inleiding - Lirias

1
REGELINGSAKTE EN FAMILIERECHTELIJKE OVEREENKOMSTEN
BIJ ECHTSCHEIDING DOOR ONDERLINGE TOESTEMMING
Frank Buyssens
Geassocieerd notaris
Gastdocent K.U.Leuven
INLEIDING
1. Deze bijdrage heeft tot doel om enerzijds de procedure en anderzijds een aantal belangrijke
punten van de voorafgaande overeenkomsten bij echtscheiding door onderlinge
toestemming onder de aandacht te brengen. Door de Echtscheidingswetten van 30 juni
1994 en 20 mei 1997 nam de al grote “populariteit” van deze echtscheidingsvorm nog
verder toe. Dat evenwel niet alle echtscheidingen, die met onderlinge toestemming worden
opgestart, in de beste verstandhouding verlopen, moge blijken uit de overvloedige
rechtspraak die dienaangaande in de voorbije jaren werd gepubliceerd1. Het
echtscheidingsrecht werd vervolgens nogmaals ingrijpend hervormd door de wet van 27
april 2007 (in werking getreden op 1 september 2007). Hoewel de wetgever oorspronkelijk
de bedoeling had om de echtscheiding door onderlinge toestemming te integreren in één
enkele echtscheidingsprocedure, werd dit idee uiteindelijk terecht achterwege gelaten. De
concrete draagwijdte van deze wet t.a.v. de echtscheiding door onderlinge toestemming is
al bij al beperkt gebleven2, al is er wel een verschuiving merkbaar geworden van het aantal
echtscheidingen in de richting van de echtscheiding op grond van onherstelbare
ontwrichting van het huwelijk (waarbij men niet de “moeite” moet doen om zelf alles op
voorhand te regelen). Inmiddels zijn er nog enkele kleinere wetswijzigingen gekomen. De
laatste wijzigingen betreffen de wet van 2 juni 20103, waardoor de echtgenoten thans ook
hoger beroep kunnen instellen tegen een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt, en de wet
van 14 januari 2013 houdende diverse bepalingen inzake de werklastvermindering binnen
justitie4, waardoor in art. 1288bis Ger.W. een vrijstellingsmogelijkheid voorzien werd
betreffende bepaalde bijlagen die bij het verzoekschrift tot echtscheiding gevoegd moeten
worden.
2. De notaris, advocaat, familiale bemiddelaar,… dienen op deze vaststellingen in te spelen.
Er dient rekening gehouden met het feit dat vele echtscheidingen door onderlinge
toestemming in feite verkapte “vechtscheidingen” zijn. Elke onduidelijke formulering, elke
lacune in de akte vormt een mooie gelegenheid om een nog openstaande rekening met de
andere partij te vereffenen. Dit kan enkel vermeden worden door het sluiten van volledige,
goed uitvoerbare en naar de toekomst toe goed overdachte overeenkomsten.
3. Het aanvatten van een echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming impliceert de
verplichte voorafgaandelijke redactie van enerzijds een regeling der wederzijdse rechten
(omvattende een vermogensrechtelijke en erfrechtelijke regeling) en anderzijds een
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2001, 7084 en 88-102; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 48-89).
2
F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008/1, 322.
3
BS 21 juni 2010.
4
BS 1 maart 2013, 12945.
1
2
familierechtelijke overeenkomst (waarin in hoofdzaak het lot van de kinderen aan bod
komt, alsmede een uitkering tussen echtgenoten). Beide overeenkomsten worden doorgaans
opgenomen in één enkel document, dat samen met een aantal bijlagen aan de rechtbank van
eerste aanleg wordt voorgelegd. Een boedelbeschrijving is niet (meer) vereist, maar kan
nog steeds worden opgemaakt. De praktijk toont aan dat van deze mogelijkheid nagenoeg
geen gebruik meer gemaakt wordt.
HOOFDSTUK 1: VOORWAARDEN INZAKE LEEFTIJD EN DUUR
4. Aan de reeds lange tijd bestaande voorwaarden inzake leeftijd van de echtgenoten (20 jaar)
en minimale duur van het huwelijk (2 jaar) werd door de opeenvolgende hervormingen van
het echtscheidingsrecht in 1994 en 1997 niet getornd. Door de wet van 27 april 2007
werden de artikelen 275 en 276 BW, waarin deze voorwaarden vervat lagen, wel
opgeheven. In theorie is het dus mogelijk dat de echtgenoten op de huwelijksdag zelf en
onmiddellijk na de voltrekking van het huwelijk, een verzoek tot echtscheiding door
onderlinge toestemming indienen.5 In de rechtsleer werd er op gewezen dat dit minder bizar
is dan het lijkt. Net zoals een procedure tot echtscheiding op grond van onherstelbare
ontwrichting op de huwelijksdag kan worden ingeleid, kon dit ook bij de vroegere
procedure tot echtscheiding op grond van feiten.6
HOOFDSTUK 2: DE FACULTATIEVE BOEDELBESCHRIJVING
5. Sedert de wet van 30 juni 1994 tot hervorming van het echtscheidingsrecht is de
voorafgaande opmaak van een boedelbeschrijving facultatief geworden (art. 1287 lid 2
Ger.W.). Het behoort niet tot het opzet van deze bijdrage om in te gaan op het al of niet
aangewezen karakter van een boedelbeschrijving. Wij hebben dit reeds elders gedaan.7 Dat
het al dan niet opzettelijk vergeten van bepaalde vermogensbestanddelen problemen
genereert, is een vaststelling die op grond van wat recente rechtspraak aantoont, niet
weerlegd kan worden.
6. In de rechtsleer bestaat enige betwisting over de inhoud van de boedelbeschrijving. Het in
1994 ingevoerde tweede lid van artikel 1287 Ger.W. bevat enkel een verwijzing naar
“Hoofdstuk II-Boedelbeschrijving van Boek IV” van het Gerechtelijk Wetboek, m.a.w. de
artikelen 1175-1184 Ger.W. Strikt genomen betekent dit dat enkel de voor verdeling in
aanmerking komende roerende goederen dienen te worden vermeld, hetzij, al naargelang
het huwelijksvermogensstelsel, de gemeenschappelijke, dan wel onverdeelde goederen,
alsook de verklaringen ten laste of ten bate van de boedel. In tegenstelling tot het oude
recht dienen noch de eigen goederen of schulden, noch de onroerende goederen te worden
vermeld. Of deze beperkende interpretatie in overeenstemming is met de bedoelingen van
de wetgever, kan worden betwijfeld.8
5
Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/018, verslag namens de commissie voor de justitie, p. 31 (subamendement nr. 136 op
amendement nr. 110 (Verherstraeten).
6
G. VERSCHELDEN, “De Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, Deel II. De
echtscheiding door onderlinge toestemming – de scheiding van tafel en bed – de huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007,
140.
7
F. BUYSSENS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming”, in De hervorming van de
echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, P. SENAEVE en W. PINTENS (ed.), Antwerpen,
Maklu, 1997, (p. 243), p. 262-265, nr. 601, alsook de in voetnoot 73 aangehaalde verwijzingen.
8
Cf. hierover: F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van
minderjarigen, o.c., p. 266-267, nr. 606; P. MOREAU, “Divorce et séparation de corps par consentement mutuel”, in
3
Het Hof van Cassatie heeft in twee arresten duidelijkheid geschapen omtrent de vraag of
ook eigen goederen moeten worden vermeld: de boedelbeschrijving heeft tot doel te
bepalen wat tot het gemeenschappelijk vermogen behoort en wat tot de eigen vermogens
van de echtgenoten behoort. Dientengevolge zijn beide echtgenoten verplicht om ook
datgene te verklaren, wat – naar zij kunnen bewijzen - tot hun eigen vermogen behoort9.
Dat deze discussie voor de praktijk van de echtscheiding door onderlinge toestemming,
waar boedelbeschrijvingen een rariteit geworden zijn, echter van weinig of geen belang is,
moge blijken uit het ontbreken van enige casuïstiek terzake.
HOOFDSTUK 3: DE OVEREENKOMST OVER DE WEDERZIJDSE RECHTEN
§1. Vorm van de overeenkomst
7. De opeenvolgende hervormingen van het echtscheidingsrecht van 1994, 1997 en 2007
hebben geen wijzigingen gebracht aan de geldende principes inzake de vorm van de
overeenkomst: een authentieke akte is met het oog op het vervullen van de hypothecaire
formaliteiten slechts voorgeschreven voor zover onroerende zakelijke rechten worden
overgedragen of aangewezen of waarbij hiervan afstand gedaan wordt (art. 1 Hyp.W.), of
wanneer het een overeenkomst betreft om gedurende een bepaalde periode (conform art.
815, tweede lid BW, max. 5 jaar, behoudens verlenging en behoudens toepassing van de
[niet onbetwiste] theorie van de doelgebonden onverdeeldheid10) in onverdeeldheid te
blijven, of nog wanneer een hypotheek wordt toegekend, overgedragen of opgeheven.
8. De verplichting tot het naleven van de hypothecaire formaliteiten bestaat niet wanneer de
echtgenoten afspreken om hun gemene goederen in onverdeeldheid te houden, zonder
hierbij een pact van onverdeeldheid te sluiten.11
Het in onverdeeldheid houden van een onroerend goed is vaak een goede oplossing,
wanneer het erom gaat nog wat uitstel te bekomen. Vaak wenst één der echtgenoten het
goed over te nemen, maar beschikt hij of zij (nog) niet over de financiële middelen om
enerzijds de andere echtgenoot uit te betalen en anderzijds – zoals meestal het geval is – de
verdere terugbetaling van de hypothecaire lening waar te nemen. Door het goed dan,
overeenkomstig art. 815 BW voor een beperkte tijd in onverdeeldheid te houden én een
voorkeurrecht tot overname toe te kennen aan de geïnteresseerde echtgenoot, wordt
vermeden dat het goed, waarmede vaak emotionele banden bestaan, verkocht moet worden
aan een derde (cf. infra).
9. Na de wet van 30 juni 1994 en het schrappen van de woorden “bij notaris” in het eerste lid
van artikel 1287 Ger.W. werd in de rechtsleer de stelling verdedigd dat het, zelfs in de
hypothese van een overdracht of aanwijzing van een onroerend goed, toch mogelijk is om
de regelingsakte onderhands op te maken, doch met de verplichting voor partijen om dan na
het definitief worden van de echtscheiding bij de notaris een authentieke akte te laten
Rép.Not., I/VI, Brussel, Larcier, 1998, p. 7, nr. 3; L. ROUSSEAU, “Divorce par consentement mutuel: faut-il
conseiller aux époux de dresser un inventaire?”, (noot onder Rb. Turnhout 20 oktober 1994), Div.Act. 1995, 92.
9
Cass. 26 januari 1999, T.Not. 2000, 404; Cass. 15 juni 1999, JLMB. 2000, 1076, noot R. BOURSEAU en Div.Act.
2000, 8.
10
H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, p. 376-377, nrs. 954-955.
11
COMITÉ VOOR STUDIE- EN WETGEVING, Verslagen en debatten, 1997-98, Brussel, Bruylant, 2000, dossier
6289, p. 541.
4
opmaken, die dan, met het oog op de tegenwerpelijkheid aan derden, op het
hypotheekkantoor moet worden overgeschreven.12 Hiervoor wordt o.m. als argument
aangehaald, dat artikel 1287 Ger.W. op zich niet de authentieke vorm oplegt, doch wel de
overschrijving vereist. De echtgenoten zijn – in tegenstelling tot de notaris – m.b.t. deze
overschrijving aan geen termijn gebonden, waaruit dan afgeleid wordt dat het hen perfect
vrijstaat om de notariële akte pas te verlijden na het definitief worden van de echtscheiding.
10. In een uitspraak met uitgebreide verwijzingen naar de door de overgrote meerderheid van
de rechtsleer geuite bezwaren tegen deze werkwijze, kwalificeerde de rechtbank van eerste
aanleg te Luik de geschetste praktijk terecht als een inbreuk op het laatste lid van artikel
1287 Ger.W. (de verplichting tot overschrijving op het hypotheekkantoor van een letterlijk
uittreksel) en maakte hierbij meteen ook de enige correcte gevolgtrekking, te weten een
weigering van de echtscheiding.13 Het weze hierbij aangestipt dat de rechtbank haar oordeel
evenzo goed had kunnen laten steunen op de schending van het eerste lid van artikel 1287
Ger.W., i.e. de verplichting om vooraf een volledig en definitieve regelingsakte ter griffie
neer te leggen.14 Ten overvloede weze in herinnering gebracht, dat artikel 1287 Ger.W.,
zoals de andere procedurebepalingen inzake echtscheiding door onderlinge toestemming,
de openbare raakt. Een en ander werd in de rechtspraak vervolgens hernomen in uitspraken
van de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout en het hof van beroep te Antwerpen.15
11. Sedert de inwerkingtreding op 1 augustus 2012 van de, door de Vlaamse regering besliste
verhoging van de verdelingsrechten van 1 tot 2,5% (door sommigen verkeerdelijk
omschreven als de “miserietaks”)16, is voormelde techniek om de regeling artificieel op te
splitsen en de overdracht op een later tijdstip te ondertekenen ook vanuit fiscaal oogpunt
nadelig. Vanuit de zorg om de gevolgen van de verhoging te beperken, heeft de
decreetgever voorzien in een recht op abattement (vermindering van de heffingsgrondslag
voor de registratierechten met 50.000,00 euro, verhoogd met 20.000,00 euro per kind dat
recht geeft op kinderbijslag), doch enkel op voorwaarde dat de verdeling of de afstand
onder bezwarende titel gebeurt in het kader van een akte zoals bedoeld in artikel 1287 Ger.
W. (de regelingsakte) [of in het kader van de vereffening-verdeling na een echtscheiding op
grond van onherstelbare ontwrichting zoals bepaald in hoofdstuk VI van boek IV van het
vierde deel van het Gerechtelijk Wetboek] (art. 111bis Vl.W.Reg.). Hieruit volgt dat de
niet-opname van de overdracht van het onroerend goed in de initiële regelingsakte de
kostprijs van de verrichting op een volstrekt overbodige wijze kan opdrijven, nu men
daardoor het voormelde abattement misloopt.
12. Het is geenszins verboden om de verschillende onderdelen van de voorafgaande
overeenkomsten op te nemen in verschillende akten. Zo kan men de onroerend goedaspecten opnemen in een notariële akte en de andere overeenkomsten in een onderhandse
akte. Het is dan wel vereist dat uit de verschillende overeenkomsten blijkt dat zij één geheel
vormen, dat zij een volledige regeling uitmaken (cf. infra) en als dusdanig samen worden
12
In deze zin: S. BROUWERS, EJ 1996, 147-149.
Rb. Luik 30 maart 1999, Div.Act. 2000, 14, Rev.not.b. 2000, 330 en JLMB 2000, 817.
14
“De echtgenoten die besloten hebben tot echtscheiding door onderlinge toestemming over te gaan, moeten hun
wederzijdse rechten…vooraf regelen.”
15
Rb. Turnhout 20 maart 2003, TBBR 2004, 348 en T.Not. 2004, 252, bevestigd door Antwerpen 4 juni 2003, RW
2004-05, 431, EJ 2004, 121, noot F. BUYSSENS, NJW 2004, 59, noot, TBBR 2004, 350 en T.Not. 2004, 254.
16
Decreet van 13 juli 2012 houdende de wijziging van het tarief op het recht van verdelingen en gelijkstaande
overdrachten, BS 23 juli 2012, 40600.
13
5
neergelegd bij de rechtbank. Men kan zich wel de vraag stellen of deze werkwijze wel in
het belang van partijen is.
§ 2. Inhoud van de overeenkomst
A. Vermogensrechtelijke regeling
Voorwaardelijk karakter van de regeling
13. Aangezien een echtscheiding door onderlinge toestemming tussen partijen slechts definitief
wordt door het in kracht van gewijsde treden van de echtscheidingsuitspraak, werd
algemeen aanvaard dat de gemaakte afspraken uiteraard noodzakelijkerwijze verbonden aan
wat in de praktijk doorgaans als de opschortende voorwaarde van het definitief worden
van de echtscheiding wordt omschreven.17 Zodra de echtscheiding definitief wordt, werkt
de regeling in principe terug tot op de dag van de eerste verschijning (hetgeen in de praktijk
doorgaans wordt uitgebreid tot de dag van de ondertekening van de overeenkomst zelf, of
zelfs eerder). Gaat de echtscheiding om één of andere reden niet door, dan komen de
gemaakte afspraken in principe te vervallen. Uitzondering hierop wordt gevormd door de
afspraken die reeds tijdens de procedure uitwerking hebben (zoals bv. de afspraak dat
diegene die nog in het huis mag blijven wonen, inmiddels ook de kosten van de
nutsvoorziening zal betalen), alsook door de regeling van het erfrecht tijdens de procedure
(cf. infra).
De vaststelling dat de vermogensrechtelijke afspraken voorwaardelijk zijn, is steeds een
grond tot voorzichtigheid. Wanneer bv. de ene echtgenoot aan de andere een opleg
verschuldigd is voor de overname van het onroerend goed, dient goed nagedacht te worden
over het tijdstip van de effectieve betaling. Hierop wordt verder nog ingegaan.
De voorlopige doorwerking van de voorafgaande overeenkomsten
14. Vanuit de zorg om enerzijds te vermijden dat de echtgenoten ingeval van onenigheid
tijdens de echtscheidingsprocedure, ongeacht de oorzaak ervan de ganse procedure moeten
herbeginnen18, en anderzijds na afstand van procedure in een juridische leemte terecht
zouden komen19, oordeelde de wetgever in 2007 dat het vierde lid van artikel 1287 Ger.W.
(“Deze overeenkomsten hebben geen gevolg, indien afstand wordt gedaan van de
procedure”) moest worden afgeschaft en dat er een brug (“passerelle”) moest worden
geslagen tussen de echtscheiding door onderlinge toestemming en de echtscheiding op
grond van onherstelbare ontwrichting20. Eén en ander werd geregeld in een nieuw
ingevoerd artikel 1294bis Ger.W.
Indien één van de echtgenoten niet verschijnt tijdens de zitting waarin artikel 1294 Ger.W.
voorziet (= de tweede verschijning) of in de loop van de procedure meedeelt dat ze die niet
wenst voort te zetten, kan de meest gerede partij om toepassing van artikel 1255 Ger.W.
verzoeken (artikel 1294bis § 1 Ger.W.). Hiermee wordt de overstap naar een echtscheiding
op grond van onherstelbare ontwrichting op eenzijdig verzoek bedoeld.
17
Juridisch is dit niet helemaal correct, omdat de echtscheiding de oorzaak is van de overeenkomst (cf. H. CASMAN,
Notarieel familierecht, o.c., p. 367, nr. 930.
18
Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/008, p. 10-11
19
Parl. St, Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 109, ingediend door de regering, p. 11.
20
Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 104, ingediend door de regering, p. 8.
6
Paragraaf 2 van artikel 1294bis Ger.W. bepaalde tot vóór 2 februari 2009 dat, indien
afstand gedaan werd van de procedure, de in artikel 1287 Ger.W. bepaalde overeenkomsten
de partijen voorlopig bleven verbinden tot wanneer de artikelen 1257 of 1280 worden
toegepast, i.e. tot wanneer er een nieuwe overeenkomst is die door de feitenrechter
bekrachtigd wordt (artikel 1257 Ger.W.), hetzij tot wanneer de voorzitter van de rechtbank
van eerste aanleg zich heeft uitgesproken over een vordering tot voorlopige maatregelen
met hetzelfde voorwerp (artikel 1280 Ger.W.). Indien de regelingsakte niet in uitvoerbare
(notariële) vorm opgemaakt werd, diende de zaak, op verzoek van de meest gerede partij,
bepaald te worden op een rechtsdag in kort geding, in overeenstemming met artikel 1256
Ger.W. Indien één van de partijen daarom verzoekt, spreekt de voorzitter een voorlopige
beschikking uit, in overeenstemming met de overeenkomsten (artikel 1294bis, § 2 Ger.W.).
Sedert de inwerkingtreding op 2 februari 2009 van de Wet van 31 oktober 2008 tot
wijziging van art. 1294bis, § 2 van het Gerechtelijk Wetboek werd de verwijzing naar art.
1287 Ger.W. vervangen door een verwijzing naar de bij art. 1288 Ger.W. bepaalde
(familierechtelijke) overeenkomsten.
Door de wet van 2 juni 201021 tot wijziging van sommige bepalingen van het Burgerlijk
Wetboek en van het Gerechtelijk Wetboek wat de procedure inzake echtscheiding werd
inmiddels ook art. 1257 Ger.W. opgeheven doch de verwijzing naar deze bepaling in art.
1294bis, § 2 Ger.W. werd niet aangepast. Aldus wordt ten onrechte nog steeds verwezen
naar de niet meer bestaande mogelijkheid dat de echtscheidingsrechter de voorafgaande
overeenkomsten bekrachtigt.22
15. Door de in 2007 ingevoerde regel van voorlopige doorwerking van de voorafgaande
overeenkomsten heeft de wetgever het meesterschap van beide partijen over de gevolgen
van hun in het kader van de EOT gemaakte afspraken aangetast, doch niet op zeer
weloverwogen wijze. Het noodzakelijke vertrouwen tussen de echtgenoten wordt immers
ondermijnd doordat voorafgaande overeenkomsten die niet (meer) de instemming
wegdragen van één van de partijen toch – minstens tijdelijk – kunnen doorwerken in het
kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting. Dit is een breuk met
het verleden: het hoger vermelde principe dat de overeenkomsten geen gevolg hadden zo
afstand van procedure gedaan werd, werd immers strikt geïnterpreteerd.23 De vraag rijst dan
ook of het voorlopig verbindend karakter van de overeenkomsten conventioneel
uitgeschakeld kan worden, door bv. expliciet te bepalen dat afstand van procedure geldt als
een ontbindende voorwaarde. Sommige auteurs zijn van oordeel dat dit niet kan en
motiveren dit standpunt door de kwalificatie van artikel 1294bis Ger.W. als een wettelijk
beschermingsmechanisme dat deel uitmaakt van een procedure die de staat van de persoon
betreft.24 Verzaken aan het “voordeel” van de voorlopige binding zou niet kunnen in
materies die de openbare orde (zoals ouderlijk gezag) of dwingend recht (de hulpplicht
tussen echtgenoten tijdens de procedure) betreffen.25 Men gaat hierbij uit van de
overweging dat het voorlopig bindende karakter in de regel in het voordeel speelt van de
21
BS 21 juni 2010.
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2010, p. 304.
23
Cass. 18 oktober 2002, EJ 2004, 5, noot F. BUYSSENS.
24
S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming: materieel recht en procedure”, Verslagboek
studiedagen Het nieuwe echtscheidingsrecht, 2007, p. 14-15, nrs. 34-35; G. VERSCHELDEN, “De Wet van 27 april
2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming-de scheiding
van tafel en bed-de huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, p. 146-147, nr. 33.
25
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 305-306, nr. 365.
22
7
echtgenoot die wenst dat de echtscheiding door onderlinge toestemming wordt
uitgesproken.
16. T.a.v. de in 2007 ingevoerde tekst van art. 1294bis Ger.W. werd door ons verdedigd dat het
wel degelijk mogelijk was om het voorlopig bindende karakter van de regelingsakte
conventioneel uit te schakelen.
Vooreerst kon de kwalificatie van artikel 1294bis Ger.W. als wettelijk
beschermingsmechanisme niet overtuigen. Niet enkel is de draagwijdte van dit mechanisme
veel te beperkt, bovendien zijn er meerdere praktische hypothesen denkbaar waarin dit zgn.
beschermingsmechanisme veeleer een dwangmiddel wordt. Vervolgens en o.i. minstens
even pertinent was er de overweging dat de afspraken, die in het kader van artikel 1287
Ger.W. gemaakt worden, gekwalificeerd moeten worden als een dading (cf. infra). Artikel
1287 Ger.W. laat de dading uitdrukkelijk toe. Het lijdt o.i. niet de minste twijfel dat op
grond van deze louter verbintenisrechtelijke aard het de echtgenoten geoorloofd is om de
zgn. brug naar de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting “op te blazen”.
De vraag rijst of de door de wet van 31 oktober 2008 aan art. 1294bis Ger.W. aangebrachte
wijziging inmiddels tot een ander besluit moet leiden. Voortaan is de voorlopige
doorwerking immers enkel voorbehouden aan de familierechtelijke overeenkomsten (die
t.a.v. de afspraken omtrent de kinderen niet het karakter van een dading hebben). Doordat
de vermogensrechtelijke doorwerking geschrapt werd, lijkt het probleem minder ernstig.
Immers, de voorlopige doorwerking van de afspraken omtrent de verblijfplaats tijdens de
procedure en omtrent de kinderen is in de praktijk weinig problematisch en kan in vele
gevallen zelfs zinvol zijn. Wat de uitkering tussen echtgenoten betreft, is dit evenwel
anders. Deze afspraken maken onmiskenbaar deel uit van het “vermogensrechtelijk pakket”
(hetgeen in hoofde van de ouders trouwens ook het geval is voor de onderhoudsbijdrage
voor de kinderen [al mag dit niet met zoveel woorden gezegd worden]). De voorlopige
doorwerking hiervan in geval van afstand van de procedure is dan ook niet steeds gewenst.
Op basis van de verbintenisrechtelijk aard moet o.i. dan ook besloten worden dat het
mogelijk blijft om de voorlopige doorwerking conventioneel uit te schakelen. BROUWERS
verdedigt evenwel het tegenovergestelde standpunt omdat de betaalde uitkering tussen
echtgenoten tijdens de procedure veeleer alimentair, dan transactioneel van aard is (na de
echtscheiding is het wel louter conventioneel van aard).26
Wat de vermogensrechtelijke afspraken betreft, belet o.i. niets dat partijen ten
uitzonderlijken titel de voorlopige doorwerking van bepaalde deelafspraken conventioneel
toestaan. Dit kan ongebruikelijk lijken, maar is dit geenszins. Men leze hiervoor nagemeld
voorbeeld van clausule.
17. Voorbeeld van clausule27
Het is uitdrukkelijk bedongen dat een gebeurlijke afstand van procedure door één der
partijen het verval van onderhavige voorafgaande overeenkomsten, zowel deze bedoeld bij
artikel 1287 als bij artikel 1288 Gerechtelijk Wetboek, teweegbrengt, zodat de doorwerking
hiervan uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Beide partijen aanvaarden evenwel ten
uitzonderlijken titel en enkel voor het geval minstens één van hen de procedure tot
echtscheiding verderzet, de voorlopige doorwerking van hun afspraken omtrent de
kinderen, het gebruik door één van hen van de gemeenschappelijke en/of onverdeelde
goederen, en de afspraken omtrent de terugbetaling van lopende schulden en lasten
26
27
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 306, nr. 365.
F. BUYSSENS, l.c., in Not.Fisc.M., 2008/1, 7.
8
betreffende zelfde goederen, zonder dat hierdoor met betrekking tot deze goederen en
schulden afbreuk gedaan kan worden aan het opmaken van beheersrekeningen,
vergoedingsrekeningen, vorderingsrechten of verrekeningen ten welken titel ook. De
voorlopige doorwerking van onderhavige overeenkomsten kan dan ook terzake de
vereffening-verdeling geenszins definitieve rechten verlenen en is uitdrukkelijk beperkt tot
hetgeen vermeld werd.
Noodzaak van een volledige regeling
18. Ingevolge het hoger reeds aangehaalde eerste lid van artikel 1287 Ger.W. zijn de
echtgenoten ertoe gehouden een vergelijk te treffen over alle rechten en alle schulden. Dit
principe werd tijdens de voorbereiding van de wet van 27 april 2007 ter discussie gesteld,
doch uiteindelijk niet gewijzigd. Deze verplichting brengt mee dat de echtscheiding door
onderlinge toestemming niet kan worden toegestaan indien de voorafgaande
overeenkomsten niet volledig zijn. Men voldoet immers niet aan de “wettelijke
voorwaarden” (art. 1297 Ger.W.).
19. Uit de verplichting om een volledige regeling te sluiten vloeit voort dat op de notaris en alle
anderen die zich met de redactie van echtscheidingsovereenkomsten bezighouden een grote
verantwoordelijkheid rust. Zij dienen de partijen grondig te ondervragen, niet enkel over de
zgn. bestaande goederen (dit zijn de goederen waarvan de partijen doorgaans wel weten dat
ze deze bezitten, zoals bv. het huis, auto, banktegoeden,…), doch ook over de zgn.
verborgen aanwinsten. Hiermee wordt de tijdens het huwelijk tot stand gebrachte
vermogensopbouw bedoeld, die niet onmiddellijk zichtbaar is, omdat er bv. nog niet tot
uitkering kan worden overgegaan. Hieronder vallen de aanvullende pensioenen (waaronder
de groepsverzekering) en de derdepijlerpensioenen (klassieke langetermijnsparen, de
pensioenspaarverzekering en de individuele levensverzekering). Alle gevallen van een
dergelijke vermogensopbouw, die geen echte voorzorgfunctie vervullen (dekking van het
risico van het ouder worden), moeten het voorwerp uitmaken van een uitdrukkelijke
regeling. Dat wil niet zeggen dat ze steeds effectief verdeeld moeten worden (in vele
gevallen zal dit ook niet zomaar kunnen), maar wel dat zij minstens aan bod moeten komen
in de voorafgaande besprekingen.28
20. Voorbeeld van clausule29
Ondergetekende notaris wijst partijen erop dat zij overeenkomstig artikel 1287 Ger.W.
ertoe gehouden zijn een volledige en sluitende overeenkomst te treffen over al hun
gemeenschappelijke (of onverdeelde) goederen, rechten en schulden. Deze goederen,
rechten en schulden omvatten niet enkel de lichamelijke en onlichamelijke goederen en
rechten, en de passiva, doch ook al datgene wat tijdens het huwelijk middels
arbeidsinspanningen werd opgebouwd en waarin beide echtgenoten economisch
deelgerechtigd zijn.
Zie hierover uitgebreid: F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en
pensioenrechten” in Wetenschappelijk comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013,
148-180, nr. 20-55.
29
Uit F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in
Wetenschappelijk comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 180-181, nr. 56.
28
9
Voorts wijst de notaris partijen erop dat de in onderhavige akte vervatte regeling der
wederzijdse rechten enkel in overeenstemming is met de wet in zoverre ze is opgenomen in
de aan de rechtbank voorgelegde overeenkomsten.
21. Voornamelijk m.b.t. de behandeling van groepsverzekeringspolissen (die vaak, maar niet
altijd grote bedragen vertegenwoordigen), rijzen in de praktijk moeilijkheden. Sedert het
arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 juli 201130 wordt het kapitaal van een verplichte
groepsverzekering
als
een
spaarverrichting
gekwalificeerd.
De
verplichte
groepsverzekering beoogt immers in een aanvullend inkomen te voorzien op het ogenblik
dat men een bepaalde leeftijd bereikt. Daar waar de premies door de werkgever worden
betaald, zijn deze als onderdeel van het loon te beschouwen, en aldus worden zij als
inkomsten uit beroepsbezigheden beschouwd die gemeenschappelijk zijn (art. 1405, 1
BW).
22. De concrete uitwerking van de verdeling doet evenwel meerdere vragen rijzen. Wat moet er
gebeuren met een groepsverzekering die reeds vóór het huwelijk afgesloten werd, maar
verder loopt tijdens het huwelijk, alsook erna? Zal men het kapitaal dan opsplitsen in een
voor- en na-huwelijks deel en een deel dat tijdens het huwelijk werd opgebouwd? Wat moet
er gebeuren wanneer de afkoop van de verzekering niet mogelijk is? Hoe zal de
verrekening dan concreet moeten gebeuren? Als de echtgenoten onvoldoende
“beschikbare” goederen hebben, is onmiddellijke verrekening onmogelijk. Het hof van
beroep te Antwerpen loste dit probleem op door aan de andere echtgenoot een
vorderingsrecht toe te kennen.31 Is het dan noodzakelijk om voor deze uitgestelde betaling
een waarborgregeling te voorzien? Hoe zal men bij de berekening van de netto-waarde van
de groepsverzekering rekening houden met fiscale en sociale latenties, nu een
groepsverzekering maar belast wordt op het moment van de uitkering en men op datum van
de regelingsakte (of de staat van gerechtelijke vereffening-verdeling) uiteraard bezwaarlijk
kan voorspellen hoe de heffing er op dat ogenblik zal uitzien?32 Gelet op de quasionmogelijkheid om op deze laatste vraag een correct antwoord te geven, lijkt het ons meer
aangewezen om – net als bij de andere aanvullende pensioenen bepleit werd - dit alles te
vereenvoudigen en de verrekening van de fiscale en parafiscale lasten gewoonweg buiten
beschouwing te laten.33
23. Men zou kunnen overwegen om de vormen van aanvullende vermogensopbouw te
“verdelen” door te voorzien in een hogere uitkering tussen echtgenoten. Dit is de optie die
door de wetgever thans is voorgesteld in het kader van de echtscheiding op grond van
onherstelbare ontwrichting van het huwelijk.34 In mijn bijdrage voor het Notarieel Congres
2013 heb ik evenwel een lans gebroken voor een daadwerkelijke verdeling. De uitkering
GwH 27 juli 2011, nr. 136/2011, BS 29 november 2011, 70438, JT 2012, 156, noot Y.-H. LELEU en L.
ROUSSEAU, RABG 2011, 1353, noot Ch. DECLERCK, RNB 2012, 211, noot H. CASMAN, RW 2011-12, 202, T.Fam.
2012, 19, noot U. CERULUS, T.Not. 2011, 595, noot J. DU MONGH en T.Verz. 2011, 436.
31
Antwerpen 4 november 2009, TBBR 2010, 329, noot N. TORFS.
32
Zie over deze vraagstukken uitgebreid: R. BARBAIX en N. CARETTE, “Verzekeringen in het familiaal
vermogensrecht”, in A.L. VERBEKE, Ch. DECLERCK en J. DU MONGH (eds.), Themis-Familiaal vermogensrecht,
Brugge, die Keure, 2013, (1) 37-38; F. BUYSSENS en V. ALLAERTS, “Het Grondwettelijk Hof beslecht: het
groepsverzekeringskapitaal valt in de huwgemeenschap. Praktische gevolgen: goed of slecht?”, in W. PINTENS en
Ch. DECLERCK (ed.), Patrimonium 2012, o.c., 163-168, nr. 15-21.
33
F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in Wetenschappelijk
comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 173, nr. 48.
34
Parl.St. Kamer, 2012-13, nr. 54 2998/01, 18-27.
30
10
tussen echtgenoten na EOT heeft – in tegenstelling tot de echtscheiding op grond van
onherstelbare ontwrichting - geen alimentair, noch indemnitair karakter, doch wel een
conventioneel karakter35 en de overwegingen waarop de echtgenoten zich steunen om de
hoogte van de uitkering te bepalen, zijn totaal anders. Echtgenoten, die door onderlinge
toestemming uit de echt scheiden, aanzien de ganse regeling, met inbegrip van de afspraken
omtrent de kinderen, als één geheel. De hoogte van de bijdragen die men van de andere
echtgenoot ontvangt, hetzij onder de vorm van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen,
hetzij als uitkering tussen echtgenoten, wordt doorgaans uitsluitend bepaald door datgene
wat men op korte tot middellange termijn verwacht nodig te hebben om rond te komen.
Slechts uiterst zelden wordt bij de begroting van de uitkering tussen echtgenoten rekening
gehouden met de verdeling van de pensioenaanspraken.36
24. Sedert de boedelbeschrijving een facultatief karakter heeft gekregen en de facto nagenoeg
niet meer voorkomt, rijst de vraag of volstaan kan worden met de clausule dat “aan elke
echtgenoot de goederen worden toebedeeld die hij thans in zijn bezit heeft”. Sommige
auteurs zijn van oordeel dat deze clausule niet beantwoordt aan het vereiste van artikel
1287 Ger.W. om het getroffen “vergelijk” in de voorafgaande overeenkomsten zelf vast te
stellen. Hetzelfde zou gelden indien partijen verwijzen naar een onderhandse lijst van
goederen, die niet aangehecht wordt aan de regelingsakte.37 Het hof van beroep te Luik
stelde terzake dat de loutere vaststelling dat “alles verdeeld is”, enkel aanvaardbaar is in
geval de partijen al jaren gescheiden leven. Wanneer dit niet zo is, moeten zij, volgens het
hof, een volledige overeenkomst van verdeling opmaken.38 Het komt ons voor dat deze
interpretatie al te strikt is, hoewel het voor partijen, zowel vanuit het oogpunt van het
vermijden van bewijs- en interpretatiemoeilijkheden, als met het oog op een vlotte
uitvoerbaarheid van een authentieke regelingsakte, ten zeerste aangewezen is om minstens
de belangrijke goederen uitdrukkelijk en gedetailleerd op te sommen en toe te bedelen.39
Deze aanbeveling geldt a fortiori indien de goederen zich op het ogenblik van de
ondertekening van de akte nog niet bevinden bij de echtgenoot aan wie ze werden
toebedeeld. In deze hypothese is het raadzaam om ook te stipuleren waar, wanneer en op
welke wijze deze goederen onder de zeggenschap zullen komen van de echtgenoot, aan wie
ze werden toebedeeld.
25. Het principe dat de voorafgaande regelingsakte slechts beantwoordt aan de wettelijke
voorschriften in zoverre de afspraken volledig zijn, bevat nog een tweede aspect. De
afspraken moeten ook integraal opgenomen zijn in de aan de rechtbank voorgelegde
overeenkomsten. Hieraan is niet voldaan zo de echtgenoten een deel van hun vermogen
regelen in een niet aan de rechtbank voorgelegde onderhandse overeenkomst, waarbij één
van beiden ten gunste van de andere op definitieve wijze afstand doet van alle roerende en
onroerende goederen in Spanje, en vervolgens, in een twee maanden later ondertekende
notariële regelingsakte hierover met geen woord meer gerept wordt. In een arrest van 25
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., 255, nr. 300.
F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in Wetenschappelijk
comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 162, nr. 37
37
Y.-H. LELEU, “Aspects patrimoniaux: les conventions relatives aux biens” in M.-Th. MEULDERS-KLEIN (ed.),
Divorce par consentement mutuel. La réforme de la réforme 1997, Luik, Commission Université-Palais, 1998, p. 17,
nr. 8 (ook verschenen in TBBR 1999, 369-388); J.-F. TAYMANS, “L’inventaire – le règlement transactionnel”, in J.-P.
MASSON, P. DE PAGE en G. HIERNAUX (ed.), Démariage et coparentalité, Brussel, E. Story-Scientia, 1997, p. 9394, nr. 13.
38
Luik 4 oktober 1999, JLMB 2000, 1720.
39
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). EOT”, EJ 2001, 72, nr. 8.
