Beschouwing wetsvoorstel Interventiewet financiële ondernemingen
advertisement
Beschouwing wetsvoorstel Interventiewet financiële ondernemingen Mr. drs. S.W. van den Berg Op 4 maart 2011 is het ontwerpwetsvoorstel voor de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Interventiewet) openbaar gemaakt en tot en met 6 mei 2011 was er voor belanghebbenden de mogelijkheid om te consulteren.1 Op 26 oktober 2011 heeft de minister van Financiën het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer.2 De Interventiewet heeft voornamelijk betrekking op wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet (Fw).3 Het doel van de Interventiewet is om de bestaande interventiemogelijkheden ten aanzien van financiële ondernemingen uit te breiden. Dit alles ten behoeve van een tijdige en ordentelijke afwikkeling van probleeminstellingen en met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel. In dit artikel zullen de belangrijkste punten uit het wetsvoorstel worden besproken. 1. Achtergrond De afgelopen jaren – en niet alleen tijdens de kredietcrisis – zijn verschillende financiële ondernemingen in de problemen geraakt. Ik noem willekeurig Levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or NV, Van der Hoop Bankiers NV, De Indonesische Overzeese Bank NV (Indover Bank), Lehman Brothers Treasury Co. BV, het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki Islands HF (IceSave), DSB Bank NV en International Insurance Corporation NV (Ineas). Na de kredietcrisis is het besef gegroeid dat het huidige instrumentarium niet toereikend is en daarom is het vorige kabinet overgegaan tot actie.4 Dit uitgangspunt is overgenomen en verder uitgewerkt door het huidige kabinet. Het resultaat is het wetsvoorstel Interventiewet. Grofweg kaart de memorie van toelichting op de Interventiewet (MvT) twee tekortkomingen van de huidige wetgeving aan. Ten eerste ligt het 1 2 3 4 48 Voluit wordt het voorstel genoemd: Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen, 4 maart 2011. Kamerstukken II 2011-2012, 33 059, nr. 2. Hiernaast worden toevoegingen voorgesteld met betrekking tot Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de bijlage bij de Algemene wet bestuursrecht en de Bankwet. Kamerstukken II, 32 013, nrs. 1-15: Kabinetsvisie toekomst financiële sector. accent van het huidige instrumentarium op preventie: het tijdig proberen in te grijpen om te voorkomen dat een financiële onderneming in verdere problemen raakt. Daarbij ontbreekt voor de overheid de mogelijkheid om tijdig aan te sturen op een ordentelijke afwikkeling van financiële ondernemingen of op een andere uitkomst met minder maatschappelijke kosten dan een faillissement. Dit principe, dat een falende financiële onderneming failliet moet kunnen gaan, houdt de Interventiewet echter ook voor ogen: kredietinstellingen (hieronder vallen banken), entiteiten voor risico-acceptatie,5 verzekeraars en andere financiële ondernemingen (hierna tezamen: financiële ondernemingen) moeten kunnen falen.6 Het vorige kabinet omschreef dit als volgt: “Uitgangspunt is dat elke instelling failliet moet kunnen gaan, zolang dit maar op een ordentelijke manier gebeurt en de negatieve externe effecten voor het financiële stelsel als geheel beperkt blijven.”7 De tweede tekortkoming van het huidige instrumentarium is dat de focus daarvan ligt op de individuele onderneming en de belangen van de 5 6 7 Art. 1:1 Wft definieert een entiteit voor risico-acceptatie als een “instelling, niet zijnde een verzekeraar, die door een verzekeraar overgedragen risico’s accepteert en de acceptatie van die risico’s uitsluitend financiert door van derden gelden aan te trekken ter zake waarvan de terugbetalingsverplichtingen zijn achtergesteld bij de betalingsverplichtingen die ontstaan uit het accepteren van de overgedragen risico’s”. MvT, p. 2. Kamerstukken II, 32 013, nr. 6, p. 13. SDU uitgevers / nummer 2, MAART 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK Beschouwing wetsvoorstel Interventiewet financiële ondernemingen betrokkenen bij die onderneming. Aldus wordt niet erkend dat ook het