KEUZEVRIJHEID VOOR ‘PENSIONADOS’ OF ‘PLICHTRECHT? EEN RECHTSVRAAG ! Vooraf: de tekst van dit Internet-artikel was rond 18 april voltooid en in kleine kring rondgezonden voor commentaar. Op 27 april heeft minister Hoogervorst in antwoord op een kamervraag expliciet toegegeven, dat de Europese regelgeving ‘betrokkenen’ niet verplicht tot aanmelding of inschrijving bij enige lokaal orgaan van sociale zekerheid. Mijn eerste reactie was, dat dit geschrift door deze volte-face volstrekt overbodig werd. Later bedacht ik, dat dezelfde minister iets soortgelijks al eens in januari 2006 had gedaan. Vóór die tijd had hij het hele art.69 Zvw-stelsel opgehangen aan de mededeling, dat hij van Europa wel ‘moest’. In januari gaf hij toe zich vergist te hebben, maar even later zat hij weer volledig op de plichtrecht-toer. De erkenning van 27 april van de communautaire keuzevrijheid vind ik dus fraai, maar de minister blijft vasthouden aan de art.69 verplichting en daarmee aan de (verlaagde) bijdragen. In strijd met Europees recht, zal ik op de inmiddels klassieke wijze betogen. Ook voor dit geval geldt, dat een gewaarschuwd persoon voor twee telt. De ervaring leert dat je bij deze minister nooit weet je welke kant hij morgen weer opdraait, dus ik zet bijgaande speurtocht toch maar op Jan E’s forum! I. Inleiding. 1. NL heeft middels de Zorgverzekeringswet (Zvw) met bijbehorende regelgeving m.i.v. 1 januari 2006 een nieuw zorgstelsel ingevoerd. Als onderdeel van deze Zvw schrijft art.69 voor dat bepaalde in het buitenland wonende personen zich vóór 1 mei 2006 moeten aanmelden bij het College Zorgverzekeringen (Cvz), op straffe van een boete. Verder wordt aan deze personen een reeks bijdragen opgelegd, die worden ingehouden op hun uitkering (verder aan te duiden als ‘pensioen’) . 2. Artikel 69 Zvw heeft betrekking op twee op één grote hoop gegooide, maar nauwkeurig te onderscheiden groepen: a. personen, die – in geval van behoefte aan zorg - recht hebben op woonland-verstrekkingen op grond van enige Verordening van de Europese Raad (de correcte term hiervoor zou zijn ‘verordeningsgerechtigden’); b. personen, die dergelijke rechten hebben op grond van enig Verdrag inzake sociale zekerheid. Alleen voor de tweede groep is de algemeen gebruikte term ‘verdragsgerechtigden’ juist. 3. Onderwerp van discussie is de vraag of al die verordenings- en verdragsgerechtigden tevens v&v-verplichten zijn in die zin, dat ze verplicht zijn van hun rechten gebruik te maken (alleen dan kunnen voor NL kosten ontstaan, zie onderdeel IV) of dat zij daartoe vrij zijn. M.a.w.: ‘Zijn de personen genoemd in artikel 69 Zvw verordenings- dan wel verdragsgerechtigden of v&v-verplichten?’ 4. Veelal wordt deze discussie gevoerd via de omweg van de vraag naar een–door de NL wetgever/bevoegde autoriteit- te verlenen individueel recht tot opt-out. De vraag zelf lijkt de juistheid te accentueren van het door de minister in het begin van de discussies en nu weer opnieuw geuite standpunt, dat ‘Europa’ geen keuzevrijheid toelaat. (zie echter het woord vooraf!) We zullen in het aan NL gewijde deel van deze beschouwing ruim aandacht geven aan uitspraken, die in dit verband gedaan zijn. 5. Elke stelling, dat v&v-gerechtigden verplicht zijn van hun recht gebruik te maken zal in juridische termen staan of vallen met het identificeren van een wettelijke regeling, houdende de vestiging van een rechtsplicht voor betrokkene om de betreffende verordening of het betreffende verdrag de facto ‘toe te passen’ (terminologie art.69). Als een dergelijke verplichting niet rechtsgeldig is neergelegd in enige wettelijke regel (van NLof gemeenschaps/verdragsrecht of beide), bestaat de individuele keuzevrijheid van rechtswege. Wie geen rechtsplicht heeft tot het toepassen of gebruik maken van bepaalde rechten, (en dat is de normale juridische situatie) moet zelf de beslissing daartoe nemen, in volle vrijheid. Hij hoeft niet om een opt-out te vragen, want er is een ‘opt-in’ zijnerzijds nodig ! 6. Opmerkelijk is dat de onontbeerlijke wettelijke regel, die recht transformeert tot plicht, nergens door of zijdens de Staat wordt geïdentificeerd. De zienswijze van de minister is derhalve nog steeds niet meer dan een (verre van liberale!) wensdroom van wat juridischspottend hierna aangeduid gaat worden als ’s ministers plichtrecht, een niet bestaande rechtsfiguur dus. 7. In de praktijk heeft de Staat met dit veronderstelde plichtrecht echter meer succes dan de tegenstanders, die zich beroepen op de eigenlijk vanzelfsprekende keuzevrijheid. Het hele stelsel van aan in het buitenland wonende personen, die uitsluitend een Nederlands wettelijk pensioen als inkomen hebben, opgelegde bijdragen wordt nu in feite met een beroep op dit plichtrecht staande gehouden. Reden om de wereld op z’n kop te zetten en zelf te gaan zoeken naar het al dan niet bestaan van de noodzakelijke wettelijke regeling, een speurtocht die de Nederlandse wet omvat en het geldende en komende, reeds door de Raad vastgestelde Europese gemeenschapsrecht. Een onderzoek naar de inhoud van specifieke verdragen zou te ver voeren. II. Voorwaarden voor en grenzen van de verplichtingen ex art.69 Zvw. 8. De tekst van artikel 69, lid 1 Zvw luidt als volgt: 1. (A)In het buitenland wonende personen die (B) met toepassing van een verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen dan wel toepassing van zodanige verordening krachtens de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of een verdrag inzake sociale zekerheid (C) in geval van behoefte aan zorg recht hebben op zorg of vergoeding van de kosten daarvan, zoals voorzien in de wetgeving over de verzekering voor zorg van hun woonland, (D) melden zich, tenzij zij op grond van deze wet verzekeringsplichtig zijn, bij het College Zorgverzekeringen aan. (De letters zijn door mij, HFr., ingevoegd.) Ad (A) : Het begrip ‘personen’ is niet in artikel 1 Zvw gedefinieerd en betekent dus gewoon: mensen. Volgens deze tekst is dus art. 69 van toepassing op bijv. de Engelsman, die in Spanje, de Fin die in Zweden en de Argentijn die in de VS woont, voorzover dezen voldoen aan het gestelde in (B) en (C) . In concreto, gezien art.28 en 28bis van VO 1408/71 die we in het volgende onderdeel behandelen, dus in elk geval op de Engelsman die uitsluitend een Engels wettig pensioen ontvangt en bijv. in België woont. Het moge duidelijk zijn dat een beroep op de MvT –zoals meestal bij inferieure formuleringen- niet baat. De tekst van 69 is op zich volmaakt duidelijk, alleen evenzeer volmaakt onjuist. Bovendien heeft een MvT geen gezag. Hij is afkomstig van de indiener van het wetsontwerp en dient dus ter info en/of overtuiging van de medewetgever, meestal dus van de Tweede Kamer der Partijen-Generaal. Dezelfde rek zit overigens in de simpele omschrijving ‘of een verdrag inzake sociale zekerheid’. Dat hoeft dus helemaal geen verdrag te zijn waarbij NL partij is! Als Engeland zo’n verdrag heeft met Argentinië dan is volgens art.69 de Engels gepensioneerde, die woont in Argentinië aanmeldingsplichtig bij het Cvz. Het wordt nog erger: volgens de letterlijke tekst van 69, lid 1 hoeft dat verdrag niet eens bepalingen te bevatten inzake de sociale zorg- of ziekte(kosten)verzekering, zolang het maar een verdrag is inzake sociale zekerheid! Conclusie: de kring van aanmeldingsplichtige personen is zo ruim geformuleerd, dat daarmee art. 69, lid 1 Zvw zichzelf eigenlijk bij het juridische afval zet. 9. Ad (B) en (C) : naast het feit dat hier verordenings- en verdragsgerechtigde naast elkaar worden gezet valt op, dat het gaat om personen die toepassing geven aan VO of verdrag en dan in geval van behoefte aan zorg bepaalde woonlandrechten aan VO of verdrag ontlenen. Er is dus actie nodig van de kant van betrokkenen en die actie vooronderstelt een door betrokkenen op basis van behoefte gemaakte keuze. Artikel 69 zelf gaat dus uit van de gedachte dat een individuele ‘opt-in’ nodig is, willen verplichtingen ex Zvw voor betrokkene ontstaan. 10. (D) legt aan alle in enig buitenland wonende personen, die met toepassing van.... (v&v)... in geval van behoefte aan zorg bepaalde woonlandrechten hebben, een aanmeldingsplicht op bij het Cvz. Deze wordt vervolgens door het Cvz zelf overbodig gemaakt doordat dit bestuursorgaan zonder wettelijke basis ambtshalve registreert en doordat op basis van door het Cvz verstrekte gegevens uitkeringsinstanties al inhoudingen plegen. In rond Nederlands: bij niet-(tijdige) aanmelding is het de pot die de ketel verwijt…! 