35
36
11
februari 2010 wees het Hof van Cassatie erop dat een vermogensrechtelijke afspraak die
door de echtgenoten bewust buiten de EOT gehouden wordt, moet voldoen aan het
bepaalde in de artikelen 1392 en volgende BW. Dit houdt in dat men ertoe gehouden is om
de procedure tot wijziging huwelijkse voorwaarden te volgen. Wanneer men verdeeld heeft
zonder de geëigende procedure te volgen, kan op het ogenblik van ondertekening van de
regelingsakte niet naar recht verantwoord beweerd worden, dat er niets meer te verdelen is
en dat er geen reden is tot aanvullende vereffening en verdeling.40 Gevolg hiervan is dan
dat de goederen waarvan het lot niet geregeld werd in de voorafgaande overeenkomsten de
partijen in onverdeeldheid zullen toebehoren (behoudens indien toepassing gemaakt moet
worden van art. 1448 BW [heling]).41
26. Uit de rechtspraak blijkt dat de verplichting voor de echtgenoten om een alomvattende
regeling te sluiten én deze regeling aan de rechtbank voor te leggen, in de praktijk
aanleiding geeft tot problemen. Sommige echtgenoten gaan zo slordig tewerk dat ze niet
enkel geen melding maken van een onroerend goed waarvan ze onverdeeld eigenaar zijn,
maar bovendien ook nalaten een regeling te treffen over meerdere schulden waartoe ze
samen, dan wel afzonderlijk gehouden zijn.42 In de veronderstelling dat de nalatigheid niet
het gevolg is van kwade trouw en de ex-echtgenoten geen aanvullende overeenkomst
sluiten, blijven de vergeten activa-bestanddelen in onverdeeldheid toebehoren aan de
partijen. Ook t.a.v. de ver-geten passiva zal het antwoord op de vraag naar de verdeling
gezocht moeten worden in het huwelijksvermogensstelsel dat van toepassing was bij het
aangaan van het passief. De bindende kracht van de dading strekt zich immers alleen maar
uit tot goederen of schulden die het voorwerp van de regeling der wederzijdse rechten
hebben uitgemaakt.43
Aard van de regeling der wederzijdse rechten
27. De voorafgaande overeenkomsten omtrent de vermogensbestanddelen worden doorgaans
als een dading omschreven, ook al kan de vraag gesteld worden of wel alle voorwaarden
van art. 2044 BW vervuld zijn.44 Doorslaggevend dienaangaande is de vaststelling dat het
de echtgenoten uitdrukkelijk toegelaten is om een volstrekt ongelijke verdeling af te
spreken, die niet overeenstemt met hun gerechtigdheden in de te verdelen boedel.45
40
Cass. 25 februari 2010, RW 2011-2012, 446.
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 50-51, nr. 10.
42
Rb. Antwerpen 28 juni 2004, RABG 2005, 697, noot M. GOVAERTS.
43
F. BUYSSENS, “Regelingsakte en familierechtelijke overeenkomsten. Aandachtspunten.”, in KFBN (ed.),
Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 7-8, nr. 11; M. GOVAERTS, “Omtrent slordige regelingsakten en
“vergeten” schulden” (noot onder Rb. Antwerpen 28 juni 2004), RABG 2005, 711-712.
44 Op grond van art. 2044 BW zijn voor de kwalificatie als dading drie elementen noodzakelijk: een bestaand of
toekomstig geschil, wederzijdse toegevingen en de bedoeling om een einde te maken aan het geschil. In zijn
doctoraal proefschrift toonde Pintens aan dat bij echtscheiding door onderlinge toestemming vragen rijzen
omtrent de voorwaarde van het bestaand of toekomstig geschil: noch de echtscheiding zelf, noch het voorwerp
van de regelingsakte voldoen hieraan (W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 175-176,
nr. 281). Opdat er sprake zou zijn van een geschil, moet er onzekerheid bestaan over de subjectieve
rechtsverhouding. Ondanks de wederzijdse toegevingen is er hiervan in het kader van de bij art. 1287 Ger.W.
bedoelde overeenkomsten geen sprake (R. HEMELSOEN, EOT-overeenkomsten. Een empirisch-juridische studie,
Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 63, nr. 38).
45
H. CASMAN, “Le partage transactionnel, stable ou égalitaire avant tout?”, in A. VERBEKE, J. SCHERPE, Ch.
DECLERCK, T. HELMS en P. SENAEVE (eds.), Confronting the frontiers of family and succession law. Liber
Amicorum Walter Pintens, Cambridge-Antwerpen-Portland, Intersentia, 2012, (291) 305; D. COTTENIE, “Gedane
41
12
Art. 1287 Ger.W. bepaalt immers uitdrukkelijk dat het de echtgenoten vrij staat om een
vergelijk te treffen. Zij zijn niet gehouden door de vereffeningsregels van het
huwelijksvermogensrecht, waaronder het in art. 1445 BW vervatte principe van de
verdeling bij helften, noch door de bepalingen van hun huwelijkse voorwaarden. De
regelingsakte wordt op basis van de bewoordingen van art. 1287 Ger.W. op zich reeds als
een dading omschreven.
De regel dat de regelingsakte op grond van art. 1287 Ger.W. als een dading kan worden
gekwalificeerd, betekent niet dat dit altijd zo zal zijn. De echtgenoten kunnen hun
wederzijdse rechten ook regelen door middel van een verdeling, waaraan zij niet het
karakter van een dading verlenen.46 Opdat er van een verdeling sprake zou zijn, moet er
uiteraard ook een onverdeeldheid bestaan.47
28. In nagenoeg alle gevallen zullen de in het kader van art. 1287 Ger.W. opgemaakte
overeenkomsten altijd een transactioneel karakter hebben, eenvoudigweg omdat de partijen
dit aldus bepaald hebben (hetgeen hen geoorloofd is op grond van art. 1287 Ger.W.).48 De
vraag rijst of de familierechtelijke afspraak tussen de echtgenoten omtrent de tussen hen
(eventueel) te betalen uitkering (art. 1288, eerste lid, 4° Ger.W.) ook tot de dading behoort.
Volgens Pintens betreft het hier een gewone verbintenis die niet het karakter van een
dading heeft.49 Uit het uitsluitend conventionele karakter van deze afspraak en uit het feit
dat het de echtgenoten toegestaan is om af te wijken van gemeenrechtelijke principes, zoals
de in art. 213 BW vervatte plicht tot hulp en bijstand, kan evenwel worden afgeleid dat ook
de afspraak omtrent de uitkering tussen echtgenoten transactioneel van aard is.50 Bovendien
maakt zij samen met de regeling der wederzijdse rechten deel uit van het geheel der
vermogensrechtelijke afspraken, zodat de juridische breuklijn die men in de voorafgaande
overeenkomsten wel eens pleegt te trekken tussen de artikelen 1287 en 1288 Ger.W.
eigenlijk niet correct is. De werkelijke juridische breuklijn ligt tussen de
vermogensrechtelijke afspraken van art. 1287 en 1288, eerste lid, 4° Ger.W. enerzijds en de
afspraken m.b.t. de kinderen (art. 1288, eerste lid, 2° en 3° Ger.W.) anderzijds.51 Ook dit
onderscheid moet gerelativeerd worden, nu het in hoofde van de echtgenoten in feite niet
blijkt te bestaan.52
29. Over de draagwijdte die aan de kwalificatie als dading mag worden toegekend, bestaat
sedert geruime tijd discussie. Vóór de inwerkingtreding van de Wet van 30 juni 1994 was
een meerderheid in rechtsleer en rechtspraak van oordeel dat een in het kader van een
zaken nemen geen keer. Of soms wel? Over het karakter van ‘dading’ van de EOT-regelingsakte” (noot onder
Gent 16 oktober 2008), RABG 2010, (216) 217-218, nr. 8.
46
D. COTTENIE, “Gedane zaken nemen geen keer. Of soms wel? Over het karakter van ‘dading’ van de EOTregelingsakte” (noot onder Gent 16 oktober 2008), RABG 2010, 218, nr. 10.
47
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2010, p. 25, nr. 29.
48
W. PINTENS, “De vernietiging van de overeenkomsten bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot
onder Cass. 16 juni 2000), RW 2000-01, (238) 241.
49
W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 316 et seq., nrs. 525-526; W. PINTENS, “De
vernietiging van de overeenkomsten bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 16 juni
2000), RW 2000-01, 241.
50
H. CASMAN, “Fraus corrumpit sed non omnia corrumpit en matière de divorce par consentement mutuel” (noot
onder Cass. 16 juni 2000), RCJB 2002, 419.
51
H. CASMAN, “Fraus corrumpit sed non omnia corrumpit en matière de divorce par consentement mutuel” (noot
onder Cass. 16 juni 2000), RCJB 2002, 421.
52
F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in Wetenschappelijk
comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 136-137, nr. 7.
13
echtscheiding door onderlinge toestemming afgesloten dading niet bestreden kan worden
op grond van rechtsdwaling of benadeling (art. 2052 BW), maar ook niet in geval van
bedrog of geweld, wat een afwijking inhoudt van artikel 2053 BW53. Deze interpretatie was
gesteund op het feit dat de procedure enige tijd in beslag neemt, waardoor de echtgenoten
tijd hebben om de eventuele gebreken zelf vast te stellen en op de overweging dat de toe te
passen sancties een reeds definitief geworden echtscheiding op de helling zouden kunnen
zetten. Ook de verplichte boedelverplichting werd als argument aangehaald. Sedert de wet
van 30 juni 1994 zijn een aantal auteurs van oordeel dat er geen reden is om artikel 2053
BW (inroepen van dwaling omtrent de persoon of het voorwerp, bedrog of geweld) niet toe
te passen. De beweerde beschermingsmechanismen tegen wilsgebreken (zoals de
voorafgaande inventaris, de lange duur van de procedure en de talrijke verschijningen voor
de rechter) zijn immers niet meer voorhanden54. In een belangwekkend arrest van 16 juni
2000 nam het Hof van Cassatie in deze discussie duidelijk stelling in: het hof bepaalde
uitdrukkelijk dat de “overeenkomst houdende de voorafgaande regeling van de wederzijdse
rechten…onderworpen is aan de regels van het verbintenissenrecht” en dat de nietigheid
van een onderdeel geen gevolgen heeft voor de echtscheiding zelf55. Hoewel de aan het hof
voorgelegde casus de uitkering tussen echtgenoten betrof, kan voormeld citaat o.i.
bezwaarlijk als een obiter dictum beschouwd worden. Het komt ons dan ook voor dat de
wilsgebreken bedrog en – in mindere mate – geweld door één der echtgenoten ingeroepen
zouden kunnen worden. Het is immers niet uitgesloten dat de overeenkomst enkel is
kunnen ontstaan door het bedrieglijk toedoen van één echtgenoot. Doorgaans zal het gaan
om tussen- of incidenteel bedrog, waardoor de bedrogen echtgenoot ertoe gebracht werd
onder minder gunstige voorwaarden te contracteren56, hoewel ook hoofdbedrog, waardoor
de andere echtgenoot het contract klaarblijkelijk niet zou hebben aangegaan, mogelijk is.
Men zal hierbij niet uit het oog verliezen dat het bewijs van het bedrog geleverd kan
worden met alle middelen van recht, zodat het inroepen van dit wilsgebrek niet per se
gedoemd is om te mislukken.57
Voor het hof van beroep te Brussel werd het wilsgebrek bedrog ingeroepen tegen een als
misleidend gepercipieerde verdeling van onroerende goederen. In de voorafgaande
overeenkomsten werden meerdere, gemeenschappelijke onroerende goederen toebedeeld
aan de man zonder opleg of tegenprestatie. Volgens de vrouw was er sprake van bedrog
aangezien de echtscheiding door onderlinge toestemming aan haar werd voorgesteld
wegens louter fiscale redenen, terwijl er in de praktijk geen verandering zou zijn, aangezien
het huwelijksleven de facto zou worden verdergezet. Ook hier was het hof van oordeel dat
er gefaald werd in de bewijslast van de aan te tonen listige kunstgrepen. Op basis van de
feitelijke gegevens kon geenszins worden hardgemaakt dat de echtscheiding om louter
fiscale redenen werd doorgezet (er waren voordien reeds bewezen echtelijke
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 390, nr. 986; G. MAHIEU, “Divorce et séparation de corps”, in
Rép.Not., I/6, Brussel, Larcier, 1987, p. 128, nr. 100; C. RENARD en E. VIEUJEAN, “Examen de jurisprudence
(1956-1960). Personnes et biens”, R.C.J.B. 1962, 103.
54
Zie over de verschillende stellingen terzake: F. BUYSSENS en Y.-H. LELEU, “Nietigverklaring wegens bedrog van
het beding betreffende de uitkering tussen echtgenoten in een aan E.O.T. voorafgaande overeenkomst”, (noot onder
Cass. 16 juni 2000), TBBR 2000, 656-658, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.
55
Cass. 16 juni 2000, RW 2000-2001, 238, noot W. PINTENS, JLMB 2000, 1769, T.Not. 2000, 526, TBBR 2000, 652,
noot F. BUYSSENS en Y.-H. LELEU, Div.Act. 2001, 163, noot A.C. VAN GYSEL, EJ 2001, 31, noot P. SENAEVE,
en RTDF 2001, 653.
56
Zie o.m. in deze zin: S. DEMARS, “Questions controversées relatives à l’application de la loi du 30 juin 1994
modifiant les procédures de divorce”, JT 1995, 820.
57
F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in Wetenschappelijk
comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 141, nr. 11.
53
14
moeilijkheden), bovendien diende uit het feit dat de dame veertien maanden wachtte na
ondertekening van de regelingsakte om het bedrog op te werpen veeleer te worden afgeleid
dat zij zich op financieel vlak post factum tekort gedaan voelde, dan dat haar toestemming
door een wilsgebrek was aangetast.58
30. Behoudens bedrog kan de regelingsakte ook worden nietig verklaard op grond van dwaling.
Naar luid van art. 2052, tweede lid BW kan men niet tegen een dading opkomen uit hoofde
van dwaling omtrent het recht. Dwaling in rechte betreft dwaling nopens de materiële
rechtsregels die van toepassing zijn op het geschil dat men door de dading wenst te
beëindigen. Dwaling betreffende de subjectieve rechten van een partij is een feitelijke
dwaling. Deze kan enkel tot nietigheid van de dading leiden op voorwaarde dat zij de
zelfstandigheid59 betreft van de zaak die het voorwerp uitmaakt van de overeenkomst (art.
1110, eerste lid BW). In eerdere geschriften heb ik betoogd dat de toepasselijkheid in
concreto60 van de dwaling t.a.v. de vermogensrechtelijke afspraken (alsook t.a.v. de
uitkering tussen echtgenoten) ten zeerste betwijfelbaar is.61 Het Hof van Cassatie is in een
arrest van 9 november 2012 dezelfde mening toegedaan: gelet op haar aard en strekking
kan de regelingsakte niet worden aangevochten wegens dwaling of benadeling “aangezien
de partijen geacht worden deze risico’s bij het sluiten van de overeenkomt te hebben
verdisconteerd”.62 Deze uitspraak verdient goedkeuring. Immers, in de mate waarin de
afspraken in het kader van de regeling der wederzijdse rechten de facto doorgaans één
geheel uitmaken (doorgaans samen met de afspraak omtrent de uitkering tussen
echtgenoten), moet de afsplitsing van één onderdeel als onmogelijk beschouwd worden.63
Bovendien moet de dwaling verschoonbaar zijn. Het feit dat de regelingsakte met
tussenkomst van een notaris is opgemaakt en het resultaat is van onderhandelingen tussen
partijen wordt doorgaans als grond van onverschoonbaarheid gekwalificeerd.64 In een
eerder uitzonderlijke hypothese werd in de na het definitief worden van de echtscheiding te
ondertekenen bekrachtigingsakte (soms ook kwijtingsakte genoemd) een bijkomende
voorwaarde opgenomen voor de toebedeling van het onroerend goed aan de man. De man
diende gedurende 10 jaar een bedrag van 2.478,94 euro te betalen aan de vrouw, maar deed
dit niet. Ter verdediging voerde hij aan dat hij gedwaald zou hebben. Niet enkel zou hij de
draagwijdte van de clausule niet begrepen hebben, bovendien zou de notaris hem
voorgehouden hebben dat hij moest tekenen omdat er anders geen echtscheiding zou zijn.
Het hof van beroep te Gent achtte deze verklaring volkomen ongeloofwaardig nu de
betrokkene vanwege de notaris een duidelijke uitleg had gekregen, en maar al te goed wist
58
Brussel 4 mei 2010, ERF 2010, nr. 30 en RABG 2011, 342.
Hieronder wordt elk element begrepen dat doorslaggevend geweest is voor een partij om het contract aan te gaan,
zodat het contract niet zou zijn aangegaan zonder dat element.
60
Door sommigen verkeerdelijk gelezen als inroepbaarheid (D. COTTENIE, “Gedane zaken nemen geen keer. Of
soms wel? Over het karakter van ‘dading’ van de EOT-regelingsakte” (noot onder Gent 16 oktober 2008), TBBR 2010,
220).
61
F. BUYSSENS en Y.H. LELEU, “Nietigverklaring wegens bedrog van het beding betreffende de uitkering tussen
echtgenoten in een aan E.O.T. voorafgaande overeenkomst” (noot onder Cass. 16 juni 2000), TBBR 2000, p. 658, nr.
3. Contra: D. COTTENIE, “Gedane zaken nemen geen keer. Of soms wel? Over het karakter van ‘dading’ van de
EOT-regelingsakte” (noot onder Gent 16 oktober 2008), TBBR 2010, (216) 220: dwaling aangaande een subjectief
recht is een feitelijke dwaling, die de nietigheid van een overeenkomst kan teweegbrengen op voorwaarde dat zij de
zelfstandigheid van de zaak betreft. De auteur geeft zelf aan dat dit geen evidentie is.
62
Cass. 9 november 2012, nr. C.12.0146.N, Not.Fisc.M. 2013, 117, noot H. CASMAN, TBBR 2013, 168, RW 2012-13,
1415, noot E. ADRIAENS en T.Fam. 2013, 131, noot V. HULPIAU.
63
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2001,
73, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.
64
Gent 16 oktober 2008, TBBR 2010, 213, noot D. COTTENIE.
59
15
dat hij op het ogenblik van ondertekening van de bekrachtigingsakte reeds definitief uit de
echt gescheiden was. Er was dan ook niet enkel geen sprake van dwaling, bovendien zou zij
ook niet verschoonbaar geweest zijn.65
31. De vraag rijst ook of de regelingsakte nietig verklaard kan worden op grond van
benadeling. In de rechtsleer wordt de toepasbaarheid van de gewone benadeling voor meer
dan één/vierde op de vermogensrechtelijke afspraken (en de uitkering tussen echtgenoten)
zeer betwijfelbaar geacht, ook na het cassatie-arrest van 16 juni 2000.66 Niets verhindert de
echtgenoten immers om een volstrekt ongelijke verdeling van activa en passiva overeen te
komen. Dit is ten andere één van de redenen waarom een in het kader van een nietdoorgegane echtscheiding door onderlinge toestemming bereikte overeenkomst niet zonder
akkoord van partijen kan worden aangewend in het kader van een vereffening-verdeling na
echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting (waar immers de verdeling bij
helften [art. 1445 BW] de regel is).67 Deze mogelijkheid zou elke zin verliezen indien men
zomaar op de gemaakte afspraken zou kunnen terugkomen door zich te beroepen op de
benadeling. Er is evenwel meer. De toepassing van het gelijkheidsprincipe inzake de
verdeling van het patrimonium veronderstelt dat men op nauwkeurige wijze de omvang van
de te verdelen massa vooraf kan vaststellen en dat men de rechten van elke deelgenoot
hierin kan en moet bepalen. In het kader van de echtscheiding door onderlinge toestemming
is de voorafgaande inventaris evenwel sedert de wet van 30 juni 1994 tot hervorming van
het echtscheidingsrecht louter facultatief geworden, zodat elke post factum controle
bijzonder moeilijk wordt. Een bijkomend argument betreft de vaststelling dat voor de
beoordeling van de gelijkwaardigheid van de prestaties ook de niet-vermogensrechtelijke
afspraken, zoals de alimentaire verplichtingen, relevant zijn en men dus het globale
akkoord in acht moet nemen. Aldus moet worden besloten dat de stabiliteit van de gesloten
overeenkomsten moet prevaleren boven het principe van (relatieve) gelijkheid dat geldt
t.a.v. niet-transactionele verdelingen.68
32. Behoudens de gewone benadeling heeft het Hof van Cassatie in een tweede arrest van 9
november 2012 ook uitspraak gedaan over de gekwalificeerde benadeling.69 Het feit dat de
regeling der wederzijdse rechten als een dading wordt gekwalificeerd, belet, aldus het Hof,
geenszins dat de akte kan worden aangevochten op grond van gekwalificeerde benadeling.
Gekwalificeerde benadeling is geen variant van benadeling, maar een vorm van misbruik
van de omstandigheden. Aan de gekwalificeerde benadeling ligt een manifest nadeel of een
manifeste wanverhouding tussen de wederzijds bedongen prestaties ten grondslag dat
veroorzaakt wordt door het misbruiken van een toestand van ondergeschiktheid (de zwakke
65
Gent 27 mei 2004, RABG 2005, 681.
H. CASMAN, “Fraus corrumpit sed non omnia corrumpit en matière de divorce par consentement mutuel” (noot
onder Cass. 16 juni 2000), RCJB 2002, 427-428; F. BUYSSENS en Y.H. LELEU, “Nietigverklaring wegens bedrog
van het beding betreffende de uitkering tussen echtgenoten in een aan E.O.T. voorafgaande overeenkomst” (noot onder
Cass. 16 juni 2000), TBBR 2000, p. 658 F. BUYSSENS en Y.H. LELEU, “Nietigverklaring wegens bedrog van het
beding betreffende de uitkering tussen echtgenoten in een aan E.O.T. voorafgaande overeenkomst” (noot onder Cass.
16 juni 2000), TBBR 2000, p. 656-658, nr. 2-3. Zie ook: Brussel 4 mei 2010, ERF 2010, nr. 30 en RABG 2011, 342.
67
Gent 31 mei 1999, T.Not. 2000, 316.
68
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 27, nr. 33; F. BUYSSENS, “Overzicht van
rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 59, nr. 29; Y.H. LELEU, “Les conventions patrimoniales préalables au
divorce par consentement mutuel”, TBBR 1999, 388.
69
Cass. 9 november 2012, nr. C.120051.N., Not.Fisc.M. 2013, 119, noot H. CASMAN, RABG 2013, 274, RW 201213, 1416, noot E. ADRIAENS, TBBR 2013, 129, noot M. DE POTTER DE TEN BROECK, T.Fam. 2013, 132, noot V.
HULPIAU en TGR 2012, 103.
66
16
positie) waarin iemand zich bevindt. Het loutere feit dat de wederzijdse verbintenissen in
een overeenkomst niet evenredig zijn, volstaat niet. Zoals hoger reeds aangetoond, is het
immers best mogelijk dat een volstrekt ongelijke regeling beantwoordt aan de reële en vrije
wil van partijen.70 Er dient aangetoond te worden dat misbruik gemaakt werd van
bijzondere omstandigheden, zoals o.m. noodtoestand, een bijzondere verhouding van
afhankelijkheid tussen partijen, een verminderd denkvermogen, onervarenheid en
onwetendheid, lichtzinnigheid, monopoliesituatie, een economisch, sociaal of juridisch
inferieure positie, een benarde financiële toestand, …en dat dit misbruik heeft geleid tot een
duidelijk en gewichtig economisch onevenwicht.71 Hierbij is geenszins vereist dat het
misbruik een actief en/of intentioneel handelen veronderstelt. Wel is vereist dat de
bevoordeelde partij zich bewust was of bewust hoorde te zijn van zijn superioriteitspositie
bij de contractsluiting.72
Vangnetbepaling
33. Behoudens de hypothese van bewuste verzwijging van een vermogensbestanddeel of
misleiding van de ene echtgenoot door de andere doet zich in de praktijk vaak de situatie
voor dat de echtgenoten onbewust een specifiek actief- of passiefbestanddeel over het
hoofd zien (typevoorbeeld: levensverzekeringscontracten, die veeleer spaarfunctie
vervullen). Algemeen wordt aanvaard dat de bindende kracht van de dading enkel geldt
t.a.v. die goederen of schulden, die het voorwerp van de regeling der wederzijdse rechten
hebben uitgemaakt (hiertoe horen ook de goederen waarvan het lot in geheime
overeenkomsten werd geregeld73) en niet t.a.v. diegene, die over het hoofd werden gezien.74
Zo de echtgenoten de vergetelheid pas ontdekken na het definitief worden van de
echtscheiding, dient nagegaan te worden wat de aard van het vergeten goed of schuld is en
hoe het verdeeld moet worden. In de rechtsleer werd voorgesteld om aan deze problematiek
een oplossing te bieden door opname van een zgn. vangnetbepaling, waarbij de
overgeslagen goederen of schulden ten bate of ten laste van één van de (ex-)echtgenoten
gelegd zouden worden.75 Zo zou men uitdrukkelijk kunnen bepalen dat de activa die tot de
huwgemeenschap behoren of in onverdeeldheid toebehoren aan beide echtgenoten, geacht
zullen worden aan elk van beide partijen toe te behoren, elk voor de helft, behoudens indien
D. COTTENIE, “Gedane zaken nemen geen keer. Of soms wel? Over het karakter van ‘dading’ van de EOTregelingsakte” (noot onder Gent 16 oktober 2008), TBBR 2010, 221.
71
Zie voor een toepassing: Vred. Brugge 15 december 2005, TGR 2007, 249, noot M.F en RTDF 2008, 1351,
alwaar de voorafgaande overeenkomsten ondertekend werden op de dag dat de vrouw de psychiatrische
instelling verliet en vervolgens nietig verklaard werden op grond van gekwalificeerde benadeling. Er werd
immers verondersteld dat de onderhandelingen gevoerd werden op een moment dat de vrouw nog in de
instelling behandeld werd en zij zich aldus ontegensprekelijk in een inferieure positie bevond.
72
M. DE POTTER DE TEN BROECK, “De gekwalificeerde benadeling aanvaard, maar wat met de grondslag?”
(noot onder Cass. 9 november 2012), TBBR 2013, 131-132, nr. 3; V. HULPIAU, “Regelingsakte EOT aanvechtbaar
op grond van (gekwalificeerde) benadeling?” (noot onder Cass. 9 november 2012), T.Fam. 2013, (134) 138, nr.
11.
73
In deze zin: Luik 4 oktober 1999, JLMB 2000, 1720: in casu werd de bewering van een dame dat diverse
bankrekeningen door haar echtgenoot verzwegen werden, tegengesproken door de vaststelling dat de omvang van deze
banktegoeden nagenoeg overeenstemde met het bedrag dat zij meer kreeg in de “officiële” verdeling. Bovendien was
er na de echtscheiding nog een aanvullende transactie gesloten. Er was dan ook geen reden tot een bijkomende
verdeling.
74
Cass. 11 december 1958, Pas. 1959, I, 372.
75
N. GEELHAND, “Over echtscheiding door onderlinge toestemming, schadevergoeding aan één der echtgenoten
uitgekeerd ingevolge aantasting van de fysieke integriteit en het overslaan van een vermogensbestanddeel in inventaris
en regelingsakte”, (noot onder Antwerpen 19 februari 1986), T.Not. 1988, p. 397, in het bijzonder voetnoot 50.
70
17
het verzuim van het goed te wijten is aan een bewuste verduistering van één der
echtgenoten.76 Door deze clausule wordt vermeden dat de echtgenoot in wiens bezit de
vergeten goederen zich toevalligerwijze blijken te bevinden, zich zou kunnen beroepen op
een stilzwijgend akkoord om deze goederen aan hem te laten toekomen. Hierbij dienen
grote vraagtekens geplaatst te worden: vooreerst rijst de vraag naar de wenselijkheid van
dergelijke vangnetbepaling. Hiermee wordt immers de deur geopend voor frauduleus
geïnspireerde verzwijgingen. Daarenboven lijkt deze “oplossing” in conflict te komen met
het principe dat een dading slechts uitwerking heeft t.a.v. die goederen en die schulden, die
er het voorwerp van uitmaken.
Het opnemen van een vangnetbepaling biedt sowieso geen oplossing voor doelbewust
vergeten vermogensbestanddelen.
Indien op grond van de voorafgaande overeenkomsten geen duidelijkheid bestaat over het
lot van het vergeten goed of de vergeten schuld én partijen hierover geen minnelijk akkoord
treffen, zal het antwoord op de vraag naar de verdeling gezocht moeten worden in het
huwelijksvermogensstelsel, dat van toepassing was bij het ontstaan van het
actiefbestanddeel of het aangaan van het passief.77
34. Voorbeeld van vangnetbepaling
De actieve vermogensbestanddelen die te goeder trouw over het hoofd gezien werden,
zullen, bij gebrek aan andersluidend akkoord, worden vereffend en verdeeld
overeenkomstig het vroegere huwelijksvermogensstelsel van partijen. De schulden die te
goeder trouw over het hoofd gezien werden en destijds gezamenlijk aangegaan werden
door beide echtgenoten, zullen gedragen en betaald worden door iedere echtgenoot, elk
voor de helft. De schulden die te goeder trouw over het hoofd gezien werden en die door
één echtgenoot werden aangegaan of door hem ontstaan zijn, zullen volledig gedragen en
betaald worden door deze echtgenoot, ongeacht de aard en verhaalbaarheid van deze
schuld overeenkomstig het vroegere huwelijksvermogensstelsel.
Wat de door één der echtgenoten te kwader trouw verzwegen activa betreft, geldt de regel
dat deze activa zullen worden toegewezen aan de echtgenoot die te goeder trouw was. Wat
de te kwader trouw verzwegen passiva betreft: deze zullen geheel ten laste blijven van
diegene die ze verzwegen heeft.
De problematiek van de tegenbrief
35. Indien de echtgenoten hun vergetelheid ontdekken tijdens de procedure, maar vóór de
eerste verschijning, is er o.i. geen probleem: de echtgenoten kunnen nog een wijzigend
verzoekschrift, met in bijlage de gewijzigde overeenkomsten, neerleggen.78 Dit redmiddel
staat theoretisch gezien niet meer open na de eerste verschijning: wijzigingen om
opportuniteitsredenen of die het gevolg zijn van nalatigheid of een slordige redactie
Voor de ongewild vergeten passiva kan opgenomen worden dat deze die door beide echtgenoten gezamenlijk
werden aangegaan, gedragen en betaald zullen worden door elke echtgenoot, ieder voor de helft. Schulden die
door één echtgenoot werden aangegaan, dan wel door hem ontstaan zijn, kunnen volledig ten laste van deze
echtgenoot worden gelegd, ongeacht of het eigen schuld betreft van de betrokken echtgenoot, of een schuld die
verhaald kan worden op of ten laste valt van het gemeenschappelijk vermogen (C. DE WULF, J. BAEL en S.
DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, o.c., 57, nr. 78).
77
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). EOT”, EJ 2001, p. 74, nr. 11.
78
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
338, nr. 701; A.-Ch. VAN GYSEL, “La réforme des procédures de divorce”, Rev.not.b 1994, 476. Contra: Rb. Hasselt
16 mei 1995, RW 1996-97, 365: aangezien de procedure aanvat met de neerlegging van het verzoekschrift, gelden de
strenge voorschriften van artikel 1293 Ger.W. vanaf dat ogenblik.
76
18
beantwoorden in principe niet aan de strenge bewoordingen van artikel 1293 Ger.W.
(“nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden”).79 Enige schaarse uitzonderingen niet te na
gesproken80, past de rechtspraak deze strenge principes niet toe en aanvaardt zij zonder
meer aanvullende of wijzigende verzoekschriften.
36. Wanneer dit niet het geval is of wanneer partijen om één of andere dwingende reden geen
nieuwe neerlegging wensen, rijst de vraag of een geheime tegenbrief een oplossing kan
bieden. De principes dienaangaande zijn zeer duidelijk: een tijdens de procedure gesloten
geheime tegenbrief is absoluut nietig wegens inbreuk op de echtscheidingsprocedure, die de
openbare orde raakt. Eens de echtscheiding definitief81 werd traditioneel gesteld dat de
tegenbrief enkel nog private belangen tot voorwerp heeft (en dus niet langer hogere
maatschappelijke belangen of de goede zeden), waardoor niets er zich tegen verzet dat de
echtgenoten hun wijzigende afspraken bekrachtigen onder de vorm van de vrijwillige,
eventueel zelfs stilzwijgende of gedeeltelijke uitvoering ervan.82 Het Hof van Cassatie nam
in een arrest van 15 mei 2006 evenwel een strenger standpunt in t.a.v. de veronderstelde
mogelijkheid tot bekrachtiging van de tegenbrief. Het hof oordeelde dat geheime afspraken
na de eerste verschijning absoluut nietig zijn en niet voor bevestiging in aanmerking
komen, ook niet nadat de echtscheiding definitief is geworden. De argumentatie dat
tegenbrieven na de echtscheiding kunnen worden bevestigd door de uitvoering ervan,
aangezien partijen van dan af vreemd zijn tegenover elkaar, faalt naar recht, aldus het Hof.
Wat eens absoluut nietig was, blijf absoluut nietig.83
Hieruit moet afgeleid worden dat tegenbrieven ernstige risico’s inhouden. Er zijn alleen
geen problemen voor zover de tegenbrief nageleefd wordt. De praktijk toont evenwel aan
dat dit niet steeds het geval is. De praktijkjurist, notaris,… die meewerkt aan de redactie
van een geheime tegenbrief, dient zich te realiseren dat hij hierdoor zijn aansprakelijkheid
in het gedrang kan brengen. Doorgaans beroept de eisende partij zich op de
gemeenrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 1382 BW en dient zij het bewijs
te leveren van een fout van de praktijkjurist, de schade en het oorzakelijk verband tussen
beide. M.b.t. het foutvereiste meent de rechtspraak dat hieraan voldaan kan worden door
een tekortkoming aan de raadgevingsplicht van de praktijkjurist, wanneer hij deontologisch
dergelijke verplichting heeft (zoals bv. de notaris op grond van art. 9, § 1, derde lid
O.W.N.). Het feit dat de tegenbrief bv. dateert van dezelfde datum als de notariële akte
werd in enkele gevallen zelfs als een “verzwarende omstandigheid” gekwalificeerd,
aangezien de notaris behoort te weten dat, zolang de neerlegging ter griffie niet gebeurd is,
niets er zich tegen verzet om de oorspronkelijke overeenkomsten alsnog aan te passen.84
79
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
337, nr. 700.
80
Rb. Hasselt 16 mei 1995, RW 1996-97, 365: in casu betrof de wijziging de betalingsregeling voor de opleg.
81
Sommigen verwijzen terzake naar de overschrijving van de echtscheiding (C. COUQUELET, “Validité des contrelettres aux conventions préalables à divorce par consentement mutuel”, (noot onder Brussel 9 mei 1997), TBBR 1998,
224). Aangezien de echtgenoten niet meer betrokken zijn bij de overschrijving lijkt ons dit niet langer correct.
82
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2010, p. 44-45, nr. 61; S.
MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006),
TBBR 2007, 28.
83
Cass. 15 mei 2006, TBBR 2007, 23, noot S. MOSSELMANS en Div.Act. 2007, 65, noot. S. MOSSELMANS (zelfde
noot in het Frans).
84
In deze zin: Brussel 28 februari 2000, AR 1998/AR/68, onuitg.
19
Dit betekent dat de notaris de partijen niet enkel moet inlichten over het gebrek aan
rechtszekerheid, maar ook, in de mate dat deze ingaat tegen de openbare orde (wat het
geval is bij de tegenbrief) zijn ambt moet weigeren.85
37. In de rechtsleer werd erop gewezen dat de strenge rechtspraak van het Hof van Cassatie niet
belet dat de echtgenoten, na het definitief worden van de echtscheiding en gelet op hun
alsdan herwonnen contractuele vrijheid, hun oorspronkelijke overeenkomsten wijzigen,
eventueel zelfs in dezelfde zin als de eerdere nietige afspraak. Het gaat evenwel niet om de
bevestiging van een eerdere, nietige afspraak, maar om een nieuwe wilsovereenstemming.
Omdat er meestal geen nieuw instrumentum voorligt, wordt deze nieuwe
wilsovereenstemming dan afgeleid uit de uitvoering van de afspraken. Het bewijsrisico met
betrekking tot (de datum van) de beweerde nieuwe afspraak ligt bij diegene die de
uitvoering ervan vordert.86
Toepassing van deze leer van de nieuwe wilsovereenstemming werd gemaakt door de
rechtbank te Bergen. Tijdens de echtscheidingsprocedure, op 2 augustus 2006, tekent de
vrouw een schuldbekentenis jegens de man voor een bedrag van 54.000,00 euro. In een
periode van drie jaar na de echtscheiding betaalt ze effectief maar 8.100,00 euro. De man
beroept zich op een brief van de vrouw dd. 6 augustus 2009, waarin zij de schuldbekentenis
van 2 augustus 2006 bevestigt. Volgens de rechtbank kan uit deze brief geen nieuw akkoord
tussen partijen afgeleid worden nu het gaat om een eenzijdige rechtshandeling van één der
partijen. Vervolgens rijst dan de vraag of de sanctie van absolute nietigheid moet leiden tot
terugbetaling van de op basis van de nietige overeenkomst betaalde bedragen. Op grond van
het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio” kan hiervan volgens de rechtbank
geen sprake zijn. In casu werd de teruggave evenwel op andere gronden toegestaan. 87
38. Ook al is het door het Hof van Cassatie geponeerde principe van de absolute nietigheid als
definitieve hakbijl voor geheime tegenbrieven erg duidelijk, toch blijkt uit ons onderzoek88
dat de rechtspraak die dateert van na het arrest van 15 mei 2006 hoegenaamd niet eenduidig
is. Het hof van beroep te Antwerpen diende te oordelen over een casus waarin in een
onderhandse akte, die op hetzelfde moment ondertekend werd als een notariële
regelingsakte en zelfs met bijstand van een notaris was tot stand gekomen, een
schuldbekentenis vervat lag van de man tegenover de vrouw. Na enigszins volstrekt
overbodig te hebben vastgesteld dat niet aangetoond werd dat een kredietaanvraag door de
man de uitvoering van de onderhandse afspraak inhield, besloot het hof van beroep dat de
onderhandse schuldbekentenis nietig is en blijft, zodat uitvoering ervan niet gevorderd kan
worden.89
In een gelijkaardige casus van een onderhandse schuldbekentenis naast een notariële
regelingsakte liet het hof van beroep te Luik in een arrest van 13 december 2006 wel ruimte
voor bevestiging na het definitief worden van de echtscheiding, aangezien de openbare orde
geen definitief en onherroepelijk beletsel voor de bevestiging uitmaakt. In casu kon de
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 87, nr. 106.
S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei
2006), TBBR 2007, 31. In dezelfde zin: M. GOVAERTS, “Omtrent de kunst van het veinzen: de tegenbrief bij
echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Antwerpen 9 mei 2007), RABG 2009, (280) 287; G.
VERSCHELDEN, “Relitigatie na echtscheiding door onderlinge toestemming”, in G. VERSCHELDEN (ed.),
Echtscheiding, Mechelen, Kluwer, 2010, nr. 5, p. 40.
87
Rb.Bergen 3 mei 2010, JLMB 2011,145.
88
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 53, 16.
89
Antwerpen 9 mei 2007, RW 2009-20, 496, RABG 2009, 272, noot M. GOVAERTS en RTDF 2009, 946.