algemeen belang (namelijk de stabiliteit van het financiële stelsel) het ingrijpen bij een in zwaar weer opererende financiële onderneming kan rechtvaardigen. Ondanks dat de onrust in het Nederlandse financiële systeem het afgelopen jaar is afgenomen,8 blijft de toekomst – waaronder de gevolgen van de internationale schuldencrisis – immers onzeker. Ook in de literatuur zijn er punten gesignaleerd waarop het instrumentarium van onder andere DNB kan worden verbeterd.9 Om in de toekomst beter met mogelijke problemen in de financiële sector te kunnen omgaan acht het kabinet het wenselijk het bestaande instrumentarium uit te breiden. Om te kunnen analyseren waaruit de uitbreiding bestaat, moet eerst het huidige instrumentarium van de overheid worden onderzocht. Dit vormt dan ook het vertrekpunt in paragraaf 2. Daarna volgt de uiteenzetting van de voorgestelde uitbreiding van het instrumentarium zoals vormgegeven in de Interventiewet (paragrafen 3, 4 en 5). Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de internationale context van de Interventiewet (paragraaf 6). 2. Huidig instrumentarium De Nederlandsche Bank komt verschillende mogelijkheden toe om in te grijpen bij financiële ondernemingen. Bijvoorbeeld het geven van een aanwijzing (art. 1:75 Wft), een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft), een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft), een publieke waarschuwing (art. 1:94 Wft) en/of het intrekken van vergunningen (art. 1:104 Wft). Bij een bank of beleggingsonderneming zijn er voorts diverse maatregelen voor te schrijven (art. 3:111a Wft), bijvoorbeeld om een bank een bepaald voorzieningenbeleid te laten voeren.10 Veel van deze mogelijkheden zijn niet adequaat genoeg op het moment dat een financiële onderneming in zwaar weer terecht is gekomen en niets meer kan worden gedaan om het tij te keren. Op dat moment bestaat het instrumentarium uit: (i) aanstellen van een stille curator (art. 1:76 Wft), (ii) het aanvragen van de noodregeling (art. 3:160 Wft) en (iii) het aanvragen van het faillissement (art. 212a Fw). Deze drie mogelijkheden zijn blijkens de MvT echter niet toereikend om in te grijpen bij een financiële onderneming met onomkeerbare problemen. De redenering is dat de twee fundamentele randvoorwaarden (te weten de doorzettingsmacht en de afwezigheid van een moratorium) bij geen enkele variant tegelijkertijd aanwezig zijn. Kort gezegd, een moratorium is een situatie waarin crediteuren stil moeten blijven zitten en hun rechten niet kunnen uitoefenen. Op het moment dat DNB via de stille curator de gedeeltelijke overdracht van een onderneming wenselijk acht (bijvoorbeeld aan een private derde partij of een over- 8 9 DNB: Overzicht Financiële Stabiliteit, 2011, nr. 13, p. 22. V.P.G. de Serière, ‘Is versterking van het toezichtinstrumentarium van De Nederlandsche Bank wenselijk?’, Ondernemingsrecht 2011, 3. 10 Voor een gedetailleerde bespreking van de bestaande mogelijkheden verwijs ik naar het artikel van V.P.G. de Serière, ‘Mogelijkheden tot ingrijpen door De Nederlandsche Bank N.V. bij kredietinstellingen in de pre-insolventiefase’, Ondernemingsrecht 2010, 5. bruggingsinstelling), is er geen sprake van een moratorium en kan de stille curator de overdracht niet afdwingen. Aangezien de organen en de vertegenwoordigers van de financiële onderneming hun functie behouden, is de invloed, of de doorzettingsmacht, van de stille curator nogal beperkt. Weliswaar mogen de organen en de vertegenwoordigers geen handelingen verrichten zonder de goedkeuring van de stille curator, de curator mag niet onafhankelijk van het bestuur optreden. Hij heeft altijd hun medewerking nodig.11 Bij de noodregeling en het faillissement (de mogelijkheden onder (ii) en (iii)) is er daarentegen sprake van een moratorium. Desalniettemin biedt dit onvoldoende soelaas om het tij te keren. Weliswaar kunnen de bewindvoerder en de curator gedurende de noodregeling respectievelijk het faillissement veel meer invloed uitoefenen dan een stille curator, de financiële onderneming is eigenlijk ten dode opgeschreven. Wat betreft