11. Artikel 69 behandelt in de volgende drie leden de verplichte bijdrage, de boete bij niet(tijdige) aanmelding en in het algemeen de taak van het College Zv in dezen: 2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn een bij ministeriële regeling te bepalen bijdrage verschuldigd die voor de toepassing van artikel 22 alsmede, voor een bij die regeling te bepalen gedeelte van de bijdrage, voor de toepassing van de Wet op de zorgtoeslag als premie voor een zorgverzekering wordt beschouwd. 3. Indien de melding niet is geschied binnen vier maanden nadat het recht, bedoeld in het eerste lid, is ontstaan, legt het College zorgverzekeringen degene die de melding had moeten doen een boete op die gelijk is aan 130% van een bij ministeriële regeling te bepalen gedeelte van de bijdrage, bedoeld in het tweede lid, over een periode gelijk aan de periode gelegen tussen de dag waarop het recht ontstond en de dag waarop de melding is geschied, maar met een maximum van vijf jaren. 4. Het College zorgverzekeringen is belast met de administratie voortvloeiend uit het eerste lid en de daar genoemde internationale regels, alsmede met de heffing en de inning van de bijdrage, bedoeld in het tweede lid. De leden 2 en 3 zijn duidelijk verbonden met lid 1. Alles wat in de voorgaande paragrafen is ingebracht terzake van lid 1 is derhalve evenzeer van toepassing op de leden 2 en 3. Hetzelfde geldt voor lid 4, dat verwijst naar lid1 enerzijds, lid 2 anderzijds. Voor alle duidelijkheid echter: volgens de tekst is ook onze Engels gepensioneerde resident in Argentinië bijdrageplichtig op grond van de Nederlandse Zvw, tenminste, indien Engeland en Argentinië een verdrag inzake sociale zekerheid hebben. Over de boete bij niet-(tijdige) aanmelding (die ook onze imaginaire Engelsman boven het hoofd hangt) kan enigszins badinerend gezegd worden dat elk onderdeel van onze analyse van artikel 69 Zvw op zich en a fortiori alle onderdelen tezamen het moeilijk zullen maken een bestuursrechter te vinden, die de aan niet- (tijdige) aanmelding door betrokkene gekoppelde boete zal handhaven. 12. De tekst van artikel 69 vooronderstelt, als gezegd, een door betrokkene gemaakte keuze, hier de ‘opt-in’ genoemd. Een bepaling die de v&v-gerechtigden moet transformeren tot v&vverplichten ontbreekt in de NL wetgeving. Desondanks verzet de Staat zich natuurlijk, met name in de persoon van de verantwoordelijke minister, met hand en tand tegen het bestaan van een individueel keuzerecht van de betrokken burger om al dan niet van zijn rechten gebruik te maken. (Met het caveat uit het woord vooraf!) III Het Plichtrecht in de pleitnota van de Landsadvocaat (3 maart 2006), de uitspraak van de Voorzieningenrechter (31 maart 2006) en de brief van Minister Hoogervorst over de mogelijkheid van een ‘opt-out’ (ZVW-2670248, april 2006) . 13. De Landsadvocaat besteedt een groot deel van zijn pleitnotities aan het bestrijden van eiser’s stellingen terzake van het bestaan van individuele keuzevrijheid om gebruik te maken van de rechten ex VO 1408/71, maar hij laat schrijver dezes –in zijn eigen woorden- op zijn honger zitten. Qua positieve uitspraken terzake is de pleitnota aanzienlijk kariger dan in het negatieve. Nergens wijst de Landsadvocaat een wettelijke regel aan die met zoveel woorden verordeningsgerechtigden verplicht hun verordeningsrechten te gebruiken of toe te passen. Het dichtst erbij komt waarschijnlijk het volgende citaat: “2.4.a De Staat zal uiteenzetten dat de Nederlandse overheid niet de vrijheid had de aansluiting bij het sociale zekerheidsstelsel van het woonland facultatief te maken, omdat uit Vo. 1408/71 voortvloeit dat gepensioneerden van rechtswege aan dat stelsel zijn onderworpen.......................”. Een paar regels verderop leest men nog: “Wat de toetsing aan het gemeenschapsrecht betreft, stellen eisers niet dat de genoemde elementen van de Zvw in strijd zouden zijn met Vo. 1408/71 of Vo. 574/72. Te dien aanzien stellen zij alleen dat de verordeningen niet dwingen tot de keuze die de nationale wetgever heeft gemaakt. Zelfs als die stelling juist zou zijn, volgt daaruit nog niet dat het de nationale wetgever verboden zou zijn te kiezen voor een stelsel zoa!s neergelegd in art. 69 Zvw. Eisers stellen alleen dat dat keuzerecht bestaat omdat de verordeningen aansluiting bij het sociale zekerheidsstelsel van het woonland niet dwingend zouden voorschrijven.” Wat de Landsadvocaat hier doet is gebruik maken van een gebruikelijke vechttactiek: men laat het stelling nemen inzake de inhoud van een bewering (in dit geval het vet weergegeven fragment hierboven) achterwege, omdat men op min of meer technische gronden de relevantie van die bewering ontkent. 14. In de berichtgeving en commentaren rond de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 31 maart 2006 in het Kort Geding tegen de Staat vindt men steeds weer de medeling, dat de voorzieningenrechter het bestaan van het door eisers gestelde keuzerecht ontkent en derhalve vindt dat de ‘pensionados’ verplicht zijn zich aan te sluiten bij de sociale zekerheid van hun woonland. Reden om de uitspraak op dit punt ‘ff te checke’, zoals dat in reclametermen heet. De vraag, die aan de orde is, wordt door de Voorzieningenrechter correct geformuleerd: 4.7 “...hebben betrokkenen de vrijheid geen gebruik te maken van het woonlandpakket ? ...........” Dan komt 4.10: “In beginsel bevat Verordening 1408/71 een gesloten – en daarmee dwingend – stelsel van regels, dat zoals gezegd dubbele verzekeringen en lacunes beoogt te voorkomen.” Na het terzijde schuiven van art. 17bis van VO 1408/71 en 29 van VO 574/72 en van de relevantie van uitspraken van het EhvJ terzake concludeert de rechter tot een dubbel negativum in 4.14: “De conclusie ten aanzien van de eerste in onderdeel 4.8 vermelde kernvraag is dat niet gezegd kan worden dat artikel 69 Zvw onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met het gemeenschapsrecht (...................) voorzover dit een keuzerecht zou inhouden zoals door eisers gesteld.” Nergens stelt de voorzieningenrechter ipsis verbis, dat vlg. zijn (voorlopige) rechtsoordeel degene, die verordeningsrechten heeft , verplicht is die te gebruiken. Een dergelijke positieve uitspraak hoeft hij ook niet te doen om de gevraagde voorzieningen op dit punt te kunnen weigeren, maar de kardinale denkfout die hij overneemt van de Staat –en die keer op keer terugkomt in uitspraken van of zijdens de minister- is duidelijk. In een van de eerste alinea’s van mijn bezwaarschrift tegen Zvw-inhoudingen heb ik het als volgt geformuleerd: “Voorshands lijkt het bezwaarde nuttig..................... te benadrukken dat het al dan niet dwingende karakter van de Europese verordening (in casu 1408/71) twee logisch te onderscheiden aspecten kent. Het eerste wordt door niemand in twijfel getrokken: als de betrokken burger een beroep doet op de verordening (en hij valt binnen de termen ervan) dan kan hem dat beroep niet ontzegd worden. In zoverre kan men spreken van dwingend recht, voortvloeiend uit een Europese verordening. Een geheel andere kwestie is echter de vraag of die burger gedwongen is dat beroep op die verordening te doen. Als dat zo zou zijn, dan moet die rechtsplicht in een geldige regeling zijn vastgelegd: in de verordening zelf of in de NL wet bijv. 15. Nog onlangs heeft de minister uitgebreid gemotiveerd waarom volgens hem een opt-out zelfs niet kan, niet haalbaar is. (ZVW-2670248, april 2006.) Tot nu toe is echter de juridische basis voor het bestaan van v&v-plichten nog steeds niet aangetoond. We zetten dus onze speurtocht voort met het nauwkeurig lezen van wat de minister als onderbouwing voor zijn stelling aanvoert. 16. Minister Hoogervorst geeft de uitspraak van de voorzieningenrechter op het punt van de keuzevrijheid als volgt weer (p.1): In zijn voorlopig oordeel concludeert de rechter dat het Europees recht niet meebrengt dat gepensioneerden die in een andere lid-staat wonen de vrijheid hebben ervoor te kiezen dat zij in het woonland géén aanspraken hebben … (en daarvoor dus ook niet hoeven te betalen. Nederland mag van gepensioneerden een bijdrage heffen. De bepaling in de Zorgverzekeringswet die dat regelt, is niet in strijd met het gemeenschapsrecht.) Ik heb al op die even merkwaardige als kardinale denkfout gewezen, dat het bestaan van een rechtsplicht tot het gebruik van rechten gelijkgesteld zou kunnen worden aan het niet-bestaan van de mogelijkheid van deze rechten af te zien. Dat Europese Verordeningen bepaalde onvervreemdbare rechten geven, die dwingend door de betrokken staten gerespecteerd dienen te worden zegt niets over de vraag die aan de orde zou moeten zijn, nl. of betrokkenen een plichtrecht hebben tot het feitelijke inroepen van die rechten. ‘Elementary’! 