85
86
20
bevestiging evenwel niet worden aangetoond.90 In nagenoeg identieke bewoordingen werd
één en ander door hetzelfde hof herhaald in een arrest van 15 juni 2010, ook al kon de
bevestiging van de tegenbrief ook in dit geval niet worden aangetoond. Het arrest doet
vragen rijzen bij de inzichten of bedoelingen van sommige partijen. Een notariële
regelingsakte wordt gevolgd door meerdere geheime tegenbrieven, waarin o.m. een
verhoging van de oplegsom voor de toebedeling van het onroerend goed wordt
overeengekomen. De oplegsom wordt betaald, maar de verhoging niet. In een kort daarna
ondertekende notariële akte worden de in de regelingsakte vervatte afspraken bevestigd,
alsook één gewijzigde afspraak omtrent de kosten van de akte, maar om onbegrijpelijke
redenen wordt geen melding gemaakt van de nog onbetaalde verhoging van de opleg. Aldus
kon het hof van beroep terecht niets anders dan vaststellen dat het enige dat effectief na de
echtscheiding bevestigd werd, de initieel gemaakte afspraak over de oplegsom betrof.91
Toebedeling van het onroerend goed aan één van de echtgenoten
39. In het kader van de dading omtrent het lot van de vermogensbestanddelen92 wordt vaak
besloten om het gemeenschappelijke of onverdeelde onroerend goed toe te bedelen aan één
van de echtgenoten, die hiervoor desgevallend een opleg betaalt en daarenboven ook nog de
hypothecaire lening ten laste neemt. Een belangrijke vraag die hierbij rijst, is hoe de
oplegsom berekend moet worden. Doorgaans wordt aan de financiële instelling een
afrekening gevraagd en wordt het saldo in kapitaal (dus niet de
wederbeleggingsvergoeding, noch de kosten van schrapping van de hypotheek93) van het
krediet eenvoudigweg afgetrokken van de geschatte actuele waarde van het eigendom.
Teneinde enerzijds rekening te houden met het feit dat in een, d.m.v. vaste mensualiteiten,
terugbetaalbare lening of kredietopening gedurende de eerste jaren vooral intresten betaald
worden en zeer weinig aan kapitaalsdelging gedaan wordt, en anderzijds ook in
ogenschouw te nemen dat er ook niet onbelangrijke fiscale consequenties zijn, werd in de
rechtsleer voorgesteld om de oplegsom op een andere manier te berekenen: volgens
Taymans verdient het aanbeveling om de actuele waarde van het onroerend goed te
verminderen met een bedrag dat bekomen wordt door het initieel ontleende kapitaal te
vermenigvuldigen met een breuk, met in de teller de nog resterende looptijd van de lening
en in de noemer de totale looptijd.94 Deze berekeningswijze leidt er doorgaans toe dat de
echtgenoot-overdrager een grotere opleg bekomt.
40. Hoe groot de opleg uiteindelijk is, wordt ook bepaald doordat de echtgenoot-verkrijger
vaak ook de hypothecaire schuld, die op het goed rust, uitsluitend te zijnen laste neemt.
Indien dit het geval is, vereist de voorzichtigheid dat de begeleidende praktijkjurist de
fiscale gevolgen op het vlak van de registratierechten niet over het hoofd ziet. Naar luid van
artikel 110 W.Reg. is het registratierecht van verdeling verschuldigd op de
overeengekomen waarde van de geheelheid van de goederen, waarvan de onverdeeldheid
90
Luik 13 december 2006, RTDF 2007, 1137.
Luik 15 juni 2010, Act.dr.fam. 2010, 177, noot en RTDF 2011, 661.
92
Hoewel het geen dading in de strikte zin van art. 2044 BW betreft: er is immers geen geschil in de zin van een
proces dat aanhangig of nakende is en de overeenkomst behoudt haar gelding zelfs bij gebreke aan “wederzijdse
toegevingen” (W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 175-176, nr. 281).
93
Als het krediet niet terugbetaald wordt, zijn er geen doorhalingskosten. Het aangaan van een nieuw krediet bij een
andere bank, met terugbetaling van het eerste krediet, leidt doorgaans wel tot doorhalingskosten, aangezien
kredietinstellingen meestal een inschrijving in eerste rang wensen.
94
J.-F. TAYMANS, Divorce. Commentaire pratique, VII.2.2-8 en 9, nr. 2.18, ook aangehaald door Y.-H. LELEU, l.c.,
in Divorce par consentement mutuel. La réforme de la réforme 1997, o.c., p. 19, nr. 10.
91
21
ophoudt. Indien de kosten van de akte en eventuele schulden, die ten laste van de boedel
waren, volgens de overeenkomst volledig voor rekening van de echtgenoot-overnemer
komen, zal de heffingsgrondslag als volgt vastgesteld worden: oplegsom x 2 + kosten +
schuldovername. In bepaalde gevallen zal dit hoger zijn dan de geschatte waarde van het
eigendom, hetgeen burgerrechtelijk geen probleem stelt (de echtgenoten mogen immers een
volstrekt onevenwichtige regeling sluiten), maar fiscaalrechtelijk wel voor een
onaangename verrassing kan zorgen, die meestal maar ontdekt wordt in de periode van vier
maanden na het in kracht van gewijsde treden van de echtscheidingsuitspraak.95
Ook de invloed van de Vlaamse registratierechten speelt mee bij het bepalen van de
omvang van de opleg. In de hypothese dat de echtgenoot-overdrager de woning reeds
geruime tijd (meer dan 18 maanden vóór de overeenkomst tot overdracht) verlaten heeft96,
kan hij deze niet meer als hoofdverblijfplaats laten gelden, en verliest daardoor het voordeel
van de meeneembaarheid van de vroeger betaalde registratierechten (i.g.v. aankoop van een
andere woning en verkoop van de vorige woning binnen de voorziene wettelijke termijnen)
(cf. art. 61/3 W.Reg [meeneembaarheid door verrekening] en 212 bis W.Reg.
[meeneembaarheid door teruggave]). Gelet op de omvang van het mogelijke voordeel
wordt dit aspect dan ook bij voorkeur niet over het hoofd gezien.
41. M.b.t. het vraagstuk van het tijdstip van betaling van de opleg bestaat de meest rechtszekere
oplossing erin de oplegsom te consigneren in handen van de notaris uiterlijk vóór de eerste
verschijning (indien de echtgenoten op datum van neerlegging van het verzoekschrift reeds
zes maand feitelijk gescheiden leven [door de wet van 27 april 2007 ingevoerde art.
1291bis Ger.W.]), dan wel vóór de tweede verschijning (indien zij nog geen zes maand
feitelijk gescheiden leven). De effectieve overhandiging van de opleg (én de intresten van
de rubriekrekening97) aan de echtgenoot-overdrager geschiedt dan pas na het definitief
worden van de echtscheidingsuitspraak. Indien geen dergelijke consignatie afgesproken
werd en de betaling plaats mag vinden na de echtscheidingsuitspraak, dient voorzichtig
omgesprongen te worden met het ontslag van de ambtshalve inschrijving in voordeel van
de echtgenoot-overdrager (art. 27, 4° en 35 Hyp.W.). Ook al wordt het definitief worden
van de overdracht van het onroerend goed afhankelijk gemaakt van de realisatie van de
opschortende voorwaarden van betaling van de opleg én – uiteraard – het definitief worden
van de echtscheiding zelf, desalniettemin zal het vanuit het oogpunt van de overdrager
bijzonder onaangenaam zijn om te moeten vaststellen dat hij, na het niet meer kunnen
tegenhouden van de echtscheiding, nu ook de waarborg van het onroerend voorrecht
verloren is. Het weze trouwens in herinnering gebracht dat bij een verdeling geen
ontbinding wegens niet-betaling van de opleg gevorderd kan worden (zoals bij verkoop) en
enkel gedwongen uitvoering mogelijk is.98 Uiteraard behoudt men nog het recht om alsnog
een inschrijving te nemen, maar deze bekomt dan maar rang volgens de datum van
inschrijving.
42. Behoudens het vraagstuk van de consignatie dient ook aandacht besteed te worden aan een
goede formulering van verwijlintresten. Een notariële akte verleent geen uitvoerbare titel
95
F. WERDEFROY, Registratierechten, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 1029-1030, nr. 973.
De woning moet als hoofdverblijfplaats beschouwd kunnen worden op enig ogenblik in de periode van 18 maanden
voorafgaand aan de (onderhandse) overeenkomst tot overdracht (bij meeneming door verrekening) of tot aankoop van
het nieuwe goed (bij meeneming door teruggave).
97
Het is uiteraard ook mogelijk om te bepalen dat de intresten aan de echtgenoot-overnemer zullen toekomen, al lijkt
dit minder logisch.
98
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 374, nr. 951.
96
22
voor verwijlintresten wanneer dit niet uitdrukkelijk in de akte werd bepaald.99 Het verdient
aanbeveling om de intresten onmiddellijk te laten lopen bij overschrijding van de termijn
voor consignatie in handen van de notaris en niet vanaf het niet respecteren van het tijdstip
van betaling in handen van de echtgenoot-schuldeiser van de opleg. De redenen hiervoor
zijn in de door ons bepleite hypothese van consignatie vóór de tweede verschijning van
tweeërlei aard: enerzijds wordt, door het niet onmiddellijk laten lopen van de
nalatigheidsintresten, aan de echtgenoot-schuldenaar van de opleg a.h.w. de gelegenheid
geboden om zijn betaling ongestraft uit te stellen. Anderzijds behoort de daadwerkelijke
overhandiging van de opleg tot de verantwoordelijkheid van de notaris. De echtgenootschuldenaar van de opleg mag niet gepenaliseerd worden voor een gebeurlijke nalatigheid
van de notaris.
43. Vanuit fiscaal oogpunt dient rekening gehouden met het feit dat sedert de eerste
Echtscheidingswet van 30 juni 1994 de opschortende voorwaarde van het definitief worden
van de echtscheiding verwezenlijkt is op het ogenblik van het in kracht van gewijsde treden
van de echtscheidingsuitspraak. Vanaf dat tijdstip en niet vanaf de overschrijving van de
echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand loopt de termijn van vier maanden,
bedoeld in artikel 31, 2° W.Reg.100
44. In geval van overname van het onroerend goed door één van de echtgenoten is het
gebruikelijk dat deze het nog lopende hypothecaire krediet ook overneemt. De andere
echtgenoot dient dan ontlast de worden van zijn verplichtingen tegenover de hypothecaire
schuldeiser. Man kan daartoe in de regelingsakte de nodige volmachten voorzien. Bij
gebrek aan décharge bestaat het risico dat de echtgenoot(-overdrager) het later bijzonder
moeilijk krijgt om zelf nog een nieuw krediet te bekomen wanneer hij bv. tot aankoop van
een ander onroerend goed wenst over te gaan.
Het in onverdeeldheid houden van het onroerend goed
45. Hoger werd reeds kort ingegaan op enkele problemen, die zich kunnen voordoen wanneer
beslist wordt om een goed in onverdeeldheid te houden (o.m. betreffende de duur van de
onverdeeldheid). Daarnaast dient ook bijzondere aandacht besteed te worden aan de
aanduiding van het vertrekpunt van de termijn101, de regeling en draagwijdte van het genot
en gebruik tijdens de onverdeeldheid, de al of niet overdraagbaarheid ervan, wie het krediet
verder zal betalen, wie welke lasten zal dragen, hoe de onderhouds- en herstellingskosten
[met een onderscheid tussen gewone en grote kosten] verdeeld zullen worden, en welke
modaliteiten er zijn bij einde van de onverdeeldheid (voorkeurrecht tot overname, wijze
van vaststelling van de overnameprijs, wijze van verkoping, verdeling van de prijs in geval
van verkoop aan een derde), eventuele verrekening van investeringen met eigen gelden. Bij
ontstentenis van enige afspraak dient men terug te vallen op het gemeen recht (art. 577-2
BW).
K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uitvoeringsrecht,
Brussel, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, p. 260-261, nr. 55.
100
F. WERDEFROY, Registratierechten, Antwerpen, Kluwer, 2000, nr. 578, p. 562-563.
101
Zo men dit niet doet, werkt de onverdeeldheid terug tot op de dag van de eerste verschijning (art. 1304, tweede lid
Ger.W.) en “verliest” men eigenlijk reeds een deel van de termijn.
99
23
Specifiek m.b.t. de regeling van een voorkeurrecht tot overname zal men in acht nemen dat
er in het kader van een echtscheiding door onderlinge toestemming noch tijdens102, noch na
de procedure ruimte is voor toepassing van de bij art. 1447 BW bepaalde preferentiële
toewijzing van de gezinswoning, samen met de aldaar aanwezige huisraad. De rechten van
partijen inzake vereffening-verdeling moeten immers volledig vastgesteld zijn in hun
regelingsakte en de verdelingsregels uit het Burgerlijk Wetboek (waaronder art. 1447 BW)
kunnen niet achteraf door de rechter worden opgelegd.103
Wanneer de echtgenoten beslissen om het eigendom in onverdeeldheid te houden in
afwachting van een spoedige verkoop, dient ook hier rekening gehouden te worden met de
invloed van de Vlaamse regelgeving inzake registratierechten. De echtgenoot die inmiddels
elders gaat wonen, verliest zijn aanspraken op meeneembaarheid, tenzij de periode van
gedwongen onverdeeldheid beperkt gehouden wordt. Indien er meer dan 18 maanden
verstreken zijn tussen het overbrengen van de hoofdverblijfplaats naar elders en de
overdracht, verliest diegene, die verhuisd is en nu zijn paart overdraagt, het recht op
meeneming.104
46. Ook hier is het essentieel dat de bewoordingen van de regelingsakte gedwongen uitvoering
mogelijk maken, zo één der echtgenoten de gemaakte afspraken niet zou naleven. Volgens
BROECKX is de vermelding dat één echtgenoot “alle op het onroerend goed rustende
lasten en belastingen zal dragen” geen precieze en voldoende nauwkeurige omschrijving
van de gehoudenheid van deze echtgenoot.105 Verdere specificering is nodig. Indien de
kosten gedeeld worden, voldoet de verklaring dat partijen zich zullen neerleggen bij de
uitsplitsing door een derde wel aan de vereisten van uitvoerbaarheid.
47. Een bijzondere situatie kan zich voordoen wanneer de echtgenoten het onroerend goed, dat
zij – al of niet gedwongen - in onverdeeldheid wensen te houden, vóór het huwelijk gekocht
hebben onder een tontinebeding of een beding van aanwas, zonder dat hierbij een clausule
van automatisch verval bij huwelijk (of echtscheiding), of een tijdsbeperking was voorzien.
Deze tontine- of aanwasbedingen leiden dan een sluimerend bestaan, dat ook na de
ontbinding van het huwelijk wordt voortgezet. Hieraan zijn meerdere, wellicht ongewenste,
gevolgen verbonden. Vooreerst is er het meest opvallende en wellicht zeer ongewenste
gevolg dat, in geval van overlijden, hetzij tijdens de procedure106, hetzij na de
echtscheiding, het betreffende onroerend goed geacht zal worden steeds aan de
langstlevende te hebben toebehoord (bij tontine), dan wel – in geval van beding van aanwas
– het deel van de eerststervende in dit goed zal aanwassen bij het deel van de langstlevende.
102
Gent 15 mei 2008, NJW 2009, 367, noot G.V.: art. 1447 BW kan volgens het hof niet gekwalificeerd worden als
een algemene huwelijksvermogensrechtelijke bepaling, die ook de echtscheiding door onderlinge toestemming zou
omvatten.
103
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, p. 53, nr. 18; W. PINTENS,
Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer, 1982, p. 185, nr. 295; W. PINTENS, Ch.
DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p.
321, nr. 589.
104
H. PELGROMS, “Vlaamse registratierechten: aankoop van een in Vlaanderen gelegen onroerend goed door uit de
echt gescheiden echtgenoten – Gewijzigde regels inzake meeneembaarheid”, EJ 2005, (190) 193.
105
K. BROECKX, “Perikelen bij de executie van een akte van echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 1997,
p. 19, nr. 5.
106
Aangezien de goederen die het voorwerp uitmaken van de tontine of aanwas niet in de nalatenschap van de
eerststervende vallen, kan ook een volledige uitsluiting van elk erfrecht geen invloed hebben op de ongewenste
uitwerking.
24
48. Daarnaast beschikken de deelgenoten ingevolge de tontine- of aanwasovereenkomst
pendente conditione niet zomaar over het recht eenzijdig de uitonverdeeldheidtreding te
vorderen. Dit is geen bezwaar als beide echtgenoten een gedwongen onverdeeldheid bij
toepassing van artikel 815, tweede lid BW prefereren. Dit is echter wel een bezwaar in
geval van een vrije onverdeeldheid bij toepassing van artikel 815, eerste lid BW. Ingevolge
het sluimerend bestaan van tontine of aanwas wordt een overeenkomst van vrijwillige
onverdeeldheid de facto een gedwongen onverdeeldheid. Hiertegenover kan wellicht met
succes worden opgeworpen dat de breuk in de relatie, waarvan de echtscheiding de uiting
vormt, precies aantoont dat het klassieke bezwaar tegen de mogelijkheid om eenzijdig de
uitonverdeeldheidtreding te vorderen, nl. de tontine/het beding van aanwas als
doelvermogen107, niet meer voorhanden is.
49. Aan voormelde bezwaren in het algemeen en aan het bezwaar van uitwerking bij overlijden
in het bijzonder kan achteraf niet verholpen worden door het inroepen van de theorie van
het verval van oorzaak. In zijn arrest van 21 januari 2000 beperkte het Hof van Cassatie het
toepassingsgebied van deze theorie tot beschikkingen om niet, welke kwalificatie men bij
tontine of aanwas precies wenst te vermijden.108 Als echte oplossingen resten enkel:
- ofwel een goede redactie van het tontine- of aanwasbeding, waarbij voorzien wordt in een
automatische beëindiging in geval van huwelijk, hetzij in geval van echtscheiding. Aldus
bevinden de echtgenoten zich na de echtscheiding terug in een gewone onverdeeldheid.
Door MICHIELS werd erop gewezen dat het niet aangewezen is om het verval van
rechtswege te koppelen aan de inleiding van de eis. Alsdan zou het tontine- of
aanwasbeding verworden tot een verboden overeenkomst over een niet opengevallen
nalatenschap. Elke partij zou immers de mogelijkheid hebben om door het enkele instellen
van een echtscheidingseis aan de tontine of het beding van aanwas elke uitwerking te
ontnemen, waardoor dit enkel nog louter eventuele rechten tot voorwerp zou hebben.109
- ofwel de nauwgezetheid van de notaris, die de eigendomstitel (ook in geval van vrijwillige
onverdeeldheid) nagaat, het gevaar van hogervermelde clausules onderkent en, hetzij de
deelgenoten in gemeen overleg de tontine laat opheffen (in principe met tussenkomst van
de verkoper110), hetzij de aanwas laat schrappen (zonder tussenkomst van de verkoper).
Tot slot bestaat ook de mogelijkheid van het beëindigen van de onverdeeldheid, maar dit
was in de door ons uiteengezette problematiek net niet de vooronderstelling waarvan wij
uitgegaan zijn.
Schenking van het onroerend goed aan de kinderen:
50. Niet-ontvoogde minderjarigen zijn onbekwaam om schenkingen die hen gedaan worden, te
aanvaarden. Vóór de inwerkingtreding op 1 augustus 2001 van de Voogdijwet konden
beide ouders een schenking aanvaarden zonder dat hiertoe enige machtiging vereist was.
De Voogdijwet herformuleerde evenwel artikel 378 BW en artikel 935, eerste lid BW aldus
dat een schenking aan een niet-ontvoogde minderjarige aanvaard moet worden
overeenkomstig artikel 410, § 1, 6° BW, i.e. met bijzondere machtiging van de
vrederechter. Deze libellering brengt evenwel geen wijziging mee. De bijzondere vereiste
Cf. D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, p. 7, nr. 17
en p. 16, nr. 41.
108
Y.-H. LELEU, “Clause de tontine ou d’accroissement temporaire et renouvelable: une grande complication inutile?”, Rev.not.b. 2001, p. 88, nr. 21.
109
D. MICHIELS, l.c., p. 9, nr. 20.
110
D. MICHIELS, l.c., p. 4, nr. 9.
107
25
van de rechterlijke machtiging lijdt immers uitzondering wanneer een beroep gedaan kan
worden op artikel 935, derde lid BW, dat ongewijzigd behouden gebleven is.
Dientengevolge kunnen de vader en de moeder en de andere bloedverwanten in opgaande
lijn (grootouders, overgrootouders) de schenking namens de minderjarige aanvaarden,
zonder bijzondere machtiging van de vrederechter.111
51. Dit betekent evenwel niet dat de ouders zonder meer tegelijkertijd als schenker en als
aanvaarder namens hun minderjarig kind kunnen optreden.112 Hier rijst immers het
vraagstuk van de belangentegenstelling tussen de ouders enerzijds en het kind anderzijds.
Door de wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk
gezag werden de tot dan toe geldende principes inzake de belangentegenstelling ouderskinderen fundamenteel beïnvloed. Algemeen wordt aanvaard dat er slechts van een
belangentegenstelling in de zin van artikel 378 derde lid BW sprake is, zo de
belangentegenstelling zich voordoet tussen beide ouders enerzijds en het kind (of de
kinderen) anderzijds. Onder het huidige voogdijrecht lijkt artikel 378 derde lid BW ook
toepassing te moeten vinden in geval van belangentegenstelling met slechts één ouder,
althans voor zover deze het beheer van de goederen exclusief waarneemt.113
Vóór de wet van 13 april 1995 werd op grond van de gelijklopende beslissingsbevoegdheid
van de ouders aanvaard dat één ouder kon optreden voor de minderjarige en de schenking
kon aanvaarden, althans zo het een eigen en niet-gehypotheceerd goed van de ouderschenker betrof, dan wel een onverdeeld goed van beide ouders. In deze hypothesen kan de
ene ouder namens het kind aanvaarden wat door de andere ouder geschonken werd en vice
versa. In alle andere gevallen, bv. van schenking van een gemeenschappelijk goed
(waarvoor bij toepassing van artikel 1419 BW de toestemming van beide ouders vereist is),
was er sprake van belangentegenstelling.114 Nu de wetgever met de Wet van 13 april 1995
voor het basissysteem van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag een vermoeden
van instemming heeft ingevoerd indien één ouder alleen optreedt (art. 374, eerste lid en
376, tweede lid BW), werd door ons de vraag gesteld of er niet automatisch sprake is van
belangentegenstelling. Elke echtgenoot-ouder wordt immers geacht ter zelfder tijd ook voor
de andere echtgenoot-ouder op te treden.115 Teneinde deze automatische tegenstelling van
belangen tussen de ouders en het kind te pareren, dient beroep gedaan te worden op de
tussenkomst van een andere bloedverwant in opgaande lijn (grootouders, overgrootouders)
bij toepassing van artikel 935, derde lid BW. Indien er geen ascendenten meer zijn, rest
geen andere mogelijkheid dan de aanstelling door de vrederechter van een voogd ad hoc,
die o.i. tegelijkertijd gemachtigd moet worden om de schenking te aanvaarden.116
H. CASMAN, “De nieuwe voogdijwet: een eerste toelichting ten behoeve van het notariaat”, Studiedag K.F.B.N., 7
en 29.05.2001, p. 3 en 42; C. DE BUSSCHERE, “Het nieuwe Belgische recht inzake de voogdij over minderjarigen:
enkele aspecten en enkele beschouwingen”, T.Not. 2001, p. 424, nr. 138; F. SWENNEN en K. JANSSENS, “Het
nieuwe voogdijrecht”, RW 2001-02, p. 19, nr. 94. Contra blijkbaar: C. DE WULF, “Erfenissen, schenkingen en
testamenten, verzegeling, boedelbeschrijving en verdelingen”, Studiedag Voogdij, Gent, 11 mei 2001 en Leuven, 16
mei 2001, p. 8, nr. 13: deze auteur is van oordeel dat de bijzondere machtiging ook geldt voor de ouders.
112
Contra: C. DE WULF, l.c., p. 8, nr. 13, in fine.
113
P. SENAEVE, “Werking van de voogdij inzake de persoon”, Studiedag Voogdij, Gent, 11 mei 2001 en Leuven, 16
mei 2001, p. 15, nr. 48.
114
Cf. hierover uitgebreid: F. BUYSSENS, “Schenkingen aan minderjarigen bij echtscheiding door onderlinge
toestemming”, EJ 1995, 98-102 en “Ouderlijk gezag en echtscheiding door onderlinge toestemming”, in Dossier Jong
Vlaams Notariaat, Brugge, Die Keure, 1998, p. 82-84, nrs. 16-18.
115
F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 83, nr. 17.
116
Hij ontleent zijn bevoegdheid immers niet aan het uitzonderingsregime van artikel 935 lid 3 BW
111
26
Alleen in het eerder uitzonderlijke geval dat het basissysteem van gezamenlijke uitoefening
van het ouderlijk gezag voordien vervangen werd door een exclusieve uitoefening door één
ouder, is er geen sprake van een automatische belangentegenstelling en kan de ene ouder
(zonder machtiging) namens het kind aanvaarden wat door de andere geschonken werd.
De interpretatie dat de schenking door de ouders van een gemeenschappelijk goed een
belangentegenstelling inhoudt, wordt niet door iedereen gedeeld. Sommigen stellen dat het
begrip belangentegenstelling afgezwakt moet worden, aangezien de ouders bij diagonale
aanvaarding van de schenking (de ene ouder aanvaardt wat de andere aan het kind schenkt
en omgekeerd) niet handelen als vertegenwoordigers van het kind (en dus niet op basis van
hun ouderlijk gezag, doch wel ingevolge een eigen recht dat hen door art. 935 BW verleend
wordt). In deze interpretatie is er dan ook geen bezwaar tegen de techniek van de diagonale
aanvaarding, voor zover de schenking gebeurt zonder lasten, of met een last die enkel het
geschonken goed (en niet het persoonlijk vermogen van het kind) bezwaart.117
52. Een alternatief voor het vanuit het oogpunt van de registratierechten vaak minder
aantrekkelijke schenking, is een toebedeling van het onroerend goed aan één echtgenoot (in
Vlaanderen sedert 1 augustus 2012: 2,5% overdrachtrecht) met toevoeging van de
verplichting om bij latere verkoop van het goed (bij voorkeur binnen een gelimiteerde
termijn) een bedrag van x euro te storten op rekening van de kinderen. Aldus wordt de vaak
gehoorde wens van de echtgenoot-overdrager om de kinderen te kunnen laten delen in zijn
deel van het onroerend goed minstens ten dele gerealiseerd.
B. Erfrecht en overlevingsrechten
53. Naar luid van artikel 1287, derde lid Ger.W. dienen de echtgenoten in de overeenkomst
voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming tevens vast te stellen “wat
zij zijn overeengekomen met betrekking tot de uitoefening van de rechten bedoeld in de
artikelen 745bis en 915bis BW voor het geval één van hen zou komen te overlijden vóór
het vonnis of het arrest waarbij de echtscheiding definitief wordt uitgesproken”. Indien
dienaangaande niets geregeld werd, kan de echtscheiding niet worden uitgesproken.118
Bovendien is het onmogelijk om deze nalatigheid nog tijdens de procedure, door middel
van een aanvullende akte, recht te zetten.119
In de praktijk bestaat vaak de gewoonte om het erfrecht bij overlijden tijdens de procedure
eenvoudigweg uit te sluiten. Hierover dient zeer wel te worden nagedacht en minstens moet
aan partijen hierover een duidelijke vraag gesteld worden: vooral in de hypothese dat er nog
jonge kinderen zijn, is de uitschakeling van het wettelijk erfrecht o.i. niet steeds de beste
oplossing.
54. In de rechtsleer bestond sedert geruime tijd discussie over de vraag vanaf wanneer de
overeenkomst betreffende het intestaat erfrecht en de reserve uitwerking krijgt. Sommige
auteurs waren - o.i. terecht - van oordeel dat de overeenkomst onmiddellijk gevolg heeft
117
Comité voor studie- en wetgeving, Verslagen en debatten 2003, dossier 6315, (112), 125; C. DE WULF, l.c., p. 8,
nr. 13
118
G. MAHIEU, o.c., p. 164, nr. 185. Cf. ook Rb. Oudenaarde 28 mei 1991, T.Not. 1991, 388.
119
Rb. Turnhout 23 november 1995, Turnh.Rechtsl. 1994-95, 106.
27
vanaf het tijdstip van ondertekening.120 Steun voor deze stelling werd gevonden in artikel
915 bis § 3, tweede lid BW.121 Hiertegenover werd door anderen, op grond van de
inmiddels door de wet van 27 april 2007 afgeschafte bewoordingen van artikel 1287, vierde
lid Ger.W.122 en op grond van het principe dat uitzonderingsbepalingen (in casus de
uitzondering op het verbod overeenkomsten te sluiten over niet-opengevallen
nalatenschappen) restrictief geïnterpreteerd moeten worden, verdedigd dat de
erfrechtafspraken slechts gevolg kunnen hebben vanaf het aanvatten van de procedure.
Onder het oude recht diende hieronder verstaan te worden het tijdstip van de eerste
verschijning, terwijl thans de neerlegging van het verzoekschrift de akte van rechtsingang
uitmaakt.123 Het hof van beroep van Gent sloot zich in het arrest van 3 mei 2007 aan bij de
laatstgenoemde stelling124 en werd hierin gevolgd door het Hof van Cassatie in een arrest
van 6 maart 2009: zolang het verzoekschrift niet is neergelegd kunnen de bij art. 1287,
derde lid Ger.W. bepaalde erfrechtelijke afspraken geen uitwerking hebben. Toelaten dat
dit wel het geval zou zijn, staat gelijk met een niet wettelijk voorziene uitzondering op het
verbod van overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen.125 Deze restrictieve
interpretatie van het Hof van Cassatie houdt ook in dat het niet meer mogelijk is dat de
echtgenoten hieromtrent zelf duidelijkheid zouden verschaffen door bv. te bepalen dat hun
afspraken onmiddellijke uitwerking hebben vanaf de ondertekening van de akte. Ook dit
zou een ongeoorloofde overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap uitmaken.126
55. Behoudens het intestaat erfrecht en de reserve dient ook het lot van de huwelijksvoordelen
(bij de vereffening van het stelsel) en contractuele erfstellingen voor de hypothese van
overlijden tijdens de procedure geregeld te worden (voor de hypothese na echtscheiding
voorziet art. 299 BW in een verval van alle schenkingen tussen echtgenoten en
huwelijksvoordelen die tegelijkertijd overlevingsrechten zijn).
Het probleem dat een huwelijksvoordeel of contractuele erfstelling ongewenst uitwerking
krijgt, kan reeds eerder opgevangen zijn door een goede redactie van het voordeel of de
contractuele erfstelling. Zo kan bv. de uitwerking van het huwelijksvoordeel verbonden zijn
aan het niet hangende zijn van een echtscheidingsprocedure of aan het behoud van de
hoedanigheid van erfgenaam. Indien elk erfrecht in de voorafgaande overeenkomst
uitgesloten werd, is meteen ook het huwelijksvoordeel zonder gevolg.127
120
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 388, nr. 981; Y.-H. LELEU, l.c., in Divorce par consentement mutuel.
La réforme de la réforme 1997, o.c., p. 33, nr. 25; W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p.
215-216, nr. 354.
121
Naar luid hiervan is een ontervend testament niet meer mogelijk vanaf de overeenkomst betreffende het erfrecht en
de reserve in het kader van een echtscheiding door onderlinge toestemming. Indien laatstgenoemde overeenkomst geen
onmiddellijk gevolg heeft vanaf de ondertekening zouden de echtgenoten in een juridisch vacuüm terechtkomen, waar
zij elkaar niet kunnen onterven en waar hun afspraken evenmin gevolg kunnen hebben.
122
“Deze overeenkomsten hebben geen gevolg, indien afstand wordt gedaan van de procedure”. Hieruit wordt afgeleid
dat de overeenkomsten maar uitwerking kunnen hebben voor zover de procedure begonnen is.
123
P. DELNOY, “Les droits successoraux du conjoint survivant”, JT 1982, p. 387, nr. 7; G. MAHIEU, o.c., p. 164, nr.
186.
124
Gent 3 mei 2007, TBBR 2008, 532, noot K. BOONE.
125
Cass. 6 maart 2009, T.Fam. 2009, 103, noot F. BUYSSENS.
126
Zie over deze problematiek o.m.: F. BUYSSENS, “Het lot van de bij artikel 1287, derde lid Ger.W. bepaalde
erfrechtafspraken in geval van overlijden vóór de inleiding van de eis” (noot onder Cass. 6 maart 2009), T.Fam. 2009,
108 e.v.; M. PUELINCKX-COENE, “Erfrecht en echtelijke moeilijkheden. Iets over artikel 1287, derde lid Ger.W. na
de vele recente wetswijzigingen”, T.Not. 2009, 167 e.v.
127
H. CASMAN, “Enkele suggesties voor het opstellen van huwelijkscontracten met keuze voor een
gemeenschapsstelsel”, in K.F.B.N. (ed.), De evolutie in de huwelijkscontracten, Antwerpen, Kluwer, 1995, 71-76. Zie
ook: G. VAN OOSTERWYCK, “Overlevingsrechten bij ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel door
28
56. De hypothese die in deze bijdrage ons aandacht wegdraagt, is deze waarin bij de redactie
van het huwelijksvoordeel of de in de huwelijkse voorwaarden vervatte (en dus niet
eenzijdig herroepbare) contractuele erfstelling geen rekening gehouden werd met de
mogelijkheid van een echtscheiding en waarbij het overlevingsrecht zijn uitwerking kan
behouden bij overlijden tijdens de procedure.128
Vóór de inwerkingtreding op 17 augustus 1998 van de wet van 9 juli 1998 betreffende de
procedure inzake wijziging van de huwelijksvermogensstelsels was het onvermijdelijk dat elke
regeling van de overlevingsrechten een onvolledig karakter zou vertonen. Zo het
huwelijkscontract bv. een verblijvingsbeding bevat dat slechts uitwerking krijgt indien het
huwelijksstelsel door overlijden wordt ontbonden, kan de regelingsakte – in tegenstelling tot
wat geldt voor het erfrecht ab intestato en de reservebescherming – niet voorzien in een
opheffing van dit beding voor het geval van overlijden tijdens de procedure. Een gelijkaardig
probleem doet zich voor t.a.v. de in de huwelijkse voorwaarden vervatte contractuele
erfstellingen. Deze zijn essentieel onherroepelijk. Artikel 1287 Ger.W. biedt de echtgenoten
wel de mogelijkheid om een “vergelijk” te treffen, maar dit vergelijk kan enkel de vorm
aannemen van een contractuele verzaking. Nadeel hiervan is dat deze verzaking – in
tegenstelling tot een herroeping – enkel uitwerking heeft bij het definitief worden van de
echtscheiding en dus geen oplossing biedt voor een overlijden tijdens de procedure.129
De wet van 9 juli 1998 heeft ervoor gezorgd dat ook hier aan partijen een sluitende regeling
kan worden geboden. Door de afschaffing van het vereiste van rechterlijke homologatie voor
zgn. kleine wijzigingen (inmiddels is deze afschaffing door de wet van 18 juli 2008 uitgebreid
tot alle soorten wijzigingen en is het onderscheid tussen grote en kleine wijzigingen vervangen
door een ander onderscheid) heeft de akte thans onmiddellijke uitwerking tussen echtgenoten
(art. 1396, tweede lid BW).130 Het volstaat m.a.w. om, behoudens de voorafgaande
overeenkomsten, bij afzonderlijke akte een wijziging door te voeren opdat gebeurlijk
ongewenste gevolgen van overlevingsrechten met onmiddellijke én definitieve uitwerking
uitgeschakeld worden. Sedert de wetswijzigingen aan de Organieke Wet Notariaat kunnen
deze akten ook verleden worden zonder getuigen.131 Enig nadeel hieraan is, is dat er geen
automatisch herstel is zo de echtscheiding uiteindelijk niet doorgaat.
Sommige auteurs zijn van oordeel dat niets er zich tegen verzet om dergelijke afspraak toch
gewoon in de voorafgaande overeenkomsten op te nemen en hen onmiddellijke uitwerking te
verlenen. Hoewel deze benadering vanuit praktisch oogpunt ook onze voorkeur geniet, dient,
gelet op de principiële rechtspraak van het Hof van Cassatie, toch gekozen te worden voor het
procedé van de wijziging van huwelijkse voorwaarden.
Voor contractuele erfstellingen, die buiten de huwelijkse voorwaarden bedongen zijn, stelt de
hiervoor geschetste problematiek zich niet, aangezien zij steeds herroepelijk zijn.
echtscheiding: taak en rol van de notaris”, T.Not. 1983, 81 e.v.; M. VAN QUICKENBORNE, Contractuele erfstelling,
in A.P.R., Brussel, E.Story-Scientia, 1991, p. 297, nr. 611.
128
Het eerder sporadische, doch niet louter theoretische probleem van de mogelijke doorwerking van
overlevingsrechten na het definitief worden van de echtscheiding werd opgelost door artikel 299 BW, zoals gewijzigd
door de Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Huwelijksvoordelen en contractuele
erfstellingen vervallen in geval van echtscheiding, tenzij de echtgenoten een andersluidende overeenkomst bedongen
hebben.
129
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 385-387, nrs. 974-979; G. MAHIEU, o.c., p. 159, nr. 174 en p. 161,
nr. 180.
130
L. RAUCENT en Y.-H. LELEU, Les régimes matrimoniaux, in Rép.Not., V/II, Brussel, Larcier, 1998, p. 597, nr.
619.
131
J.-L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, 65-66.
29
HOOFDSTUK 4: DE FAMILIERECHTELIJKE OVEREENKOMSTEN
§ 1. Vorm van de overeenkomst
57. In tegenstelling tot de overeenkomst over de wederzijdse rechten bestond er vóór de wetten
van 30 juni 1994 en 20 mei 1997 geen enkele twijfel over het feit dat voor de
familierechtelijke overeenkomst de notariële vorm niet vereist was. Een in onderhandse
vorm afgesloten overeenkomst had tot de wet van 20 mei 1997 evenwel als nadeel dat
gedwongen uitvoering zonder nieuwe tussenkomst van de rechterlijke macht niet mogelijk
was. Met de Echtscheidingswet van 20 mei 1997 werd aan dit euvel gedeeltelijk verholpen:
als logisch gevolg van de inhoudelijke en opportuniteitscontrole door het openbaar
ministerie (art. 1289 ter, 1293, 1297 Ger.W.) en de rechter (art. 1290, 1293, 1295 Ger.W.),
dient de rechtbank, wanneer zij de echtscheiding uitspreekt, de overeenkomsten betreffende
de minderjarige kinderen te homologeren (art. 1298 Ger.W.). Door deze homologatie
verkrijgt dit gedeelte van de familierechtelijke overeenkomst gezag van gewijsde en wordt
hieraan uitvoerbare kracht verleend. Voor de periode tussen het afsluiten van de
overeenkomst en het definitief worden van de echtscheidingsuitspraak biedt de homologatie
echter geen oplossing en verleent alleen een authentieke akte onmiddellijke
uitvoerbaarheid.132 Hetzelfde geldt voor de uitkering tussen echtgenoten, die immers niet
mede gehomologeerd wordt.
58. De praktijk toont aan dat, niettegenstaande de notariële akte of homologatie, de effectieve
uitvoerbaarheid van de overeenkomsten m.b.t. de kinderen zowel vanuit juridisch, als
vanuit menselijk oogpunt, vaak zeer problematisch is. In deze bijdrage wordt enkel
ingegaan op het juridische aspect, aangezien dit een conditio sine qua non is voor de
feitelijke gedwongen uitvoering.
