek geweld kan eveneens toepassing vinden bij de opzegging van een overeenkomst1177. Er moet, opdat de betrokken eenzijdige rechtshandeling voor vernietiging in aanmerking zou komen, een causaal verband bestaan tussen het stellen van de eenzijdige rechtshandeling, in casu de opzegging, en het geweld. Het wilsgebrek kan ook bij opzegging slechts aanvaard worden indien het om een onrechtmatige of ongeoorloofde dwang gaat, wat tegenover de dwang staat die voortvloeit uit een normale rechtsuitoefening of uit een normale gezagsuitoefening1178. RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 107, nr. 9; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 139. 1173 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 604-605, nr. 936 en nr. 938; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 87-88, nr. 116 en nr. 118. 1174 O.m. Cass. 7 november 1977, Arr.Cass. 1978, 288, Pas. 1978, 275, JTT 1978, 45, RW 1977-78, 1345 (“onrechtvaardig of ongeoorloofd”); Cass. 12 mei 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1144, Pas. 1980, 1132; Cass. 23 maart 1998, Arr.Cass. 1998, 359, Pas. 1998, 382, JTT 1998, 378; Cass. 15 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 909, Pas. 2000, 898, JTT 2000, 371, noot, RW 2000-01, 1237, Soc.Kron. 2004, 17, noot; Cass. 24 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 732, Pas. 2003, 609, JLMB 2004, 1704, JTT 2003, 360, noot, Soc.Kron. 2003, 449. Ook: Arbh. Antwerpen 16 februari 1999, Limb.Rechtsl. 1999, 85. 1175 H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 74, nr. 60; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 88, nr. 119; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 235, nr. 257. T.a.v. het onderscheid tussen hoofdgeweld en incidenteel geweld bestaat kritiek, zie hierover: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 610, nr. 947. Ook kritisch: W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 206. 1176 H. DE PAGE, Traité, t.1, 1962, 73, nr. 58; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 205; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 216, nr. 6. Frankrijk: J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 204, nr. 216; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 208-209, nr. 242-243; J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 440, nr. 492. 1177 Men vindt toepassingen van het wilsgebrek geweld terug in de rechtspraak over het ontslag in het arbeidsrecht bijv.: Arbh. Bergen 23 december 1991, JLMB 1992, 1200 (zie ook bedrog en oorzaak); Arbh. Brussel 20 juli 1999, Soc.Kron. 2000, 32, noot; Arbh. Luik 4 januari 1999, JLMB 1999, 773 (inzake afstand van recht); Arbh. Luik (sectie Namen) 8 november 2007, RRD 2007, 169. Frankrijk: Cass.fr.soc. 22 november 1979, Bull.civ. V, nr. 886; Cass.fr.soc. 13 november 1986, Bull.civ. V, nr. 520; Cass.fr.soc. 4 juni 1987, Bull.civ. V, nr. 355. 1178 E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, “Kroniek”, RW 1985-86, k. 24-25, nr. 21; M. GREGOIRE, “La violence, vice du consentement”, JT 2009, 43; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975, 476-478, nr. 39-40; -, TPR 1983, 564, nr. 62; J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 129-130, nr. 78; J. STEYAERT et al., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, Brussel, Story, 1990, 512, nr. 715; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 88-89, nr. 120; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 109-111, nr. 13-15; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 124; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 140-141. 244 De enkele omstandigheid dat een werknemer ontslag neemt of ermee instemt om de overeenkomst in onderling akkoord te beëindigen, omdat de werkgever ermee dreigt hem bij weigering ontslag te geven op grond van een dringende reden, kan niet als zodanig het wilsgebrek geweld opleveren. Indien de werknemer zware fouten heeft begaan die een ontslag om dringende reden of zelfs een strafklacht rechtvaardigen, kan het feit dat de werkgever “aangeeft” dat hij hiertoe zal overgaan, niet automatisch het geweld opleveren dat tot nietigverklaring van de rechtshandeling kan doen besluiten. Een werkgever heeft onder die omstandigheden in beginsel het recht de voormelde stappen te ondernemen, zodat de “dreiging” ermee niet per definitie buiten de