17. Minister Hoogervorst vergroot de denkfout vervolgens door zijn stellingen op te hangen aan een betoog rond de vraag of de Europese Verordeningen buiten toepassing gesteld kunnen worden. M.a.w., er kan alleen keuzevrijheid zijn voor het individu om de rechten die hij ongetwijfeld en onvervreemdbaar heeft o.g.v. bijv. VO 1408/71 te ontkennen indien die rechten buiten toepassing gesteld zouden kunnen worden. Een citaat: Kan de toepassing van de Verordening en de verdragen via de Verordening en de verdragen buiten werking worden gesteld? De Verordening voorziet thans niet in de mogelijkheid van een “opt-out”. Die zou theoretisch kunnen worden gecreëerd door in de Verordening te bepalen dat een persoon met een Nederlands pensioen die in een andere EU-lidstaat woont en op 31 december 2005 een particuliere verzekering had, niet valt onder de toepasselijkheid van artikel 28 en 28bis van de Verordening, wanneer hij dat wenst. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de verdragen. Daar gaat het helemaal niet om, maar zolang de minister met deze drogredenering wegkomt hoeft hij niet met de billen bloot m.b.t. het ontbreken van enige tot zijn plichtrecht leidende wettelijke regel! 18. De minister heeft het dan al gehad over freerider-gedrag als je mensen individuele keuze zou laten (het liberale gehalte van zijn uitspraken zou wel eens getoetst mogen worden), nu haalt hij een geheel andere argumentatie van stal. In zijn brief over de mogelijkheid van een opt-out leunt de minister zwaar op de solidariteitsgedachte, nationaal maar ook Europees niveau. Het streven naar, zelfs de noodzaak van solidariteit is natuurlijk geen basis voor het aannemen van een willekeurige rechtsplicht. De identificatie van de individuele keuze door de burger om te zeggen: “bedankt voor mijn rechten maar ik heb niet de behoefte of de noodzaak om er gebruik van te maken; ik ben al prima verzekerd “ met freerider-gedrag of een gebrek aan solidariteit is natuurlijk belachelijk. Prima toch, om geen staatszorg te vragen als je die niet nodig hebt? Uitermate liberaal, lijkt me. 19. Erger is echter de sterke suggestie in ’s ministers brief, dat er met de Europese Verordening een zelfstandig stelsel van communautaire sociale zekerheid in het leven is geroepen, terwijl én de bestaande VO én de komende expliciet stellen, dat het enkel gaat om coördinatie ter bescherming van de migrerende burger. Het gaat om het voorkomen van onverzekerd zijn of het verplicht dubbel verzekerd zijn door wonen in een ander EU-land, niet meer en niet minder. 20. Overigens is het onthullend om te controleren in hoeverre de diverse Europese teksten verwijzen naar het begrip ‘solidariteit’, waar de Nederlandse minister zo zwaar op leunt. Daartoe zijn de teksten van de complete VO 1408/71 (geconsolid.), 574/72 (gecons.) 883/04 (geconsol.) ; wijziging 574/72 middels 207/06 en het wijzigingsvoorstel van de EC op 883 doorzocht op het woord solidariteit. Dat leverde twee treffers op: - 883, wijz. voorstel EC, Considerans(14): Aangezien de onder Verordening (EG) nr. 883/2004 vallende socialezekerheidsregelingen gebaseerd zijn op de solidariteit van alle verzekerden, .......................................... Dit fragment heeft enkel betrekking op een karakteristiek van nationale regelingen van de LidStaten en zegt niets over solidariteit als basisbeginsel voor een Euopees sociaal zekerheidsrecht. - 574/72 consol., in een van de bijlagen: ►A1 H. FRANKRIJK: ◄ 1. Ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale (Minister voor Sociale Zaken en Nationale Solidariteit), Paris. Dit is nog eens een onderbouwing van het basisthema van ‘s Ministers opt-outbrief ! 20. Voor wie desondanks voelt voor de suggestie, dat er nu een communautair stelsel van sociale zekerheid zou zijn waaraan de burger ’s ministers plichtrecht zou ontlenen ter waarborging van de communautaire solidariteit (ondanks de afwezigheid van enige expliciete wettelijke regel terzake), volgt hier de juridische doodsteek: een dergelijk stelsel zou een flagrante schending zijn van een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, het subsidiariteitsbeginsel. 20bis. Een van mijn commetatoren (Onno Fokkens) tekende hierbij het volgende aan: “ Er is een scherp onderscheid te maken tussen de verordening 883/2004 en de toepassingsverordening van 883/2004. De verordening sluit m.i. aan bij 1408/71: recht i.p.v. (rechts)plicht, of zie ik iets over het hoofd? De toepassingsverordening voegt hieraan een heel stuk wetgeving toe (wat m.i. niet kan) inhoudend: 1. Ter vaststelling van rechten en plichten van europese burgers moet iedereen zich laten registreren (Dat is nogal wat!) 2. De (uitvoerings)organen van sociale zekerheid (en belastingdiensten) hebben het recht deze gegevens naar believen uit te wisselen (privacy???) 3. Iedereen moet zich aansluiten bij het lokale ziekenfonds. Wie het niet doet wordt op initiatief van het bevoegd orgaan “voorlopig” vast ingeschreven (de ambtshalve inschrijving) 4. Grensoverschrijdende incassoprocedures - etc. etc.” Waarschuwende commentaren op het Commissie-voorstel m.b.t. de toepassing van het komende, maar reeds door de Raad vastgestelde gemeenschapsrecht terzake, zijn uitermate relevant. De toepassingsverordening 883/2004 valt echter buiten het kader van dit artikel. Laat ik er dit van zeggen: Big Brother Brussel is klaar voor de grote sprong. Burgers die zelf niet meer voor hun individuele vrijheid opkomen (kijk eens hoe makkelijk thans de in de jaren ‘60 als ‘Ausweis bitte!’ weggehoonde identificatieplicht erdoor is gekomen!) krijgen de bestuursvormen die zij verdienen. IV. Geldend en komend, reeds door de Raad vastgesteld, gemeenschapsrecht. 21. Er wordt wel eens beweerd, dat NL bevoegd is om het geheel van aanmeldingsplicht, bijdrageplicht, plus boetebepalingen op te leggen aan in het buitenland, in casu in de Euopese Unie wonende burgers, en wel op basis van de artikelen 28 en28bis van 1408/71. Deze zouden een uitzondering vormen op de bevoegdheidsregeling elders in de VO. Mutatis mutandis zou dit ook gelden voor de overeenkomstige bepalingen van beoogd opvolger, VO 883/04. We zullen dus allereerst moeten bezien of een dergelijke stelling in juridische zin correct is. 22. VO 1408/71 beoogt niet het in het leven roepen van een geharmoniseerd Europees stelsel van sociale zekerheidsrecht. De preambule is daarin zeer duidelijk: er dient enkel een coördinatiemethode uitgewerkt te worden. Onderdeel van die coördinatie is, dat vastgesteld wordt in welke omstandigheden welke Lid-Staat bij uitsluiting bevoegd is. VO 1408/71 werkt dit uitgangspunt uit in TITEL II:VASTSTELLING VAN DE TOE TE PASSEN WETGEVING, Artikel 13 (Algemene regels). Lid 1 luidt als volgt: 1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld. (HFr.: beide artikelen 14 zijn voor ons onderwerp onbelangrijk.) Lid 2: Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17: f) is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat zonder dat hij opgrond van één van de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere regels aan de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de Lid-Staat ophet grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen. 23. Het moge duidelijk zijn dat dit onderdeel (13,2f dus) van toepassing is op de degene, die uitsluitend inkomen heeft uit een Nederlandse wettelijke uitkering of wettelijk pensioen en woont in een ander EU-land. Het woonland is bij uitsluiting bevoegd. Even duidelijk is, dat artikel 13 zelf nauwkeurig aangeeft welke uitzonderingen er zijn op deze hoofdregel. Art.28 en 28bis horen daar niet bij. Deze vaststelling kan alleen terzijde gesteld worden als de betreffende artikelen (28/28bis) aan een andere Lid-Staat dan het woonland expliciet bepaalde bevoegdheden zouden geven. Het principe dat de lex specialis derogeert aan de lex generalis zou dan, ondanks de toch vrij duidelijke redactie van artikel 13, prevaleren boven de voorschriften van dit laatste artikel. Het is ’n redenering. We zullen dus bij de behandeling van de artikelen 28 en 28bis allereerst aandacht moeten besteden aan dit punt. De artikelen 28 en 28bis van VO 1408/71. 