59. M.b.t. verbintenissen tot betaling van een geldsom is vereist dat de overeenkomst alle
elementen bevat, die toelaten om het juiste bedrag van de schuld, de datum van eisbaarheid
en de betalingsmodaliteiten nader te bepalen.133 De schuldvordering moet immers zeker,
vaststaand en opeisbaar zijn (art. 1494 Ger.W.).134 Wanneer de draagwijdte van de
uitkeringsverplichting voor ernstige betwisting vatbaar is, zal de akte geen uitvoerbare titel
verlenen en kan de beslagrechter, in afwachting van een beslissing van de bodemrechter, de
uitvoering schorsen. Deze problematiek doet zich in de praktijk vaak voor m.b.t. de zgn.
buitengewone kosten voor de kinderen. De beslagrechter te Brussel oordeelde dat een
clausule, waarin de ouder, die het ouderlijk gezag niet uitoefende, zich o.m. verbond tot
terugbetaling aan de andere ouder van de helft van de school- en kledijkosten, aan
voormelde wettelijke vereisten voldeed en er dan ook geen aanleiding was tot schorsing
van de gedwongen tenuitvoerlegging.135 Voldoen daarentegen niet de overeenkomsten,
waarin de kosten te algemeen omschreven zijn, dan wel de verdeelsleutel ontbreekt.136 Er
132
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
281, nr. 617; G. MAHIEU, o.c., p. 130-131, nrs. 113-115; P. MOREAU, o.c., p. 29, nr. 30.
133
K. BROECKX, “Perikelen bij de executie van een akte van echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 1997,
18.
134
Zie hierover: N. GALLUS, “Le recouvrement des aliments en droit interne”, in Les ressources de la famille,
Kluwer, Antwerpen, 1997, 36-39.
135
Beslagr. Brussel 4 oktober 1995, Div.Act. 1996, 124, noot F. LIGOT.
136
Beslagr. Brussel 29 juni 1987, RTDF 1988, 370.
30
kan niet genoeg de nadruk op gelegd worden welk een verantwoordelijkheid de
praktijkjurist hier heeft.137
60. M.b.t. andere dan geldsomverbintenissen, i.e. in het kader van de familierechtelijke
overeenkomsten, de regelingen omtrent het omgangsrecht of het recht op persoonlijk
contact met de kinderen (en de concrete verblijfsregeling), bestond in het verleden
betwisting over de vraag of een notariële akte ook hier uitvoerbare kracht kon hebben.
Sedert het Cassatiearrest van 23 mei 1991138, maar vooral sedert de verplichte homologatie
van de overeenkomsten betreffende de kinderen, is deze discussie beslecht: op voorwaarde
dat de overeenkomst de verbintenis en de uitvoeringsmodaliteiten, o.m. dag en uur van
uitoefening van het recht, duidelijk omschrijft, is de akte rechtstreeks uitvoerbaar, doch
enkel onder rechterlijke controle (cf. infra).139 Indien dit niet het geval is, dient de
bodemrechter tussen te komen. De praktijk toont aan dat nogal wat problemen betrekking
hebben op de vraag vanaf wanneer “de eerste helft” of “de eerste week” van de vakantie
begint.140 Zelfs de interpretatie van het begrip week wordt door sommigen misbruikt om
kinderen – bij voorkeur ter gelegenheid van feestdagen – niet naar de andere ouder te laten
gaan. Op dit punt draagt de begeleidende praktijkjurist een grote verantwoordelijkheid.
Aangezien in het soms moeilijke karakter van de discussies ook de “bijbelse” interpretatie
van het begrip “week”, waarbij de zondag de zevende en laatste dag is, geen soelaas biedt,
is het aangewezen dat de opsteller van de overeenkomsten d.m.v. aanduiding van dag en –
uur aangeeft wanneer een week begint en eindigt.
Hetzelfde geldt voor de wijze van berekening (van de helft) van de vakanties. Het verdient
aanbeveling om de herfst-, krokus-, kerst- en paasvakantie elk afzonderlijk te beschouwen
als één geheel, dat onmiddellijk een aanvang neemt op de eerste (officiële) vrije dag na de
laatste schooldag (of de avond voorafgaand aan de eerste officiële vrije dag) en eindigt op
de laatste vrije dag vóór de eerste schooldag (of de ochtend van de eerste schooldag).
Hierbij wordt ook de klassieke (weekend-)verblijfregeling geschorst en zal deze pas
hernemen de eerste officiële schooldag na afloop van de vakantie (of, ingeval van een
week/weekend-verblijfregeling, het eerstvolgende weekend na de vakantie). Aldus tellen de
herfst- en krokusvakantie de facto negen dagen en de kerst- en paasvakantie zestien dagen.
Wanneer de ouders er dan voor opteren om de kinderen afwisselend de helft van de
vakantie bij de ene en de andere ouder te laten doorbrengen, betekent dit dat door een louter
mathematische bewerking de helft bepaald is. Voor de kerst- en paasvakantie is dit
eenvoudig toepasbaar omwille van de twee gelijke periodes van acht dagen (waarbij enkel
nog het uur van wisseling moet worden opgegeven). Voor de herfst- en krokusvakantie is
dit moeilijker, omdat de wisseling dan zou moeten gebeuren op de middelste dag om twaalf
uur ’s middags. Het is ook minder aangewezen, omdat het dan onmogelijk wordt om nog
met de kinderen een week op reis te gaan. Daarom kan voor de herfst- en krokusvakantie
beter voorzien worden in een regeling, waarbij de kinderen deze vakanties afwisselend
volledig bij de ene, dan wel de andere ouder doorbrengen. Wanneer deze beurtrol daarnaast
nog gekoppeld wordt aan een wissel tussen de ouders, al naargelang het een paar of onpaar
jaar is (b.v. tijdens de pare jaren de volledige krokusvakantie bij de vader en de volledige
herfstvakantie bij de moeder, en tijdens de onpare jaren de volledige krokusvakantie bij de
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) - EOT”, EJ 2001, p. 78, nr. 19.
Cass. 23 mei 1991, T.Not. 1991, 438, Rev.not.b. 1991, 532, noot J. DEMBLON en JT 1991, 613, noot K.
BROECKX en J.-L. LEDOUX.
139
K. BROECKX, “Perikelen bij de executie van een akte van echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 1997,
19.
140
Luik 8 juli 1994, JLMB 1995, 1042.
137
138
31
moeder en de volledige herfstvakantie bij de vader), heeft dit tot gevolg dat gedurende één
en hetzelfde schooljaar de kinderen zowel de herfst- als de krokusvakantie bij dezelfde
ouder zullen doorbrengen. Als dit niet de bedoeling is, is het beter om b.v. gedurende de
pare jaren zowel krokus-, als herfstvakantie aan de vader toe te wijzen en gedurende de
onpare jaren aan de moeder. Op deze wijze krijgt men tijdens elk schooljaar een afwisseling
tussen beide ouders.
Ook met betrekking tot de zomervakantie is grote nauwkeurigheid geboden. Wanneer de
ouders slechts twee helften wensen, kan het maandcriterium (juli bij de ene ouder, augustus
bij de andere ouder) gebruikt worden. Zo zij een opsplitsing binnen de twee
vakantiemaanden zelf wensen (b.v. afwisselend de helft van elke maand bij iedere ouder),
dient hetzij het mathematisch criterium gehanteerd te worden (wisseling op de middelste
dag om twaalf uur ’s middags), hetzij gewerkt te worden met twee ongelijke periodes van
zestien, respectievelijk vijftien dagen binnen één en dezelfde maand.
Uit het voorgaande blijkt dat er op de begeleidende praktijkjurist een belangrijke taak rust
om steeds door precieze aanduidingen van dag en uur uitdrukkelijk te omschrijven wat
verstaan wordt onder een “week” of “de helft van alle vakanties”. Bij voorkeur wordt dit
dan nog uitgesplitst, indien gewenst door partijen, al naargelang de vakantie (herfst-,
krokus-, kerst-, paas- en zomervakantie). Daarnaast dient ook steeds te worden aangegeven
of gedurende de vakanties de gewone verblijfsregeling geschorst wordt. Alleen op deze
wijze kan het voordeel van de uitvoerbaarheid behouden blijven.
Daarenboven dient steeds aangegeven te worden wanneer de afgesproken regelingen een
aanvang nemen. Op deze wijze wordt ervoor gezorgd dat, in de hypothese van een geschil,
steeds bepaald kan worden bij wie de kinderen zouden moeten verblijven.
61. Met betrekking tot de gedwongen uitvoering van de afspraken m.b.t. de huisvesting van de
kinderen en het recht op persoonlijk contact dient in herinnering gebracht dat sedert de wet
van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap141 gedwongen uitvoering enkel mogelijk is
onder rechterlijke controle (art. 387ter, § 1 en 2 BW). De betrokken ouder kan zich niet
rechtstreeks tot een gerechtsdeurwaarder wenden, maar dient eerst de bevoegde rechtbank
te vatten.
§ 2. Inhoud van de overeenkomst
62. Op grond van artikel 1288, eerste lid Ger.W. zijn de echtgenoten er, op straffe van
nietigheid, toe gehouden om volgende vier punten te regelen:
1) de verblijfplaats van elk van beide echtgenoten tijdens de procedure;
2) het gezag over de persoon en het beheer van de goederen van de kinderen en het recht
op persoonlijk contact;
3) de bijdrage in het levensonderhoud, de opvoeding en de passende opleiding van de
kinderen;
4) de uitkering tussen echtgenoten.
Ook deze afspraken zijn in principe verbonden aan de voorwaarde dat de echtscheiding
definitief wordt. Evenwel zullen deze afspraken reeds voor een groot deel onmiddellijk
uitwerking krijgen. Dit geldt voor de regeling van de verblijfplaats (die noodzakelijkerwijze
alleen de duurtijd van de procedure betreft), maar ook voor de andere familierechtelijke
bepalingen. Voor de regeling omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag (art. 1288,
eerste lid, 2° Ger.W.) wordt dit ten andere uitdrukkelijk in de wettekst vermeld. Men zal
141
BS 4 september 2006, in werking getreden op 14 september 2006.
32
dan ook steeds aangeven wanneer de afspraken ingaan.142 T.a.v. de regelingen over de
kinderen zal dit punt trouwens geverifieerd worden door het openbaar ministerie en de
voorzitter van de rechtbank. Door de hervorming van het echtscheidingsrecht door wet van
27 april 2007 werden de, door de echtgenoten te regelen punten niet gewijzigd, doch werd
wel in een nieuw artikel 301, § 7 BW, aan de rechtbank de mogelijkheid gegeven om de
uitkering tussen echtgenoten te verhogen, te verminderen of af te schaffen in de
echtscheidingsuitspraak of in een latere beslissing, indien ten gevolge van nieuwe
omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen het bedrag ervan niet meer
aangepast is. Enkel indien partijen uitdrukkelijk het tegenovergestelde overeenkomen,
vervalt de bevoegdheid van de rechtbank (cf. infra). Door de wet van 2 juni 2010 werd
voormelde bepaling, voor wat betreft de echtscheiding door onderlinge toestemming,
geïntegreerd in art. 1288, derde lid Ger.W.
Indien de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming verlaten wordt,
voorziet art. 1294bis § 2 Ger.W. (zoals gewijzigd door de Wet van 31 oktober 2008) in een
voorlopige doorwerking van de gemaakte familierechtelijke afspraken. Hierop werd hoger
reeds ingegaan.
A. Verblijfplaats van de echtgenoten
63. Het door artikel 1288, eerste lid Ger.W. gestelde vereiste om op straffe van nietigheid,
onder meer, een regeling te treffen omtrent de verblijfplaats, lijkt in de praktijk af en toe
nog voor moeilijkheden te zorgen. Zo werd geoordeeld dat het verzoek tot echtscheiding
afgewezen moest worden om reden dat één van de partijen op het ogenblik van de
verschijning op een ander adres woonde dan vermeld in de akte en er uit de akte niet bleek
dat er omtrent deze “verhuizing” een overeenkomst werd gesloten.143 Deze uitspraak lijkt
ons al te formalistisch. In geval van wijziging van verblijfplaats tijdens de procedure
volstaat de eenvoudige voorlegging van een nieuw uittreksel uit het bevolkingsregister en is
het afsluiten van een nieuwe overeenkomst, behoudens indien de oorspronkelijke akte dit
zou vereisen, overbodig. Er weze trouwens aan herinnerd dat algemeen wordt aanvaard dat
een wijziging van verblijfplaats niet dient gemotiveerd te worden op grond van nieuwe en
onvoorzienbare omstandigheden, die de toestand van partijen of van hun kinderen
ingrijpend wijzigen (art. 1293 Ger.W.).
64. De problematiek van de verblijfplaats van de echtgenoten tijdens de procedure biedt ons de
gelegenheid om nader in te gaan op enkele belangwekkende implicaties van het primair
stelsel en de bestuursregeling van het wettelijk stelsel.
Gedurende de echtscheidingsprocedure blijft de bestuursregeling van het
huwelijksvermogensrecht van kracht. De door artikel 1304, tweede lid Ger.W. voorziene
terugwerkende kracht tot het tijdstip van de eerste (en – in geval de echtgenoten op datum
van neerlegging van het verzoekschrift reeds zes maanden feitelijk gescheiden leven [art.
1291 bis Ger.W.]– ook enige verschijning (conventioneel kan een verdere terugwerking
bepaald worden) geldt slechts tussen echtgenoten én uiteraard onder voorbehoud van
voleindiging van de echtscheiding. Indien één der echtgenoten zelf een nieuwe
verblijfplaats wenst te huren of te kopen, dient hiermee rekening gehouden te worden. Ook
142
Als de echtgenoten nog samen leven, dient aangegeven wanneer de regeling omtrent het verblijf van de kinderen en
de betaling van de onderhoudsbijdrage precies ingaat.
143
Rb. Hasselt 23 mei 1995, RW 1996-97, 413.
33
enkele bepalingen van het primair stelsel, die niet ressorteren onder de terugwerkende
kracht van artikel 1304, tweede lid Ger.W., hebben in deze invloed.
Sluiten van een huurovereenkomst tijdens de procedure
65. M.b.t. het sluiten van een huurovereenkomst stelt de bestuursregeling van het wettelijk
huwelijksvermogensstelsel geen grote problemen. Naar luid van artikel 1418, 1, c BW is
enkel voor het sluiten van huurovereenkomsten van meer dan negen jaar de toestemming
van beide echtgenoten vereist, zodat doorgaans het concurrentieel bestuur zal gelden. Op de
vraag of op de door één van de echtgenoten gehuurde woning dan artikel 215 BW
toepassing zal vinden, lijkt ons negatief te moeten worden geantwoord. Inzake een
klassieke hypothese van feitelijke scheiding is de vraag naar de toepasselijkheid van artikel
215 BW nochtans niet eenvoudig te beantwoorden. Noch op de vraag of de door dit artikel
geboden bijzondere bescherming blijft voortduren, noch op de vraag welke woning dan als
“gezinswoning” beschouwd moet worden, is een eenduidig antwoord te geven, hoewel een
meerderheid opteert voor het voortduren van de bescherming.144 Het komt ons evenwel
voor dat de hypothese die zich inzake feitelijke scheiding voordoet, niet gelijkgesteld mag
worden met de hypothese van het huren van een andere woning ter gelegenheid van het
aanvatten van een echtscheiding door onderlinge toestemming: in laatstgenoemde casus
gaat het niet over het voortduren van de bescherming en is er eigenlijk ook geen sprake
meer van een gezinswoning, die specifieke bescherming behoeft.145
66. Een andere vraag, die wel belang heeft voor de andere echtgenoot (niet-huurder), is deze
naar de gebeurlijke (hoofdelijke) gehoudenheid van deze echtgenoot, voor de huurschulden.
Hier stelt zich de vraag of artikel 222 BW, dat voorziet in een hoofdelijke gehoudenheid
voor (niet-buitensporige) schulden ten behoeve van de huishouding en de opvoeding,
toepassing kan vinden. Net zoals artikel 215 BW behoort artikel 222 BW tot de bepalingen
van het primair stelsel die blijven gelden zolang de echtscheiding tussen echtgenoten niet
definitief geworden is. Door het Hof van Cassatie werd geoordeeld dat de hoofdelijke
gehoudenheid een huishouding onderstelt en derhalve niet kan worden aangevoerd in geval
van feitelijke scheiding. Het Hof stelde hierbij wel dat het gebrek aan huishouding niet kan
worden tegengeworpen aan een derde, die zonder op de hoogte te zijn van de scheiding, te
goeder trouw met één van de echtgenoten heeft gecontracteerd.146 Deze rechtspraak kan o.i.
geëxtrapoleerd worden naar de echtscheiding door onderlinge toestemming: aangezien er
geen huishouding meer is, vervalt de hoofdelijkheid. Het feit dat de echtgenoten op het
ogenblik van het afsluiten van het huurcontract nog niet gescheiden wonen en er m.a.w.
nog een “huishouding” is, doet hieraan geen afbreuk.147 Om tegemoet te komen aan de door
Cf. hierover uitgebreid: F. BUYSSENS, “Bestuur van het gemeenschappelijk vermogen en echtscheiding”, in W.
PINTENS en B. VAN DER MEERSCH (ed.), De wederzijdse rechten en verplichtingen van de echtgenoten en de
huwelijksvermogensstelsels, Antwerpen, Maklu, 1997, p. 104-119, nrs. 180-192.
145
Anders blijkbaar: M. VERWILGHEN, “Article 215 C.civ.” in L. RAUCENT en Y.-H. LELEU, Les régimes
matrimoniaux,Rép.Not., V/II, Brussel, Larcier, 1997, p. 248, nr. 76.
146
Cass. 15 oktober 1999, JLMB 1999, 1724, noot Y.-H. LELEU, Pas. 1999, I, 1323, RTDF 2000, 357, RW 20002001, 836, noot F. APS, Rev.not.b. 2000, 167, Div.Act. 2000, 18, noot E. DE WILDE D’ESTMAEL en RCJB 2001,
73, noot Y.-H. LELEU.
147
De meerderheid van de rechtsleer is immers van oordeel dat voor zgn. “in het vervolg aangegane” verbintenissen
(zoals huurcontracten, nutsvoorzieningen,…) een na het sluiten van het contract ontstane feitelijke scheiding een
effectieve invloed heeft op de hoofdelijke gehoudenheid, m.a.w. dat het feit dat er nog sprake was van een huishouding
op het ogenblik van het contracteren niet betekent dat de hoofdelijke aansprakelijkheid definitief verworven is,
ongeacht een nadien ontstane feitelijke scheiding (N. GEELHAND, Belangenafweging in het
144
34
het Hof van Cassatie gestelde vereiste, wordt wel voorgesteld om in de voorafgaande
overeenkomsten uitdrukkelijk te vermelden dat de echtgenoot, die gaat huren, zijn medecontractant op de hoogte zal stellen van de feitelijke scheiding. Aldus wordt de hoofdelijke
gehoudenheid van de andere echtgenoot vermeden. Dit betekent niet dat laatstgenoemde
echtgenoot in elk geval ontsnapt aan een mogelijke gehoudenheid tot betaling. Immers, in
het wettelijk stelsel wordt de aard van de schuld bepaald door de bepalingen van het
secundaire huwelijksvermogensrecht, in casu artikel 1408 in fine BW.148 Aangezien de
terugwerkende kracht van de echtscheiding enkel tussen echtgenoten speelt en de
bepalingen in de voorafgaande overeenkomsten omtrent de tenlasteneming van schulden
geen externe werking hebben, blijft de verhaalbaarheid op de drie vermogens (art. 1414
BW) in principe overeind tot de overschrijving van de echtscheiding in de registers van de
burgerlijke stand.
67. In de hypothese dat er kinderen zijn én het nieuwe huurcontract aangegaan wordt door de
ouder bij wie de kinderen hoofdzakelijk zullen verblijven, is het helemaal niet zeker dat de
door artikel 222 BW ingevoerde hoofdelijkheid verdwijnt door kennisgeving aan de
verhuurder van het feit dat er geen huishouding meer is. Immers, de hoofdelijke
gehoudenheid strekt zich ook uit tot de schulden ten behoeve van de opvoeding van de
kinderen, waartoe o.m. de schulden voor huisvesting van de kinderen gerekend worden.149
Zij ondergaat voor dit soort schulden geen invloed van de feitelijke scheiding.150 Uiteraard
is het wel mogelijk dat de verhuurder zelf aan het voordeel van de hoofdelijkheid verzaakt.
Aankoop en lening tijdens de procedure
68. Veel problematischer dan het aangaan van een huurcontract, is de situatie waarbij één der
(onder gemeenschapsstelsel gehuwde) echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure een
nieuwe woning wenst te kopen en hiervoor een lening moet aangaan. De betrokken
echtgenoot wenst het goed als eigen te verwerven en wil ook op fiscaal vlak geen
bijkomende registratierechten betalen op het ogenblik dat de echtscheiding definitief wordt.
Door de, door de wet van 27 april 2007 ingevoerde verkorting van de procedure is dit
probleem in een aantal gevallen wellicht opgelost, doch deze verkorting vindt geen
toepassing indien de echtgenoten op datum van neerlegging van het verzoekschrift nog
geen zes maand feitelijk gescheiden leven, en bovendien zijn de kredietvoorwaarden van de
financiële instellingen niet onbeperkt geldig.
Met uitzondering van de onmiddellijke wederbelegging of de aankoop die noodzakelijk is
in het kader van de beroepsuitoefening (art. 1417 lid 1 BW)151, is overeenkomstig artikel
1418, 1, a BW de toestemming van de andere echtgenoot vereist, indien men een
nietigverklaring bij toepassing van artikel 1422 BW wil vermijden. Hetzelfde geldt voor het
aangaan van een lening (art. 1418, 1, d BW) en het vestigen van een hypotheek (art. 1418,
1, a BW). Het feit dat een echtscheidingsprocedure begonnen is, doet geen afbreuk aan de
huwelijksvermogensrecht: De belangen van de niet-contracterende echtgenoot versus de belangen van de derdemedecontractant, II, Gent, Mys & Breesch 1994, p. 89, nr. 202).
148
F. APS, “Kosten van medische verzorging en feitelijke scheiding: positie van de (schuldeisers van) echtgenoten
gehuwd onder het wettelijk stelsel”, (noot onder Cass. 20 maart 1997), RW 1997-98, p. 915, nr. 4.
149
E. BEGUIN, “Article 222 C.civ.”, in L. RAUCENT en Y.-H. LELEU, Les régimes matrimoniaux, Rép.Not., V/II,
Brussel, Larcier, 1997, p. 378, nr. 280.
150
F. BUYSSENS, l.c., in De wederzijdse rechten en verplichtingen van de echtgenoten, o.c., p. 133, nr. 207.
151
De tussenkomst van de andere echtgenoot wordt ook hier aangeraden met het oog op de bevestiging van het
beroepsmatige karakter van de aankoop en de noodzakelijkheid hiervan.
35
blijvende gelding van deze principes, want de echtscheiding is op het ogenblik van de
aankoop of hypothecaire lening een toekomstige en onzekere gebeurtenis.
Om enerzijds te voldoen aan de door de bestuursregeling van het huwelijksvermogensrecht
gestelde vereisten en anderzijds te beantwoorden aan de verzuchtingen van beide
echtgenoten, werden in de notariële praktijk meerdere oplossingen naar voor geschoven.152
Het komt ons voor dat enkel de aankoop in eigen naam en voor rekening van het eigen
vermogen door de betrokken echtgenoot weerhouden kan worden. De andere echtgenoot
verleent hierbij dan zijn instemming, waardoor hij verzaakt aan zijn recht de
nietigverklaring te vorderen én bevestigt dat de aankoop geacht zal worden geschied te zijn
voor rekening van het gemeenschappelijk vermogen indien de echtscheiding niet definitief
zou worden. Hetzelfde geldt voor de kredietakte met hypotheekvestiging. Door het
beperken van de draagwijdte van de tussenkomst tot een instemming (i.p.v. een eigenlijke
toestemming sensu stricto), verbindt de echtgenoot zich niet mee als contractspartij
(ontlener), maar verzaakt hij enkel aan zijn recht de nietigverklaring te vorderen. Hierdoor
is voldaan aan de toestemmingsvereiste van artikel 1418 BW, dat zowel slaat op de
eigenlijke toestemming (waardoor men contractspartij wordt), als op de instemming
(waardoor men afstand doet van zijn recht om de nietigverklaring te vragen).153
Het is evenwel een misvatting te veronderstellen dat door de beperking van de tussenkomst
tot een instemming meteen ook de verhaalsrechten van de derde-schuldeiser beperkt
worden: de regels inzake verhaalbaarheid zijn vastgelegd in de wet en het behoort niet aan
de echtgenoten om deze te beperken.154 Opdat het eigen vermogen van de echtgenoot, die
zijn tussenkomst beperkt tot een loutere instemming, gevrijwaard zou worden, is dan ook
vereist dat de derde zelf afstand doet van een deel van zijn verhaalsrechten, nl. deze op het
eigen vermogen van de niet-contracterende echtgenoot.155
69. In verschillende, door de banken gehanteerde, modelclausules, wordt het onderscheid
tussen de toestemming sensu stricto en de instemming niet gemaakt. Wellicht kan diegene
die de echtgenoten begeleidt hierop de bijzondere aandacht vestigen. Dit heeft immers
belang voor de hypotheekbewaarder. De begeleidende deskundige dient echter vooral na te
gaan of de beperking van de verhaalsmogelijkheden van de bank uitdrukkelijk opgenomen
werd. Veeleer dan een correcte terminologie, is dit laatste van belang voor de echtgenoot,
die minstens zijn eigen vermogen wenst gevrijwaard te zien tegen aanspraken van de bank.
70. M.b.t. de wijze en het tijdstip waarop de instemming van de niet-mede-contracterende
echtgenoot gegeven wordt, bestaat de meest rechtszekere oplossing in diens persoonlijke
tussenkomst in de aankoop- en kredietakte. Vaak is dit minder gewenst o.w.v. bijvoorbeeld
de aanwezigheid van de nieuwe partner van de andere echtgenoot. Hoewel de instemming
in theorie ook achteraf gegeven kan worden, is dit in de hypothese die ons aanbelangt, een
152
Cf. voor een overzicht: F. BUYSSENS, l.c., in De wederzijdse rechten en verplichtingen van de echtgenoten, o.c.,
p. 196-199, nr. 279.
153
Cf. over de verschillende standpunten terzake: F. BUYSSENS, “Artikel 1418 BW”, in Artikelsgewijze commentaar
personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, losbl., p. 5-6, nrs. 5-6; Y.-H. LELEU en L. RAUCENT, o.c., in
Rép.Not., V/II, p. 792-794, nr. 856.
154
F. BUYSSENS, “Artikel 1418 BW”, in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, o.c.. 6-7, nrs. 8-9.
155
In deze zin ook: J.-F. TAYMANS, “L’emprunt hypothécaire par un époux durant la procédure en divorce” in L.
RAUCENT (ed.), Dix années d’application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia en
Brussel, Bruylant, 1988, 223-226; A. VERBEKE, “De bank en de gehuwde cliënt” in CBR (ed.), Actuele
ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, p. 90-91, nrs. 52-53.
Contra: A. GOSSELIN, “Sûretés entre époux” in J.-L. JEGHERS (ed.), Les contrats entre époux, Brussel, Bruylant,
1995, p. 318-320, nr. 5.
36
zeer onvoorzichtige en dus niet toepasbare mogelijkheid. M.b.t. de voorafgaande
instemming dient rekening gehouden met de implicaties van de Hypotheekwet. Vermits
zowel de aankoop, als de hypothecaire lening, hypothecaire formaliteiten vereisen, rijst de
vraag of naast de authentieke volmacht ook een onderhands document kan volstaan. Het
antwoord hierop is zonder meer bevestigend voor wat de aankoop betreft: de aankoopakte
is aanvaardbaar voor overschrijving wanneer er een onderhandse volmacht voorligt én de
optredende echtgenoot tevens verklaard heeft te handelen als zaakwaarnemer of sterkmaker
voor de andere echtgenoot.156 Voor de hypotheekvestiging is het antwoord minder
eenduidig.157 Nochtans lijkt ons ook hier een onderhands document te volstaan: vermits de
draagwijdte van de instemming beperkt blijft tot een loutere verzaking aan het recht de
nietigverklaring te vorderen én dus geen volmacht tot vestiging van een hypotheek inhoudt,
is geen authentieke vorm vereist158. Inschrijving van de hypotheek is daarnaast ook
mogelijk, wanneer de in de akte alleen-optredende echtgenoot verklaart te handelen voor
zichzelf en als mondelinge lasthebber of sterkmaker voor de andere echtgenoot. In deze
hypothese is volgens WERDEFROY wel een latere bekrachtiging (bij authentieke akte)
vereist.159
71. Opdat de hierboven uiteengezette regeling zou kunnen worden toegepast, is vereist dat op
het ogenblik van de aankoop (en hypothecair krediet) de voorafgaande overeenkomsten
reeds ondertekend zijn én voorzien in een uitgebreide terugwerkende kracht van de
echtscheiding tot (minstens) de datum van ondertekening van de overeenkomsten. Indien de
terugwerking beperkt blijft tot de gemeenrechtelijke regeling, i.e. de eerste verschijning (cf.
art. 1304, tweede lid iuncto art. 1292 Ger.W.), heeft het vóór deze datum aangekochte goed
geen eigen karakter en zal de latere toebedeling bij aparte akte aanleiding geven tot heffing
van het evenredig recht.
72. Voor de hypothese dat de voorafgaande overeenkomsten nog niet ondertekend zijn, werd in
de rechtsleer het procedé van de vervroegde wederbelegging gesuggereerd (art. 1403 BW).
De echtgenoot die wenst te kopen, doet dit in vervroegde wederbelegging van gelden die
hem eigen zullen zijn, voor zover deze gelden hem binnen de twee jaar zullen worden
toegedeeld in het kader van de regelingsakte (of, indien er d.m.v. een lening wordt betaald,
voor zover in de regelingsakte deze gelden hem worden toegedeeld én de krediet hem
definitief ten laste wordt gelegd).160 Evenwel dient voor ogen gehouden te worden dat een
verkrijging als vervroegde wederbelegging bij toepassing van artikel 1418, 1, a BW de
toestemming van beide echtgenoten noodzakelijk maakt.161 Ook het vestiging van een
hypotheek om het krediet te waarborgen, vereist beider toestemming (art. 1418, 1, d BW).
In de eerder uitzonderlijke veronderstelling dat de financiering van de aankoop geschiedt
door compensatie met een schuldvordering die het (scheidende) echtpaar heeft op de
verkoper, kan de terugbetaling aan het gemeenschappelijk vermogen geschieden door
toebedeling van de schuldvordering (op de verkoper) aan de kopende echtgenoot.
F. WERDEFROY, “Het nieuw huwelijksvermogensrecht en de hypotheekwet”, T.Not. 1977, p. 80, nr. 26.
Zie over de verschillende standpunten terzake: F. BUYSSENS, “Artikel 1418 BW”, in Artikelsgewijze commentaar
personen- en familierecht, o.c., p. 20, nr. 30.
158
Y.-H. LELEU en L. RAUCENT, o.c., in Rép.Not., V/II, p. 794, nr. 856; A. VERBEKE, l.c., in Actuele
ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, o.c., p. 101-102, nr. 67.
159
F. WERDEFROY, l.c., p. 82, nr. 31.
160
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 369, nr. 935.
161
Contra: L. RAUCENT, Les régimes matrimoniaux, nr. 183, aangehaald door Y.-H. LELEU en L. RAUCENT, o.c.,
in Rép.Not., V/II, p. 730-731, nr. 784: volgens deze auteur ressorteert een verklaring van (vervroegde) wederbelegging
onder het concurrentieel bestuur.
156
157
37
B. Uitoefening van het ouderlijk gezag over de persoon van het kind en beheer van zijn
goederen
73. Sedert de inwerkingtreding van de wet van 13 april 1995 betreffende het ouderlijk gezag (3
juni 1995) is het voorheen betwiste systeem van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk
gezag over de minderjarige kinderen het basissysteem geworden, zelfs bij niet-samenleven
van de ouders (art. 374, § 1, eerste lid en 376, eerste lid BW). De keuze voor dit systeem is
ondergeschikt aan het voorhanden zijn van een minimum aan overeenstemming tussen de
ouders over de belangrijke beslissingen des levens (gezondheid, opvoeding, opleiding,
taalkeuze, godsdienstige of levensbeschouwelijke keuzes,…) (art. 374, § 1, tweede lid
BW), maar is ook afhankelijk van het bestaan van een min of meer normale relatie tussen
beide ouders enerzijds en de kinderen anderzijds.162 Omdat het tot de opdracht van
rechtspracticus behoort om maatwerk af te leveren, dienen daarom ook de andere systemen
voor ogen te worden gehouden, ook al bestaat bij een aantal parketten de duidelijke
instructie om de gezamenlijke uitoefening als principieel toe te passen systeem te gebruiken
(cf. infra). Dit principe werd inmiddels door het Hof van Cassatie ook t.a.v. de
echtscheiding door onderlinge toestemming uitdrukkelijk bevestigd.163 Dit betekent niet dat
de ouders niet zouden kunnen opteren voor de uitzonderingsregeling van de eventueel
gemodaliseerde exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag door één ouder, doch wel
dat het uitgangspunt de gezamenlijke uitoefening moet zijn.
74. Gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag betekent niet dat de ouders over alles
voorafgaand overleg moeten plegen en steeds beiden akkoord moeten gaan.164 Dergelijke
interpretatie is niet enkel praktisch volstrekt onhaalbaar, zij is daarenboven juridisch
onjuist. Er is immers enerzijds het wettelijk vermoeden van instemming van de niet-meeoptredende ouder (art. 374, § 1, eerste lid BW, verwijzende naar art. 373 tweede lid BW) en
anderzijds de vaststelling dat elke ouder, gedurende de periode dat het kind bij hem
verblijft alle dagdagelijkse beslissingen alleen kan treffen. Deze bevoegdheid ontleent de
betrokken ouder aan zijn recht van bewaring en zorg. Vermits bij niet-samenleven van de
ouders het kind nooit terzelfder tijd bij beide ouders kan verblijven, kan dit recht nooit
door beide ouders gezamenlijk uitgeoefend worden.165 In concreto betreft het hier b.v. de
“uurregeling” van het kind, het toezicht op de schoolse prestaties, het toezicht op de
omgang met derden, het verblijf en de verplaatsingen, ontspanning, gewone medische
verzorging,…166 Het is dan ook onjuist om in de familierechtelijke overeenkomst te
stipuleren dat “de partijen het ouderlijk gezag verder gezamenlijk zullen uitoefenen in die
zin dat zij het dagelijks leven van hun kinderen in gezamenlijk overleg zullen organiseren”.
Deze clausule wekt immers de indruk dat de gewone dagdagelijkse beslissingen door beide
ouders gezamenlijk genomen moeten worden.167
162
Rb. Brussel 12 en 24 september 1997, Div.Act. 1998, 5, noot F. LIGOT.
Cass. 28 juni 2012, nr. C.11.0069.N, TJK 2012, 337, noot R. VASSEUR.
164
Anders, maar ten onrechte: T. MOREAU, “La loi du 13 avril 1995 relative à l’exercice conjoint de l’autorité
parentale”, Div.Act. 1995, p. 98, nr. 4.
165
B. POELEMANS, “De nieuwe regeling van het ouderlijk gezag” in P. SENAEVE (ed.), Co-ouderschap en
omgangsrecht, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 95, nr. 150.
166
V. POULEAU, “Quelques réflections sur la mise en oeuvre du nouveau principe de la coparentalité”, in J.P.
MASSON, P. DE PAGE en G. HIERNAUX (ed.), Démariage et coparentalité, Brussel, E.Story-Scientia, 1997, 251;
J.L. RENCHON, “La nouvelle réforme législative de l’autorité parentale”, RTDF 1995, p. 389-390, nr. 30.
167
F. BUYSSENS, “Ouderlijk gezag en echtscheiding door onderlinge toestemming”, in Dossier Jong Vlaams
Notariaat, Brugge, Die Keure, 1998, p. 74, nr. 3.
163
38
Het is eveneens onjuist om een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag te
combineren met de organisatie van een recht op persoonlijk contact voor één van de
ouders.168 Het stipuleren van dergelijk recht staat immers haaks op de vaststelling dat de
ouders in een systeem van gezamenlijke uitoefening beiden beschikken over het recht van
bewaring over de persoon van het kind en het recht op persoonlijk contact voor hen a.h.w.
opgaat in de verblijfsregeling.
75. Omdat de voortdurende gezamenlijke uitoefening in de praktijk niet realiseerbaar is, werd
door de wetgever voorzien in een wettelijk vermoeden dat de alleen-optredende ouder
handelt met de instemming van de andere ouder (art. 374, § 1, eerste lid, verwijzende naar
art. 373, tweede lid BW). Dit vermoeden geldt zowel voor de “gebruikelijke handelingen”
(b.v. toelating om ’s avonds uit te gaan of te gaan kamperen, ondertekenen van het
schoolrapport,…), als voor de belangrijke handelingen. Wij kunnen in dit verband enkel
herhalen wat wij hieromtrent elders reeds betoogd hebben: het feit dat het vermoeden van
instemming een algemene draagwijdte heeft en het risico inhoudt dat de ene echtgenoot de
andere voor een voldongen feit plaatst m.b.t. zgn. belangrijke handelingen, moet voor de
praktijkjurist een aanzet zijn om niet automatisch te opteren voor een systeem van
gezamenlijke uitoefening wanneer de slechte verhouding tussen de ouders laat verwachten
dat het vermoeden van instemming misbruikt zal worden om de eigen wil door te drijven
(bv. door het kind op kostschool te sturen tegen de wil van de andere echtgenoot in).169 In
deze hypothese zal deze keuze voor een afwijkend systeem desgevallend bijzonder
verantwoord moeten worden (door het belang van het kind) tegenover het Openbaar
Ministerie (cf. infra).
76. Behoudens het systeem van de gezamenlijke uitoefening kunnen de ouders ook opteren
voor een exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag over de persoon van het kind door
één van hen. Doorgaans zal in dit geval ook het beheer over de goederen en de
vertegenwoordiging van het kind door één van beide ouders exclusief uitgeoefend worden.
Dit hoeft evenwel niet dezelfde ouder te zijn als voor het gezag over de persoon. Hoewel
minder bekend, is het immers perfect mogelijk om de uitoefening van het ouderlijk gezag
exclusief toe te wijzen aan de ene ouder en de uitoefening van de beheersbevoegdheid over
de goederen exclusief aan de andere ouder.170 Dit is ook een manier om beide ouders
blijvend te responsabiliseren, die bovendien de mogelijkheid biedt om rekening te houden
met de “capaciteiten” van de ouders.
77. Het systeem van exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag houdt in dat de met dit
gezag belaste persoon zowel bevoegd is voor de dagdagelijkse beslissingen, als voor alle
bestanddelen van het gezag over de persoon (recht van bewaring, recht van zorg en het
beslissingsrecht inzake de fundamentele opties).171 De andere ouder beschikt over een recht
op persoonlijk contact, dat in de familierechtelijke overeenkomst voorzien moet worden.
Omdat de inhoud van dit recht onvoldoende bekend is en de ouder, die het ouderlijk gezag
niet uitoefent, vaak ten onrechte de indruk krijgt dat hij “afstand doet van al zijn
168
Rb. Aarlen 22 maart 1996, TBBR 1996, 344-345. In dezelfde zin maar niet in het kader van een echtscheiding door
onderlinge toestemming: Kort Ged. Gent 24 juni 1997, TGR 1997, 127.
169
F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 75, nr. 4.
170
J.L. RENCHON, l.c., in Rev.Trim.Dr.Fam. 1995, p. 429, nr. 69. Blijkbaar anders: N. HUSTIN-DENIES, “Aspects
personnels: les conventions relatives aux enfants” in M.-Th. MEULDERS-KLEIN (ed.), Divorce par consentement
mutuel. La réforme de la réforme 1997, Luik, Commission Université-Palais, 1998, p. 162.