normale rechtsuitoefening valt. Anders wordt het wanneer de aangewreven feiten in werkelijkheid elke grond missen of sterk overdreven zijn en zeker wanneer het gedrag van de werkgever of de omstandigheden waarin de werknemer voor de keuze wordt gesteld, het geweld onrechtmatig of ongeoorloofd maken1179. VAN OMMESLAGHE merkt op dat het enkele gegeven dat de feiten door de rechter (oordelend a posteriori) niet als dringende redenen zouden worden beschouwd of dat een strafklacht zonder gevolg zou worden geklasseerd, niet volstaat om tot het wilsgebrek geweld te besluiten. Een werkgever kan een appreciatiefout maken. Volgens de auteur moet het om een abusievelijke uitoefening van het recht gaan, wat inhoudt “que le titulaire de celui-ci fasse preuve d’une imprudence particulière - ce qui ne résulte pas du seul fait que son point de vue n’est pas entériné par un tribunal”1180. d. Benadeling en gekwalificeerde benadeling i. Benadeling 402. BENADELING IN OVEREENKOMSTEN. In artikel 1118 B.W. wordt bepaald dat benadeling overeenkomsten slechts nietig maakt wat betreft bepaalde contracten of bepaalde personen. De benadeling is derhalve niet opgevat als een algemeen wilsgebrek1181. Er is sprake van benadeling wanneer er bij een overeenkomst onder bezwarende titel, die ook vergeldend is, een aanzienlijk 1179 Bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de dreiging door de werkgever zou de rechtspraak ofwel rekening houden met het gerechtvaardigde karakter van de maatregel waarmee wordt gedreigd, ofwel met het al dan niet redelijke karakter van de gedragswijze van de werkgever (of de omstandigheden). Over deze beide criteria: R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1994, 356-357, nr. 131; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 407-408, nr. 529; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 89, nr. 120; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 111, nr. 15. Zie in de rechtspraak bijv.: Arbh. Bergen 4 juni 2002, RRD 2002, 521; Arbh. Bergen 11 januari 2005, JTT 2005, 400; Arbh. Luik (sectie Namen) 8 november 2007, RRD 2007, (169), 176-178. Het tweede criterium kwam aan bod in het cassatiearrest van 24 maart 2003. Het Hof oordeelt dat de overweging van de feitenrechter, met name dat de werkgever “… jegens hem geweld heeft gebruikt dat onrechtmatig of ongeoorloofd is wegens de omstandigheden waaronder zij hem de litigieuze dading ter ondertekening heeft voorgelegd” een voldoende grondslag vormt voor de beslissing van het arrest dat het geweld, dat het bewezen verklaart, onrechtmatig of ongeoorloofd is (Cass. 24 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 732, Pas. 2003, 609, JLMB 2004, 1704, JTT 2003, 360, Soc.Kron. 2003, 449). 1180 P. VAN OMMESLAGHE, “Examen”, RCJB 1986, 75-76, nr. 22. In de rechtspraak vindt men de gedachte terug dat het loutere gegeven dat de feiten geen dringende redenen uitmaken, niet volstaat: Cass. 23 maart 1998, Arr.Cass. 1998, 359, Pas. 1998, 283, JTT 1998, 378; Arbh. Antwerpen 16 februari 1999, Limb.Rechtsl. 1998-99, (85), 89; Arbh. Bergen 11 januari 2005, JTT 2005, 400; Arbrb. Brussel 6 december 2004, onuitg., verkort aangehaald door A. GIELEN et al., Kroniek Ontslagrecht. Overzicht van rechtspraak 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, 46, nr. 41. 1181 Men leest dat het geen eigenlijk wilsgebrek is, daar het niet verwijst naar een omstandigheid die de wilsvorming zelf aantast: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 90, nr. 122; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 118-119, nr. 25; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 125. Uitgebreider: J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 104, nr. 48 en 132-134, nr. 8183. 245 (economisch) onevenwicht bestaat tussen de wederzijds bedongen prestaties1182. Het onevenwicht moet bestaan op het ogenblik van de contractsluiting, waardoor de benadeling zich in elk geval onderscheidt van de imprevisie, die betrekking heeft op het onevenwicht dat tijdens de uitvoering van de overeenkomst ontstaat (supra nr. 92)1183. 