24. Artikel 28 (Pensioenen of renten, verschuldigd op grond van de wettelijke regelingen van een of meer Lid-Staten, terwijl in het land van de woonplaats geen recht op prestaties bestaat) 1. De rechthebbende op een pensioen........ verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat, ........., (A) die geen recht op prestaties heeft op grond van de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, (B) heeft niettemin zelf, evenals zijn gezinsleden, recht op deze prestaties, (C) voorzover hij op grond van de wettelijke regeling van de voor de pensioenverzekering bevoegde Lid-Staat, ......, ..............................recht op prestaties zou hebben, indien hij op het grondgebied van de betrokken Staat woonde. De prestaties worden verleend op de volgende voorwaarden: a) de verstrekkingen worden voor rekening van het in lid 2 bedoelde orgaan verleend door het orgaan van de woonplaats, alsof de betrokkene recht had op een pensioen of een rente krachtens de wettelijke regeling van de Staat op het grondgebied waarvan hij woont, en hij recht op verstrekkingen had; b) …………….. 2. In de in lid 1 bedoelde gevallen komen de verstrekkingen voor rekening van het overeenkomstig de volgende regels vastgestelde orgaan: a) indien de rechthebbende krachtens de wettelijke regeling van één Lid-Staat recht op bedoelde verstrekkingen heeft, komen (D) deze voor rekening van het bevoegde orgaan van deze Staat; b) ................................. (HFr. Weggelaten zijn met name de fragmenten die zien op de situatie, dat de migrant pensioen trekt van meerdere landen, niet zijnde het woonland.) 25. Onderdeel (A) is volkomen duidelijk, maar we zullen zien dat op deze regel een uitzondering gemaakt wordt in art. 28bis. (B) verleent de onder A bedoelde pensioentrekker ondanks het feit, dat deze geen aanspraken kan maken op de prestaties die het wettelijke stelsel van zijn woonland verleent aan de ‘eigen’ burgers, toch een recht en wel op dezelfde prestaties. Dit recht ontleent de betreffende pensioentrekker derhalve aan deze regel van gemeenschapsrecht en het is in overeenstemming met de suprematie van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht van enige Lid-Staat, dat alleen expliciete regels van gemeenschapsrecht dit recht kunnen inperken of teniet doen. De voorwaarde voor het bestaan van dit ‘Europese’ recht, dat dus de betrokken pensioentrekker geldend kan maken tegen zijn woonland, is gegeven in onderdeel (C) : hij heeft alleen dan recht op de prestaties die het wettelijke stelsel van sociale zekerheid van zijn woonland omvat, voorzover hij recht op prestaties zou hebben op grond van het wettelijke stelsel van zijn woonland indien hij daar woonachtig zou zijn. Bedoelde prestaties worden verleend door het sociale zekerheidsorgaan van het woonland maar de rekening ervoor mag (het is geen verplichting) o.g.v. deze Europese verordening verhaald worden op (het bevoegde orgaan van) het pensioenland. 26. Het is mogelijk, dat het woonland een wettelijk stelsel heeft dat recht op prestaties geeft aan elke inwoner, ongeacht diens bron van inkomen of diens nationaliteit. Het gaat dan om een zuiver inwonersstelsel zonder dat er aan nadere voorwaarden voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor de prestaties. Voor die situatie is artikel 28bis geschreven: Pensioenen of renten, verschuldigd op grond van de wettelijke regeling van een of meer andere Lid-Staten dan het land van de woonplaats, terwijl in het laatstbedoelde land recht op verstrekkingen bestaat Indien de rechthebbende op een pensioen..............., verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat, ..........................., woont op het grondgebied van een Lid-Staat (A) waarvan de wettelijke regeling voor het recht op verstrekkingen geen voorwaarden stelt inzake de verzekering of de arbeid en krachtens de wettelijke regeling waarvan geen pensioen ... verschuldigd is, (B) komen de aan hem en aan zijn gezinsleden verleende verstrekkingen (C) voor rekening van het overeenkomstig artikel 28, lid 2, bepaalde orgaan van een van de ter zake van pensioenen bevoegde Lid-Staten, voorzover de betrokken rechthebbende en zijn gezinsleden recht zouden hebben op deze verstrekkingen krachtens de wettelijke regeling die wordt toegepast door het bedoelde orgaan indien zij woonden op het grondgebied van de LidStaat waar dit orgaan is gevestigd. (A) beschrijft de situatie, dat de pensioentrekker van Lid-Staat A woont in Lid-Staat B, en dat de laatste (het woonland) hem op grond van zijn ingezetenschap sociale zekerheidsprestaties biedt zonder dat daaraan nadere voorwaarden verbonden zijn. Het woonland geeft betrokkene echter geen pensioen. (B) : het is logisch dat aan betrokkene dus prestaties verleend kunnen worden/zijn. De formulering heeft tot dusverre een puur feitelijk karakter, niets normatiefs. De norm volgt in (C) : De rekening (voor verleende verstrekkingen, scil.) gaat naar het pensioenland, onder dezelfde voorwaarde die ook aan het slot van artikel 28 staat, alleen is het hier niet ‘op grond van’, maar ‘krachtens’ de wettelijke regeling van het pensioenland. Dit verschil in tekst mag geen betekenis hebben, maar de voorwaarde is duidelijk. De rekening gaat alleen naar het pensioenland als dit diezelfde rekening ook zou moeten betalen indien betrokkene daar woonachtig zou zijn, nl. de rekening voor de wettelijke sociale zekerheidsprestaties van het betreffende pensioenland. (Of het pensioenland aan zijn inwoners voor de sociale zekerheid bijdragen laat betalen, of dat de kosten gedekt worden uit belastingen doet niet terzake: het gaat er in 28 en 28bis enkel om, dat de in een ander EUland wonende pensioentrekker in eigen land ook, krachtens of op grond van de wettelijke regeling, recht op sociale zekerheidsprestaties –in casu terzake van ziekte- zou hebben gehad.) 27. In art. 28bis wordt derhalve aan betrokkene geen ander recht verleend, dan het recht dat hij al heeft op grond van de wettelijke woonlandregeling, terwijl art.28 eenzelfde recht geeft, maar nu rechtstreeks op basis van gemeenschapsrecht. Daartegenover schrijft geen van beide artikelen hem enige verplichting voor. Het woonland heeft in beide gevallen, zowel dat van 28 als dat van 28bis, de plicht om aan betrokkene die prestaties van sociale zekerheid bij ziekte te verlenen die de wettelijke regeling van het woonland voorschrijft. In het geval van 28 is dat een verplichting, die rechtstreeks voortvloeit uit gemeenschapsrecht, in 28bis is het de verplichting, die het woonland krachtens zijn eigen wettelijke regeling al heeft tegenover al zijn inwoners. Daar staat voor het woonland in beide gevallen een gemeenschapsrecht tegenover, nl. op vergoeding van de kosten, en wel door de pensioenstaat. Deze ontleent noch aan artikel 28, noch aan artikel 28bis enig recht, maar wel een duidelijke plicht, nl. om de rekening te vergoeden. Wellicht ten overvloede: indien het woonland de buitenlandse pensioentrekker dwingend opneemt in zijn sociale zekerheidsstelsel, dan heeft deze nog altijd het recht om op grond van art. 17bis ontheffing hiervan (= van het wl.-stelsel in zijn geheel) vragen. Voor alle duidelijkheid volgt op de volgende pagina een schematisch overzicht. Rechten 28 Pensioentrekker Plichten. Gemeenschapsrecht op prestaties vlg. wett.regeling woonland Geen Woonland Vergoeding kosten door pensioenstaat op basis 1408/71. Verlenen verstrekkingen op basis 1408/71 Pensioenland Geen Betalen rekening op basis 1408/71 ____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________ 28bis Pensioentrekker Prestaties conform en krachtens wett.regeling woonland Geen Woonland Vergoeding kosten door pensioenstaat op basis 1408/71 Verlenen verstrekkingen op basis eigen wett. regeling Pensioenland Geen Betalen rekening op basis 1408/71 (en Vo574/72) 28. Tot dusver is er geen spoor te vinden van enige verplichting voor de in een ander EU-land wonende pensioentrekker, laat staan een verplichting om van zijn recht op lokale sociale zorg daadwerkelijk gebruik te maken. Er wordt aan dit gebruik echter een duidelijke voorwaarde gesteld, te weten in de toepassingsverordening 574/72: Toepassing van de artikelen 28 en 28 bis van de verordening Artikel 29 Verstrekkingen aan pensioen- of rentetrekkers en aan hun gezinsleden die hun woonplaats niet hebben in een Lid-Staatkrachtens de wettelijke regeling waarvan zij een pensioen of rente genieten en recht op prestaties hebben 1. Om op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont in aanmerking te komen voor verstrekkingen krachtens artikel 28, lid 1, en artikel 28 bis van de verordening, is de pensioenof rentetrekker verplicht zich en zijn in dezelfde lidstaat wonende gezinsleden te doen inschrijven bij het orgaan van de woonplaats, onder overlegging van een verklaring waarin wordt bevestigd dat hij krachtens de wettelijke regeling of krachtens één der wettelijke regelingen op grond waarvan een pensioen of rente verschuldigd is, voor zich zelf en voor zijn gezinsleden recht op genoemde verstrekkingen heeft. 