171
B. POELEMANS, l.c., p. 103, nr. 165.
39
prerogatieven”, komt het ons als aangewezen voor om het recht op persoonlijk contact of
omgangsrecht in de voorafgaande overeenkomsten te expliciteren. Dit recht houdt in dat de
betrokken ouder een recht van toezicht heeft op de opvoeding van het kind en daartoe alle
noodzakelijke inlichtingen kan inwinnen, zowel bij de met de uitoefening van het gezag
belaste ouder, als bij derden (bv. school, dokter,…) en dat hij ook, tijdens de periodes dat
het kind niet bij hem verblijft, er via telefoon, internet, brief of anderszins, contact mee kan
hebben. Desgevallend kan de betrokken ouder zich in het belang van het kind tot de
jeugdrechtbank wenden (art. 374, § 1, vierde lid, in fine BW).172 Het recht op persoonlijk
contact betekent ook dat de betrokken ouder gedurende de periodes dat het kind bij hem
verblijft, alle dagdagelijkse opvoedingsbeslissingen kan treffen.173
78. In de praktijk komt het soms voor dat één van beide ouders geen recht op persoonlijk
contact wenst. Doorgaans wordt dit gekoppeld aan een wederkerige verzaking door de
andere ouder aan een onderhoudsbijdrage. Hoe dient dit beoordeeld te worden?
Het staat onmiskenbaar vast dat een afspraak van verzaking aan bijdrage in ruil voor een
verzaking aan het recht op persoonlijk contact nietig is en wel om twee redenen: enerzijds
is het in strijd met de openbare orde om zonder meer te verzaken aan het recht om van de
andere ouder een bijdrage in het onderhoud van de kinderen te vorderen. Anderzijds betreft
het recht op persoonlijk contact een eigen recht van het kind zelf (art. 9, derde lid I.V.R.K.),
dat niet het voorwerp kan uitmaken van enige transactie tussen de ouders.174
Overeenkomsten die op deze principes een inbreuk maken, gaan in tegen de
grondvoorwaarde van het belang van het kind, dat als dusdanig de openbare orde raakt.175
Zo oordeelde de rechtspraak dat een overeenkomst, waarbij de man “volledig afstand doet
van zijn rechten en plichten ten opzichte van het kind” en in ruil “voorlopig vrijgesteld
wordt van het betalen van onderhoudsgeld voor het kind”, gekwalificeerd moest worden als
strijdig met de openbare orde.176 Hetzelfde gebeurde met een overeenkomst waarin de man
aanvaard had het recht op persoonlijk contact niet uit te oefenen.177 Het hof van beroep te
Antwerpen kwalificeerde evenzo als niet geldig een overeenkomst tot vrijstelling van
onderhoudsbijdrage in ruil voor een niet-uitoefening van het omgangsrecht (recht op
persoonlijk contact).178
79. Het lijkt ons wel mogelijk dat één ouder tijdelijk verzaakt aan de uitoefening van zijn recht
op persoonlijk contact. Hierbij is wel vereist dat de onderliggende redenen specifiek
worden aangegeven (bv. ernstige ziekte of tijdelijke tewerkstelling in het buitenland), of –
wanneer dit niet mogelijk is – minstens bij afzonderlijk schrijven worden meegedeeld aan
172
A. DUELZ, l.c., p. 104-106, nrs. 166-170; J.L. RENCHON, l.c., in RTDF 1995, p. 422-424, nrs. 61-63; J. SOSSON, “L’autorité parentale conjointe. Des voeux du législateur à la réalité”, Ann.Dr.Louv. 1996, p. 151-12, nr. 53.
173
B. POELEMANS, l.c., p. 104, nr. 166; J.L. RENCHON, l.c. in RTDF 1995, p. 430, voetnoot 78.
174
F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 77, nr. 6; A. DUELZ, o.c., p. 170, nr. 216; J.
SOSSON, “La solidarité alimentaire familiale. Limites et contours actuels”, in Y.-H. LELEU (ed.), Actualités de droit
familial (1997-1999), Luik, Commission Université-Palais, 1999, p. 225-226. Cf. voor toepassing: Beslagr. Luik 1
december 1997, JLMB 1998, 341
175
J. DE GAVRE, “La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du code judiciaire et les dispositions relatives aux
procédures du divorce”, JT 1994, p. 591, nr. 42 in fine; S. DEMARS, Les procédures en divorce. La réforme de la
réforme. Loi du 20 mars 1997, Brussel, De Boeck & Larcier, 1997, 71.
176
Rb. Hasselt 18 april 1995, RW 1995-96, 1319 en Limb.Rechtsl. 1996, 37.
177
Rb. Luik 17 juli 1996, Div.Act. 2000, 123.
178
Antwerpen 23 maart 2005, NJW 2006, 268, noot GV.
40
de procureur des konings. In bepaalde gevallen zal het ook aangewezen zijn om in een
tijdelijke aanpassing van de onderhoudsbijdrage voor het kind te voorzien.179
80. Naast de systemen van gezamenlijke en exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag
kunnen de ouders ook opteren voor één van de twee tussensystemen, te weten enerzijds het
tussensysteem van genuanceerde exclusieve uitoefening en anderzijds het tussensysteem
van genuanceerde gezamenlijke uitoefening.
81. In het geval van het tussensysteem van genuanceerde exclusieve uitoefening wordt de
uitoefening van het ouderlijk gezag uitsluitend toegekend aan één van beide ouders, maar
worden bepaalde, door de ouders als belangrijk beschouwde, beslissingen afhankelijk
gemaakt van het voorafgaand akkoord van beide ouders. De keuze voor dergelijk
tussensysteem is o.i. ten zeerste verantwoord indien aan bepaalde beslissingen financiële
consequenties verbonden worden, die bovenop de overeengekomen onderhoudsbijdrage
komen. In concreto worden hiermee de zgn. buitengewone kosten bedoeld, die bv. door de
overeenkomst uitsluitend ten laste gelegd worden van de ouder die het ouderlijk gezag niet
uitoefent. Doordat de ouder, die de beslissing mag nemen (= de met het exclusief gezag
belaste ouder), niet in hoeft te staan voor de financiële gevolgen, krijgt hij a.h.w. “carte
blanche” en wordt de deur opengezet voor misbruiken. Bij wijze van voorbeeld kan
aangehaald worden: de beslissing om het kind op kostschool te sturen of het aan taal- of
sportkampen in het buitenland te laten deelnemen.
82. De optie voor het tussensysteem van genuanceerde exclusieve uitoefening is o.i. eveneens
ten zeerste aangewezen voor beslissingen, die een rechtstreekse invloed hebben op de
verhouding tussen de ex-echtgenoten onderling. Voorbeeld hiervan is de beslissing over de
verblijfplaats van het kind. Voor zover door één ouder eenzijdig beslist kan worden over
een, ruimtelijk gezien, ingrijpende verplaatsing, heeft dergelijke beslissing grote gevolgen,
niet enkel voor het kind, maar ook voor de uitoefening van het recht op persoonlijk contact
van de andere ouder. Het lijkt ons dan ook ten zeerste aangewezen dat de familierechtelijke
overeenkomsten, door het aan het gezamenlijk akkoord onderwerpen van dit soort
beslissingen, uitsluiten dat één ouder de facto de uitoefening van het recht op persoonlijk
contact door de andere ouder onmogelijk maakt of zeer erg bemoeilijkt.180
83. De behoorlijke functionering van het tussensysteem van genuanceerde exclusieve
uitoefening van het ouderlijk gezag veronderstelt steeds dat de van een gezamenlijk
akkoord afhankelijk gemaakte beslissingen duidelijk omschreven worden (b.v. niethoogdringende medische behandelingen buiten de normale gezondheidszorgen, wijziging
van verblijfplaats van meer dan x-aantal km, beoefening van sportactiviteiten, lidmaatschap
van jeugdbeweging, reizen naar en studieverblijven in het buitenland, studie- en
schoolkeuze [net, ligging, levensbeschouwing, kostschool, binnen- of buitenland],
godsdienst of levensbeschouwing,…181). Bovendien is het aangewezen dat een volledige,
dan wel gedeeltelijke - doch substantiële - financiële tussenkomst van de niet met de
uitoefening van het ouderlijk gezag beklede ouder afhankelijk gemaakt wordt van een
voorafgaandelijke gezamenlijke beslissing of minstens van een vorm van voorafgaand
overleg, en dat, voor de door de ene ouder exclusief te nemen beslissingen de andere ouder
179
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
293, nr. 632.
180
F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 78, nr. 8.
181
F. BUYSSENS, ibid.; N. HUSTIN-DENIES, l.c., p. 168, in het bijzonder voetnoot 88.
41
niet “exclusief” financieel moet opdraaien, m.a.w. dat steeds voorzien wordt in een
gedeelde financiële verantwoordelijkheid.
84. De familierechtelijke overeenkomsten dienen ook aan te geven wat er zal gebeuren in geval
van onenigheid tussen de ouders. Twee mogelijkheden staan hier open: ofwel wordt de
beslissing getroffen door een derde, bv. de jeugdrechtbank182, ofwel laat men deze
bevoegdheid aan de ouder-titularis van de uitoefening van het ouderlijk gezag.
Laatstgenoemde oplossing houdt voor de ouder niet-titularis wel het risico in van een pro
forma overleg, waarbij hij zich uiteindelijk toch tot de jeugdrechtbank moet wenden.
85. Indien de ouders opteren voor het tussensysteem van genuanceerde exclusieve uitoefening
van het ouderlijk gezag dient ook steeds het recht op persoonlijk contact georganiseerd te
worden. In tegenstelling met het systeem van gezamenlijke uitoefening kan dit recht
immers niet opgaan in het recht van bewaring.183 Zoals hoger reeds vermeld, is het de
ouders niet toegestaan te verzaken aan het recht op persoonlijk contact.
86. Voorbeeld van clausule:
“Het ouderlijk gezag over de persoon van het kind (de kinderen) zal zowel gedurende de
proeftijd, als na het definitief worden van de echtscheiding, uitsluitend uitgeoefend worden
door de moeder (vader). Behoudens in geval van hoogdringendheid zullen evenwel alle
belangrijke beslissingen betreffende de gezondheid van het kind, buiten de normale
gezondheidszorgen, wijzigingen van de verblijfplaats van het kind buiten een straal van
vijftien kilometer van de huidige, studie- en schoolkeuze (net, ligging, kostschool of
buitenland), reizen en verblijven in het buitenland, taal- en sportonderricht en –kampen,
lidmaatschap van de jeugdbeweging, godsdienst- of levensbeschouwelijk onderricht, slechts
na gezamenlijk overleg genomen worden. Indien het voorafgaand overleg niet tot een
gezamenlijke beslissing leidt, zal het geschil door de jeugdrechtbank beslecht worden (of:
zal de uiteindelijk beslissing in het uitsluitend belang van het kind [de kinderen] genomen
worden door de moeder [vader], onverminderd het recht van de andere ouder om zich tot
de rechtbank te wenden).
Aan de vader (moeder) wordt een recht op persoonlijk contact toegekend. Dit houdt
enerzijds in dat de betrokken ouder gedurende de periodes dat het kind (de kinderen) bij
hem (haar) verblijft (verblijven), alle dagdagelijkse opvoedingsbeslissingen kan treffen en
anderzijds dat hij een recht van toezicht heeft op de opvoeding van het kind (de kinderen)
en daartoe alle noodzakelijke inlichtingen kan inwinnen, zowel bij de met de uitoefening
van het gezag belaste ouder, als bij derden (zoals school, dokter) en dat hij ook, tijdens de
periodes dat het kind (de kinderen) niet bij hem verblijft (verblijven), er via telefoon,
internet, brief of anderszins, contact mee kan hebben. Desgevallend kan de betrokken ouder
zich in het belang van het kind ook tot de jeugdrechtbank wenden.”
182
Kort ged. Brussel 19 september 1995, RTDF 1996, 431; Kort ged. Brussel 12 september 1997, JT 1997, 734. Cf.
ook J.L. RENCHON, l.c., in RTDF 1995, p. 425-426, nr. 65 in fine.
183
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
292, nr. 630; B. POELEMANS, l.c., p. 111, nr. 182.
42
87. Een vierde en laatste systeem van uitoefening van het ouderlijk gezag is het tussensysteem
van genuanceerde gezamenlijke uitoefening.184 Dit houdt in dat de echtgenoten in
principe gezamenlijk moeten optreden, maar dat voor bepaalde, welomschreven
handelingen één der ouders alleen de beslissing mag nemen. In dit systeem kunnen er
uiteindelijk drie bevoegdheidscategorieën bestaan: één categorie onder het exclusieve
beslissingsrecht van de vader, een tweede categorie onder het exclusieve beslissingsrecht
van de moeder, en een derde categorie, waarvoor in principe185 beide ouders moeten
optreden. Dit systeem heeft vooral belang inzake het beheer van de goederen van het kind,
maar kan ook in het kader van de opvoeding en opleiding gebruikt worden, indien de
ouders er verschillende denkbeelden op na houden, bv. inzake schoolkeuze, en zij bereid
zijn om de uiteindelijke beslissing hieromtrent over te laten aan één van hen beiden.186 Het
grote belang en voordeel van dit systeem is dat een gebrek aan eensgezindheid tussen de
ouders niet automatisch moet leiden tot een systeem van exclusieve uitoefening. Toch dient
het met de nodige omzichtigheid te worden gehanteerd: indien bv. bepaalde onderdelen van
het beslissingsrecht inzake fundamentele opties afgesplitst worden, bestaat het gevaar voor
incoherentie, hetgeen ingaat tegen het belang van het kind.187 Zo lijkt het ons niet
aangewezen om enerzijds het levensbeschouwelijk keuzerecht onder te brengen in een
gezamenlijke uitoefening en anderzijds de schoolkeuze exclusief toe te wijzen aan één van
de ouders. Dergelijk systeem zet niet enkel de deur open voor tegenstrijdige beslissingen
(vermits in een gezamenlijke uitoefening elke ouder alleen de beslissing kan nemen en
hieromtrent t.a.v. derden het vermoeden van instemming zal spelen), maar houdt
daarenboven ook het gevaar in voor immobilisme indien de ouders regelmatig
tegenstrijdige beslissingen nemen.
88. Met uitzondering van die beslissingen waarvoor de familierechtelijke overeenkomsten
voorzien in een exclusief beslissingsrecht voor één van beide ouders, blijft in geval van
genuanceerde gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag ook het vermoeden van
instemming (art. 374, § 1, eerste lid, verwijzende naar art. 373, tweede lid BW) spelen.
Voor de derde rijst op dit vlak een bijzonder probleem van kenbaarheid van de diverse
bevoegdheidscategorieën. Gelet op het belang van het kind, de positie van de derde en de
gevolgen van bepaalde beslissingen, is het aangewezen om, voorafgaandelijk aan de
rechtshandeling of beslissing, steeds de voorlegging van de familierechtelijke
overeenkomst te vragen.
89. Net zoals voor de uitoefening van het gezag over de persoon beschikken de ouders m.b.t.
het beheer van de goederen en de vertegenwoordiging van hun kinderen over een grote
vrijheid. Zoals hoger reeds gesteld zijn zij bij hun keuze niet gebonden door het voor het
ouderlijk gezag gekozen systeem, zodat in principe twee verschillende systemen het
ouderlijk gezag enerzijds en het beheer anderzijds kunnen beheersen.
90. De ouders kunnen opteren voor een gezamenlijke uitoefening van het beheer over de
goederen en de vertegenwoordiging. In dit geval zal ook, behoudens “voor de bij de wet
184
Cf. over het mogelijk zijn van dit systeem: F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 79-80,
nr. 11; N. HUSTIN-DENIES, l.c., 167; J.L. RENCHON, l.c., in RTDF 1995, p. 424-426, nr. 65; J. SOSSON, l.c., in
Ann.Dr.Louv. 1996, p. 154, nr. 55
185
Want genuanceerd door het vermoeden van instemming.
186
F. BUYSSENS, “Enkele topics bij de redactie van de overeenkomsten inzake echtscheiding door onderlinge
toestemming”, Not.Fisc.M. 1997, p. 197-198.
187
J.L. RENCHON, l.c., in RTDF 1995, p. 426, nr. 66.
43
bepaalde uitzonderingen” het vermoeden van instemming (art. 376, tweede lid BW) spelen.
Er weze in herinnering gebracht dat met “uitzonderingen” bedoeld worden alle belangrijke
handelingen, waarvoor sedert de op 1 augustus 2001 in werking getreden Voogdijwet, de
machtiging van de vrederechter vereist is (art. 378 BW, verwijzende naar art. 410, § 1
BW188). In vergelijking met hetgeen tot vóór 1 augustus 2001 gold, is de lijst van
machtigingsbehoevende handelingen door de ouders veel uitgebreider.
91. De ouders kunnen ook voorzien in een systeem van exclusieve uitoefening van het beheer
en de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voor de met het beheer belaste ouder gelden
dezelfde bevoegdheidsbeperkingen als bij een gezamenlijke uitoefening en zal voor
bepaalde gewichtige handelingen de machtiging van de vrederechter bekomen moeten
worden. Volgens een meerderheid in de rechtsleer kan het verzoek tot machtiging enkel
ingediend worden door de met het beheer belaste ouder.189
92. In tegenstelling met het gezag over de persoon voorziet de wet noch expliciet, noch
impliciet in de mogelijkheid van een tussensysteem van genuanceerde exclusieve
uitoefening of genuanceerde gezamenlijke uitoefening van het beheer der goederen.
Nochtans kan ook hier worden aangenomen dat beide mogelijkheden openstaan. Voor welk
tussensysteem de ouders kiezen, wordt bepaald door verschillende criteria: aard en
herkomst van de tegoeden, de omvang van het te beheren vermogen, de specifieke
deskundigheid van één der ouders,… Zo kan afgesproken worden dat, niettegenstaande het
basissysteem van gezamenlijke uitoefening, één ouder de uitsluitende bevoegdheid krijgt
om het (on-)roerend vermogen van het kind te beheren.190 Omgekeerd kan het systeem van
exclusief beheer door één ouder aangevuld worden met de nuance dat voor het afhalen van
door beide ouders gestorte spaarcenten van het kind hun beider instemming vereist is
(behoudens daarnaast ook de gebeurlijke machtiging van de vrederechter bij toepassing van
art. 410, § 1 BW).191 Daarnaast kan ook een opsplitsing van bevoegdheden worden
overwogen: de beleggingsfondsen worden exclusief beheerd door de vader, terwijl de
moeder de bankrekeningen (of het onroerend bezit) beheert. Ook hier is grote
nauwkeurigheid geboden. Een gebrek aan precisie kan leiden tot inertie en betwistingen en
moet dan ook beschouwd worden als in strijd met het belang van het kind, waardoor de
echtscheiding geweigerd kan worden.
93. In de rechtsleer bestaat betwisting over de vraag of het vermoeden van instemming (art.
376 tweede lid BW) kan spelen in een tussensysteem van genuanceerde gezamenlijke
uitoefening van het beheer.192 Teneinde deze betwisting te vermijden, lijkt het ons
aangewezen om in het kader van een echtscheiding door onderlinge toestemming expliciet
de werking van dit vermoeden uit te schakelen. Dit vermoeden zou immers leiden tot een
feitelijke uitholling van de vereiste om voor bepaalde rechtshandelingen gezamenlijk
overleg te plegen.
188
Met uitzondering van de aanvaarding van een schenking door de ouders overeenkomstig art. 935 derde lid BW.
J. GERLO, Personen- en familierecht, Brugge, Die Keure, 2000, nr. 767; A. HEYVAERT, Het personen- en
gezinsrecht ont(k)leed, Gent, Mys & Breesch, 2001, nr. 246; F. SWENNEN en K. JANSSENS, “Het nieuwe
voogdijrecht”, RW 2001-2002, p. 19, nr. 96. Contra: B. POELEMANS, l.c., p. 128, nr. 223.
190
F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 85, nr. 20.
191
J. SOSSON, l.c., in Ann.Dr.Louv. 1996, p. 153, nr. 54.
192
Cf. voor een overzicht van de stellingen terzake: F. BUYSSENS, l.c., in Dossier Jong Vlaams Notariaat, o.c., p. 85,
nr. 20.
189
44
94. Praktijk: Uitgangspunt bij de beoordeling, door het Openbaar Ministerie, van de
voorafgaande overeenkomsten is dat de ouders, ongeacht of zij al dan niet samenwonen, het
ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen (art. 374, § 1, eerste lid BW). Naar analogie met de
door de rechter vastgelegde regelingen inzake uitoefening van het gezag (art. 374, § 1,
tweede lid BW)193, wordt er door sommige parketten voor geopteerd om de exclusieve
uitoefening van het ouderlijk gezag (of van één van de tussensystemen) niet te aanvaarden,
tenzij dit bijzonder gemotiveerd is. Dit is in overeenstemming van de rechtspraak van het
Hof van Cassatie, waarbij de toepassing van de gezamenlijke uitoefening ook bij
echtscheiding door onderlinge toestemming als regel wordt aanzien.194
95. De vraag naar motivering houdt evenwel niet in dat een exclusieve uitoefening
voorbehouden is voor uitzonderlijke omstandigheden195. Zo kan exclusieve uitoefening
aanvaard worden om volgende redenen:
- (persoonlijkheids-)problematiek in hoofde van één van de ouders (psychische of medische
redenen, mishandeling of misbruik van kinderen, strafrechterlijk onderzoek of
veroordeling,…);
- de bestaande feitelijke toestand: één ouder trekt zich al geruime tijd niets meer aan van de
opvoeding en opleiding van de kinderen, ouders leven al lang gescheiden;
- beroepsredenen: langdurige verblijven in het buitenland;
- gebrek aan overeenstemming in hoofde van de ouders: de rechtspraak aanvaardt dat de
ouders zelf vaststellen dat er tussen hen geen overeenstemming mogelijk is over de zgn.
belangrijke beslissingen. Hierbij is het hoegenaamd niet vereist dat over alle in art. 374, §
1, tweede lid BW vermelde zaken tegelijkertijd onenigheid bestaat. Typevoorbeeld is een
verschil van geloofsovertuiging.
De motivering dient ter kennis van het openbaar ministerie gebracht te worden. Het parket
dient immers zijn inhoudelijke controle t.a.v. de afspraken omtrent de kinderen te kunnen
uitoefenen. Voor een aantal zaken kan de motivering in de akte zelf opgenomen worden
(bv. beroepsredenen). Het betreft hier eerder objectieve feiten, waarvan de expliciete
vermelding, noch voor de kinderen, noch voor de ouders en noch op korte, noch op lange
termijn, ongewenste gevolgen teweeg kan brengen. Voor andere motiveringen ligt dit vaak
moeilijker: enerzijds kan het feiten betreffen die niet in een akte openbaar gemaakt kunnen
worden (bv. pedofiele neigingen) of die de redenen voor de echtscheiding ontbloten
(hetgeen de schuldnotie invoert, welke notie volkomen vreemd is aan de EOT). Anderzijds
dient in overweging genomen te worden dat datgene wat in de akte staat, op latere leeftijd
ook door de kinderen gelezen kan worden en –zelfs op dat ogenblik - wellicht onaangename
gevolgen voor zowel ouders, als kinderen teweeg kan brengen.
Daarom wordt de voorkeur gegeven aan het in een afzonderlijk aan het parket gericht
schrijven opnemen van de bijzondere motivatie. Ofwel laat men dit schrijven uitgaan van
betrokkenen zelf, ofwel gaat het uit van de begeleidende practicus. De vraag rijst of het hier
desgevallend een schending van het beroepsgeheim betreft. Het antwoord luidt ontkennend
omdat deze verantwoord wordt door wettelijke bepaling (art. 374, § 1, tweede lid BW), die
“Bij gebreke van overeenstemming over de organisatie van de huisvesting van het kind, over de belangrijke
beslissingen betreffende zijn gezondheid, zijn opvoeding, zijn opleiding en zijn ontspanning en over de godsdienstige
of levensbeschouwelijke keuzes of wanneer deze overeenstemming strijdig lijkt met het belang van het kind, kan de
bevoegde rechter de uitoefening van het ouderlijk gezag uitsluitend opdragen aan één van beide ouders.”
194
Cass. 28 juni 2012, TJK 2012, 337, noot R. VASSEUR.
195
Bepaalde negatieve adviezen van het parket wekten deze indruk, hetgeen te wijten was aan het beknopte karakter
van het advies.
193
45
de openbare orde raakt en waarvan de controle door andere bepalingen, die eveneens de
openbare orde raken, aan het parket en de rechter is opgedragen.
De verwoording van de motivering moet voldoende precies zijn, zonder nochtans in details
te moeten vervallen: alcoholisme of pedofiele neigingen mogen algemeen omschreven
worden als “medische of psychologische redenen”.
In extreme gevallen behoort zelfs het geven van een mondelinge toelichting tot de
mogelijkheden.
In elk geval zal, indien geopteerd wordt voor een exclusieve uitoefening (of een
tussensysteem), in de familierechtelijke overeenkomst uitdrukkelijk vermeld worden dat
deze keuze gebeurd is in het belang van het kind.
96. Niettegenstaande art. 1288, eerste lid, 2° Ger.W. het niet uitdrukkelijk bepaalt, dient in de
familierechtelijke overeenkomst ook een verblijfsregeling (huisvesting) opgenomen te
worden en bepaald te worden waar de kinderen in het bevolkingsregister ingeschreven
zullen zijn. Behoudens een gedetailleerde dag- en uurregeling, doet men er goed aan om
ook steeds aan te geven wanneer de afgesproken regelingen een aanvang zullen nemen. De
dagdagelijkse praktijk toont aan dat de rechtsonderhorige geen verschil onderkent tussen
enerzijds de term “co-ouderschap” en anderzijds een alternerend verblijf of tweeverblijfsregeling. Het is van groot belang dat dit onderscheid uitgelegd wordt. Men
gebruike bij voorkeur ook niet de term bilocatieregeling: dit betekent in theorie de
gelijktijdige aanwezigheid op twee verschillende plaatsen, wat onmogelijk is.196
97. De wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap (in werking getreden op 14
september 2006) voert het principe in (art. 374, § 2, tweede lid BW) dat, in geval er tussen
de ouders geen akkoord tot stand komt, de rechtbank bij voorrang de mogelijkheid
onderzoekt om de “huisvesting” van het kind op een gelijkmatige manier tussen de ouders
vast te leggen, voor zover minstens één van de ouders dit vordert. Bedoeling was om
duidelijk de boodschap mee te geven (aan de rechters) dat de voorkeur gegeven moet
worden aan een gelijkmatig verdeeld verblijf. Deze regelgeving, waarvan de zin velen
ontgaat, is in principe niet relevant voor de echtscheiding door onderlinge toestemming.
Indien de ouders een akkoord hebben, wat bij echtscheiding door onderlinge toestemming
voorondersteld wordt, dient de rechter de autonomie van de ouders aangaande de
organisatie van het verblijf van de kinderen te respecteren.197
98. De overeengekomen verblijfsregelingen zijn, in samenlezing met het gekozen systeem van
uitoefening van het ouderlijk gezag over de persoon en beheer van de goederen van het
kind, zowel op burgerrechtelijk, als op fiscaal- en sociaalzekerheidsrechtelijk vlak van
groot belang. Op burgerrechtelijk vlak dient o.m. rekening gehouden te worden met het
feit dat de verblijfsregeling beschouwd moet worden als een herzieningsfactor voor de
onderhoudsbijdrage voor de kinderen. Sedert de wet van 13 april 1995 op het ouderlijk
gezag beschikken de ouders over een grote vrijheid om onderscheiden verblijfsregelingen
vast te haken aan de verschillende systemen van uitoefening van het ouderlijk gezag. Zo
kan een alternerende verblijfsregeling zowel samengaan met een systeem van gezamenlijke
196
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 302, nr. 129.
P. SENAEVE en H. VANBOCKRIJCK, “De Wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap, de blijvende
saisine van de jeugdrechtbank en de tenuitvoerlegging van uitspraken aangaande verblijf en omgang”, EJ 2006, (117)
121, nr. 13.
197
46
uitoefening, als van exclusieve uitoefening.198 Daar waar het gekozen systeem van
uitoefening van het ouderlijk gezag in principe geen invloed heeft op de omvang van de
bijdrage, is dit wel het geval voor de verblijfsregeling. De tijdsduur die het kind bij de ene,
dan wel de andere ouder doorbrengt, is, net als de middelen van de ouders en de behoeften
van het kind, een fundamenteel gegeven voor de vaststelling van de concrete bijdrage.199
Wanneer de ouders de initieel afgesproken verblijfsregeling, die als premisse gediend heeft
bij de bepaling van het bedrag van de bijdrage, ingrijpend wijzigen (eventueel op verzoek
van het kind zelf), moet dit resulteren in een aanpassing van de bijdrage.200 Voorbeeld
hiervan is een verblijf in het buitenland (buiten de normale vakanties).201 Wij pleiten er dan
ook voor om dit uitdrukkelijk in de familierechtelijke overeenkomst op te nemen.
99. Het principe van de noodzaak van aanpassing geldt op overeenkomstige wijze wanneer de
verblijfsregeling (in het kader van een gezamenlijke uitoefening door beide ouders van het
ouderlijk gezag) of de uitoefening van het recht op persoonlijk contact (in geval van een al
dan niet gemodaliseerd systeem van exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag) niet
verloopt overeenkomstig de gemaakte afspraken. De hypothese is uiteraard deze waarbij
het niet respecteren van de afspraken een eenzijdige (niet-overeengekomen) gedraging is
van één ouder. Dergelijke handelswijze leidt er de facto toe dat de andere ouder de lasten
van het onderhoud van het kind nagenoeg volledig alleen moet dragen. Niettegenstaande dit
een grond tot gerechtelijke wijziging inhoudt (cf. art. 387bis BW), verhindert niets dat
partijen hierop anticiperen door het opnemen van een herzieningsclausule. Dergelijke
clausule moet aldus gelibelleerd zijn dat zij niet de mogelijkheid biedt om aan de betaling
van de bijdrage te ontsnappen door te verzaken aan de uitoefening van het omgangsrecht.
In dit geval wordt immers afbreuk gedaan aan de rechten van het kind.202
100.
Voorbeeld van clausule (wijziging in verblijfsregeling – gezamenlijk of eenzijdig):
“Tussen de ouders is overeengekomen dat de in deze akte afgesproken verblijfsregeling (of
periode van uitoefening van het recht op persoonlijk contact) in het algemeen gewijzigd
kan worden telkens wanneer het belang van het kind (de kinderen) dit vereist. Elke
wijziging van één dag of meer zal automatisch een proportionele aanpassing van de
onderhoudsbijdrage teweegbrengen, zowel naar onder als naar boven. De in deze akte
afgesproken regeling zal beschouwd worden als de basisregeling ten opzichte waarvan de
wijziging op mathematische manier vastgesteld zal worden. Het niet opvragen van de
aanpassing houdt in hoofde van de belanghebbende ouder enkel een verzaking in voor de
op het ogenblik van de vraag reeds verstreken en vervallen volle maanden.
Dezelfde principes zullen op overeenkomstige wijze toegepast worden wanneer één van
beide ouders zich eenzijdig niet houdt aan de in deze akte afgesproken verblijfsregeling of
periode van uitoefening van het recht op persoonlijk contact, met dien verstande dat:
a. elke niet-naleving zal, van zodra zij meer dan één uur bedraagt, aanleiding geven
tot wijziging van de bijdrage, waarbij zij vanaf het moment van overschrijding van
voormelde limiet, steeds gerekend zal worden voor minstens één dag;
V. POULEAU, “Propos sur l’exercice de l’autorité parentale: la responsabilité des acteurs judiciaires (magistrats,
notaires et avocats) en cas de séparation des parents”, T.Vred. 1997 p. 7, nr. 7.
199
J. SOSSON, l.c., in Démariage et coparentalité, o.c., p. 280-282, nr. 20-22.
200
A. DUELZ, o.c., p. 308-309, nr. 421; N. HUSTIN-DENIES, l.c., 180. Zie voor toepassing : Vred. Westerlo 10
maart 2000, A.R. 99A421, onuitg.
201
Rb. Brussel 5 september 1995, RTDF 1996, 427.
202
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 102, nr. 149.
198
47
b. wanneer de bijdrageplichtige ouder de afspraken niet nakomt, enkel een verhoging
van de bijdrage mogelijk is en geen vermindering;203
c. wanneer de bijdragegerechtigde ouder de afspraken niet nakomt, enkel een
vermindering van de bijdrage mogelijk is en geen verhoging;204
d. met ingang van de derde afwijking, ongeacht op deze opeenvolgend zijn of niet, in
hoofde van één en dezelfde ouder de aanpassing van de bijdrage voor de toekomst
verworven blijft, onverminderd gerechtelijke of ingevolge onderhavige
overeenkomst nog door te voeren wijzigingen.”
101. Soms wordt de vraag gesteld om in de overeenkomsten uitdrukkelijk te bepalen dat een
wijziging in de verblijfsregeling (of periode van uitoefening van het recht op persoonlijk
contact) geen wijziging van de bijdrage kan teweegbrengen. In hoofde van de ouders kan
deze vraag op het ogenblik van de opmaak van de overeenkomsten perfect gerechtvaardigd
lijken. Eén van hen heeft in het kader van de vermogensrechtelijke afspraken bv. de
gezinswoning zonder opleg overgelaten aan de andere en beschouwt deze toegift samen
met de afgesproken bijdrage als een ruimschoots voldoende tussenkomst in de kosten van
opvoeding en opleiding, die zelfs wijzigingen in de toekomst dekt.
Hoe moet de vraag van de ouders beoordeeld worden? Ook al worden zowel de
vermogensrechtelijke, als familierechtelijke afspraken door de ouders beschouwd als
onderdelen van één globaal akkoord, toch moet de gevraagde clausule o.i. zoveel mogelijk
vermeden worden. Zij brengt immers – minstens op onrechtstreekse wijze – de belangen
van het kind in het gedrang. De ouder-schuldeiser van de bijdrage behoudt uiteraard steeds
de mogelijkheid om een gerechtelijke aanpassing te vorderen, maar hij riskeert toch een vrij
zware bewijslast te moeten dragen. Om enigszins tegemoet te komen aan de verzuchtingen
van de ouder, die grote vermogensrechtelijke toegevingen gedaan heeft, kan de
praktijkjurist – met inachtname van het belang van het kind enerzijds en het volle begrip
van beide ouders anderzijds – volgende clausule hanteren:
“In geval het kind (de kinderen) meermaals langer dan voorzien verblijft bij de ouder, die
de onderhoudsbijdrage ontvangt, zal deze wijziging ten opzichte van de in deze akte
vervatte verblijfsregeling geen aanpassing van de maandelijkse onderhoudsbijdrage
teweegbrengen, doch enkel voor zover hierdoor de belangen van het kind (de kinderen) niet
in het gedrang gebracht worden. Partijen verklaren deze bepalingen te verantwoorden
door de bijzondere voordelen, die aan de bijdragegerechtigde ouder werden toegestaan in
het kader van de regeling der wederzijdse rechten.”
102. Bijzondere aandacht voor zgn. “bijzondere dagen”: Bij het uitwerken van de
verblijfsregeling is het essentieel dat bijzondere aandacht besteed wordt aan de regeling van
zgn. bijzondere dagen: verjaardagen, kerstmis, nieuwjaar, communie-feesten, … Niet alles
is voorzienbaar, maar het opnemen van een regeling daaromtrent is conflictvermijdend.
103. Fiscaal ten laste hebben van het kind:
Elke belastingplichtige heeft recht op een belastingvrije som die wordt aangerekend op de
opeenvolgende belastingschijven, te beginnen met de laagste. Deze som wordt bij
toepassing van art. 132 WIB/92 verhoogd wanneer de belastingplichtige kinderen ten laste
heeft. Er wordt bovendien een bijkomende toeslag toegekend voor elk kind dat de leeftijd
203
Aldus wordt vermeden dat de bijdrageplichtige ouder, die de kinderen niet op tijd terugbrengt naar de andere ouder,
hierin een grond vindt om de bijdrage te laten verminderen.
204
Aldus wordt vermeden dat de bijdragegerechtigde ouder, die de uitoefening van het recht op persoonlijk contact van
de andere ouder belet, aanspraak maakt op een verhoging van de bijdrage.
48
van drie jaar niet bereikt heeft op 1 januari van het aanslagjaar, voor zover er geen aftrek is
van kosten van kinderoppas overeenkomstig art. 104, 7° WIB/92. Zo de ouder die minstens
één kind ten laste heeft, alleenstaand is, wordt de belastingvrije som bij toepassing van art.
133, 1° WIB/92 nog eens verhoogd met een bijkomende toeslag voor alleenstaande met
kinderlast. Het fiscale voordeel van een kind ten laste wordt toegekend aan de persoon van
wiens gezin het kind op een werkelijke, voldoende duurzame en bestendige manier deel
uitmaakt op 1 januari van het aanslagjaar. Hierbij wordt het gezinsbegrip aldus
geïnterpreteerd dat het kind slechts van één gezin deel kan uitmaken. Wanneer deze
principes gekoppeld worden aan de voorwaarden voor fiscale aftrekbaarheid voor
onderhoudsgelden (art. 104, 1° WIB/92) valt onmiddellijk de “onverenigbaarheid” ervan
op: aangezien men voor het voordeel van kind ten laste deel moet uitmaken van het gezin
en voor de aftrek van onderhoudsgelden er geen deel van mag uitmaken, sluit de toepassing
van het ene voordeel in principe de toepassing van het andere uit.205
104. De toepassing van de fiscale principes stelt doorgaans weinig problemen wanneer de
kinderen overwegend bij één van hun ouders verblijven. Anders is het bij een gelijkmatig
verdeelde huisvesting. Alsdan staan er twee mogelijkheden open:
- ofwel wordt uitdrukkelijk contractueel bedongen bij welke ouder de kinderen ten laste
zullen zijn. Dergelijke overeenkomst is tegenstelbaar aan de fiscus, aangezien de fiscus
inzake vestiging van belasting geen derde is.206 Indien geen bepaling in deze zin wordt
opgenomen, zal het kind geacht worden deel uit te maken van het gezin van de ouder bij
wie het gedomicilieerd is.207 In dit geval zal men, om reden van fiscale aftrekbaarheid van
de onderhoudsgelden, er best voor opteren om het kind hetzij uitdrukkelijk ten laste te
plaatsen, hetzij te domiciliëren bij de ouder die geen onderhoudsgeld verschuldigd is.
- ofwel maken de ouders toepassing van de mogelijkheid van art. 132bis WIB/92, waarbij
zij de toeslagen wegens kinderlast waarop kinderen recht geven, onder elkaar verdelen.
In de oude regeling van art. 132bis WIB/92 die nog t.e.m. aanslagjaar 2007 van toepassing
was, dienden de ouders daartoe jaarlijks gezamenlijk een schriftelijke vraag in te dienen,
die zij bij hun belastingaangifte moesten voegen.
Door de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen208 werd, met ingang van
aanslagjaar 2008, dit systeem gewijzigd. Thans is enkel nog vereist dat er in de aangifte
wordt vermeld dat één of meer kinderen zich in de door art. 132bis WIB/92 bedoelde
situatie bevinden. Wanneer aan de voorwaarden voldaan is, zullen de fiscale voordelen
automatisch tussen de ouders verdeeld worden op 50/50 basis.209
Welke voorwaarden dienen voldaan te zijn?
- gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag over minderjarige kinderen (zodra de
kinderen meerderjarig of ontvoogd zijn, kan art. 132bis WIB/92 niet meer worden
toegepast);
- een strikt gelijkmatige verblijfsregeling voor de kinderen;
- een geregistreerde of door de rechter gehomologeerde overeenkomst waarin uitdrukkelijk is
vermeld dat de huisvesting van de kinderen gelijkmatig is verdeeld, maar bovendien ook
dat de ouders bereid zijn de toeslagen op de belastingvrije som voor die kinderen te
verdelen. Laatstgenoemde vermelding is niet vereist indien het gelijkmatig verdeeld verblijf
voortvloeit uit een rechterlijke beschikking.
D. PIGNOLET, “Fiscaliteit van alimentaire maatregelen”, studiedag KFBN, 1 juni 2007, p. 15.
D. PIGNOLET, l.c., p. 17.
207
C. AERTS, “Fiscale aspecten van de EOT-overeenkomst”, Not.Fisc.M. 2007, (191) 196.
208
BS 28 december 2006.
209
P. SENAEVE, l.c., in Liber Amicorum Johan Verstraete, o.c., p. 329.
205
206
49
105. Een en ander betekent dat van de notaris en elke andere redacteur van de voorafgaande
overeenkomsten belangrijke overwegingen verwacht worden. Indien de toepassing van de
automatische verdeling van de voordelen van het ten laste zijn gewenst wordt, dient dit
uitdrukkelijk in de voorafgaande overeenkomsten te worden vermeld. Doch, hiertegenover
staat dat in dit geval de betaalde onderhoudsgelden niet aftrekbaar zijn in hoofde van de
uitkeringsplichtige ouder (art. 104, 1° WIB/92), terwijl ze nog wel belastbaar kunnen zijn in
hoofde van de ontvanger (art. 90, 3° WIB/92). Bovendien moet men zich ook de vraag
stellen of de opsplitsing van de verhoging van de belastingvrije som wel voordelig is. Gelet
op het progressieve karakter van de inkomstenbelasting zal de totale belastingbesparing
ingevolge de verdeling doorgaans kleiner zijn dan wanneer het kind (of de kinderen) ten
laste is van slechts één ouder.210
Quid de kinderbijslag?
In geval van echtscheiding met co-ouderschap geldt als regel dat de kinderbijslag integraal
aan de moeder betaald wordt. Als het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de andere
ouder, kan deze het kinderbijslagfonds verzoeken om de kinderbijslag integraal aan hem uit
te betalen. Op verzoek van beide ouders kan de betaling ook geschieden op een
gemeenschappelijke rekening.
Andersluidende overeenkomsten tussen de ouders zijn niet tegenwerpelijk aan het
kinderbijslagfonds. Wanneer een kind zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder en het
toch de bedoeling is dat de vader de kinderbijslag ontvangt, dan dient in de akte bepaald te
worden dat de moeder de door haar ontvangen kinderbijslag zal doorstorten aan de vader.
Sedert 2006 wordt eveneens een schoolpremie toegekend als aanvulling op de
kinderbijslag. Deze schoolpremie volgt het lot van de kinderbijslag en zal door het
kinderbijslagfonds automatisch uitbetaald worden aan de persoon die de kinderbijslag voor
de maand juli ontvangt. Het verdient aanbeveling ook dit aspect met de echtgenoten te
bespreken.
C. Onderhoudsbijdrage voor het kind
1/ Principe
106.
Naar luid van artikel 1288, eerste lid, 3° Ger.W. zijn de ouders verplicht om zowel
voor de proeftijd, als na de echtscheiding, zelf het bedrag van de onderhoudsbijdrage voor
de kinderen in de familierechtelijke overeenkomst te bepalen. Wanneer zij deze
onderhoudsbijdrage vaststellen, dient niet enkel de hoogte van de bijdrage bepaald te
worden, maar ook het tijdstip211, plaats en wijze van betaling, alsook het beginpunt van de
betalingen.212 Tevens dient te worden aangegeven of de betalingsverplichting al dan niet
geschorst wordt gedurende de periodes dat het kind bij de andere ouder verblijft. Indien
dienaangaande niets bepaald werd, moet er o.w.v. het feit dat de semi-vaste of
verblijfsoverstijgende kosten (huisvesting, kledij, school, …) onveranderd blijven213, van
uitgegaan worden dat de betalingsverplichting gewoon blijft doorlopen.214
210
C. AERTS, l.c., 195-196; D. PIGNOLET, l.c., p. 22.
Indien de familierechtelijke overeenkomst hier niets over zegt, vloeit uit de aard van de onderhoudsbijdrage voort
dat zij betaald wordt bij het begin van elke maand (Beslagr. Brussel 19 maart 1990, JLMB 1991, p. 142).
212
G. MAHIEU, o.c., p. 207-208, nr. 297.
213
Brussel, 12 juni 1997, Div.Act. 1999, 35, noot BEER-STOOP en BOUDARD.
214
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 84, nr. 125; G. MAHIEU, o.c., p. 204, nr. 288 en p. 208, nr. 297.
211
50
De gemeenrechtelijke grondslag voor art. 1288, eerste lid, 3° Ger.W. wordt gevormd door
de art. 203, 203bis, 203ter [ontvangstmachtiging] en 203quater BW. Deze bepalingen
maakten het voorwerp uit van de wet van 19 maart 2010 ter bevordering van de objectieve
berekening van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen (in werking getreden op 1 augustus
2010).215
107.
De contractuele “autonomie” van de ouders vindt haar beperking in voormelde
artikelen 203 en 203bis BW, die de openbare orde raken: de echtgenoten kunnen wel
overeenkomsten sluiten over de onderhoudsbijdrage (= contributio) (art. 203bis, § 1 en 2
BW), maar niet over de van openbare orde zijnde onderhoudsverplichting (= obligatio) (art.
203, § 1 BW). Zo is het niet mogelijk om af te spreken dat één van de ouders ontheven
wordt van zijn verplichtingen jegens het kind. Hiervan is bv. sprake als één ouder zonder
meer verzaakt aan zijn recht om van de andere een bijdrage in het onderhoud van de
kinderen te vorderen, of wanneer afgesproken wordt dat de ene ouder de andere zal
vrijwaren tegen iedere onderhoudsvordering ten behoeve van de kinderen.216 Het is ook niet
mogelijk om de ontheffing van de onderhoudsplicht van de ene echtgenoot te koppelen aan
bv. de toebedeling van het onroerend goed aan één echtgenoot zonder opleg. Ook al
vormen de vermogensrechtelijke en familierechtelijke delen van de voorafgaande
overeenkomsten in hoofde van partijen doorgaans één geheel, toch mag dit niet als
dusdanig worden geformuleerd, op straffe van strijdigheid met de openbare orde.217 Zo
oordeelde de rechtbank van Aarlen dat de clausule van compensatie van de door vrouw
verschuldigde woonstvergoeding (in afwachting van de verkoop van de woning) enerzijds
en de door de man te betalen maandelijkse bijdrage voor de kinderen anderzijds (in casu
destijds 15.000 BEF), zodat uiteindelijk geen van beiden iets diende te betalen, in strijd is
met de openbare orde.218 Wat partijen in casu beoogden, was evenwel niet de
bijdrageplicht op te heffen, maar wel duidelijk te maken dat, zolang de woning niet
verkocht was, de onderhoudsbijdrage van de man zou geschieden onder de vorm van een
kosteloze bewoning (door vrouw en kinderen) van het onverdeelde eigendom, m.a.w. in
natura geleverd zou worden. Door de ongelukkige juridische verwoording van deze
bedoeling werd de echtscheiding geweigerd.
Ook de overeenkomst waarbij de ene ouder zich ertoe verbindt om de andere te vrijwaren
tegen elke onderhoudsvordering ten behoeve van het kind, is in strijd met de openbare
orde.219 De echtscheiding door onderlinge toestemming kan niet worden uitgesproken
wanneer de overeenkomsten bepalen dat de bijdrage van de moeder uitsluitend en ten
definitieve titel zal bestaan uit de huisvesting van de kinderen en uit het door haar gratis ter
beschikking stellen van haar deel in het gemeenschappelijk woonhuis, zodat de andere
215
BS 21 april 2010, 22362.
G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, W. DE MULDER en R. DE WIT, “Overzicht van rechtspraak.
Personen- en familierecht (1981-87)”, TPR 1988, p. 545-555, nr. 224 en de aldaar aangehaalde verwijzingen; F.
BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p. 295296, nr. 636; H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 410, nr. 1031; G. MAHIEU, o.c., p. 200-201, nrs. 282-283;
W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1982, p. 231232, nr. 380.
217
Brussel 28 februari 2000, AR 1998/AR/68, onuitg.; Rb. Aarlen 7 april 1995, Div.Act. 2000, 114, noot E. DE
WILDE D’ESTMAEL.
218
Rb. Aarlen 7 april 1995, Div.Act. 2001, 114, noot E. DE WILDE D’ESTMAEL.
219
F. BUYSSENS, “De onderhoudsbijdrage voor de kinderen en de onderhoudsuitkering tussen echtgenoten bij
echtscheiding door onderlinge toestemming”, in P. SENAEVE (ed.), Onderhoudsgelden, o.c., p. 86, nr. 127.
216
51
ouder er samen met de kinderen verder zou kunnen verblijven. 220 Wanneer de partijen hun
bijdrage evenwel omschrijven onder de vorm van een gratis terbeschikkingstelling van een
woonst, geven zij hierdoor aan dat zij hun bijdrage in natura zullen leveren, hetgeen niet in
strijd is met de openbare orde. Evenzo bestaat geen enkel bezwaar tegen een nihilbeding,
voor zover dit er maar niet toe leidt dat het recht van het kind tegenover de betrokken ouder
hem ontnomen wordt.221
Het is ook niet mogelijk om het einde van de bijdrageplicht te koppelen aan het bereiken
van een bepaalde leeftijd.222 De bijzondere onderhoudsplicht van de ouders loopt immers
door na de meerderjarigheid van het kind en het zal afhangen van het door het kind bereikte
opleidingsniveau of het al dan niet in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien. De praktijk
toont niettemin aan dat meerdere familierechtelijke overeenkomsten nog steeds een
beperking in de tijd bevatten223, nl. doorgaans de meerderjarigheid van het kind.224 Dit is
storend en weinig zinvol. Indien er al naar een einddatum voor de onderhoudsbijdrage
verwezen wordt, mag dit niet anders dan de wettelijke regeling zijn.225 Bovendien dient
rekening gehouden te worden met het feit dat het meerderjarig geworden kind op grond van
art. 203, § 1, in fine BW over een eigen vorderingsrecht beschikt.
Indien de bijdrageplichtige ouder besluit om rechtstreeks aan het meerderjarig geworden
kind te betalen zonder dat deze mogelijkheid uitdrukkelijk in de voorafgaande
overeenkomsten voorzien werd, loopt hij het risico tweemaal te moeten betalen. Hij blijft
immers gehouden tot zijn conventionele verplichtingen en naar luid van art. 1239 BW moet
de betaling gedaan worden aan de schuldeiser of aan iemand die volmacht van hem heeft.226
108.
Sedert de invoering in 1994 van de inhoudelijke en opportuniteitscontrole m.b.t. de
afspraken over de kinderen, werd door sommigen gesteld dat het onderscheid tussen de
obligatio en de contributio gekwalificeerd moet worden als een schending van het belang
van het kind. Aangezien het belang van het kind een grondvoorwaarde geworden is, moet
volgens deze auteurs een familierechtelijke overeenkomst met een bijzonder lage bijdrage
of een nihilbeding als een schending van dit belang gekwalificeerd worden en tot een
weigering van de echtscheiding aanleiding geven.227 Deze strekking kreeg ook navolging in
de rechtspraak.228
220
In een eerder ongelukkige lezing van de voorafgaande overeenkomsten ging de rechtbank van eerste aanleg te
Brussel ervan uit dat de regeling omtrent de ter beschikking stelling van een woonst een ontheffing van verdere
bijdragen inhield (Rb. Brussel 16 november 2007, RTDF 2008, 474, met kritische noot van J.L. RENCHON.
221
Rb. Aarlen 4 september 2009, RTDF 2012, 175.
222
Anders blijkbaar: J. GERLO, “Artikel 203, § 1 BW, artikel 203bis BW en artikel 1288, eerste lid, 3° Ger.W. na de
wetten van 30 juni 1994 en 13 april 1995. Bijzondere problemen in geval van echtscheiding door onderlinge
toestemming”, Not.Fisc.M. 1997, p. 125, nr. 10.
223
Antwerpen 23 oktober 2007, NJW 2008, 497, not GV; Vred. Sint-Gillis 14 februari 1996, T.Vred. 1996, 411.
224
Corr.Oudenaarde 14 juni 2002, NJW 2002, 177; Vred. Westerlo 15 mei 1998, AJT 1998-99, 719.
225
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 86, nr. 127.
226
Antwerpen 23 oktober 2007, NJW 2008, 497, noot GV. Zie F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT
(2001-2012)”, T.Fam. 2013, 68, nr. 55.
227
A. DUELZ, o.c., p. 279, nr. 379 in fine; J. GERLO, “Recente ontwikkelingen in het alimentatierecht”, TBBR 1998,
p. 35, nr. 18; N. HUSTIN-DENIES, “Aspects personnel : les conventions relatives aux enfants” in M.Th.
MEULDERS-KLEIN (ed.), Divorce par consentement mutuel. La réforme de la réforme 1997, Luik, Commission
Université-Palais, 1998, 175 en 181.
228
Rb. Hasselt 18 april 1995, RW 1995-96, 1319 en Limb.Rechtsl. 1996, 37. Zie voor een toepassing m.b.t. een
wijzigingsverzoek: Vred. Westerlo 10 maart 2000, AR 99A421, onuitg.: het feit dat in de oorspronkelijke
overeenkomst bedongen was dat één ouder geen enkele bijdrage zou betalen, werd als een inbreuk op art. 203 § 1 BW
gekwalificeerd.
52
Wij hebben deze stelling steeds bestreden en kunnen dit op heden enkel maar herhalen:
zodra het kind, gelet op de bijdragen van beide ouders, levensonderhoud, opvoeding en
opleiding geniet die in verhouding staan tot de samengevoegde middelen van beide ouders,
heeft het geen vorderingsrechten meer tegen één van beide ouders, vermits zijn belangen
niet geschaad worden. Bovendien houdt het nihil-beding geenszins een afstand van recht in:
telkens het belang van het kind het vereist, moet het herzien kunnen worden.229 Men ziet
dan ook niet in op welke wijze de wettelijke alimentatieplicht van artikelen 203 e.v. BW
geschonden wordt wanneer de ouders afspreken dat één van hen alles zal bijdragen en de
andere niets. Het zonder meer als onwettig kwalificeren van een nihilbeding is o.i. dan ook
onjuist.230
Concrete invulling van de onderhoudsbijdrage
109.
Bij de concrete invulling van de onderhoudsbijdrage wordt sedert de wet van 19
maart 2010 ter bevordering van de objectieve berekening van de onderhoudsbijdrage231 een
onderscheid gemaakt tussen de gewone kosten en de buitengewone kosten (art. 203bis, § 3
BW). Dit onderscheid werd voorheen reeds gemaakt in de praktijk maar heeft thans
wettelijke bekrachtiging gekregen. Bij de gewone kosten moet dan nog een onderscheid
gemaakt worden tussen 1/ de dagdagelijkse of gewone verblijfskosten en 2/ de vaste of
verblijfsoverstijgende kosten. De dagdagelijkse kosten zijn de kosten die gemaakt worden
tijdens het verblijf van de kinderen bij elk van de ouders. Het betreft hier o.m. voeding en
klassieke verzorgingskosten. Deze kosten worden bij voorkeur verdeeld tussen de ouders in
functie van hun inkomen en in verhouding tot de verblijfstijd van de kinderen bij elke
ouder. De vaste kosten overstijgen het verblijf en kunnen alleen verdeeld worden tussen
beide ouders in verhouding tot de hun inkomsten. Tot deze kosten worden o.m. gerekend
kosten voor vrije tijdsbesteding, dokterskosten, zakgeld, en school- en kledijkosten.
Laatstgenoemden worden in de praktijk ook vaak onder de noemer buitengewone kosten
gebracht wegens hun grotere variabiliteit naarmate het ouder worden van het kind.
Het onderscheid tussen deze categorieën van kosten vertaalt zich ook in de wijze van
betaling. Waar de dagdagelijkse kosten door elke ouder afzonderlijk betaald worden,
kunnen voor de vaste kosten meerdere betalingssystemen worden uitgewerkt (elke ouder
betaalt en op vaste tijdstippen wordt afgerekend; een ouder doet de uitgaven en ontvangt
hiervoor een budget; elke ouder betaalt een bepaalde categorie; het systeem van de
kinderrekening). Laatstgenoemde mogelijkheden gelden mutatis mutandis ook voor de
buitengewone kosten.
110.
Bij de concrete invulling van de onderhoudsbijdrage dient uitgegaan te worden van
het criterium dat de kinderen recht hebben op een levensniveau in verhouding tot de
gecumuleerde middelen van beide ouders. De bijdrage hoeft evenwel niet steeds in geld te
worden uitgedrukt en bovendien levert elke ouder ook een gedeelte van de bijdrage in
natura gedurende de periode dat het kind bij hem verblijft.232 Dit betekent niet dat deze
bijdrage in natura gelijk is aan een percentage van het verblijf bij een ouder. Er zijn immers
tal van verblijfsoverstijgende kosten, die door de andere ouder worden betaald. Uitgaande
van deze vaststelling werd door de vrederechter van Fontaine-l’Evêque voor een verblijf
229
In dezelfde zin: S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 148, nr. 176.
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 89, nr. 132.
231
BS 21 april 2010, 22362.
232
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 150, nr. 180. Zie ook: Rb. Leuven 9 januari
2004, NJW 2004, 565.
230
53
gedurende ongeveer 30% van de tijd bij de vader slechts 15% van netto-kosten van het kind
in rekening gebracht.233
Bij de beoordeling van het vermogen van de ouders om bij te dragen tot het onderhoud van
het kind overeenkomstig art. 203 BW moet rekening gehouden worden met hun vermogen
om inkomsten te verwerven. Indien het verlies van werk en de keuze om verder te gaan
studeren in hoofde van de vader een gevolg zijn van een gebrek aan motivatie enerzijds en
een zgn. keuze voor levenskwaliteit anderzijds, is het verlies van inkomsten niet
onvrijwillig. Wanneer dit bovendien gecombineerd wordt met een “train de vie” die niet in
overeenstemming is met de officieel aangegeven inkomsten, en het hieruit voortvloeiende
vermoeden van “zwarte” inkomsten, moet besloten worden dat er wel degelijk voldoende
capaciteiten zijn tot het betalen van een bijdrage.234
2/ Buitengewone kosten
111.
Door de wet van 19 maart 2010 ter bevordering van een objectieve berekening van
de door de ouders te betalen onderhoudsbijdrage werd voor het eerst een omschrijving
gegeven van het begrip “buitengewone kosten”: hieronder wordt verstaan de uitzonderlijke,
noodzakelijke of onvoorzienbare uitgaven die voortvloeien uit toevallige of ongewone
gebeurtenissen en die het gebruikelijk budget voor het dagelijks onderhoud van het kind dat
desgevallend als basis diende voor de vaststelling van de onderhoudsbijdragen,
overschrijden (art. 203bis, § 3 BW).
Doordat het Burgerlijk Wetboek de in de praktijk reeds lang gemaakte opsplitsing tussen
gewone en buitengewone kosten thans ook uitdrukkelijk bekrachtigd heeft, moet worden
aangenomen dat de reeds lang bestaande goede gewoonte ontstaan om in de
familierechtelijke overeenkomst ook een regeling te voorzien m.b.t. de zogenaamde
“buitengewone uitgaven” voortaan een wettelijke verplichting is. De familierechtelijke
overeenkomst moet beide soorten kosten “regelen”. Dit kan gebeuren door een volledige
regeling uit te werken, doch ook door te bepalen dat de gewone onderhoudsbijdrage ook de
buitengewone kosten omvat.235 Ook dit is immers een regeling.
Bij de omschrijving van wat “buitengewoon” is, kan door de echtgenoten in het kader van
hun familierechtelijke overeenkomsten worden afgeweken van de wettelijke omschrijving
van gewone en buitengewone kosten, met dien verstande dat de omschrijving wel ruimer,
doch niet beperkter mag zijn dan de wettelijke omschrijving.236
In concreto kan gedacht worden aan die kosten, die voortvloeien uit de
gezondheidstoestand van het kind (medische, tandheelkundige en farmaceutische kosten),
zijn opleiding (schoolabonnementen, inschrijvingsgelden, schoolreizen, zee-, bos-,
boerderij- en sneeuwklassen, stage, huur studentenkamer, bijzonder studiemateriaal,…), en
de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid of het ouder worden (taal- en sportkampen,
culturele activiteiten, communiefeesten…) en die op voorhand niet of moeilijk becijferbaar
zijn. Of een kost als buitengewoon gekwalificeerd moet worden, wordt mede bepaald door
de frequentie waarmee deze zich kan voordoen. Indien het gaat om een mogelijks
regelmatig weerkerende uitgave, kan het, met het oog op het vermijden van betwistingen,
Vred. Fontaine-l’Evêque 25 september 2008, T.Vred. 2010, 189.
Brussel 18 april 2007, RTDF 2009, 241.
235
G. VERSCHELDEN, “De Wet van 19 maart 2010 ter bevordering van een objectieve berekening van
kinderalimentatie”, T.Fam. 2010, (161) 168.
236
G. VERSCHELDEN, l.c., in T.Fam. 2010, 168.
233
234
54
soms beter zijn een iets hogere maandelijkse bijdrage te bedingen, dan deze kost als
buitengewoon te kwalificeren.237
Kledijkosten worden gebruikelijk niet tot de buitengewone uitgaven gerekend. Indien de
gewone bijdrage evenwel zeer laag is, sluit niets uit om ook deze kosten ook in de lijst op te
nemen.
Wat studiekosten betreft, dient erop gewezen dat deze, al naargelang de concrete situatie,
zowel als een gewone, als als een buitengewone kost kunnen worden gekwalificeerd.
Wanneer een kind ten tijde van de redactie van de familierechtelijke overeenkomst 16 of 17
jaar is, kan men moeilijk beweren dat de vraag of het kind hogere studies zal aanvatten, een
ongewone of onvoorzienbare gebeurtenis is. Wanneer het kind evenwel nog zeer jong is, is
de kwalificatie als gewone kost moeilijk aanvaardbaar.238
112.
Het belang van een goed uitgewerkte regeling, zowel naar soort, als naar
verdeelsleutel van deze kosten is zeer groot, o.m. met het oog op een eventuele gedwongen
uitvoering. Door de rechtspraak werden als onvoldoende nauwkeurig beschouwd:
- de omschrijving “studie- en leefkosten” voor de recuperatie van de huur van een
studentenkamer239;
- de omschrijving “belangrijke kosten, veroorzaakt door fysieke en culturele activiteiten die
nuttig zijn voor de harmonieuze morele en fysieke ontwikkeling van de kinderen” voor de
recuperatie van de kosten van tennislessen, schoolreizen en lessen dactylografie.240
M.b.t. de verdeelsleutel is het weinig raadzaam om te stipuleren dat ieder zal bijdragen
“naar verhouding van zijn inkomsten” of dat “de ene partij minstens de helft van de kosten
zal dragen”. In eerstgenoemd geval dienen voorafgaandelijk de inkomsten te worden
bepaald, hetgeen – zoals de praktijk uitwijst – een manifeste aanzet tot fraude vormt. In
laatstgenoemd geval wordt beroep gedaan op de goodwill van de andere partij, zodat,
wanneer deze niet voorhanden is, de tussenkomst beperkt zal blijven tot het minimum,
m.a.w. de helft.
De wet van 19 maart 2010 ter bevordering van een objectieve berekening van de
onderhoudsbijdrage voor de kinderen heeft in de mogelijkheid voorzien om een
kindrekening te openen (art. 203bis, § 4 BW). Voor een model weze verwezen naar S.
BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2010, p. 179181, nr. 203. Ook deze techniek is geenszins sluitend, aangezien een ouder die niet te
goeder trouw is, tal van moeilijkheden kan veroorzaken door bv. ongerechtvaardigde
afnames, niet-betaling, …
113.
Naast de zorg voor een vlotte gedwongen uitvoering speelt ook een andere
overweging mee bij het nauwkeurig uitwerken van een clausule omtrent buitengewone
kosten: bepaalde kosten worden, in tegenstelling met wat men zou veronderstellen, door de
rechtspraak niet steeds als buitengewoon aangezien: zo oordeelde het hof te Bergen dat de
kosten van schoolabonnementen gedekt worden door de gewone onderhoudsbijdrage.241 In
237
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 92, nr. 136.
G. VERSCHELDEN, l.c., in T.Fam. 2010, 168.
239
K. BROECKX, l.c., in EJ 1997, 19.
240
Beslagr. Brussel 29 juni 1987, Rev.not.b. 1988, 370, aangehaald door F. LIGOT, in Div.Act. 1996, 127.
241
Bergen 5 februari 1996, Rev.not.b. 1997, 481. In dezelfde zin: Vred. Zelzate 16 februari 1995, aangehaald door A.
WYLLEMAN, “Nieuwe principes inzake de wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding
door onderlinge toestemming”, (noot onder Vred. Zelzate 2 maart 1995), AJT 1994-95, 401.
238
55
dezelfde lijn werden schoolreizen en sportstages niet als buitengewoon gekwalificeerd.242
Kosten voor logopedie werden daarentegen wel als buitengewoon beschouwd243, net als
sneeuwklassen244 en belangrijke medische kosten.245 Wil men dergelijke, door één van de
ouders vermoedelijk als zeer onaangenaam ervaren, verrassingen vermijden, dienen de
beoogde kosten in de akte nauwkeurig omschreven te worden. Dit heeft daarenboven als
voordeel dat datgene wat niet vermeld werd, beschouwd mag worden als zijnde gedekt door
de gewone onderhoudsbijdrage.246
114.
Men dient zich er evenwel ook van bewust te zijn dat zelfs een goed uitgewerkte
regeling geen garantie biedt. Zelfs over duidelijke omschrijvingen kan jaren later betwisting
ontstaan. Bovendien is het best mogelijk dat aan bepaalde kosten eenvoudigweg niet
gedacht werd.247
115.
Omdat de praktijk uitwijst dat de clausules omtrent buitengewone kosten vaak
aanleiding geven tot betwistingen (en het op voorhand vaststaat dat de door de wet van 19
maart 2010 ingevoerde definities terzake geen soelaas zullen bieden), kan ook overwogen
worden om de stijgende behoeften van het kind eerder op te vangen door een trapsgewijze
verhoging van de bijdrage bij zgn. scharnierleeftijden (bv. 6, 12, 15, 18 jaar) of
scharniermomenten in de opleiding (overgang naar de lagere school, lager middelbaar
onderwijs, hoger middelbaar onderwijs, hogere of universitaire studies). De verhoging kan
geschieden aan de hand van een vast bedrag, dan wel door toepassing van een vooraf
bepaald percentage op de gedurende de maand van het bereiken van de scharnierleeftijd of
overgang naar een hoger opleidingsniveau betaalde onderhoudsbijdrage. Door deze
formulering worden de eerdere indexaanpassingen niet uitgevlakt en behoudt de
bijdragegerechtigde ouder het integrale voordeel van de verhoging.
116.
Behoudens de problematiek van de omschrijving van de notie “buitengewone
kosten” is er ook het probleem van het voorafgaand overleg. Door ons werd er voor gepleit
om de tussenkomst in de buitengewone kosten bij voorkeur afhankelijk te maken van één of
andere vorm van voorafgaand overleg tussen de ouders (buiten het geval van
hoogdringendheid). Dit is een vorm van “financiële responsabilisering”, die overhaaste
beslissingen of misbruik vermijdt.248 Zeker wanneer de ouders opteren voor een zuiver
exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag door één van hen, is het voorzien in een
gezamenlijk overleg een middel tegen misbruiken. Bovendien kan t.a.v. de andere systemen
van uitoefening van het ouderlijk gezag het vereiste van voorafgaand overleg ook
verantwoord worden vanuit het systeem zelf, zeker wanneer de buitengewone kost verband
houdt met basisbeslissingen des levens.249 Dit geldt in de eerste plaats voor het klassieke
Vred. Waver 26 juli 1994, AR 5434, aangehaald door G. VAN NUFFEL en C. PANIER, “Inédits de droit de la
famille (IX) – Aliments”, JLMB 1995, 1697.
243
Bergen 5 februari 1996, Rev.not.b. 1997, 481; Beslagr. Brussel 5 januari 1987, RTDF 1988, 356.
244
Vred. Grâce-Hollogne 16 oktober 1998, JLMB 1999, 827, noot G.G.
245
Beslagr. Brussel 29 juni 1987, RTDF 1988, 370.
246
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 93-94, nr. 136.
247
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 70, nr. 62.
248
F. BUYSSENS, “De clausule over de buitengewone kosten bij EOT: zorgenkind voor de rechter?” (noot onder
Vred. Westerlo 8 februari 2002), T.Not. 2003, (274) 276-277.
249
Bv. het beslissingsrecht inzake de fundamentele opties aangaande de filosofische, religieuze en ideologische
opvoeding van het kind, aangaande zijn taal-, school- en beroepskeuze, aangaande zijn lidmaatschap van organisaties
en verenigingen, het recht om beslissingen te nemen inzake het ondergaan van belangrijke medische handelingen (zie
242
56
systeem van gezamenlijke uitoefening van dit gezag, maar het geldt ook voor de
tussensystemen van genuanceerde gezamenlijke uitoefening250 en genuanceerde exclusieve
uitoefening, waarbij de partijen zelf aangeven wat zij aan de gezamenlijke uitoefening van
het ouderlijk gezag onderwerpen251 252. Deze stellingname werd uitdrukkelijk bevestigd
door het hof van beroep te Luik op 17 november 2010, alwaar het hof stelde dat het vereiste
van voorafgaand akkoord voortvloeit uit de toepassing van het beginsel van het
gezamenlijk uitgeoefend ouderlijk gezag, doch dat dit akkoord niet vereist is voor elke
individuele uitgave, maar enkel voor die uitgaven die een belangrijke weerslag hebben op
het budget van de ouders (zoals de keuze van plaats van voortzetting van de hogere studies
die al dan niet de noodzaak teweegbrengt om een kot te huren, kosten voor verblijf in het
buitenland of voor taalstages, de keuze om een psychologische behandeling te volgen).253
Eenzelfde redenering werd toegepast t.a.v. niet-voorziene internaatskosten. Het feit dat het
op internaat sturen van het kind werd gesuggereerd door de schooldirectie betekent niet dat
de ene ouder ervan ontslagen wordt om de andere ouder hierin te kennen.254
117.
De praktijk toont aan dat het vereiste van voorafgaand overleg echter ook middel tot
misbruik uitmaakt. Zo wordt nogal eens niet gereageerd op de vraag om instemming (door
bv. de aangetekende brieven systematisch niet af te halen255) of wordt steeds negatief
gereageerd, zelfs wanneer de gehoudenheid feitelijk onbetwistbaar is.256 En zelfs wanneer
het vereiste van overleg gerespecteerd werd en men zich uitdrukkelijk akkoord verklaard
heeft met de buitengewone kost (bv. een verblijf in het buitenland in het kader van een
uitwisselingsprogramma) achtten sommigen het nog steeds geoorloofd om de
buitengewone kost te betwisten.257 Om één en ander werkbaar te houden, kan daarom
voorgesteld worden om het vereiste van overleg op minimalistische wijze in te vullen. Zo
kan bv. bepaald worden dat aan het vereiste geacht zal worden voldaan te zijn in geval de
ouder aan wie een verzoek tot akkoord gericht wordt bij gewone of ter post aangetekende
brief, faxbericht of email, nalaat om hierop te reageren binnen de vijf dagen.
Bijkomend kan ervoor geopteerd worden om het voorafgaand overleg maar te vereisen
vanaf het ogenblik dat een uitgave een vooraf bepaald grensbedrag overschrijdt.258
3/ Concrete begroting van de bijdrage
118.
De praktijk toont aan dat de begroting van de onderhoudsbijdrage doorgaans “natte
vinger-werk” is. Er zijn echter ook bijzondere berekeningsmethodes beschikbaar 259, zoals
B. POELEMANS, “De nieuwe regeling van het ouderlijk gezag”, in P. SENAEVE (ed.), Co-ouderschap en
omgangsrecht, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 72-73, nr. 105.
250
Waarbij de gezamenlijke uitoefening het basissysteem is en waarbij een aantal – eveneens belangrijke en
welomschreven - beslissingen door één ouder genomen kunnen worden.
251
Waarbij de exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag door één ouder het basissysteem is en waarbij een aantal,
welomschreven beslissingen, onderworpen worden aan een gezamenlijk overleg.
252
Zie over deze systemen uitgebreid: F. BUYSSENS, “Ouderlijk gezag en echtscheiding door onderlinge
toestemming”, in Dossier Jong Vlaams Notariaat, T.Not. 1998, 71-93.
253
Luik 17 november 2010, RNB 2012, 267.
254
Rb. Gent 27 november 2008, T.Vred. 2010, 171 en RTDF 2011, 237.
255
Antwerpen 8 oktober 2008, RABG 2009, 299.
256
R. VASSEUR, ““Buitengewone-kosten”-clausules: buitengewone bron van ergernis?”, TJK 2007, (161) 163.
257
Antwerpen 27 november 2007, NJW 2008, 556, noot GV.
258
N. MASSAGER, “À propos des fameux “frais extraordinaires” (1ère partie)”, Div.Act. 2006, (145) 153.
259
Zie hierover ook: S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 152, nr. 184 et seq.
57
de methode Renard260, het berekeningsprogramma van de Gezinsbond (beschikbaar op CDrom), de methode Tremmery261,…. De wetgever wenste hierin te interveniëren en heeft dit
ook gedaan door in art. 1321 § 1 Ger.W. (aldus ingevoerd door de Wet van 19 maart 2010)
een aantal parameters te vermelden, die de rechter bij zijn beslissing dient in rekening te
brengen: 1/ de aard en het bedrag van de middelen van elk der echtgenoten; 2/ de gewone
kosten waaruit het budget voor het kind is samengesteld; 3/ de aard van de buitengewone
kosten die in acht genomen kunnen worden; 4/ de verblijfsregeling van het kind en de
bijdrage in natura van elk van de ouders in het levensonderhoud van het kind ten gevolge
van deze verblijfsregeling; 5/ het bedrag van de kinderbijslag en van de sociale en fiscale
voordelen van alle aard die elk van de ouders voor het kind ontvangt; 6/ de inkomsten die
elk van de ouders in voorkomend geval ontvangt uit het genot van de goederen van het
kind; 7/ het aandeel van elk van de ouders in de tenlasteneming van de kosten
voortvloeiend uit art. 203 § 1 BW en de daarop eventueel vastgestelde onderhoudsbijdrage
en de modaliteiten voor aanpassing ervan; 8/ de bijzondere omstandigheden van de zaak die
in acht genomen werden.
De echtgenoten dienen de parameters waarmee zij rekening hebben gehouden bij hun
afspraken niet te vermelden in hun familierechtelijke overeenkomst. Het staat hen vrij om
ook andere zaken in rekening te brengen. Het spreekt evenwel voor zich dat de wettelijke
parameters ook inzake EOT richtinggevend zijn.
De meest correcte wijze van berekening van de opvoedingskost is reëel gaan uitzoeken
welke uitgaven voor de kinderen gedaan moeten worden en hoe hoog deze uitgaven zijn.
De ouders dienen hiertoe een budget op te stellen van de dagdagelijkse kosten, de vaste
kosten en de buitengewone kosten 262.
4/ Evolutieve en uitvoeringsaspecten
119.
De praktijk is reeds lang overtuigd van het grote belang van de opname van
aanpassings- en herzieningsclausules. Het feit dat de wetgever zelf, door de invoering in
1994 en de herformulering in 1997 van artikel 1288, tweede lid Ger.W., meerdere pogingen
ondernomen heeft om de restrictieve rechtspraak van het Hof van Cassatie m.b.t.
wijzigingsverzoeken263 te doorbreken, doet geen afbreuk aan het nut van dergelijke
clausules. Zij dragen immers bij tot het vermijden van een beroep op de rechterlijke macht,
dat niet enkel tijdrovend is, maar bovendien geenszins bevorderlijk is voor de onderlinge
verstandhouding. Het is daarom nuttig even stil te staan bij enkele herzieningsfactoren.
120.
Een eerste herzieningsfactor is de stijgende levensduurte. Deze kan – weze het
slechts partieel – opgevangen worden door een indexatieformule, met duidelijke keuze voor
een bepaald indexcijfer (consumptie-index, gezondheidsindex,…).264 In dit verband bepaalt
het door de wet van 19 maart 2010 ingevoerde art. 203quater BW dat de krachtens art. 203
§ 1 BW bepaalde onderhoudsbijdrage, vastgesteld hetzij bij vonnis overeenkomstig art.
1321 Ger.W., hetzij bij overeenkomst, van rechtswege aangepast wordt aan de
R. RENARD, “La méthode Renard”, in Les dossiers du Journal des Tribunaux 51, Brussel, Larcier, 2005, 152p; R.
RENARD, “La méthode Renard. Questions spéciales”, in Les dossiers du Journal des Tribunaux 69, Brussel, Larcier,
2008, 272p.
261
J. TREMMERY en M. TREMMERY, Onderhoudsgeld voor kinderen, Antwerpen, Maklu, 2005, 168 p.
262
D. EVERS, Ouderschapsbemiddeling, 2004, p. 14.
263
Cf. hierover: F. BUYSSENS, “Wijziging, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de
onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, p. 1065-1066, nr. 3, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.
264
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 98-99, nr. 143.
260
58
schommelingen van het indexcijfer der consumptieprijzen. Aangenomen moet worden dat
deze bepaling ook geldt inzake echtscheiding door onderlinge toestemming, al kunnen de
partijen in hun overeenkomst afwijken van de in art. 203quater BW bepaalde
aanpassingsformule. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de echtgenoten in
laatstgenoemde hypothese dan wel het risico lopen op een negatief advies van het openbaar
ministerie en een bijkomende verschijning voor de rechter bij toepassing van art. 1290,
vijfde lid Ger.W.265
121.
Een tweede herzieningsfactor zijn de behoeften van het kind. Het spreekt voor
zich dat het ouder worden van het kind, alsook het hiermee gebruikelijk gepaard gaande
bereiken van steeds hogere opleidingsniveaus, een verhoging van de uitgaven meebrengt.266
Indien de akte hiermee geen rekening houdt, bv. door een trapsgewijze verhoging van de
bijdrage bij zgn. scharnierleeftijden of – beter nog – scharniermomenten in de opleiding
(het bereiken van een hoger opleidingsniveau), rest de onderhoudsgerechtigde ouder vaak
niets anders dan zich tot de rechter te wenden op grond van artikel 1288, tweede lid Ger.W.
Dat het beroep op de rechter niet altijd even succesvol is, moge blijken uit een onderzoek
van de rechtspraak. Zelfs onder de huidige libellering van artikel 1288, tweede lid Ger.W.