403. BENADELING EN OPZEGGING. Voor benadeling lijkt weinig plaats te zijn bij de opzegging van overeenkomsten1184. Er is bij opzegging hoe dan ook geen sprake van wederzijds bedongen prestaties waartussen een (economisch) onevenwicht zou kunnen bestaan, een voorwaarde die precies in de voormelde omschrijving van benadeling zit vervat. Ook vanuit de modernere (Franse) omschrijving, die de benadeling ziet als het nadeel dat een partij lijdt ten gevolge van het gebrek aan evenredigheid tussen het voordeel dat ze verkrijgt en de opoffering waarmee ze instemt1185, voelt men aan dat een toepassing op de opzegging moeilijk blijft. 404. ZEER MOEILIJKE TOT ONMOGELIJKE BEOORDELING. Het probleem is niet zozeer dat er geen voor- of nadeel (en/of opoffering) kan worden aangeduid bij de opzegging van een overeenkomst. Wanneer een einde gemaakt wordt aan een overeenkomst, zal er wel altijd een zeker voordeel kunnen worden aangewezen voor de opzeggende partij, al was het maar het gegeven dat zij zich hierdoor bevrijdt uit de contractband en vrij is om andere opportuniteiten op te zoeken. De opzeggende partij zal ook haar contractuele verplichtingen in de toekomst niet langer moeten nakomen. Er kan wellicht ook vaak een zeker nadeel, of minstens een opoffering, worden gevonden in het gegeven dat de partij de voordelen verliest, die zij uit het opgezegde contract kon halen. Het is mogelijk dat, wanneer men beide afweegt, de opzegging nadelig zal blijken te zijn. De vraag is of het aan de rechter is om te oordelen over een eventueel geleden nadeel door een gebrek aan evenredigheid tussen deze voor- en nadelen. Hoe kan een rechter een opzegging en de voor- en nadelen ervan eigenlijk “waarderen”? Zelfs indien dit op het eerste gezicht economisch of financieel mogelijk zou blijken te zijn, mag men niet vergeten dat bij opzegging -een eenzijdige beëindiging waarbij het motief in beginsel geen rol speelt en niet dient te worden weergegeven-, diverse economische, financiële en zelfs andere motieven aan de beslissing ten grondslag kunnen liggen. Het is gewoon niet aangewezen dat een rechter zijn eigen opportuniteitsoordeel in de plaats zou stellen van de opzeggende partij, die handelt op grond van een opzeggingsbevoegdheid. 1182 Deze definitie vindt men bij: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 90, nr. 122. Ook in die zin: W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 124. 1183 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 90, nr. 122; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 119, nr. 26; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 238, nr. 261. 1184 Antwoorden ontkennend inzake eenzijdige rechtshandelingen: W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 408, nr. 530; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 264; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 1049, nr. 717; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 215-216, nr. 5 (de auteur wijst wel op artikel 783, in fine B.W.). Ook in die zin voor Frankrijk: R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral, 1996, 177-178, nr. 195-196; J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, 1951, 221-223, nr. 236-237. Genuanceerd anders: (voor wat betreft verbindende eenzijdige beloften) C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 619-627, nr. 961-974; (voor verbintenissen uit eenzijdige wilsuiting) L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 78, nr. 60 en 95, nr. 74. 1185 Weergave bij: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 618, nr. 958. De auteur gaat ook in op de extrinsieke, functionele benadeling, waarbij men een eventuele wanverhouding tussen het voorwerp van de aangegane verbintenissen en de vermogenstoestand van de benadeelde in ogenschouw neemt: Ibid., 618-619, nr. 958-959, 623, nr. 967 (voor de toepassing op de verbindende eenzijdige belofte) en 625-626, nr. 970. Zelfs indien men in deze afweging het nut van de operatie zou kunnen betrekken (zie hierover: Ibid., 618, nr. 958 en 623, nr. 967), blijft het moeilijk het “wilsgebrek” toe te passen op opzeggingen. 246 ii. Gekwalificeerde benadeling 405. GEKWALIFICEERDE BENADELING IN OVEREENKOMSTEN. Een gekwalificeerde benadeling zal maar aanwezig zijn wanneer er in een wederkerig -vergeldend en ten bezwarende titel geslotencontract1186, sprake is van een aanzienlijk onevenwicht, als gevolg van misbruik door de bevoordeelde partij van omstandigheden van nood, zwakte of hartstocht van de wederpartij of als gevolg van misbruik van de eigen machtspositie1187. Drie toepassingsvoorwaarden worden aangeduid: een manifeste wanverhouding tussen de wederzijds bedongen prestaties, een misbruik van de concrete omstandigheden van inferioriteit waarin de benadeelde partij zich bevond ten aanzien van de medecontractant en het determinerende karakter van het misbruik1188. De leer van de gekwalificeerde benadeling is ontwikkeld door de doctrine en de rechtspraak1189. Over de precieze theoretische grondslag bestaat onenigheid1190. 