29. De Landsadvocaat weet aan deze, op zich toch duidelijke voorwaarde, wel een draai te geven. Hij verzet zich niet tegen wat er geschreven staat, maar tegen de stelling van eisers dat, zolang betrokkene zich niet heeft ingeschreven, hij niets met de wettelijke regeling van het woonland te maken zou hebben. Dat vergelijkt hij dan met het verblijfsrecht, dat van rechtswege bestaat o.g.v. gemeenschapsrecht en waarvoor een eventuele verblijfsvergunning slechts declaratoire werking heeft. Nu gaat het schrijver dezes tever om te controleren of eisers zich inderdaad zo ongelukkig hebben uitgedrukt als de Landsadvocaat beweert (hij neemt zonder meer aan, dat het allemaal wat genuanceerder werd gesteld) maar wie eens op z’n gemak wil bekijken hoe je een juridisch rookgordijn legt doet er goed aan via de zoekfunctie het woord ‘inschrijving’ op te zoeken in het pleidooi namens de Staat. Een simpele en volmaakt heldere bepaling – wie in aanmerking wil komen voor het genieten van zijn recht op prestaties moet zich eerst inschrijven....- wordt hier, via een verwijzing naar administratieve belangen van woon- en pensioenland en hun loyale samenwerking gevoerd naar de conclusie, dat die inschrijving beslist niet facultatief is en dat daarom ook art.69 Zvw die inschrijving (via aanmelding bij het Cvz) verplicht kan stellen. Lees die conclusie nog eens: die inschrijving bij het lokale orgaan van sociale zekerheid is geenszins facultatief en daarom is de aanmeldingsplicht bij het Cvz correct. Juridische acrobatiek. Het fraaie is, dat natuurlijk niemand beweerd heeft dat die inschrijving facultatief is. Natuurlijk is hij dat geenszins, om dat te weten hoef je alleen te lezen wat er staat in art. 29 der toepassingsverordening. Die inschrijving is, om ‘ volks te zeggen, hartstikke verplicht ..... voor wie in aanmerking wil komen voor de prestaties waar hij recht op heeft. Het recht is er, wil je er gebruik van maken dan ben je verplicht je in te schrijven. Dat is, om de woorden van de Landsadvocaat in tegengestelde richting te gebruiken: “een gecombineerde lezing van art. 28 van Vo. 1408/71 en art. 29 van Vo. 574/72”. 30. Schrijver dezes hoeft in wezen niet een tekst op te delven, waaruit een keuzerecht voor betrokkenen expliciet voortvloeit. Hij heeft zijn werk gedaan als hij na gedegen tekstonderzoek kan concluderen, dat nergens in enige wettelijke regeling een transformatie heeft plaatsgevonden van het recht op prestaties naar de plicht, om van dat recht de facto gebruik te maken. Tot dusver is een dergelijke wettelijke bepaling niet gevonden, noch in de NL Zorgverzekeringswet, noch in VO 1408/71 of toepassingsVO 574/72. 31. Een expliciete keuzevrijheid voor de migrant is echter wel te vinden in VO 1408/71, en wel in artikel 17bis: Bijzondere regels inzake personen die recht hebben op pensioen(en)........krachtens de wetgeving van een of meer Lid-Staten Degene die recht heeft op een pensioen........ overeenkomstig de wettelijke regeling van een Lid-Staat of ..........., en die op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont, kan op zijn verzoek worden vrijgesteld van de toepassing van de wettelijke regeling van deze laatste Lid-Staat mits hij niet uit hoofde van de uitoefening van een beroepswerkzaamheid aan deze wettelijke regeling is onderworpen. Deze bepaling levert in de ogen van de Landsadvocaat (en later evenmin in die van de voorzieningenrechter!) een argument op voor het toekennen van een opt-out in de artikelen 28 en 28bis. Het is een technisch argument in de zin: als ten aanzien van het meerdere uitdrukkelijk een keuzevrijheid wordt verleend, dan mag deze ook gepresumeerd worden ten aanzien van het mindere. Afgezet tegen het al eerder, het laatst in nr. 30 hierboven, gestelde een vrij overbodig argument, maar een met illustratie-waarde. 32. Ook ik was aanvankelijk verrukt over de vondst van artikel 17bis. Dat enthousiasme is inmiddels bekoeld en wel omdat degene, die dit argument gebruikt eigenlijk meepraat in de gedachtenwereld van de tegenstander, nl. dat er geen keuzevrijheid zou bestaan tenzij deze wordt aangetoond. En het is natuurlijk precies andersom. 33. Waarom is art. 17bis inderdaad irrelevant voor de positie van betrokkene ex 28 of 28bis? De correcte redenen vindt men niet in het betoog van de Landsdavocaat, noch in de overwegingen van de voorzieningenrechter van 31 maart. Mijns inziens zit het zo: 17bis gaat ervan uit dat betrokkene, die immers woont in een bepaald land, verplichtingen opgelegd krijgt door de wetgeving van dat land. Logisch. Voorzover dat echter verplichtingen zijn in de sfeer van de sociale zekerheid (in zijn geheel, niet slechts t.a.v. ziekte bijv.) kan hij –op zijn verzoek- worden vrijgesteld van de toepassing van deze bepalingen. 28 en 28bis zijn bepekt tot de sociale zekerheid terzake van ziekte. 28 gaat ervan uit dat er op dit punt nu juist geen wettelijk stelsel bestaat dat betrokkene in zijn personele werking brengt. Er is dus geen wettelijke regeling terzake van ziekte in zijn woonland, die betrokkene verplichtingen oplegt. Hij zal dus geen enkele behoefte hebben om vrijstelling van toepassing te verzoeken, ergo: 17bis is irrelevant. 28bis daarentegen regelt het geval, dat betrokkene wel behoort tot de personele werkingssfeer van een wettelijke woonlandregeling, maar dat deze geen voorwaarden stelt. Zonder voorwaarden zijn drukkende verplichtingen moeilijk denkbaar, ergo, ook in dit geval zal betrokkene geen behoefte aan een vrijstelling hebben. Wederom is de conclusie dus: 17bis is irrelevant. Meer fundamenteel is de volgende redenering. Bij het vraagstuk van ‘de keuzevrijheid van pensionados’ , zoals het inmiddels in de volksmond wordt genoemd (let wel: het correcte Spaanse woord zou pensionista zijn!!), gaat het om keuzevrijheid terzake van rechten gebaseerd op communautaire wetgeving. Keuzevrijheid ten aanzien van communautaire regels derhalve. Art.17bis daarentegen is een communautaire rechtsregel die keuzevrijheid verleent ten aanzien van nationale wettelijke regels (in het woonland). Het bovenstaande doet natuurlijk niet af aan de technisch-illustratieve waarde van het art.17bis-argument zoals deze in de laatste alinea van nummer 31 werd aangegeven Kostenverhaal. 34. Tot zover de beschouwing over bepalingen van gemeenschapsrecht die rechtstreeks betrekking hebben op de betrokkene, die in deze studie centraal staat. Er is in 1408/71 echter nog een bepaling, die zich weliswaar richt tot het pensioenland, maar toch van immens belang is voor de positie van betrokkene, nl. artikel 33: Bijdragen of premies voor rekening van pensioen- of rentetrekkers 1. (A) Het orgaan van een Lid-Staat dat een pensioen....verschuldigd is en dat een (B) wettelijke regeling toepast waarin is bepaald, dat voor rekening van een pensioen...trekker bijdragen of premies worden ingehouden om de kosten van de prestaties bij ziekte en moederschapte (te) dekken, (A) is gemachtigd deze bedragen, berekend overeenkomstig de betrokken wettelijke regeling, in te houden op het pensioen ......welke (A) dit orgaan verschuldigd is, (C) voorzover de prestaties krachtens de artikelen 27, 28, 28 bis, 29, 31 en 32 voor rekening van een orgaan van bedoelde Lid-Staat komen. 