(“nieuwe omstandigheden buiten de wil van partijen”, die “hun toestand of die van de
kinderen ingrijpend wijzigen”), zijn er vaak problemen: aangezien het ouder worden van
het kind niet echt als een nieuwe omstandigheid gekwalificeerd kan worden, wordt de
verhoging van de bijdrage op grond van het ouder worden of de hiermee gepaard gaande
hogere kledijkosten vaak geweigerd. Ook uit het feit dat de overeenkomst tot stand
gekomen is mits begeleiding van een ervaren jurist, zoals een notaris, wordt afgeleid dat
partijen behoorlijk ingelicht werden over de draagwijdte van hun afspraken. Dat zij
bepaalde hypotheses niet geregeld hebben, kan dan ook niet anders dan met kennis van
zaken geschied zijn. Bovendien hoort het aanvatten van hogere studies tot de normale en
voorzienbare ontwikkeling van een kind.267 Gelukkig staan sommigen de wijziging dan
weer wel toe op grond van de, met de leeftijd mee-evoluerende onderwijssituatie (het
aanvatten van hogere studies, het volgen van een specialisatiejaar, het eventueel moeten
huren van een studentenkamer,…).268
Dat de feitenrechters deze (overbodige) omweg maken om de bijdrage te kunnen verhogen,
toont o.i. aan hoe belangrijk het is om, enerzijds door middel van het door ons meermaals
bepleite269 en door de rechtspraak inmiddels aanvaarde270 enige criterium van het het belang
van het kind, los te komen van een al te letterlijke interpretatie van artikel 1288, laatste lid
G. VERSCHELDEN, “De wet van 19 maart 2010 ter bevordering van een objectieve berekening van de
kinderalimentatie”, T.Fam. 2010, p. 172, nr. 38.
266
G. MAHIEU, o.c., p. 210, nr. 302.
267
Cass. 9 december 2004, RNB 2005, 205, T.Not. 2005, 555, noot S. VERHAMME, RTDF 2005, 446, NJW 2005,
1096, noot GV, EJ 2006, 42, noot F. BUYSSENS, TBBR 2006, 298 en RW 2006-07, 100.
268
Vred. Westerlo 24 september 1998, AJT 1998-99, 717 ; Vred. Doornik 24 februari 1999 Div.Act. 1999, 106; Vred.
Westerlo 23 april 1999, AR 98A424, onuitg.; Vred. Westerlo 25 februari 2000, RW 2000-01, 1029; Vred. Westerlo 10
maart 2000, AR 99A421, onuitg.; Vred. Menen 28 juli 2000, AR 96A460, onuitg.; Vred. Overijse 18 september 2001,
RW 2002-03, 32; Vred. Fontaine-l’Evêque 5 april 2007, JLMB 2007, 1620
269
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
362-363, nr. 738; F. BUYSSENS, l.c., in RW 1997-98, p. 1069 e.v.; F. BUYSSENS, “Wijziging van
onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren”, (noot onder Vred. Wervik 28 april 1998, 30 juni
1998 en 10 november 1998), T.Vred. 2000, 234-240.
270
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). EOT”, EJ 2001, p. 90-93, nrs. 44-48, en de aldaar
aangehaalde verwijzingen.
265
59
Ger.W., en anderzijds in de voorafgaande overeenkomsten aangepaste clausules te
voorzien.
122.
Eens het kind meerderjarig geworden en voor zover zijn opleiding op dat ogenblik
niet voltooid is, beschikt het over een eigen vorderingsrecht op grond van artikel 203 BW.
Dit stelt een bijzonder probleem voor de ouder-schuldenaar van de bijdrage. In de mate dat
de familierechtelijke overeenkomst dienaangaande niets voorziet, blijft immers ook het
conventionele recht van de andere ouder onaangetast.271 De onderhoudsplichtige mag dan
ook niet eigenmachtig beslissen om de afgesproken bijdrage niet meer aan de andere ouder,
maar in handen van het kind te betalen. Zo hij dit toch zou doen, loopt hij immers het risico
van dubbele betaling.272
Om dit te vermijden, is het aangewezen in de familierechtelijke overeenkomst de
mogelijkheid tot rechtstreekse betaling in handen van het meerderjarige kind te voorzien.
Aangezien de eis van het kind tot betaling in zijn handen vaak samenvalt met het “alleen”
gaan wonen van dit kind, kan tevens overwogen worden om de geldelijke bijdrage van de
onderhoudsplichtige ouder aan te passen én om tegelijkertijd een geldelijke bijdrage van de
andere ouder (die tot dan toe zijn bijdrage in natura leverde) te bepalen. Zodoende wordt
vermeden dat één ouder een financiële bijdrage levert die in verhouding staat tot de
samengevoegde middelen van beide ouders (waardoor het vorderingsrecht van het kind
uitdooft273), en de betalende ouder daarna, bij toepassing van artikel 203bis BW, van de
andere ouder het door hem teveel bijgedragene moet gaan terugvorderen.
123.
Voorbeeld van clausule (meerderjarigheid – alleen gaan wonen):
“Zodra het kind meerderjarig is, zal de onderhoudsbijdrage met ingang van de maand
volgend op de meerderjarigheid, rechtstreeks aan het betrokken kind zelf overhandigd
worden.”
Of
“Zodra het kind meerderjarig is én zijn hoofdverblijf niet langer heeft bij de
bijdragegerechtigde ouder, zal de onderhoudsbijdrage met ingang van de maand volgend
op het alleen gaan wonen, rechtstreeks aan het betrokken kind zelf overhandigd worden. In
deze hypothese zullen de ouders in onderling overleg afspreken welke bijdrage de ouder,
die tot dan toe zijn bijdrage in opvoeding en opleiding in natura voldeed, aan het kind zal
overmaken274.”
124.
Een derde herzieningsfactor houdt verband met de inkomsten en mogelijkheden
van de ouders en de variabiliteit hiervan, zowel in positieve, als negatieve zin. Het kind
heeft recht op levensonderhoud naar evenredigheid van de gecumuleerde middelen275 van
beide ouders. Het hoger reeds aangehaalde klassieke onderscheid contributio-obligatio
brengt mee dat de ouders kunnen afwijken van dit evenredigheidsprincipe. Zo zij opteren
om toch een proportionaliteitsclausule op te nemen, is grote nauwkeurigheid en
271
Vred. Westerlo 25 juni 1993, Turnh.Rechtsl. 1995-96, 33.
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 419, nr. 1048; J. GERLO, l.c., in Not.Fisc.M. 1997, p. 128, nr. 19; G.
MAHIEU, o.c., p. 203, nr. 287.
273
“Wie gevoed wordt, past zwijgen”. Zie Cass. 6 februari 1963, Pas. 1963, I, 647.
274
S. VAN ZURPELE, “Contribution alimentaire des époux à l’entretien des enfants” in M. GRÉGOIRE, G. MAHIEU en P. CULOT (ed.), Le divorce par consentement mutuel, Brussel, Bruylant, 1993, 280.
275
J.-L. RENCHON, l.c., RTDF 1982, p. 171; J. SOSSON, l.c., in Démariage et coparentalité, o.c., p. 265, nr. 9.
Volgens J. GERLO moet onder “middelen” in artikel 203, § 1, eerste lid BW de respectieve middelen van ieder van
beide ouders begrepen worden en niet de globale middelen van beide ouders (J. GERLO, l.c., in Not.Fisc.M. 1997,
124). In dezelfde zin: P. SENAEVE, “Artikel 203 BW”, in Commentaar personenrecht, o.c., p. 25-26, nr. 46.
272
60
genuanceerdheid geboden. Wat met een vermindering van het inkomen, die het resultaat is
van een bewuste daad van de schuldenaar? Wat als de schuldenaar nieuwe verplichtingen
krijgt, b.v. door de geboorte van een kind uit een nieuwe relatie? Wat als de lasten van de
schuldenaar dalen, b.v. doordat diens nieuwe partner ook over een inkomen beschikt?
Enerzijds is het moeilijk verdedigbaar dat de nieuwe partner zou moeten bijdragen voor het
kind, anderzijds kan evenmin met enige redelijkheid beweerd worden dat het feit van een
nieuwe relatie volstrekt zonder gevolg blijft voor de draagkracht van de
onderhoudsplichtige ouder.276 De rechtspraak toont zich dienaangaande zeer pragmatisch.
Uitgaande van de vaststelling dat de wetgever bij wetswijziging van 20 mei 1997 zelf
verwees naar de hypothese van een nieuw huwelijk277 worden zowel de kostenverhogende,
als kostenverlagende (het kunnen delen van uitgaven) gevolgen van de samenlevingsrelatie,
al of niet onder de vorm van een nieuw huwelijk, door de rechtspraak in acht genomen,
zonder dat dit een garantie op aanpassing inhoudt.278
Opdat een proportionaliteitsclausule naar behoren zou kunnen functioneren, is vereist dat
ook het referentie-inkomen, i.e. het inkomen dat als basis heeft gediend voor de initiële
vaststelling van de alimentatie, zowel naar aard, als naar omvang (bedrag), in de
voorafgaande overeenkomsten zou worden vermeld.279 Het belastbaar inkomen zou een
geschikt referentiegegeven zijn, ware het niet dat de begrippen netto- en bruto-inkomen niet
steeds even duidelijk zijn280, en daarenboven hier het gevaar voor fraude de kop opsteekt.
Indien ook de kinderbijslag verrekend werd in de omvang van de bijdrage, dient deze
eveneens te worden vermeld.
Ook voor de bijdragegerechtigde ouder kan een proportionaliteitsclausule tot ongewenste
gevolgen leiden, met name wanneer de inkomsten van de bijdrageplichtige ouder
verminderen. Om dit nadeel van een zuivere proportionaliteitsclausule op te vangen, kan
overwogen worden om een minimumgrens vast te stellen, waaronder de bijdrage niet kan
dalen.281 Door het invoeren van een zgn. “bodembijdrage” wordt daarenboven ook
vermeden dat de uitkeringsplichtige ouder er in slaagt om zich omwille van, naar buiten toe
schijnbaar objectief verminderde inkomsten (verlies van werk, verplichting deeltijds te gaan
werken), te onttrekken aan elke bijdrage.282
125.
Voorbeeld van proportionaliteitsclausule:
“De in deze overeenkomst vermelde onderhoudsbijdrage werd vastgesteld in functie van
het globale netto-inkomen van de bijdrageplichtige ouder. Elke wijziging van dit inkomen
van meer dan vijf procent ten opzichte van het basis-referentie-inkomen zal jaarlijks op één
juli automatisch een aanpassing (verhoging of verlaging van de bijdrage) teweegbrengen
volgens volgende formule:
basisbijdrage x nieuwe inkomen
276
F. BUYSSENS, l.c., in RW 1997-98, p. 1069, nr. 9; J. GERLO, l.c., in Not.Fisc.M. 1997, 126. Vred. Doornik 18
januari 1995, Div.Act. 1995, 59; Vred. Wervik 28 april 1998, T.Vred. 2000, 222; Vred. Doornik 24 februari 1999,
Div.Act. 1999, 106.
277
Verslag namens de commissie voor justitie van de Senaat door Mevr. Maximus, Parl.St. Senaat, 1996-1997, nr.
437/6.
278
Jeugdrb. Brussel 15 januari 2002, Div.Act. 2002, 22, noot; Rb. Gent 27 november 2008, T.Vred. 2010, 171 en RTDF
2011, 237; Vred. Doornik 15 april 2003, RTDF 2003, 594. Zie F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak EOT
(2001-2012)”, T.Fam. 2013, 76, nr. 80.
279
G. MAHIEU, o.c., p. 210, nr. 301. Indien dit niet gewenst is, kan dit ook gebeuren in een apart en door beide
partijen ondertekend document.
280
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 417, nr. 1044.
281
G. MAHIEU, o.c., p. 210, nr. 301.
282
F. BUYSSENS, l.c., in Onderhoudsgelden, o.c., p. 100-101, nr. 146.
61
basis-referentie-inkomen
De basisbijdrage is het in deze overeenkomst vermelde niet-geïndexeerde basisbedrag van
de onderhoudsbijdrage. Het basis-referentie-inkomen is het huidige globale nettoinkomen283 van de bijdrageplichtige ouder en bedraagt * euro. Het nieuwe inkomen is het
globale netto-inkomen van de bijdrageplichtige ouder van het kalenderjaar vóór het tijdstip
van aanpassing284. Tussen partijen is overeengekomen dat de toepassing van deze
proportionaliteitsclausule niet tot gevolg kan hebben dat de onderhoudsbijdrage lager
wordt dan het in deze overeenkomst vermelde basisbedrag van * euro (eventueel: Zo
evenwel het maandelijkse netto-inkomen van de bijdrageplichtige ouder om redenen,
onafhankelijk van zijn wil (zoals ziekte, invaliditeit, ongeval, vervroegde pensionering of
ontslag om economische redenen), door de verdere betaling van de onderhoudsbijdrage
zou verminderen tot onder de grens van het leefloon/wettelijk bestaansminimum, zal de
onderhoudsbijdrage tijdelijk gelijk zijn aan het verschil tussen het maandelijkse nettoinkomen en het leefloon/wettelijk bestaansminimum).
De bijdrageplichtige ouder verbindt er zich toe om alle gegevens ter vaststelling en controle
van het nieuwe inkomen ter beschikking te stellen van de bijdragegerechtigde ouder285.”
126.
De bijdrageplicht van de ouders overeenkomstig artikel 203 BW is een wettelijke
onderhoudsverplichting. Gelet op het essentieel persoonlijke karakter ervan dooft deze
verplichting uit bij het overlijden van de schuldenaar.286 Ook al is het eerder
ongebruikelijk, toch bestaat de mogelijkheid dat de ouders bedingen dat de bijdrage wel
overgaat op de erfgenamen en een last van de nalatenschap zal uitmaken. In de rechtsleer
wordt als alternatief voorgesteld dat de bijdrageplichtige ouder in voordeel van de kinderen
een levensverzekering zou afsluiten.287
127.
Een in de praktijk zeer belangrijke (vierde) herzieningsfactor is de concrete
verblijfsregeling van het kind. Hierop werd hoger reeds ingegaan.
128.
In de praktijk is het weinig gebruikelijk om de verschuldigde bijdrage te koppelen
aan nalatigheidsintresten. Over het nut van de opname van een clausule dienaangaande
bestaan in de rechtsleer twee strekkingen. Volgens een eerste strekking moet toepassing
gemaakt worden van artikel 1153 BW: vermits het gaat om een verbintenis tot het betalen
van een geldsom bestaat de schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering in de
wettelijke intrest, die verschuldigd is vanaf de dag van de aanmaning tot betaling.288 Ook al
voorziet de akte m.a.w. niets m.b.t. verwijlintresten, toch zijn deze verschuldigd vanaf de
aanmaning tot betaling.289 Volgens een andere strekking zijn intresten enkel verschuldigd
283
Dit is het gezamenlijke netto-inkomen (de samentelling van de vier categorieën: onroerende inkomsten, roerende
inkomsten, bedrijfsinkomsten en diverse inkomsten) vóór aftrek van de onderhoudsrenten.
284
Voor een aanpassing op 1 juli 2013 hanteert men het globale netto-inkomen van het kalenderjaar 2012.
285
Fraude kan nooit helemaal uitgeschakeld worden.
286
H. CASMAN, Notarieel familierecht, o.c., p. 422, 1054; nr. J. GERLO, Onderhoudsgelden, o.c., p. 149, nr. 220; G.
MAHIEU, o.c., p.217, nr. 315.
287
G. MAHIEU, o.c., p. 217, nr. 315 in fine.
288
G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, A. WYLLEMAN, V. DE SAEDELEER en K. JACOBS, “Overzicht van
rechtspraak. Personen- en familierecht (1988-1994)”, TPR 1994, p. 2294, nr. 437; N. GALLUS, “Le recouvrement des
aliments en droit interne”, in Les ressources de la famille, Antwerpen, Kluwer, 1992, 62-63; J. GERLO, Onderhoudsgelden, o.c., p. 82, nr. 108.
289
Beslagr. Brussel 16 juni 1986, RTDF 1988, 309: ook al deze uitspraak betrekking op een notariële akte, niets
verhindert o.i. de overeenkomstige toepassing op een gehomologeerde onderhandse akte.
62
zo dit uitdrukkelijk in de akte werd bepaald. Indien dit niet het geval is, dient een nieuwe
procedure aangevat te worden om met betrekking tot deze intresten een uitvoerbare titel te
bekomen. Deze titel moet dan betekend worden om de intresten te laten lopen.290 Gelet op
deze betwisting in de rechtsleer verdient het aanbeveling om hoe dan ook een
intrestclausule op te nemen.
129.
M.b.t. andere uitvoeringsaspecten (zoals de uit art. 203ter BW voortvloeiende
ontvangstmachtiging) wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent elders reeds geschreven
werd.
D. Uitkering tussen echtgenoten
130.
In tegenstelling tot de onderhoudsbijdrage voor de kinderen beschikken de
echtgenoten over een absolute, want niet gecontroleerde, vrijheid m.b.t. de eventuele
uitkering tussen hen beiden. Tot vóór de inwerkingtreding (op 1 september 2007) van de
wet van 27 april 2007 was het onbetwist dat deze uitkering geen alimentair, maar een
zuiver conventioneel karakter291 had en uitsluitend beheerst werd door de titel die haar
heeft vastgesteld en door de gevolgen die het verbintenissenrecht aan de overeenkomst
hecht. Door de Wet van 27 april 2007 werd art. 301 BW evenwel aangevuld met een
nieuwe paragraaf 7, waardoor aan de rechter een beperkte herzieningsbevoegdheid werd
toegekend: “Zelfs in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming, en
uitgezonderd indien de partijen in dat geval uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn
overeengekomen, kan de rechtbank de uitkering verhogen, verminderen of afschaffen…,
indien ten gevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen het
bedrag ervan niet meer aangepast is.”
Door de wet van 2 juni 2010 292 werd de in artikel 301 § 7 BW vervatte verwijzing naar de
echtscheiding door onderlinge toestemming geschrapt (zodat art. 301 BW voortaan alleen
de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting betreft), doch werd de ganse
regel ook in artikel 1288 Ger.W. geïntegreerd (als een nieuw laatste lid) en werd
tegelijkertijd expliciet bepaald dat de wijzigingsbevoegdheid van de rechter alleen speelt
voor “latere” wijzigingen, zodat wijzigingsverzoeken tijdens de procedure uitgesloten
zijn.293
Aldus geldt de rechterlijke herzieningsbevoegdheid van de uitkering tussen echtgenoten als
wettelijk principe, zowel bij echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting, als bij
echtscheiding door onderlinge toestemming, doch staat het de echtgenoten vrij om deze
K. BROECKX en J.-L. LEDOUX, L’étendue de la force exécutoire des actes notariés”, (noot onder Cass. 23 mei
1991), JT 1991, 615; K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Uitvoeringsrecht, Nationale kamer van gerechtsdeurwaarders (ed.), Diegem, Kluwer, 1996, 261; K. BROECKX, “Perikelen bij de executie van een akte van
echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 1997, 18; M. FURNEMONT, “La pension entre époux – Les mesures d’exécution” in M. GRÉGOIRE, G. MAHIEU en P. CULOT (ed.), Le divorce par consentement mutuel, Brussel, Bruylant, 1993, 129-130; J.-L. JEGHERS, “La force exécutoire des actes notariés et les conventions préalables à
divorce par consentement mutuel”, in M. GRÉGOIRE, G. MAHIEU en P. CULOT (ed.), Le divorce par consentement
mutuel, o.c., 375-376.
291
Cass. 21 juni 1991, RW 1991-92, 547, T.Not. 1991, 383 en T.Not. 1992, 256, noot A. VERBEKE. Zie voor de
verwijzigingen naar de rechtsleer: F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het
hoorrecht van minderjarigen, o.c., p. 304, nr. 648, in het bijzonder voetnoot 310.
292
BS 21 juni 2010, in werking getreden op 1 juli 2010: zie hierover uitgebreid P. SENAEVE, “De echtscheidingswet
gerepareerd en gewijzigd. Commentaar bij de Wet van 2 juni 2010”, TFam 2010, 149.
293
Dit soort wijzigingen ressorteert onder art. 1293 Ger.W.
290
63
wijzigbaarheid conventioneel uit te schakelen. Hiertoe is een uitdrukkelijke (schriftelijke294)
bepaling vereist. Deze kan zowel in de initiële, als in een latere overeenkomst worden
opgenomen.
131.
Gelet op de vaststelling dat alle, in de voorafgaande overeenkomsten vervatte
afspraken, zo vermogensrechtelijke, als familierechtelijke, in hoofde van partijen een
“globaal pakket” uitmaken, is het courante praktijk geworden om de
herzieningsbevoegdheid van de rechter a.h.w. automatisch uit te sluiten. Dit geldt a fortiori
indien de uitkering geschiedt onder de vorm van een eenmalige kapitaalsuitkering. Het niet
uitsluiten van de herzieningsbevoegdheid zou in deze hypothese tot aansprakelijkheid in
hoofde van de notaris of advocaat kunnen leiden.
Men dient hierbij toch enige kanttekeningen te maken: vermits de uitkering tussen
echtgenoten deel uitmaakt van het globale akkoord, dient vermeden te worden dat, in de
hypothese dat één onderdeel van het akkoord komt te vervallen o.w.v. een wilsgebrek, de
gebetonneerde onwijzigbaarheid van de uitkering uiteindelijk onterecht blijkt te zijn,
wegens niet meer in overeenstemming met de initiële bedoeling van partijen. Om deze
redenen is het zinvol om in de akte uitdrukkelijk te bepalen dat de verzaking aan een
uitkering tussen echtgenoten een geheel vormt met andere vermogensrechtelijke afspraken.
In het licht hiervan wordt ook aangeraden om de uitsluiting van de rechterlijke
herzieningsbevoegdheid m.b.t. de uitkering tussen echtgenoten295 niet als een automatisme
te aanzien, maar in voorkomend geval de specifieke context hiervan in de akte weer te
geven.296
132.
Voorbeeld van clausule297
Voormelde regeling omtrent de uitkering tussen echtgenoten werd vastgesteld rekening
houdende met de verdeling tussen beide partijen van alle in het kader van onderhavige
overeenkomst betrokken goederen en rechten, die afhangen van het gemeenschappelijk
en/of onverdeeld vermogen. Tevens verklaren partijen uitdrukkelijk dat zij bij de
vaststelling van voormelde regeling ook rekening hebben gehouden met uitkeringen,
kapitalen, renten of pensioenen, die op het tijdstip van de vermogensrechtelijke ontbinding
van het huwelijksvermogensstelsel nog niet tot uitkering zijn gekomen, maar waarvan de
vermogenswaarde wel tijdens het huwelijk middels gemeenschappelijke aanwinsten werd
opgebouwd en die, overeenkomstig de wil van partijen, deel uitmaakt van de te verdelen
boedel.
Partijen verklaren te weten dat de regeling inzake de uitkering tussen echtgenoten deel
uitmaakt van het geheel van hun vermogensrechtelijke afspraken. Deze afspraken zijn
conventioneel van aard en zullen niet gewijzigd kunnen worden wegens andere oorzaken of
omstandigheden, dan in deze akte vermeld. Voor zover deze afspraken niet tot stand
gekomen zijn middels bedrog, geweld, feitelijke dwaling of misbruik van omstandigheden
294
G. VERSCHELDEN, l.c., p. 150, nr. 46.
Deze herzieningsbevoegdheid geldt enkel indien de overeenkomst hetzij in een uitkering voorziet, hetzij in
een recht op uitkering voorziet (waarbij het dan ook essentieel is dat de overeenkomst ook de omstandigheden
waarin de uitkering effectief verschuldigd wordt, uitdrukkelijk bepaalt).
296
H. CASMAN, “De EOT-regelingsakte als dading” (noot onder Cass. 9 november 2012), Not.Fisc.M. 2013, 124,
nr. 20; R. HEMELSOEN, EOT-overeenkomsten. Een empirisch-juridische studie, Antwerpen, Intersentia, 2012, p.
209, nr. 322.
297
F. BUYSSENS, “De EOT en de verdeling van aanwinsten, meerwaarden en pensioenrechten” in Wetenschappelijk
comité Notarieel Congres 2013 (ed.), Arbeid en relatie, Brussel, Larcier, 2013, 182, nr. 56.
295
64
sluiten de partijen de herzieningsbevoegdheid van de rechter overeenkomstig art. 1288,
laatste lid Ger.W. uitdrukkelijk uit.
133.
Indien de echtgenoten de herzieningsbevoegdheid niet uitsluiten, rijst de vraag naar
de precieze draagwijdte van art. 1288, laatste lid Ger.W. Op basis van de formulering van
deze bepaling heeft de rechter niet de bevoegdheid om een uitkering toe te kennen, wanneer
deze niet voorzien was in de familierechtelijke overeenkomsten. Dit is het geval wanneer
de overeenkomsten de uitkering uitsluiten, dan wel zwijgen over de toekenning van een
uitkering.298 Daarentegen zal de herzieningsbevoegdheid wel spelen wanneer de
echtgenoten bv. bedingen dat de uitkering “nul euro” bedraagt. In dit geval is er immers een
bedrag vermeld. Zoals terecht opgemerkt, wordt dergelijk absurd beding best vermeden
door uitdrukkelijk te bepalen of er al dan niet een principieel recht op uitkering is.299 Op
basis van de formulering van art. 1288, laatste lid Ger.W. is het ook niet mogelijk om de
periode tijdens dewelke de uitkering betaald moet worden te verlengen, noch in te grijpen
in de werking van vervalclausules, bv. bij het aangaan van een nieuwe relatie.
134.
Gelet op het uitschakelbare karakter van de voormelde herzieningsbevoegdheid van
de rechter moet gesteld worden dat de uitkering tussen echtgenoten ook na de laatste
hervorming van het echtscheidingsrecht conventioneel van aard gebleven is. Daarom wordt
bij voorkeur ook gesproken van een “uitkering” i.p.v. “onderhoudsuitkering”. De
conventionele aard brengt mee dat de uitkering als last van de nalatenschap overgaat op de
erfgenamen. Dit conventionele karakter zorgde in het verleden voor veel problemen: er
werd zonder veel succes beroep gedaan op allerhande theorieën om de principiële
onveranderlijkheid te temperen.300
In 1994 besloot de wetgever het conventionele karakter verder te versterken: indien de
echtgenoten indexatie-, herzienings- of uitdovingsmogelijkheden wensen, dienen zij in hun
overeenkomst de formule op te nemen voor de eventuele aanpassing van de uitkering aan
de kosten van levensonderhoud, alsook de omstandigheden waaronder dit bedrag na
echtscheiding kan worden herzien en de nadere bepalingen ter zake. Het Hof van Cassatie
heeft in een arrest van 20 april 2006 het louter conventionele karakter van de uitkering
tussen echtgenoten bevestigd.301
Sommigen zijn van oordeel dat het door art. 1294bis, § 2 Ger.W. (zoals gewijzigd door de
wet van 31 oktober 2008) ingevoerde principe van de voorlopige doorwerking van de
familierechtelijke overeenkomsten de uitkering tussen echtgenoten tijdens de procedure een
alimentair karakter verleend heeft, aangezien het de voortzetting van de hulp- en
bijdrageplicht tussen echtgenoten betreft. 302
135.
Bij de concrete invulling van de indexatie-, herzienings- of uitdovingsclausules
dient zowel rekening gehouden te worden met wijzigingen in de toestand van de
uitkeringsplichtige, als van de uitkeringsgerechtigde. Bij wijze van voorbeeld kunnen
volgende punten worden aangehaald:
- het overlijden van de uitkeringsplichtige echtgenoot: het louter conventionele karakter
leidt immers tot een zgn. passieve overdraagbaarheid;
298
In deze zin: C. AUGHUET, l.c., p. 5; S. LOUIS, l.c., p. 95, nr. 21; G. VERSCHELDEN, l.c., p. 149, nr. 42
S. BROUWERS, l.c., p. 8, nr. 15.
300
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
306, nr. 649.
301
Cass. 20 april 2006, EJ 2006, 100, noot C. AERTS.
302
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 306.
299
65
- het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd;
- een nieuw huwelijk, een wettelijke samenwoning (art. 1476 BW) of concubinaat303, zowel
van de uitkeringsplichtige, als van de uitkeringsgerechtigde. Indien ook een gewone
feitelijke samenwoning met een ander persoon beoogd wordt, verdient het aanbeveling dit
uitdrukkelijk te vermelden. Aldus wordt latere discussie over wat precies bedoeld werd,
vermeden. De praktijk toont aan dat ook in geval van goed gelibelleerde overeenkomsten de
discussie zich vaak verderzet op het vlak van de ingeroepen feiten, wat uiteraard bijna niet
kan worden opgevangen (zie hierover infra);
- het verwerven van eigen inkomsten door de uitkeringsgerechtigde;
- wijzigingen in de financiële toestand van (één van) beide partijen door gebeurtenissen
buiten hun wil (bv. verlies van werk, invaliditeit, ernstige ziekte, vervroegde pensionering).
De formulering moet aldus zijn dat zij steeds duidelijk maakt of de uitkering ten
definitieven titel vervalt, dan wel enkel tijdelijk geschorst wordt.
Indien de echtgenoten ervoor opteren om de herzieningsbevoegdheid van de rechter (art.
1288, laatste lid Ger.W.) niet uit te schakelen, staat het hen vrij om deze bevoegdheid te
modaliseren door bv. criteria of voorwaarden aan de rechter op te leggen. De hiervoor
vermelde punten kunnen daarbij als voorbeeld gebruikt worden.
136.
Om het risico te vermijden van een gedetailleerde, maar toch onvolledige regeling,
kan aan partijen ook gesuggereerd worden, om de uitkering te verbinden aan een vaste
termijn (zoals een termijn van bv. 12 jaar of de duur van het huwelijk). Dit houdt het
voordeel in dat elke partij precies weet voor hoelang hij of zij gebonden is.
137.
Uit de rechtspraak blijkt inmiddels zeer duidelijk hoe groot het belang van een
nauwkeurige formulering wel is. Indien partijen slechts de bij artikel 301 § 3 BW bepaalde
wijzigingsbevoegdheid van de rechtbank van toepassing verklaard hebben en niet de in
artikel 301 § 4 BW voorziene beperking tot één/derde van de inkomsten van de
uitkeringsplichtige, kan laatstgenoemde beperking niet spelen.304 Indien de overeenkomst
bepaalt dat de uitkering vervalt in geval van nieuw huwelijk of samenwoning, kan hieruit
niet worden afgeleid dat de uitkering zal herleven in geval de nieuwe relatie ten einde
komt.305
In een aan de rechtbank van eerste aanleg te Brussel voorgelegde casus hadden de
echtgenoten in hun notariële akte bedongen dat de uitkering verminderd kon worden in
geval van een “ingrijpende wijziging” in de financiële situatie van de uitkeringsplichtige of
de uitkeringsgerechtigde. Criteria om te bepalen wat ingrijpend is en wat niet, ontbraken.
De rechtbank vulde de lacune dan maar zelf op door een mathematisch criterium, te weten
een wijziging van inkomsten ten belope van veertig procent tegenover het tijdstip van
ondertekening van de voorafgaande overeenkomsten.306
138.
Een klassiek twistpunt bij de interpretatie van vervalclausules betreft de vraag
wanneer er sprake is van een “concubinaat” of “samenwoning”, dan wel van een “nieuwe
vaste relatie”. Het is voor de “redacteur” niet eenvoudig om door de formulering van zijn
akte hierin duidelijkheid te scheppen. Al te vaak draaien de klassieke criteria, zoals het
“voeren van een gezamenlijke huishouding” uiteindelijk toch uit op een feitenkwestie. De
rechtspraak vereist dienaangaande in hoofdzaak een zekere bestendigheid en steunt zich bij
303
Zie Rb. Nijvel 28 juni 1996, RTDF 1997, 626.
Vred. Zelzate 14 september 2000, AR 00A167, onuitg.
305
Rb. Nijvel 28 juni 1996, RTDF 1997, 626.
306
Rb. Brussel 25 september 1996, JT 1997, 257.
304
66
de beoordeling hiervan voornamelijk op getuigenissen van familieleden en bekenden, en op
diverse feiten die de samenlevingsrelatie doen uitschijnen: zo werd tot tweemaal toe het
bestaan van de relatie o.m. afgeleid uit het feit dat de nieuwe partner op het
overlijdensbericht vermeld stond of zich in de rouwstoet bij de familie mocht aansluiten.307
Ook de overeenstemmende vaststellingen van een detective en een gerechtsdeurwaarder
omtrent het meermaals doorbrengen van de nacht in de woning van de nieuwe partner
werden als bewijs weerhouden.308 In de rechtspraak is er wel een evolutie in de richting van
een “teleologische” interpretatie van de in de echtscheidingsakte gebruikte terminologie: zo
wordt het begrip “nieuw huwelijk” in een aantal uitspraken geacht ook de hypothese van
een wettelijke samenwoning te omvatten.309
139.
Behoudens de hypothese dat de familierechtelijke overeenkomst zelf in een
wijzigbaarheid voorziet, dient ook gewezen te worden op een evolutie in de rechtspraak
van het Hof van Cassatie. In een arrest van 14 oktober 2010 bevestigde het Hof van
Cassatie uitdrukkelijk dat de overeenkomst omtrent de uitkering na echtscheiding te goeder
trouw en zonder misbruik van recht moet worden uitgevoerd.310 Het blijvend opeisen van
een 30 jaar geleden overeengekomen geïndexeerde onderhoudsuitkering, niettegenstaande
het feit dat de uitkeringsgerechtigde een eigen gelijkwaardig inkomen heeft en een nieuw
huishouden heeft gevormd, maakt in combinatie met de vaststelling dat de
uitkeringsplichtige hierdoor onder de grens van het leefloon terechtkomt, naar het oordeel
van de rechtbank te Doornik, een vorm van rechtsmisbruik uit waardoor het recht op
menswaardig leven (art. 23 Gw.) wordt miskend. Het Hof van Cassatie erkende dat het
bestreden vonnis op basis van die gegevens naar recht kon beslissen dat er sprake was van
rechtsmisbruik, die de afschaffing van de uitkering kon verantwoorden.
140.
In elk geval is het essentieel dat de begeleidende praktijkjurist of bemiddelaar
partijen ondervraagt over de motieven waarom een uitkering afgesproken wordt. Wanneer
het hun enige bedoeling is om een tijdspanne te overbruggen, waarbinnen de
uitkeringsgerechtigde opnieuw werk kan vinden, is het beter om voor het verval van de
uitkering te verwijzen naar “het hebben van nieuwe (voltijdse/deeltijdse) betrekking”.
Indien de uitkering de periode van het economisch alleenstaande zijn draaglijk moet
maken, kan verwezen worden naar “het hebben van een nieuwe relatie, al dan niet in
huwelijksverband, waarmede een feitelijke gezamenlijke huishouding gevoerd wordt”.
Indien de uitkering geen economische bedoeling heeft, maar eerder als “morele
compensatie” bedoeld wordt, kan het verval gekoppeld worden aan “het hebben van een
nieuwe relatie, al dan niet in huwelijksverband”. Er wordt bij voorkeur niet verwezen naar
het criterium van de samenwoning. Dit opent immers de deur nog meer voor misbruiken en
bovendien bestaat er thans een officiële, buitenhuwelijkse relatievorm, i.e. de wettelijke
samenwoning (art. 1475 BW), waarbij men - vreemd genoeg - niet tot samenwoning
verplicht is.311
307
Rb. Nijvel 28 juni 1996, RTDF 1997, 626; Rb. Hasselt 22 september 1997, Limb.Rechtsl. 1998, 31.
Brussel 14 december 2000, AR 1999/AR/1520, onuitg.
309
Rb. Antwerpen 11 februari 2010, RW 2010-11, 1360; Vred. Brugge 6 oktober 2011, TGR 2012,13
310
Cass. 14 oktober 2010, Pas. 2010, 2643, RABG 2011, 902, noot, RTDF 2011, 49, RW 2011-12, 1209, Act.dr.fam.
2012, 156, noot A.C. VAN GYSEL en DAOR 2012, 17.
311
Y.-H. LELEU, “De vermogensrechtelijke gevolgen van de wettelijke samenwoning. Commentaar bij de virtuele
wet van 23 november 1998”, Not.Fisc.M. 1999, 123.
308
67
141.
Behoudens de hoger aangehaalde wijzigingsclausules verdient het ook aanbeveling
om in de familierechtelijke overeenkomst maatregelen te voorzien die de naleving van de
gemaakte afspraken bewerkstelligen. Hiertoe hoort o.m. het vestigen van een hypotheek
(met als nadeel de kostprijs van de operatie), het bedingen van nalatigheidsintresten312, een
clausule van loonoverdracht en de ontvangstmachtiging of sommendelegatie, die niet
wettelijk voorzien is voor de uitkering tussen echtgenoten bij toepassing van artikel 1288,
eerste lid, 4° Ger.W. (art. 203ter BW).313 Ook een eenmalige kapitaalsuitkering kan
beschouwd als een maatregel ter verzekering van de uitkering.
Het weze in herinnering gebracht dat het opnemen van een clausule van loonoverdracht in
een authentieke akte zeer interessant is, vermits dan de eenvoudige vormvereisten inzake
gemeenrechtelijke cessie gelden (art. 1690 BW): de overdracht dient enkel aan de
gecedeerde schuldenaar ter kennis te worden gebracht of door hem te worden erkend.
Indien de loonoverdracht daarentegen in een onderhandse akte opgenomen wordt, dient de
bijzondere procedure van artikel 27 e.v. van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965
gevolgd te worden.
142.
Het bijzondere conventionele karakter van de uitkering tussen echtgenoten werd
bekrachtigd door het belangwekkende arrest van het Hof van Cassatie van 16 juni 2000314.
In een geval, waarbij de man zich in de familierechtelijke overeenkomst verbonden had om
gedurende vijf jaar aan zijn vrouw een maandelijkse uitkering te betalen van 15.000 BEF,
werd in beroep aanvaard dat het door de vrouw tijdens de onderhandelingen verzwijgen van
haar nakende huwelijk (dat plaatsvond zes weken na de overschrijving van de
echtscheiding), alsook van de waarheid omtrent het biologische vaderschap van het kind
(waarvoor de man een bijdrage betaalde, maar waarvan blijkens een DNA-test de nieuwe
echtgenoot de vader was) een omstandig stilzwijgen uitmaakte, dat als hoofdbedrog kon
worden gekwalificeerd. Dientengevolge werd de clausule over de uitkering tussen
echtgenoten nietigverklaard, zonder dat aan de echtscheiding zelf werd geraakt. Tegen deze
beslissing werd cassatie aangetekend op grond van de overweging dat de voorafgaande
overeenkomsten één geheel vormen met de echtscheiding, zodat nietigheid van de
overeenkomsten na het definitief worden van de echtscheiding niet meer mogelijk zou zijn.
Het Hof van Cassatie verwierp het middel onder uitdrukkelijke bevestiging dat het
transactionele gedeelte van de voorafgaande overeenkomsten onderworpen is aan het
klassieke verbintenissenrecht, waaronder de leer van de wilsgebreken. Tevens stelde het
Hof dat de nietigheid van een deel van deze overeenkomsten geen aantasting van een
definitief geworden echtscheidingsuitspraak kan teweegbrengen.
143.
Dit arrest vormde een breuk met het verleden. Voorheen toonde de rechtspraak zich
zeer terughoudend bij de beoordeling van wilsgebreken en steunde hierbij voornamelijk op
de stelling dat het transactionele deel van alle voorafgaande overeenkomsten - waarbij
312
Volgens Gerlo (Onderhoudsgelden, o.c., p. 82, nr. 108) en Gallus (l.c., in Les ressources de la famille, o.c., 62-63)
is het onjuist om te stellen dat het ontbreken van een intrestclausule noopt tot het instellen van een nieuwe procedure.
Naar luid van art. 1153 BW bestaat de schadevergoeding wegens vertraging in de betaling van geldsomverbintenissen
(en alle numerieke geldschulden) immers in de wettelijk intrest, die verschuldigd is vanaf de aanmaning tot betaling.