406. GEKWALIFICEERDE BENADELING EN OPZEGGING. Het is niet vanzelfsprekend de leer van de gekwalificeerde benadeling, zoals deze is ontwikkeld voor contracten, toe te passen op opzeggingen. Het vereiste van een ernstige benadeling1191, met name dat er een aanzienlijk onevenwicht of een manifeste wanverhouding tussen de wederzijds bedongen prestaties dient te zijn1192, belemmert in belangrijke mate een transponering naar eenzijdige rechtshandelingen. Men zou de voorwaarde minstens moeten invullen als een (aanzienlijk) onevenwicht tussen het voor- en het nadeel (of de opoffering) bij opzegging. Maar de leer lijkt enkel een onevenwicht tussen prestaties te willen aanpakken. 407. UITBREIDING DE LEGE FERENDA IS MOEILIJK. Op een feitelijk niveau kan men zich voorstellen dat ook bij opzegging een misbruik kan plaatsvinden van de concrete omstandigheden van inferioriteit waarin de auteur van de rechtshandeling zich bevindt. Dit misbruik van de concrete omstandigheden van inferioriteit waarin de benadeelde zich bevindt, ligt als een toepassingsvoorwaarde in de theorie S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 91, nr. 124; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 123-124, nr. 37; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 145. Vgl. kritisch: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 71-72, nr. 55; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 628, nr. 976. 1187 De omschrijving vindt men bij: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 91, nr. 124; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 123-124, nr. 37. 1188 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 91, nr. 124; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 241, nr. 265. 1189 S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 91, nr. 124; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 240, nr. 264. Zie voor een uitvoerige analyse, het proefschrift van: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, universiteit Gent, s.d., onuitg., 429p. 1190 Hierover o.m.: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 74-76, nr. 58; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 92, nr. 126. 1191 Zie evenwel de strekking die aangeeft dat in bepaalde gevallen van misbruik genoegen kan worden genomen met een niet-grove benadeling of zelfs met een eenvoudig nadeel. Geeft deze stelling weer: E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 124-125, nr. 40. 1192 Ook: J. MATTHYS en G. BAETEMAN, “Verbintenissen”, TPR 1966, 134, nr. 84; S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1996, 712, nr. 65; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht”, in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 124-125, nr. 39-40; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 126; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgische recht en de Principles of European Contract Law”, in Totstandkoming van de overeenkomst, 2002, 145. 1186 247 van de gekwalificeerde benadeling besloten1193. Een opzeggende partij kan hierdoor een (manifest) nadeel lijden1194. Zoals aangegeven, kunnen deze situaties de lege lata niet eenvoudig via de leer van de gekwalificeerde benadeling worden aangepakt. De lege ferenda is de uitbreiding van de leer van de gekwalificeerde benadeling (of eerder van het misbruik van omstandigheden)1195 naar opzegging wellicht niet geheel onmogelijk, mits men de voorwaarden aanpast aan de eigen aard van de eenzijdige rechtshandeling. In tegenstelling tot wat voor een “gewone” benadeling het geval is, kan het gegeven dat hier sprake is van misbruik van de nood, de zwakte, … van een andere persoon of van de eigen machtspositie, mogelijk overtuigen van het nut van een veralgemening. RAUWS is een toepassing van de leer van de gekwalificeerde benadeling op het ontslag niet ongenegen. Hij meent dat de pretoriaanse aard en de algemene grondslag van de