2. Wanneer de pensioen- of rentetrekker in de in artikel 28 bis bedoelde gevallen krachtens de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, uit hoofde van zijn woonplaats aldaar, premies of soortgelijke inhoudingen verschuldigd is voor de dekking van de kosten van prestaties wegens ziekte of moederschap, zijn deze niet invorderbaar. Wat levert dit artikel in termen van rechten en plichten op?. Allereerst zij erop gewezen dat de tekst van art.33 een ander orgaan noemt dan de NL Zvw, immers, het Cvz verstrekt geen pensioenen en de instanties, die deze pensioenen wel verstrekken krijgen de rekening voor zorgkosten vanuit het buitenland niet gepresenteerd. Zie de drie onderdelen die gemerkt zijn met de letter (A) tezamen. Dit is volgens schrijver dezes echter een puur administratieve aangelegenheid, waarin het pensioenland bevoegd is zijn eigen procedures te bepalen. Fragment (B) moet aldus gelezen worden dat er een wettelijke regeling is voor premiebetaling, waarin ook pensioengerechtigde begrepen zijn. De pensioentrekker uit dit fragment is dus niet specifiek de in het buitenland wonende ..etc. pensioengerechtigde. In het Nederlandse zorgstelsel zijn pensioengerechtigden niet uitgezonderd van premiebetaling. Zij moeten hun eigen (particuliere) zorgverzekering betalen en worden aangeslagen voor de AWBZ. Als we nu (A) gemakshalve even aanduiden als het pensioenland(orgaan) dan levert de combinatie van (A) en (B) dus een recht op voor het pensioenland (en we hebben gezien dat 28 en 28bis enkel verplichtingen voorschreven!), nl het recht op kostenverhaal. 35. Dit recht is echter uitdrukkelijk beperkt in fragment (C): inhoudingen op pensioenen zijn toegestaan voorzover de prestaties ten laste van het pensioenland komen. Een geclausuleerd en gemaximeerd recht op kostenverhaal voor de pensioenstaat derhalve, dat overigens geheel in overeenstemming is met het krachtens de teksten van 28 en 28bis op dezelfde wijze gemaximeerde recht van het woonland om de kosten te verhalen op het pensioenland: 28,2: ” komen de verstrekkingen voor rekening van”..... 28bis: “komen de ............... verleende verstrekkingen voor rekening van”.... 36. Het stelsel van rechten en plichten van 1408/71 in combinatie met 574/72, tezamen het terzake geldende gemeenschapsrecht, kan nu gecompleteerd worden door uitbreiding van het eerder gegeven schematische overzicht. Hierbij is Ptr de pensioentrekker (wettelijk pensioen uit Lid-Staat A, wonend in Lid-Staat B); Wl. Is het woonland en Pl. Is het pensioenland. Rechten Plichten. 17bis Ptr. Recht op vrijstelling gehele wettelijke regeling sociale zekerheid van het Wl. ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ 28 Ptr. Gemeenschapsrecht op prestaties vlg.wett.regeling Wl. Geen Wl. Vergoeding kosten door Pl. op basis 1408/71. Verlenen verstrekkingen op basis 1408/71 Pl . Geen Betalen rekening op basis 1408/71 ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 28bis Ptr. Prestaties conform en krachtens wett.regeling Wl. Geen Wl. Vergoeding kosten door Pl. op basis 1408/71 Verlenen verstrekkingen op basis eigen wett. regeling Pl. Geen Betalen rekening op basis 1408/71 ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 29,1 Ptr. Inschrijving bij lokale soc. zekerheidsorgaan indien hij in aanmerking wil komen voor verstrekkingen 28/28bis ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ 33,1 Pl. Geclausuleerd en gemaximeerd recht op kostenverhaal d.m.v. inhoudingen op pensioen betrokkene 37. Omtrent de berekening van de door het woonland te verhalen en door het pensioenland te vergoeden kosten zijn door de Lid-Staten onderling methodes ontwikkeld, die afwijken van het uitgangspunt dat het kostenverhaal gemaximeerd is gekoppeld aan daadwerkelijke kosten. Ik zal hier niet nader ingaan op vragen, of er met gemiddelde kosten gewerkt mag worden, op basis waarvan die gemiddelden berekend worden etc. Wel wil ik benadrukken, dat afspraken tussen Lid-Staten onderling niet mogen afwijken van de voorschriften die aan deze afspraken ten grondslag liggen. Een gemiddelde van werkelijke, over de hele linie gemaakte kosten, als berekeningsmethode tussen de Staten onderling kan worden geaccepteerd onder het mom van ‘administrative expediency’. De toepassingsverordening 574/72 is daar duidelijk over in artikel 95: Vergoeding van de verstrekkingen van de ziekte- en moederschapsverzekering, die zijn verleend aan pensioen- of rentetrekkers en hun gezinsleden die hun woonplaats niet hebben in een Lid-Staat krachtens de wettelijke regeling waarvan zij een pensioen of rente genieten en recht op prestaties hebben 1. Het bedrag van de krachtens de artikelen 28, lid 1, en 28 bis van de verordening verleende verstrekkingen wordt door de bevoegde organen vergoed aan de organen die genoemde verstrekkingen hebben verleend, op basis van een vast bedrag dat het bedrag van de werkelijke uitgaven zo dicht mogelijk benadert. 2. Het vaste bedrag wordt verkregen door de gemiddelde jaarlijkse kosten per pensioen- of rentetrekker te vermenigvuldigen met het gemiddelde jaarlijkse aantal pensioen- of rentetrekkers waarmede rekening moet worden gehouden en de uitkomst daarvan met 20 % te verminderen. 3. (Exacte beschrijving van toegestane berekeningswijze) 4. Het aantal pensioen- of rentetrekkers waarmede ingevolge lid 3, onder b), rekening moet worden gehouden, wordt vastgesteld aan de hand van een inventaris welke te dien einde wordt bijgehouden door het orgaan van de woonplaats, zulks op basis van bewijsstukken inzake de rechten van de belanghebbenden, welke door het bevoegde orgaan worden verstrekt. In geval van geschillen worden de opmerkingen van de betrokken organen voorgelegd aan de rekencommissie bedoeld in artikel 101, lid 3, van de toepassingsverordening. 5. .................. 6. .................. Duidelijk is dat volgens het geldende recht de relatie tussen werkelijk gemaakte kosten en overeengekomen vaste bedragen een reële moet zijn. We zullen de wijzigingsvoorstellen hierop nog nader bezien in een volgende paragraaf. Nu reeds kan vastgesteld worden dat ook in die voorstellen er een fundament is van werkelijk gemaakte en met bewijsstukken aantoonbare kosten en de Staat die hiervan afwijkt geeft zichzelf in wezen het testimonium paupertatis van de ondeugdelijke administrator. 38. Dat alles staat echter helemaal los van de vraag of het pensioenland de bevoegdheid heeft om er, wat betreft de inhoudingen op pensioenen van betrokkenen, met de pet naar te gooien (in het eigen voordeel, dat spreekt) . Al die administratieve regelingen betreffen immers de declaraties en vergoedingen tussen Lid-Staten onderling. Als NL de sociale zekerheidskassen van andere EU-landen wil subsidiëren, bijv. als quid pro quo in de onderhandelingen over het miljard korting op de NLse EU-bijdrage , moet NL dat vooral zelf weten. Een land als Spanje zal heus wel bereid zijn om mee te werken aan een systeem van gedwongen inschrijving, want het levert per persoon een flink jaarbedrag op en Spanje weet uit ervaring, dat het meerendeel van die buitenlandse pensioentrekkers toch wel zullen zorgen voor een volledige particuliere dekking. Handjeklap op de gepensioneerdenmarkt! Voor de relatie tussen het pensioenland, in casu NL, en betrokkene blijft echter de maximering van 1408/71, art. 33, lid 1 gelden zolang van dit voorschrift niet door een nieuwe Verordening wordt afgeweken. Een regel van gemeenschapsrecht kan immers enkel gewijzigd worden door een (qua status gelijkwaardige of hogere) regel van gemeenschapsrecht, niet door welke regel van welk nationale recht van welke Lid-Staat dan ook. Met andere woorden, wat NL in het kader van het onderlinge handjeklap ook aan vaste jaarlijkse vergoedingen aan woonlanden overeenkomt, aan de betrokken pensioentrekkers mag niet meer ingehouden worden op hun pensioenen dan dat er voor hen aan kosten in rekening is gebracht. (Dit is overigens ook het standpunt van het EhvJ.) Komend, door de Raad reeds vastgesteld gemeenschapsrecht (VO 883/2004). 39. Rest ons te bezien of het komende, maar reeds door de Raad vastgestelde gemeenschapsrecht met name afwijkingen bevat t.o.v. de regeling met betrekking tot de exclusieve wettelijke bevoegdheid van het woonland, van het recht op prestaties voor migranten-gepensioneerden, en voor de bevoegdheid van het pensioenland om de kosten te verhalen via inhoudingen op pensioen. Teneinde het spoor niet bijster te raken roep ik in herinnering waar het in deze discussie om gaat: is er enige wettelijke regel aanwijsbaar die het recht van de migrant-pensioentrekker op prestaties terzake van ziekte in het woonland transformeert tot een rechtsplicht om van die rechten ook werkelijk gebruik te maken. 