Artikel 1153 BW maakt het uitdrukkelijk bedingen van een bijkomende schadevergoeding wegens muntontwaarding
dan ook overbodig (K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.),
Uitvoeringsrecht, Diegem, Kluwer, 1996, p. 256, nr. 43).
313
Zie hierover uitgebreid: M. FURNEMONT, “La pension entre époux – Les mesures d’exécution” in M. GRÉGOIRE, G. MAHIEU en P. CULOT (ed.), Le divorce par consentement mutuel, Brussel, Bruylant, 1993, 128-131.
314
Cass. 16 juni 2000, RW 2000-2001, 238, noot W. PINTENS, TBBR 2000, 652, noot F. BUYSSENS en Y.-H.
LELEU, Div.Act. 2001, 163, noot A.-Ch. VAN GYSEL, EJ 2001, 31, noot P. SENAEVE en T.Not. 2000, 526.
68
blijkbaar zowel de regeling der wederzijdse rechten (art. 1287 Ger.W.) als de uitkering
tussen echtgenoten (art. 1288, eerste lid, 4° Ger.W.) beschouwd worden als onderdelen van
een globale dading - één geheel vormt , waardoor een gedeeltelijke nietigheid niet mogelijk
is én op de overweging dat een integrale nietigheid noodzakelijkerwijs implicaties moet
hebben voor de echtscheidingsuitspraak zelf.315
144.
De problematiek van de al of niet ondeelbaarheid van de verschillende onderdelen is
van groot belang. Ook al wordt dit niet uitdrukkelijk gesteld en is het t.a.v. de afspraken
omtrent de kinderen strikt juridisch gezien zelfs niet verantwoordbaar, toch kan moeilijk
ontkend worden dat in de meerderheid van de gevallen de echtgenoten zowel de regeling
der wederzijdse rechten, als de familierechtelijke afspraken omtrent de bijdrage voor de
kinderen én de uitkering tussen echtgenoten, beschouwen als onderdelen van één globaal
akkoord.316 Is het dan wel mogelijk om deze onderdelen van elkaar los te koppelen en moet
de nietigheid van één beding niet de nietigheid van de overige delen van de overeenkomst
meebrengen? Volgens één auteur is er inderdaad sprake van ondeelbaarheid en is het
onmogelijk om slechts één onderdeel te doen verdwijnen.317 Hoewel dit in de overgrote
meerderheid van de gevallen inderdaad zo zal zijn, komt het ons voor dat er ook gevallen
kunnen zijn, waarin bepaalde bedingen van de overeenkomst wel losgekoppeld kunnen
worden van de rest van de overeenkomst, derwijze dat de nietigheid van één onderdeel
geen implicaties hoeft te hebben voor de rest van de overeenkomsten. Het komt er dan ook
op aan om de gemeenschappelijke bedoeling van partijen te achterhalen.318 Teneinde dit te
vergemakkelijken, werd in de rechtsleer gesuggereerd om in de akte een clausule op te
nemen, waarin de draagwijdte van de gebeurlijke nietigheid van een beding zou worden
vastgelegd.319 Partijen zouden dan a.h.w. op voorhand de nietigheid kunnen beperken tot
een bepaald beding én zouden meteen ook best aangeven hoe het nietigverklaarde beding in
hun onderlinge rechtsverhouding vervangen zou moeten worden (door nieuwe
onderhandelingen, bindende derdenbeslissing,…).320 Persoonlijk zijn wij er niet van
overtuigd dat dit een realistisch voorstel is: vooreerst zou de praktijkjurist uit het overleg
met cliënten moeten proberen af te leiden welke bedingen een onverbrekelijk geheel
vormen met andere bedingen en welke bedingen los staan van de rest. Vervolgens dient
gepoogd te worden om in een vervangingsregeling te voorzien. Vertrekkende van de
wetenschap dat het bereiken van een akkoord vaak reeds een lijdensweg is, is het vinden
van een “reserve-akkoord” m.i. nagenoeg onmogelijk. Daarenboven moet men zich ook de
vraag stellen of het beding waarin de draagwijdte van de nietigverklaring beperkt wordt,
zelf niet aangetast is door een wilsgebrek. Tot slot is het o.i. zonder meer bevreemdend om
partijen te moeten vragen wat hun afspraken zouden zijn voor het geval zou blijken dat één
van hen de andere om de tuin geleid heeft. Iets geheel anders is de opname van een clausule
die aangeeft dat bepaalde bestanddelen van de voorafgaande overeenkomsten derwijze met
elkaar verstrengeld zijn, dat het feit dat één bestanddeel aangetast is door een wilsgebrek
315
Zie voor toepassing: Rb. Brussel 16 november 1999, JT 1999, 69. Zie ook Luik 27 juni 1952, JT 1953, 172.
Rb. Brussel 16 november 1999, JT 2000, 69; Vred. Wervik 28 april 1998, T.Vred. 2000, 222, noot F. BUYSSENS;
Vred. Westerlo 24 september 1998, AJT 1998-99, 717; Vred. Westerlo 23 april 1999, AR 98A424, onuitg.; Vred.
Westerlo 25 februari 2000, RW 2000-2001, 1029. Cf. ook Rb. Aarlen 7 april 1995, Div.Act. 2000, 114, noot E. DE
WILDE D’ESTMAEL.
317
A.-Ch. VAN GYSEL, l.c., in Div.Act. 2001, 173.
318
F. BUYSSENS en Y.-H. LELEU, l.c., 660.
319
W. PINTENS, l.c., in RW 2000-2001, 242.
320
P. SENAEVE, “De nietigverklaring van een beding van de overeenkomst voorafgaand aan de echtscheiding door
onderlinge toestemming na de ontbinding van het huwelijk”, EJ 2001, p. 30, nr. 14 in fine.
316
69
ook gevolgen heeft voor de andere bestanddelen. Op deze wijze wordt vermeden dat de
initiële bedoelingen van (één van de) partijen compleet miskend worden.
145.
Wanneer er geen minnelijk reserve-akkoord is, rijst de vraag naar de gevolgen van
de nietigverklaring voor de echtgenoten. De nietigverklaring van de regelingsakte zal in de
praktijk nopen tot een gerechtelijke verdeling, met als nadeel dat er andere principes gelden
(verdeling bij helften). M.b.t. de uitkering tussen echtgenoten zal geen der gewezen
echtgenoten jegens de andere nog aanspraken kunnen laten gelden. Er is bij echtscheiding
door onderlinge toestemming immers geen wettelijke basis voor het bekomen van een
onderhoudsuitkering. De overeenkomsten over de kinderen zullen, gelet op hun niettransactioneel karakter, van kracht blijven, maar de nietigheid van de andere onderdelen
van de voorafgaande overeenkomsten kan een argument vormen om bij toepassing van
artikel 1288, tweede lid Ger.W. ook hier een aanpassing te verkrijgen.321
HOOFDSTUK 5: BEMIDDELINGSBEDING
146.
De echtscheiding door onderlinge toestemming valt onder het toepassingsgebied van
de wet van 21 februari 2005 betreffende de bemiddeling. Naar luid van art. 1725 Ger.W.
kan elke overeenkomst een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen er zich toe
verbinden om voor eventuele geschillen eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas
dan op een andere vorm van geschillenbeslechting. Indien de bemiddeling door de erkende
bemiddelaar succesvol is, dan kan het bemiddelingsakkoord op eenvoudige wijze door de
partijen of door één van hen (middels eenzijdig verzoekschrift) ter homologatie aan de
rechter worden voorgelegd.322 De homologatiebeslissing heeft alle gevolgen van een
akkoordvonnis.
147.
Voorbeeld van clausule
“Ingeval er tussen partijen een geschil zou rijzen met betrekking tot de interpretatie en/of
uitvoering van onderhavige overeenkomsten [eventueel met betrekking tot hun
minderjarige kinderen], dat niet minnelijk opgelost kan worden, verbinden de partijen er
zich toe dit geschil te trachten op te lossen via een erkend bemiddelaar in familiezaken. De
partijen verbinden er zich toe deze bemiddeling niet stop te zetten vooraleer elk van hen
zijn uiteenzetting heeft kunnen doen tijdens een inleidende bijeenkomst met de
bemiddelaar.”
HOOFDSTUK 6: DE PROCEDURE
§ 1. Inleiding bij verzoekschrift
148.
Het verzoekschrift moet de verplichte vermeldingen van art. 1026 Ger.W. bevatten
(art. 1288bis, § 1, derde lid Ger.W.). Aldus dienen op straffe van nietigheid te worden
vermeld:
a. dag, maand en jaar;
F. BUYSSENS en Y.-H. LELEU, “Nietigverklaring wegens bedrog van het beding betreffende de uitkering tussen
echtgenoten in een aan E.O.T. voorafgaande overeenkomst”, (noot onder Cass. 16 juni 2000), TBBR 2000, p. 660-661,
nr. 7.
322
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., 16-16, nr. 19.
321
70
b. naam, voornaam, beroep en woonplaats van de verzoekers;
c. het onderwerp en de gronden van de vordering, nl. dat de echtgenoten om de
echtscheiding door onderlinge toestemming verzoeken bij toepassing van art. 230
BW;
d. de aanwijzing van de rechter die van het verzoek kennis moet nemen (de keuze van
de rechtbank is vrij).
Het verzoekschrift moet op straffe van nietigheid ook verwijzen naar de als bijlage
opgenomen overeenkomsten (bv. door de naam van de notaris en de datum van de akte te
vermelden).
De handtekening van een advocaat is niet vereist. Krachtens art. 1288bis, § 1, laatste lid
Ger.W. kan het verzoekschrift ofwel door beide echtgenoten ondertekend worden, ofwel
door tenminste een advocaat of notaris.
Aan het verzoekschrift moeten volgende bijlagen worden toegevoegd (art. 1288bis, § 1,
vierde lid Ger.W.):
a/ de overeenkomsten opgesteld met toepassing van art. 1287 en 1288 Ger.W.;
eventueel, indien opgemaakt, de boedelbeschrijving;
b/ een uittreksel uit de akten van geboorte en uit de akte van huwelijk van de
echtgenoten;
c/ een uittreksel uit de akten van geboorte van de kinderen, bedoeld in art. 1254, § 1,
vierde lid Ger.W.323;
d/ een bewijs van nationaliteit van elk der echtgenoten.
Ook al vereist de wet geen andere bijlagen, toch wordt in de praktijk doorgaans ook een
uittreksel uit het bevolkingsregister gevraagd teneinde de verblijfplaats te attesteren.
149.
Door de wet van 14 januari 2013 houdende diverse bepalingen inzake
werklastvermindering binnen justitie324 werd art. 1288bis Ger.W. uitgebreid met een
tweede paragraaf: voor zover de echtgenoten en hun respectieve kinderen op datum van
neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding opgenomen zijn in het Rijksregister,
zijn zij vrijgesteld van het overleggen van een bewijs van nationaliteit. Voorts zal de griffie
zelf een afschrift opvragen van volgende akten van burgerlijke stand:
- uittreksel uit akten van geboorte van de echtgenoten en van de in art. 1254, § 1, vierde lid
Ger.W. bedoelde kinderen, voor zover zij in België werden geboren;
- uittreksel uit de huwelijksakte van de echtgenoten, voor zover het huwelijk in België
plaatsvond, hetzij de akte in België is overgeschreven en de griffie de plaats van
overschrijving kent.
Overeenkomstig art. 1288bis, § 3 Ger.W. geldt voormelde vrijstellingsregeling niet voor
personen die ingeschreven zijn in het wachtregister voor kandidaat-vluchtelingen.
Deze wijzigingen zijn in werking getreden op 1 september 2013 325, maar blijken in de
praktijk weleens aanleiding te geven tot problemen.
323
Ingevolge deze, door de Wet van 27 april 2007 gewijzigde formulering dient voortaan, behoudens een uittreksel uit
de akte van geboorte van de minderjarige, ongehuwde en niet ontvoogde kinderen waarvan beide echtgenoten de
ouders zijn, van de kinderen die zij hebben geadopteerd en van de kinderen van één van hen die de andere heeft
geadopteerd, in principe ook een uittreksel uit de akte van geboorte te worden toegevoegd van elk kind van elk van de
echtgenoten waarvan de afstamming is vastgesteld (ook gehuwd of ontvoogd), evenals van elk kind dat ze samen
opvoeden (pleegkinderen). Laatstgenoemde toevoegingen zijn zonder meer merkwaardig, aangezien over deze
kinderen geen inhoudelijke regelingen getroffen moeten (kunnen) worden.
324
BS 1 maart 2013, 12945.
325
P. SENAEVE, “Commentaar bij de wet van 14 januari 2013 inzake enkele wijzigingen in familiale procedures”,
T.Fam. 2013, (150)153, nrs. 18-20.
71
150.
Gelet op de, door de wet van 27 april 2007, ingevoerde vrijstelling van tweede
verschijning indien de echtgenoten aantonen dat zij op datum van neerlegging van het
verzoekschrift reeds zes maand feitelijk gescheiden leven, is het noodzakelijk om in dit
geval ook het bewijs van deze feitelijke scheiding als bijlage toe te voegen. Dit kan via het
genoemde uittreksel uit het bevolkingsregister, doch zou ook kunnen aan de hand van
andere stukken, zoals bv. een machtiging van de vrederechter om afzonderlijk te verblijven
(bij toepassing van artikel 223 BW) of een huurcontract of facturen (nutsvoorzieningen,
premiebetalingen van de verzekeringspolis).
Van het verzoekschrift moet én origineel en twee afschriften worden neergelegd. Hebben
de echtgenoten geen minderjarige kinderen, dan volstaat één afschrift (art. 1288bis, vijfde
lid Ger.W.). Ook de bijlagen dienen in origineel en twee afschriften te worden neergelegd.
De afschriften kunnen worden neergelegd onder de vorm van fotokopies. Binnen de acht
dagen na de neerlegging zendt de griffier twee afschriften van het verzoekschrift en de
bijlagen naar het openbaar ministerie, teneinde dit toe te laten zijn controleopdracht uit te
oefenen.
§ 2. De persoonlijke verschijningen van de echtgenoten
151.
Door de wet van 30 juni 1994 werd het aantal verschijningen van drie tot twee
herleid (art. 1289 en 1294 Ger.W.). Door de wet van 27 april 2007 werd vrijstelling
verleend van tweede verschijning zo de echtgenoten op datum van neerlegging van het
verzoekschrift reeds zes maand feitelijk gescheiden leven (art. 1291bis Ger.W.). Alsdan zal
de eerste verschijning meteen ook de enige verschijning zijn.
152.
Binnen een maand te rekenen vanaf de dag van de neerlegging van het
verzoekschrift, verschijnen de echtgenoten samen en in persoon voor de voorzitter van de
rechtbank van eerste aanleg (art. 1289, eerste lid Ger.W.) en geven zij hem hun wil te
kennen. Behoudens de hypothesen dat de echtgenoten reeds zes maanden feitelijk
gescheiden leven op het ogenblik van de neerlegging van het verzoek (in welk geval er
geen tweede verschijning meer is [art. 1291bis Ger.W.]), dan wel hun overeenkomsten
willen wijzigen (art. 1293 Ger.W.) heeft de tweede verschijning plaats binnen de maand
nadat drie maanden verlopen zijn sedert de eerste verschijning (art. 1294, eerste lid
Ger.W.). Deze termijn kan vóór de vervaldatum door de rechter verlengd worden om
gewichtige redenen (art. 51 Ger.W.), zoals bv. verblijf in het buitenland om
beroepsredenen, ziekte of ongeval. Nalatigheid van advocaat of notaris of het willen
bekomen van bijkomende bedenktijd, is onvoldoende.
153.
In de hypothese dat de echtgenoten nog niet lang genoeg feitelijk gescheiden leven
en de twee verschijningen vereist blijven, kan de termijn van drie maanden tussen de
verschijningen om twee redenen geschorst worden. Een eerste schorsingsgrond is de
rechtspleging inzake het horen van het kind (hetzij op verzoek van het kind zelf, hetzij na
ambtshalve beslissing van de rechter zelf). Een tweede schorsingsgrond doet zich voor
wanneer de rechter bij toepassing van art. 1290, tweede lid Ger.W. tijdens de eerste
verschijning aan partijen voorstellen tot wijziging van de overeenkomsten m.b.t. de
kinderen formuleert. In dit geval moet de rechter ook steeds een extra verschijning bepalen,
waarop de echtgenoten dan hun eventueel aan de opmerkingen van de voorzitter aangepaste
overeenkomsten kunnen voorleggen.
72
154.
De echtgenoten (of één van hen) kunnen (kan) in de loop van de procedure hiervan
afstand doen. Deze afstand is aan geen enkele formaliteit onderworpen. Zo is het bv.
voldoende dat een echtgenoot niet verschijnt voor de voorzitter van de rechtbank. Omdat de
afstand een eenzijdige akte is, dient deze niet door de andere echtgenoot te worden
aanvaard om uitwerking te hebben. Het feit dat de afstand niet aan vormvereisten
onderworpen is, kan voor bewijsmoeilijkheden zorgen. Diegene die zich op de afstand
beroept, dient hiervan het bewijs te leveren. Daarom wordt aangeraden om de afstand toch
op officiële wijze ter kennis te brengen van de andere echtgenoot, bv. via officiële
briefwisseling van de advocaat.
155.
Door de wet van 27 april 2007 werd een belangwekkende nieuwigheid ingevoerd.
Naar luid van art. 1294bis, eerste lid Ger.W. bestaat de mogelijkheid om, in geval één van
de partijen niet verschijnt tijdens de tweede verschijning of in de loop van de procedure
meedeelt dat ze deze niet wenst voort te zetten, om toepassing te vragen van artikel 1255
Ger.W. Hiermee wordt in feite de overstap naar een echtscheiding op grond van
onherstelbare ontwrichting op eenzijdig verzoek bedoeld.
Als de echtgenoten sedert meer dan één jaar feitelijk gescheiden leven (hetgeen bij de
echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting beoordeeld wordt op het ogenblik
van de verschijning voor de rechtbank), zal de rechter bij toepassing van artikel 1255, § 2
Ger.W. de echtscheiding uitspreken. Als de echtgenoten niet minstens één jaar feitelijk
gescheiden zijn, zal een nieuwe zitting worden bepaald op een datum na het verstrijken van
een termijn van één jaar na de eerste verschijning (van artikel 1289 Ger.W.).
156.
Sedert 1994 bestaat ook de mogelijkheid dat de voorzitter van de rechtbank in
uitzonderlijke omstandigheden vrijstelling van persoonlijke verschijning verleent en
toestemming geeft om zich te laten vertegenwoordigen door een bijzonder gemachtigde, die
advocaat of notaris dient te zijn (art. 1289bis Ger.W.). Artikel 1289bis Ger.W. vermeldt dat
de vrijstelling verleend wordt na inzage van het verzoekschrift en de bijlagen. Er bestaat
enige twijfel over de vraag of dit een afzonderlijk verzoekschrift moet zijn, dan wel of,
voor zover de onmogelijkheid om persoonlijk te verschijnen reeds bij de redactie van het
inleidend verzoekschrift vaststaat, de aanvraag tot vrijstelling in dit eerste verzoek kan
worden opgenomen. Een afzonderlijk verzoek lijkt aangewezen, vermits voor de vrijstelling
van persoonlijke verschijning niet de rechtbank, maar wel de voorzitter bevoegd is. Strikt
genomen moet dit verzoekschrift tot vrijstelling beantwoorden aan de vereisten van artikel
1026 Ger.W., zodat de ondertekening door een advocaat vereist is. Naar analogie met de
soepele regeling voor de ondertekening van het inleidend verzoekschrift werd evenwel
terecht aanvaard dat de handtekening van een advocaat vervangen wordt door een
handtekening van beide echtgenoten.326 De omstandigheden, die een vrijstelling van
persoonlijke verschijning kunnen verantwoorden, zijn o.m.: een verblijf in het buitenland
om professionele (bv. militairen op missie) of familiale redenen327 (doch niet voor
vakantie) of voor zover het om verkeerstechnische redenen onmogelijk is om tijdig
aanwezig te zijn, hospitalisatie en vrijheidsberoving zonder mogelijkheid van penitentiair
verlof.328
326
Voorz. Oudenaarde 7 november 1994, EJ 1995, 53, noot B. VAN DER MEERSCH.
Ibid.
328
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
32349, nr. 675; B. VAN DER MEERSCH,”Vrijstelling van persoonlijke verschijning bij echtscheiding door
onderlinge toestemming”, (noot onder Voorz. Oudenaarde 7 november 1994), EJ 1995, 54.
327
73
157.
De in vorig randnummer vermelde, door de rechter verleende vrijstelling van
persoonlijke verschijning werd door de wet van 27 april 2007 aangevuld met het aan de
echtgenoten toegekende recht om zich bij de tweede verschijning te laten
vertegenwoordigen door een advocaat of notaris (art. 1294, eerste lid Ger.W.). Deze
wijziging is ingegeven door de bedoeling om de procedure van echtscheiding door
onderlinge toestemming verder te versoepelen en om koppels die de inspanning doen om
“al hun geschillen (!)” bij overeenkomst te regelen, qua tijdsduur van de procedure niet te
penaliseren i.v.m. de echtscheiding wegens onherstelbare ontwrichting.329 Het verschil met
de reeds bestaande mogelijkheid, waarin art. 1289bis Ger.W. voorziet, is duidelijk. Waar
artikel 1289bis Ger.W. uitging van het in gedingen over de staat van de persoon klassieke
principe dat vertegenwoordiging niet mogelijk is (en om deze redenen uitzonderingen
slechts mogelijk zijn in geval van specifieke omstandigheden), is door de wet van 27 april
2007 m.b.t. de tweede verschijning een recht op vertegenwoordiging in de wet
ingeschreven. Het is dan ook niet langer vereist om uitzonderlijke omstandigheden aan te
tonen indien men, om welke reden dan ook, verhinderd is om in personam aanwezig te zijn
bij de tweede verschijning. Het is evenmin vereist om nog een afzonderlijke rechterlijke
beschikking te bekomen. Aldus kan gesteld worden dat de in artikel 1289bis Ger.W.
behouden verwijzing naar de (tweede) verschijning, zoals bepaald in artikel 1294 Ger.W.,
voortaan dode letter zal blijven.
Indien beroep gedaan wordt op het recht op vertegenwoordiging is geenszins vereist dat
elke echtgenoot zich afzonderlijk laat vertegenwoordigen door een advocaat of notaris. Dit
werd tijdens de parlementaire voorbereiding uitdrukkelijk bevestigd.330 Aldus kan één
advocaat of één notaris beide partijen vertegenwoordigen.
158.
Het weze opgemerkt dat, dankzij de bereidwilligheid van vele griffies ook bij
ontstentenis van uitzonderlijke omstandigheden een kortstondig beletsel voor één van de
echtgenoten om persoonlijk aanwezig te zijn op informele wijze opgelost wordt door een
eenvoudige verplaatsing van de datum van de verschijning.
§ 3. De tussenkomst van het openbaar ministerie
159.
Zowel in het begin, als op het einde van de procedure wordt er door het openbaar
ministerie advies uitgebracht. Dit geldt zowel in procedures met, als zonder kinderen.
Het eerste advies wordt in beginsel schriftelijk neergelegd ten laatste op de dag voor de
eerste verschijning, tenzij het wegens omstandigheden eigen aan de zaak terstond op de
zitting van de eerste verschijning schriftelijk of mondeling wordt uitgebracht (art. 1289,
eerste en tweede lid Ger.W.).
160.
Het advies van het openbaar ministerie betreft op de eerste plaats de toelaatbaarheid
van de echtscheiding (werden bij echtgenoten met verschillende nationaliteit de juiste
regels inzake wetsconflicten toegepast, zijn er geen vormvereisten geschonden). Ten
tweede betreft het advies de inhoud van de overeenkomsten m.b.t. de minderjarige
kinderen. Het openbaar ministerie beoordeelt zowel de legaliteit van de afspraken, als hun
opportuniteit. Het criterium hierbij is het “belang van het kind”. Indien er opmerkingen
geformuleerd worden, zal dit desgevallend leiden tot een beslissing van de rechter om de
329
330
Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 108, p. 9-10.
Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/024, p. 16.
74
kinderen te horen, dan wel tot voorstellen tot wijziging (art. 1290, tweede en derde lid
Ger.W.).
161.
Nadat de tweede verschijning heeft plaatsgehad, zendt de griffie binnen de vijftien
dagen een proces-verbaal aan de procureur des Konings. Deze controleert dezelfde punten
als in zijn eerste advies, alsook of er eventueel gevolg gegeven werd aan opmerkingen van
de voorzitter. Indien de procureur vaststelt dat aan de wettelijke voorwaarden naar vorm en
inhoud voldaan werd, geeft hij zijn conclusie in de bewoordingen: “De wet laat toe” (art.
1297, eerste lid Ger.W.).
§ 4. De rol van de rechtbank
162.
Onder het huidige echtscheidingsrecht, zoals ingevoerd door de wetten van 30 juni
1994 en 20 mei 1997 beschikt de rechtbank over een uitgebreide controlebevoegdheid t.a.v.
de overeenkomsten m.b.t. de kinderen. Zo kan de rechter tijdens de eerste verschijning en
onverminderd art. 931, lid 3 tot 7 Ger.W. (betreffende het hoorrecht van het kind) aan
partijen voorstellen om – in het uitsluitende belang van het kind - hun afspraken m.b.t. de
kinderen te wijzigen (art. 1290, tweede lid Ger.W.). Wanneer de rechter dergelijke
voorstellen doet of wanneer hij beslist de kinderen te horen, moet hij steeds een bijkomende
verschijningsdatum vaststellen binnen de maand na neerlegging ter griffie van het procesverbaal van de eerste verschijning of van het onderhoud met het kind (art. 1290, vierde lid
Ger.W.). In dit geval wordt de termijn van drie maanden tussen de eerste en tweede
verschijning geschorst. Tijdens deze nieuwe verschijning kan de rechter dan de
beschikkingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen
laten schrappen of wijzigen (art. 1290, laatste lid Ger.W.). De term “laten” wijst erop dat de
rechter niet zelf in de overeenkomst kan ingrijpen, doch dat de echtgenoten zelf de
aanpassing moeten doorvoeren. Indien de echtgenoten hiermee instemmen, zullen zij
gebeurlijk aanvullende overeenkomsten moeten neerleggen, die vóór de laatste verschijning
ter griffie moeten toekomen en die tevens voor advies aan de procureur des Konings
moeten worden overgemaakt.
Gaan de echtgenoten niet in op het verzoek van de voorzitter tot aanpassing, dan kan dit tot
een afwijzing van de echtscheiding leiden. De praktijk toont aan dat het slechts zelden
zover komt.
Het is niet helemaal duidelijk hoe art. 1290 Ger.W. en de in 2007 ingevoerde vrijstelling
van tweede verschijning samen toegepast moeten worden. O.i. kan één en ander enkel
opgelost worden door de interpretatie dat de bijkomende verschijning na de eerste
verschijning hoe dan ook zal plaatsvinden, m.a.w. dat de vrijstelling van tweede
verschijning geen enkele invloed kan hebben op de door de rechter bevolen bijkomende
verschijning. Artikel 1290 Ger.W., alsook het hoorrecht van minderjarigen raken immers de
openbare orde en de door artikel 1290, laatste lid Ger.W. toegekende (beperkte)
injunctiebevoegdheid van de rechter kan niet terzijde geschoven worden. Eén en ander leidt
er dan toe dat de bijkomende verschijning de laatste verschijning wordt.331
§ 5. Wijziging tijdens de procedure op initiatief van de echtgenoten
163.
Indien de echtgenoten tijdens de procedure ontdekken dat zij een bepaald goed of
schuld niet in de regelingsakte opgenomen hebben of indien zij zelf een bepaalde afspraak
331
F. BUYSSENS, l.c., in Not.fisc.M., 2008/1, p. 13, nr. 40.
75
wensen te wijzigen, rijst de vraag hoe dit kan geschieden. Zolang de eerste verschijning niet
heeft plaatsgehad, is er geen probleem: de echtgenoten kunnen nog een wijzigend
verzoekschrift, met in bijlage de gewijzigde overeenkomsten, neerleggen.332 Eens de eerste
verschijning heeft plaatsgehad, is dit niet langer mogelijk: art. 1293 Ger.W. laat de
neerlegging van een gezamenlijk voorstel tot wijziging van de oorspronkelijke
overeenkomsten slechts toe, voor zover de echtgenoten of één van hen nieuwe en
onvoorzienbare omstandigheden aantoont, waardoor hun toestand, de toestand van één van
hen of die van hun kinderen ingrijpend wordt gewijzigd. Hieraan beantwoorden o.m.: het
onverwacht verkrijgen van een erfenis of schenking, de vordering van een onbekende
belastingschuld, een onvoorzien faillissement of beslag,… Door ons werd eerder reeds
verdedigd dat wijzigingen om opportuniteitsredenen of die het gevolg zijn van nalatigheid
of een slordige redactie van de overeenkomsten niet beantwoorden aan de strenge vereisten
van artikel 1293 Ger.W. en dan ook niet in aanmerking kunnen worden genomen. 333 De
rechtbank van Hasselt paste deze strenge principes onverkort toe en verklaarde een
aanvullend verzoekschrift, waarin een gewijzigde afbetalingsregeling voor de opleg vervat
lag, niet toelaatbaar.334 Dat artikel 1293 Ger.W. in de praktijk weinig aanleiding heeft
gegeven tot betwistingen, wordt wellicht verklaard door het feit dat een grote meerderheid
van de rechtspraak zich buitengewoon soepel opstelt en aanvullende of wijzigende
verzoekschriften zonder meer aanvaardt.
164.
Sedert de inwerkingtreding van de wet van 27 april 2007 moet aanvaard worden dat
art. 1293 Ger.W. zonder uitwerking blijft indien de echtgenoten vrijgesteld zijn van tweede
verschijning.
§ 6. Echtscheidingsuitspraak en overschrijving
165.
Naar luid van art. 1296 Ger.W. dient de voorzitter binnen de drie dagen nadat de
echtgenoten een tweede maal voor hem verschenen zijn, verslag uit te brengen aan de
rechtbank in raadkamer, waarna dan de uitspraak volgt (hiervoor geldt geen bijzondere
termijn, zodat de gewone termijn van één maand toepassing vindt [art. 770 Ger.W.]). Sedert
de wetswijziging van 1997 staat de rechtbank de echtscheiding niet meer toe, maar spreekt
deze uit en homologeert tevens – in voorkomend geval – de overeenkomsten betreffende de
minderjarige kinderen. Bij de uitspraak van de echtscheiding (art.1298 Ger.W.) zijn de
echtgenoten doorgaans niet aanwezig, tenzij zijzelf of hun raadslieden hierom vragen (bv.
in geval van negatief advies van de procureur des Konings of opmerkingen van de rechter).
Art. 1299 Ger.W. bepaalde tot de wet van 2 juni 2010 dat enkel het Openbaar Ministerie
hoger beroep kon instellen tegen een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt. Thans kunnen
ook de echtgenoten hoger beroep instellen, doch enkel op grond van het niet-vervuld zijn
van de wettelijke voorwaarden om de echtscheiding uit te spreken.
De vraag of (één van) de echtgenoten in de tussenperiode tussen de tweede verschijning en
de eigenlijke uitspraak nog afstand van procedure (kan) kunnen doen (bv. bij verzoening),
heeft in de rechtspraak meermaals aanleiding gegeven tot betwisting. Het komt ons voor dat
332
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
338, nr. 701; A.-Ch. VAN GYSEL, “La réforme des procédures de divorce”, Rev.not.b. 1994, 476. Contra: Rb. Hasselt
16 mei 1995, RW 1996-97, 365: aangezien de procedure aanvat met de neerlegging van het verzoekschrift, gelden de
strenge voorschriften van artikel 1293 Ger.W. vanaf dat ogenblik.
333
F. BUYSSENS, l.c., in De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, o.c., p.
337, nr. 700.
334
Rb. Hasselt 16 mei 1995, RW 1996-97, 365.
76
het antwoord bevestigend moet luiden.335 Indien op het ogenblik van de uitspraak bewijs
voorligt van een afstand van procedure door één der echtgenoten, moet de rechtbank
hiermee rekening houden en kan zij de echtscheiding niet uitspreken. Door voormelde
wijziging door de wet van 2 juni 2010 bestaat er thans ook een wettelijke grondslag om bij
verzoening na de laatste verschijning de echtscheiding toch niet uit te spreken. Er is immers
niet langer voldaan aan de wettelijke voorwaarden.336
Hetzelfde geldt ten andere in geval van overlijden na het tijdstip van tweede verschijning,
maar vóór de uitspraak.337 Veeleer dan zich te steunen op de processen-verbaal van de twee
verschijningen, dient de rechtbank in dit geval vast te stellen dat de ontbinding van het
huwelijk door het overlijden zonder voorwerp geworden is.
166.
Bij de overschrijving van de echtscheidingsuitspraak in de registers van de
burgerlijke stand zijn de echtgenoten niet betrokken. Binnen de maand na het in kracht van
gewijsde gaan van de uitspraak338 stuurt de griffier hiervan een uittreksel met het
beschikkend gedeelte aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de plaats waar het
huwelijk voltrokken is of, wanneer het huwelijk niet in België voltrokken is, aan de
ambtenaar van de burgerlijke stand van Brussel (art. 1303, eerste lid Ger.W.). Binnen de
maand na ontvangst van dit uittreksel, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand de
overschrijving dan uitvoeren.
De echtgenoten kunnen zich ook niet verzetten tegen de verzending door de griffier van het
uittreksel.
Vermits de echtgenoten niet betrokken zijn bij de verzending van het uittreksel, noch bij de
overschrijving zelf en de echtscheiding door de rechtbank definitief uitgesproken werd,
blijft het voordeel van de echtscheiding behouden, indien de ambtenaar van de burgerlijke
stand niet binnen de voorgeschreven termijn overschrijft.
167.
De overschrijving in de registers van de burgerlijke stand is een essentiële
formaliteit voor de tegenwerpelijkheid van de echtscheiding aan derden (art. 1304, eerste
lid Ger.W.). Tussen de echtgenoten zelf werkt de beslissing, voor wat hun goederen betreft,
terug tot op de dag van de eerste verschijning. Teneinde te vermijden dat een leemte zou
ontstaan voor goederen of schulden, die verkregen of aangegaan werden tussen de dag van
de ondertekening van de regelingsakte en het tijdstip van de eerste verschijning wordt in de
praktijk de terugwerkende kracht uitgebreid tot de dag van de ondertekening van de
voorafgaande overeenkomsten of zelfs eerder, bv. het aanvangen van de feitelijke
scheiding. Deze afwijking wordt verantwoord door de mogelijkheid die art. 1287 Ger.W.
biedt tot het treffen van een vergelijk.
T.a.v. de persoon van de echtgenoten heeft de echtscheiding gevolg vanaf de dag waarop de
uitspraak in kracht van gewijsde gaat (art. 1304, derde lid Ger.W.). Dit is het geval wanneer
335
In dezelfde zin: S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 301-302, nr. 362. Zie voor
toepassing uit de rechtspraak: Gent 21 december 2000, EJ 2002, 134, noot H. VANBOCKRIJCK en TBBR 2002, 293,
noot P. MOREAU en G. DE LEVAL; Gent 11 december 2003, NJW 2004, 490, noot G. VERSCHELDEN en TGR
2006, 34: het hof aanvaardde de mogelijkheid van hoger beroep, ingesteld door de echtgenoten (op dat moment contra
legem) omdat anders de echtgenoten die zich verzoend hebben, gedwongen zouden worden om opnieuw in het
huwelijk te treden.
336
S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, o.c., p. 295, nr. 351; F. BUYSSENS, Overzicht van
rechtspraak EOT (2001-2012)”, T.Fam. 2013, 86, nr. 105.
337
F. BUYSSENS, l.c., in EJ 1998, 99-100; W. PINTENS, “De afstand van een verzoek tot echtscheiding door
onderlinge toestemming na de tweede verschijning”, (noot onder Rb. Hasselt 4 november 1997), RW 1997-98, 1343.
338
De niet-naleving van deze termijn wordt niet specifiek gesanctioneerd. Wel kan de aansprakelijkheid van de staat of
van de griffier in het gedrang komen als er schade ontstaan is.
77
geen hoger beroep (sedert de wet 2 juni 2010 beschikken ook de echtgenoten over de
mogelijkheid om binnen de maand hoger beroep aan te tekenen tegen een vonnis dat de
echtscheiding uitspreekt [art. 1299 Ger.W.]) of geen voorziening in cassatie binnen de door
de wet voorgeschreven termijnen (voor cassatie drie maanden [art. 1302 Ger.W.] werd
ingesteld of wanneer het rechtsmiddel weliswaar tijdig werd ingesteld, maar zonder succes.
Tot de persoonlijke gevolgen van het huwelijk, die wegvallen vanaf het in kracht van
gewijsde treden van de echtscheiding, behoren o.m. de wederzijdse rechten en plichten van
de echtgenoten, het recht om elkaars naam te gebruiken, het verbod van verkoop tussen
echtgenoten en het vermoeden van tussenpersoon.
Indien een echtgenoot overlijdt nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, maar
voordat de uitspraak overgeschreven werd, worden de echtgenoten – naar analogie met de
regeling inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting – t.a.v. derden als
uit de echt gescheiden aangezien, onder opschortende voorwaarde van overschrijving in de
registers van de burgerlijke stand (art. 1304, eerste lid Ger.W.). Voor banken en
verzekeringsmaatschappijen verdient het dan ook aanbeveling om, voorafgaand aan elke
uitbetaling, de begunstigde te interpelleren over een eventuele echtscheidingsuitspraak.
BESLUIT
168.
Het concept van de echtscheiding door onderlinge toestemming noopt al diegenen
die zich bezighouden met de redactie van de overeenkomsten tot grote nauwkeurigheid en
originaliteit. De afspraken moeten dermate geformuleerd zijn dat zij weinig of geen ruimte
laten voor misbruiken. Dat niet gepoogd moet worden om alles in de akte te regelen, is
evenzo duidelijk. Het is immers een illusie te veronderstellen dat alles op een behoorlijke
wijze geregeld kan worden en bovendien moet bij bepaalde constructies, zoals de
vangnetbepaling en het reserve-akkoord (i.g.v. wilsgebreken), enig voorbehoud gemaakt
worden. Vaak verplaatst de discussie zich uiteindelijk ook naar de vraag of bepaalde feiten
beantwoorden aan de terminologie van de overeenkomst. Misbruiken bij de naleving zijn
bovendien evenmin uit te sluiten. Met deze bijdrage werd gepoogd om enkele voorstellen
tot verbetering of aanvulling van de voorafgaande overeenkomsten onder het voetlicht te
brengen. Soms gaat het om principiële suggesties, die kaderen in een loutere, doch meer
“geavanceerde” toepassing van reeds bestaande regels: hieronder valt bv. het pleidooi om
ook meer aandacht te besteden aan verborgen aanwinsten. Andere suggesties kaderen in een
voortdurende evolutie van het recht, zoals bv. het anticiperen op een mogelijk wilsgebrek
of een vergetelheid. Nog andere suggesties zijn weinig ingrijpend, zoals bv. het voorzien
van een uurregeling inzake het verblijf der kinderen of een duidelijker formulering van wat
begrepen wordt onder “de helft van de vakanties”. Al deze voorstellen hebben evenwel één
gemeenschappelijk kenmerk. Zij zorgen allemaal voor meer zekerheid voor de partijen. Dat
alleen al maakt ze verantwoord.