omstandige benadeling een analoge toepassing op eenzijdige rechtshandelingen kan toelaten. Het vereiste van benadeling zou dan bestaan uit het aanzienlijke of manifeste nadeel dat de rechtsgevolgen van de eenzijdige rechtshandeling voor de auteur meebrengen1196. Wanneer de ontslaggevende persoon een aanzienlijk nadeel aantoont en bewijst dat hij tot het ontslag bewogen is doordat de andere misbruik heeft gemaakt van de concrete omstandigheden van inferioriteit, zou het ontslag nietig kunnen worden verklaard1197. Naar onze mening vergt een eventuele uitbreiding van de leer van de gekwalificeerde benadeling naar opzeggingen toch een erg verregaande aanpassing van de voorwaarden. Een uitbreiding is dan ook niet evident. Bovendien kan ook hier de opmerking gelden, die inzake de gewone benadeling werd gemaakt. Het nadeel dat een opzeggende partij desgevallend lijdt, zal moeilijk vast te stellen zijn en het is de vraag in hoeverre de rechter hier zijn eigen oordeel in de plaats van dat van de partijen kan stellen. B. De andere geldigheidsvereisten 408. VOORWERP EN OORZAAK. Ook de vereisten van een bepaald of bepaalbaar en geoorloofd1198 voorwerp en van de aanwezigheid van een geoorloofde oorzaak, kunnen naar analogie worden toegepast op de eenzijdige rechtshandeling1199 en derhalve ook op de opzegging. Ook: C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, in P. WERY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, CUP, 1998, 38-40, nr. 18-22; R. KRUITHOF et al., “Verbintenissen”, TPR 1975, 478-480, nr. 43-44; -, TPR 1983, 566-567, nr. 66; S. STIJNS et al., “Chronique”, JT 1996, 712, nr. 65. 1194 Zie ook: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 72, nr. 55 (“niet de manifeste wanverhouding tussen wederkerige verbintenissen, maar wel het manifest nadeel dat door het misbruik van een toestand van ondergeschiktheid wordt berokkend, ligt ten grondslag van het wilsgebrek ‘gekwalificeerde benadeling’”). De auteur stelt dat sprake is van een manifest nadeel wanneer een actuele of toekomstige vermogenaantasting (nadeel) kan worden vastgesteld, zonder dat over het bestaan daarvan tussen normaal voorzichtige en redelijke beoordelers een betwisting zou kunnen rijzen (Ibid., 72, nr. 56). 1195 Die term vindt men ook in Nederland. Zie de regeling aldaar uitgewerkt in artikel 3:44 NBW. 1196 Zie ook voor de verbindende eenzijdige belofte: C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 630, nr. 981. 1197 W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 408, nr. 530. 1198 Zie voor de vereisten waaraan het voorwerp moet voldoen: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 96-99, nr. 132136; P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 253-259, nr. 284-293. 1199 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, 2005, 650, nr. 1016. Ook: L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 806, nr. 624; L. DEMEYERE, “Rechtshandelingen ter beëindiging van overeenkomsten”, in De behoorlijke beëindiging van overeenkomsten, 1993, 12, nr. 5; W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 282, nr. 97; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 265; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 1193 248 409. VOORWERP. Het vereiste dat erin bestaat dat ook een eenzijdige rechtshandeling een geoorloofd voorwerp dient te hebben, kan relevant zijn in het kader van de sanctionering van de opzegging. Daar het voorwerp van een rechtshandeling het beoogde concrete rechtsgevolg betreft1200, kan men wellicht besluiten dat het voorwerp van de opzegging de beëindiging of het tenietgaan van de voorafbestaande contractuele relatie is (supra nr. 392)1201. Wanneer hiermee dwingende rechtsregels of regels van openbare orde worden geschonden, zou men theoretisch tot een ongeoorloofd voorwerp kunnen besluiten1202, wat tot nietigverklaring van de opzeggingshandeling kan leiden. Deze redenering wordt in België echter nauwelijks toegepast1203. 410. OORZAAK. Het Hof van Cassatie bevestigt regelmatig dat de geldigheid van iedere rechtshandeling onderworpen is aan het bestaan van een oorzaak1204. Men dient de oorzaak in het kader van opzegging dan op te vatten als de determinerende beweegreden1205. Een opzegging die een ongeoorloofde oorzaak heeft, kan nietig worden verklaard. 