40. Qua doelstellingen en gekozen methode wijkt VO 883/2004 niet af van zijn voorganger, dat blijkt wel uit de preambule. Ook de regeling met betrekking tot de vraag welk land bij uitsluiting bevoegd is wijkt niet af van 1408/71. (Nu: Artikel 11, lid 1 en lid 3, sub e.) 41. Het recht op prestaties door het woonland ten behoeve van de gemigreerde pensioentrekker is geregeld in de artikelen 24 en 25. Artikel 24 (Geen recht op verstrekkingen krachtens de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats) 1. Degene die een pensioen ontvangt krachtens de wetgeving van een of meer lidstaten en geen recht heeft op verstrekkingen krachtens de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, (A) ontvangt desalniettemin verstrekkingen voor zichzelf en zijn gezinsleden voorzover hij hierop recht zou hebben (B) krachtens de wetgeving van de (pensioenstaat). De verstrekkingen worden voor rekening van het in lid 2 bedoelde orgaan verstrekt door het orgaan van de woonplaats alsof de betrokkene recht had op pensioen en verstrekkingen krachtens de wetgeving van die lidstaat. Er is een nieuwigheidje: het woord ‘ontvangt’ in fragment (A) , i.p.v. het ‘heeft recht op’. Op zich geeft ‘ontvangt’ niet meer aan dan een feitelijk gebeuren. Vergeleken met de oudere formulering is de nieuwe, in termen van wetgevingstechniek, duidelijk van mindere kwaliteit. Of een pensioentrekker feitelijk prestaties ontvangt hangt af van feitelijkheden, met name van zijn beslissing om terwille van die ontvangst de nodige stappen te zetten. Als feitelijk gegeven is het woord ongeschikt. Mag dit ‘ontvangt’ gelezen worden als een norm, als imperatief? Zit hierin verscholen de basis voor de transformatie van ‘recht op’ naar de ‘plicht om’ dat recht te gebruiken? 42. In de eerste plaats behoeft zo’n onwaarschijnlijke constructie een expliciete bepaling, niet iets wat verstopt is in een dubieuze formulering. Maar zelfs als men bereid is, pour besoin de la cause, over dit bezwaar heen te stappen blijft nog, dat uit een overzicht van de diverse talen –waarvan er geen enkele als authentiek/gezaghebbend wordt aangeduid- het tegendeel blijkt. De verandering in bewoordingen heeft geen enkele betekenis. Mr. Harry Ebbink, pensionista in Andalucía, heeft in elf talen art 28 van 1408/71 vergeleken c.q. laten vergelijken met art 24 van 883/04. In 28 staat het equivalent van "ontvangt" in het spaans, du, fr, ital, maltees, eng, portug, zweeds en deens; "recht op" in het ned en tsjechisch. In 24 staat "ontvangt" in het sp, du, it, malt, eng, port, zweeds en ned ; "recht op" in het frans, deens en tsjech. Ebbink wijst op het merkwaardige feit dat het in het frans en deens gaat van "ontvangt" naar "recht op", en alleen in het ned. van "recht op" naar "ontvangt". Aan die wisseling valt natuurlijk geen conclusie te verbinden m.b.t. de keuzevrijheid. 43. Dan artikel 25, VO 883/2004: Pensioenen krachtens de wetgeving van een of meerandere lidstaten dan de lidstaat van de woonplaats in gevallen waarin er een recht op verstrekkingen bestaat in een andere lidstaat dan de lidstaat van de woonplaats Ingeval degene die een pensioen ontvangt krachtens de wetgeving van een of meer lidstaten, woont in een lidstaat waarvan de wetgeving voor het recht op verstrekkingen geen voorwaarden stelt inzake verzekering of inzake het al dan niet in loondienst verrichten van werkzaamheden, en waarvan de betrokkene geen enkel pensioen ontvangt, komen (A) de kosten voor verstrekkingen voor de betrokkene en zijn gezinsleden voor rekening van het krachtens de regels van artikel 24, lid 2, aangewezen orgaan van een van de lidstaten die bevoegd zijn voor zijn pensioenen, (B) voorzover genoemde pensioengerechtigde en zijn gezinsleden recht zouden hebben op deze verstrekkingen indien zij zouden wonen in die lidstaat. Het eerste (kleine) verschil in de tekst, dat opvalt, is aangeduid met (B). Weggelaten is ‘op grond van’ of ‘krachtens’ de wettelijke regeling (van het pensioenland)...... Levert deze tekstwijziging (die niet nader onderzocht is in de andere talen) een oplossing voor het bij 28 en 28bis van 1408/71 gesignaleerde probleem, dat men, wonend in NL, prestaties ontvangt op basis van particuliere verzekeringen en niet op basis van een wettelijke regeling? Ik dacht het niet. Immers, ook in deze nieuwe formulering blijft het probleem bestaan, dat men niet ‘zomaar’ recht op deze verstrekkingen heeft, maar alleen indien en voorzover men hiervoor verzekerd is. Wie de nieuwe tekst nauwkeuriger bekijkt, ziet echter dat er geen enkel verband meer wordt gelegd tussen de verleende prestaties in het woonland en de wettelijke regeling van dat woonland als basis van deze prestaties. (Niet van het recht van betrokkene op prestaties, dat is en blijft een gemeenschapsrecht, maar van het soort prestaties dat betrokkene in een bepaald woonland kan verkrijgen.) Er valt nog wel een verschil in formulering aan te duiden dat mogelijk consequenties zou hebben voor de omvang van de door het woonland te verlenen prestaties, maar de redenering die dan opgezet moet worden is buitengewoon ingewikkeld en vergezocht. Laten we hier volstaan met de conclusie, dat de artikelen 24 en 25 van VO 883/2004 ten aanzien van het vraagstuk ‘keuzevrijheid of plichtrecht’ geen enkele wijziging brengen ten opzichte van de voorgangers, de welbekende artikelen 28 en 28bis van 1408/71. 44. We kunnen ons onderzoek nu afsluiten, als we ook nog een blik hebben geworpen op de opvolger van artikel 33, lid 1 van 1408/71. In VO 883/2004 is dit artikel 30: Premies of bijdragen ten laste van de pensioengerechtigden 1. Het orgaan van een lidstaat dat krachtens de door dat orgaan toegepaste wetgeving belast is met het inhouden van de premies of bijdragen ter dekking van prestaties bij ziekte en van moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen, kan slechts deze premies of bijdragen, welke worden berekend overeenkomstig de door dit orgaan toegepaste wetgeving, heffen en innen voorzover de kosten voor de verstrekkingen die moeten worden verleend krachtens de artikelen 23 tot en met 26, worden gedragen door een orgaan van genoemde lidstaat. 2. Wanneer een pensioengerechtigde, in de in artikel 25 bedoelde gevallen, krachtens de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, premies of bijdragen, of soortgelijke inhoudingen verschuldigd is voor het verkrijgen van prestaties bijziekte en van moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen, zijn deze niet invorderbaar uit hoofde van zijn woonplaats aldaar. Het verschil met artikel 33 uit 1408/71 is wel het woord ‘moeten’, verstrekkingen die moeten worden verleend.....Zou men dit willen uitleggen als: de kosten van verstrekkingen die in theorie, als alle pensioentrekkers hun rechten zouden toepassen, zouden moeten worden verleend, dan zinkt men toch weg in drijfzand. Er zijn nl. geen theoretische kosten. Kosten zijn er als verstrekkingen worden verleend, niet eerder en niet anders. 45. Er wordt ook wel gejammerd over free-ridergedrag. Mensen zouden wachten met het gebruikmaken van hun rechten o.g.v. de Europese Verordening todat ze ziek zouden worden. Dat zou dan buitengewoon, ja wat eigenlijk, buitengewoon onelegant, a-sociaal of zoiets zijn. Free-ridergedrag! In de eerste plaats zal het bij de tegenstanders van het door de minister aan hen toebedachte plichtrecht voornamelijk gaan om mensen, die voldoende particulier verzekerd zijn, mensen die dus ook als ze ziek worden geen kosten voor NL zullen veroorzaken, maar afgezien daarvan. Stel dat mensen inderdaad zich pas aanmelden bij de lokale sociale zekerheid op het moment dat ze ziek worden, wat is daar dan mis mee? Pas dan worden er door het woonland kosten gemaakt, pas dan is er de reële grond voor kostenverhaal door het woonland op het pensioenland, en pas dan is er aanleiding voor het pensioenland om een bijdrage te gaan vragen van betrokkene. Hier zou men aan toe kunnen voegen, dat de enige groep die GEEN belang heeft bij het veronderstelde free-rider gedrag bejaarden zijn. Immers, bij een op solidariteit gebaseerde sociale verzekering profiteren bejaarden juist. Zij betalen in zo’n stelsel dezelfde premie als jongeren, wat gemiddeld neerkomt op de helft van hun zorgkosten. 46. En tot slot van dit onderdeel nog voor de goede orde: ook artikel 35 van VO 883/2004 m.b.t. het onderlinge kostenverhaal tussen woonland en pensioenland heeft een stevige basis in de werkelijkheid. De verleende verstrekkingen worden volledig vergoed (1); op basis van documenten betreffende de werkelijk gemaakte kosten; pas als het gaat om een woonland met inadaequate juridische en administratieve procedures kan hiervan in de toepassingsverordening worden afgeweken. NL kan niet met de ene hand een exacte berekening overleggen van de kosten in diverse landen en met de andere een verontschuldigend gebaar maken, van, nou ja, die berekeningen kan dat land nou eenmaal niet aan, dus doen we het maar bij wege van.....handjeklap! V. Samenvatting en conclusies. 47. Aan de orde was de vraag of de binnen de EU gemigreerde pensioentrekker, die nu dus in land A woont en pensioen krijgt uit land B, rechten heeft op bepaalde verstrekkingen terzake van ziekte (en moedersschap!) , met de logische implicatie dat hij vrij is om al dan niet van die rechten gebruik te maken, of dat er bevoegdelijk vastgestelde wettelijke bepalingen zijn, die deze rechten omzetten in even zovele verplichtingen, nl. om deze rechten in werkelijkheid ook toe te passen. Alleen op basis van een dergelijke wettelijke bepaling komt de dwangpositie tot stand, waarvoor men desgewenst het voorrecht van een ‘opt-out’ kan nastreven (of: weigeren!). Zonder een dergelijke bepaling is die dwangpositie nonsensikaal, vandaar het woord ‘plichtrecht’, een niet-bestaande, maar juridisch klinkende term. 48. We hebben geconstateerd dat zijdens de Staat geen serieuze poging wordt gedaan om te komen tot identificatie van de noodzakelijke wettelijke bepaling. Toch is, aldus een recente brief van de bevoegde minister, een ‘opt-out’ niet haalbaar. Zelfs als hij zou willen, dan zou het –gezien het bestaande Europese gemeenschapsrecht- niet kunnen. Omdat de door de minister wél aangevoerde argumenten hooguit zouden kunnen dienen om de wenselijkheid of moraliteit van zijn denkbeelden te ondersteunen, maar juridisch irrelevant zijn zolang die ene wettelijke transformatiebepaling ontbreekt, zijn we zelf op zoek gegaan naar deze wettelijke regel. 49. Noch in het geldende Nederlandse recht, noch in het geldende gemeenschapsrecht, en evenmin in het komende, maar door de Raad reeds vastgestelde gemeenschapsrecht is ook maar een schim van een dergelijke wettelijke bepaling te vinden. Men kan in Den Haag, en straks in Brussel wellicht, aanmeldingsplichten voorschrijven zoveel men maar wil –als het om Brussel gaat daarbij vooral het subsidiariteitsprincipe met handen en voeten tredend!- zolang men niet duidelijk, expliciet en bevoegdelijk voorschrijft dat de betrokken burger verplicht is van zijn gemeenschapsrechten gebruik te maken, ontbreekt de basis van een rechtsplicht en blijft het bij het wangedrocht van het plichtrecht. Zelfs het argument, dat betrokkene geen afstand kan doen van zijn op gemeenschapsrecht gebaseerde prestaties is logisch van een heel andere orde dan de vraag naar het bestaan van individuele keuzevrijheid of niet. 50. Het plichtrecht is dus een illusie, maar wel een gevaarlijke. Wie om heel andere, nl. financiële doelstellingen te bereiken (wie zegt daar: détournement de pouvoir?) met de automatische transformatie komt aanzetten van elk recht, waarvan betrokkene geen afstand kan doen, tot een recht, waarvan toepassing door hem verplicht is, moet zich voorbereiden op groteske gevolgen. Immers, er bestaat geen enkel rechtsregel, die voorschrijft dat een dergelijke automatische transformatie alleen geldt voor het beperkte gebied van de prestaties bij ziekte en moederschap in het kader van sociale zekerheid. Waarom niet ook voor andere, onvervreemdbare ‘Euopese’ rechten voor de burger? Hoe grotesk de gevolgen zouden zijn van ‘consequent zijn’ kan nauwelijks op serieuze toon verhaald worden. Vandaar de hierna volgende satire: 51. Uit de vrije encyclopedie, Wikipedia.nl, oktober 2009. Nederland: Republiek gelegen aan de Noordzee. In het Oosten begrensd door de Duitse Bondsrepubliek, in het Zuiden door het Koninkrijk der Belgen. Oppervlakte: variërend tussen 30.000 en 40.000 km2, afhankelijk van het Noordzee-peil. Recente geschiedenis. In 2007 vond de anti-liberale staatsgreep plaats, waarbij het Huis van Oranje van de troon werd gestoten en de toenmalige Minister van Volksgezondheid, Hans Hoogervorst zichzelf tot President voor het leven benoemde. In een interview zei hij later, dat hij er als klein kind al van gedroomd had om een heel land bij decreet te regeren en dat hij er trots op was deze droom waargemaakt te hebben. De oorsprong van zijn groeiende macht lag in de door hem ingevoerde wijziging van het zorgstelsel. Hij ontdekte toen dat –als hij iets maar vaak genoeg verkondigde- het parlement al snel in slaap viel. Het was aan het begin van de z.g. opstand der Buiten-Nederlanders –veelal Pensionados genoemd-dat hij de term ‘plichtrecht’ introduceerde. Die Buiten-Nederlanders hadden, zo betoogde hij, op grond van Europese rechtsregels bepaalde rechten (m.n. het recht op sociale zorg in hun woonland, ten laste van NL; voor dat recht moesten zij aan NL een bijdrage betalen, die de meeste van hen noopte tot terugkeer. Deze spijtoptanten meldden zich bij de nagenoeg leegstaande vluchtelingencentra en vormden broeinesten van sociale onrust.) Het was toen, zei President Hoogervorst in bedoeld interview, dat ik erachter kwam, dat er nog veel meer Europese rechten voor de burgers bestonden. Hij kwam op het geniale idee om ook deze rechten tot ‘plichtrecht’ te bestempelen. En zo decreteerde hij op een goed gekozen moment, toen het parlement in winterslaap was, in 2007 dat de Nederlandse staatsburgers, die immers op grond van Europees verdragsrecht een recht hadden op vrije vestiging in andere EU-landen, verplicht waren om van dit recht gebruik te maken. Toen de emigratie-operatie goed en wel op gang was –een gladjes verlopen mammoetoperatie noemde hij het zelf, een waar stukje topmanagement- profiteerde hij van de afwezigheid van het Staatshoofd, dat op familiebezoek was in Argentinië, om de Republiek uit te roepen, met zichzelf als President. Hij kon dat doen omdat alle parlementsleden, maar ook alle rechters inmiddels genoten van een mediterraan zonnetje. Excellentie Hoogervorst was zo verstandig geweest aan alle hoogwaardigheidsbekleders een ruime villa met privé-zwembad ter beschikking te stellen en een ongelimiteerde hoeveelheid plaatselijke prikwijn. (Plus Oranje zonnebrillen, red.) President Hoogervorst is niet alleen de ontdekker van het later zo beroemde woord ‘plichtrecht’ geweest maar van hem stamt ook de formule, die men de Hoogervorst-wet wilde noemen, maar die bij presidentieel decreet werd verheven tot het ‘Hoogervorsti-grondrecht’. De oorspronkelijke werkformule luidde als volgt: Bu + (EUR-VO)R= Bu+ (EUR-VO)Pr, waarbij: Bu staat voor Buiten-Nederlander; EUR-VO voor Verordening van de Europese Minsterraad (scil.) R voor recht en Pr voor plichtrecht. Toen deze formule gemeengoed was geworden, het parlement, de voorzieningenrechter te Den Haag en de media hadden haar eenstemmig omarmd, zette Excellentie Hoogervorst de logische volgende stap, in de Angelsaksische literatuur bekend als ‘the Macchiavelli Principle’: Bi + (EUR-VD)R = Bi + (EUR-VD) Pr, waarbij Bi staat voor Binnen-Nederlander, m.a.w. elke Nederlandse ingezetene; VD staat voor Verdrag. Het einddoel is uitbreiding van het grondrecht (of beter: grondplicht) tot alle inwoners van de EU en zo de Grootste Volksverhuizing op zijn naam te brengen in het Guinness Book of Records. President Hoogervorst resideert in Paleis Noordeinde, met een huishoudelijke staf van 27 personen, allen voormalige Groen-Linksers, die geen loon hoeven te hebben. Zij genieten al ten volle van het tot de natuurlijke staat terugkerende compleet ontvolkte land. Om problemen met het Hoogervorst-grond(plicht)recht te voorkomen is Paleis Noordeinde tot extraterritoriaal gebied verklaard. Onderhandelingen met de EU over toetreding als nieuw lid wijst President Hoogervorst ferm van de hand: hij wenst geen situatie, waarin hij het plichtrecht tot vrije vestiging binnen de EU voor zichzelf en zijn staf zou verkrijgen. 50. Met dank aan: Riet, Onno, Harry, JandeV, Roelof, Willeke, Albert en al degenen die gereageerd hebben of gaan lezen. Natuurlijk ook aan Jan E., voor de plaatsing op zijn voortreffelijke forum. (En aan ‘President’ Hoogervorst voor de verrijking van ons gedachtengoed). Met excuus voor het negeren van de waarschijnlijk tijdelijke en even waarschijnlijk door de Tweede Kamer noch de media opgemerkte ommezwaai van de minister op het punt van het Europese plichtrecht (voorbereiding overleg 27 april 2006).