1049-1050, nr. 719-720; P. WERY, “Les vices de consentement et l’acte juridique unilatéral” (noot onder Kh. Bergen 8 juli 2003), TBBR 2004, 214, nr. 1. Frankrijk: J. FLOUR et al., L’acte juridique, 2008, 439, nr. 492. 1200 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 1987, 329, nr. 108; S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 95, nr. 130. 1201 (Frankrijk) I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation, 1994, 166, nr. 280. Bij CORNELIS leest men: “Die rechtshandeling stelt een einde aan de rechtsgevolgen van de verbintenissen waarop zij betrekking heeft: dit is het voorwerp van de verbreking” (L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, 806, nr. 624). Mutatis mutandis inzake ontslag: W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 554, nr. 7; K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 214. Zie ook (mutatis mutandis): P. WERY, Droit des obligations, t.1, 2010, 252, nr. 281 (“Au sens le plus large, on dira d’un contrat qu’il a pour objet de donner naissance à des obligations …, de transférer des droits … , de modifier un contract préexistant … ou d’éteindre une obligation ou un contrat antérieur…”). 1202 Voor de voorwaarde dat het voorwerp van een verbintenis geoorloofd moet zijn: S. STIJNS, Leerboek 1, 2005, 99-100, nr. 136-137; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 135. 1203 Deze denkoefening wordt inzake ontslag gemaakt door: W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 409, nr. 531 (“De sanctie op de onregelmatigheid van het ontslag is niet de nietigheid van de eenzijdige rechtshandeling. Dit impliceert dat het ontslag … steeds effect sorteert en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft …”); W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, 2001, 554-555, nr. 7. De auteur geeft aan dat deze redenering inzake een eventuele nietigverklaring wegens een ongeoorloofd voorwerp, in het arbeidsrecht niet kan worden toegepast: “De relatieve geslotenheid van het Belgische ontslagrecht op het punt van de sancties bij overtreding van de dwingendrechtelijke ontslagregels en de strekking van deze ontslagregels brengt met zich mede dat een beroep op de algemene normen uit het civiele contractenrecht en algemene verbintenissenrecht niet mogelijk is … de specifieke dwingendrechtelijke ontslagregeling brengt met zich mede dat de nietigheid van het ontslag niet kan worden gefundeerd op de regels inzake het ongeoorloofde voorwerp van een overeenkomst of van een rechtshandeling” (Ibid., 558, nr. 9). Zie ook voor dit vraagstuk inzake ontslag: K. SALOMEZ, “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 214-215; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, i.h.b. 304. 1204 O.m.: Cass. 13 november 1969, Arr.Cass. 1970, 261, Pas. 1970, 234, JT 1970, 47, RCJB 1970, 326, noot P. VAN OMMESLAGHE, RGEN 1971, 407, RW 1969-70, 1139; Cass. 5 november 1976, Arr.Cass. 1977, 268, Pas. 1977, 267, RCJB 1979, 131, noot M. VAN QUICKENBORNE, RW 1977-78, 440, noot J. TIELEMANS; Cass. 21 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 168, Pas. 2000, 165, JT 2000, 573, Not.Fisc.M. 2000, 190, noot B. DU LAING, R.Cass. 2001, 101, noot M. VAN QUICKENBORNE, Rev.not.b. 2000, 336, noot D. STERCKX, RW 2000-01, 1016, noot J. NEUTS. Ook recent: Cass. 10 november 2008, Arr.Cass. 2008, 2570, Pas. 2008, 2513, JLMB 2008, 1782, JT 2009, 13, JTT 2009, 17. Uitzondering geldt wanneer de wet aanneemt dat de rechtshandeling op zichzelf kan bestaan en van haar oorzaak kan worden gescheiden. 1205 Zie ook: Arbh. Bergen 23 december 1991, JLMB 1992, (1200), 1203; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht”, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, 1987, 412, nr. 534; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, 265; P. VAN OMMESLAGHE, “Actualités du droit des obligations. L’objet et la cause des contrats”, in P.A. FORIERS (coord.), Actualité du droit des obligations, Brussel, Bruylant, 2005, 65, nr. 20; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, 311, nr. 198; (Frankrijk) M. DAGOT en P. SPITERI, noot onder Cass.fr.civ. 9 februari 1970, JCP 1971, II 16806. 249 Er bestaan verschillende benaderingen van het oorzaakbegrip. Volgens de moderne causaleer1206 is de oorzaak, te begrijpen als de determinerende of beslissende beweegredenen die in het contractuele veld zijn opgenomen door partije