het faillissement is dit, tenzij er een doorstart plaatsvindt, vanzelfsprekend. Meer aandacht verdient de noodregeling. Als voorbeeld neem ik een bank (in het jargon van de Wft een kredietinstelling). Een bank, die zich onder andere bezighoudt met het aangaan van kortlopende verplichtingen om langlopende leningen te verstrekken, zal door het moratorium, de ‘standstill’, geïsoleerd raken. Sterker nog, op het moment dat de noodregeling – die dan inmiddels onder ieders aandacht is gebracht – wordt opgeheven, zal elke spaarder naar de bank rennen als gevolg waarvan de bank niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen en alsnog failliet zal gaan met alle gevolgen van dien. Om in de woorden van de MvT te spreken: “In de regel hebben de aangetrokken geldoverschotten (de verplichtingen van de bank) een kortere looptijd dan de uitzettingen, hetgeen een bank kwetsbaar maakt voor een massale bank run en tevens, in geval van een moratorium, een doorstart of sanering vrijwel uitgesloten maakt.”12 Een redding kan zijn dat er een koper op de markt is die een gezond gedeelte van de bank overneemt. Over zo’n verkoop beslist de bewindvoerder echter niet, dat doen de eigen vermogensverschaffers: de aandeelhouders. Als de aandeelhouders vervolgens niet welwillend tegenover een (gedeeltelijke) overgang of doorstart van de financiële onderneming staan (waarna de onderneming met nieuwe financiële middelen verder gaat), dan leiden zowel de noodregeling als het vaak daaropvolgende faillissement tot zeer hoge waardevernietiging. De kern van het probleem is dat de bewindvoerder geen zeggenschap heeft over het aandelenkapitaal in de betreffende financiële onderneming. Weliswaar wel over de aandelen van de financi:ele onderneming (een deelneming in bijvoorbeeld een dochtervennootschap) maar niet over aandelen in de betreffende financiële onderneming. Om onder andere aan dit soort tekortkomingen tegemoet te komen, introduceert de Interventiewet drie categorieën maatregelen. Met betrekking tot de individuele financiële ondernemingen is dat een nieuwe afdeling 3.5.4A Wft (Overdracht). Dit geeft DNB bevoegdheden om te bewerkstelligen dat een financiële onderneming die in onomkeer11 Zie noot 10. 12 MvT, p. 3. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 2, MAART 2012 / SDU uitgevers 49 bare problemen verkeert, geheel of gedeeltelijk aan een derde wordt overgedragen – en de verschaffers van eigen vermogen dus mogelijk aan de kant kunnen worden gezet. De tweede categorie bestaat uit een nieuw Deel 6 Wft (Bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel). Hierin worden aanvullende bevoegdheden voor de Minister van Financiën opgenomen waaronder het ingrijpen in de interne huishouding van de financiële onderneming (art. 6:1 Wft) en de onteigeningsbevoegdheid (art. 6:2 Wft). Om de effectiviteit van bovengenoemde maatregelen te waarborgen, wordt tot slot een nieuwe afdeling 3.5.8 Wft voorgesteld (Rechten wederpartij na een gebeurtenis). 3. Interventiewet – Afwikkeling van financiële ondernemingen in problemen De Interventiewet biedt DNB in afdeling 3.5.4A Wft de mogelijkheid om onder hierna te noemen omstandigheden ten aanzien van een financiële onderneming een plan op te stellen tot overdracht van deposito-overeenkomsten, overige passiva of activa, of door de financiële onderneming uitgegeven aandelen. De overdracht dient dan plaats te vinden aan een private derde partij of een overbruggingsinstelling (3:159a sub e Wft). Aan de uiteindelijke overdracht van die goederen gaat een overdrachtsplan vooraf. DNB kan reeds nu al een overdracht voorbereiden. Dit heeft echter alleen een vrijblijvend karakter. In de Interventiewet zijn daarentegen gevolgen verbonden aan de mededeling van DNB aan de financiële onderneming dat het overdrachtsplan wordt voorbereid. Zo kan DNB de financiële onderneming daardoor verplichten gegevens of inlichtingen aan potentiële overnemers te verschaffen en toe te staan dat zij de plaats van de financiële onderneming betreden. Dit zijn opgelegde verplichtingen waartegen – alsmede tegen de mededeling zelf – tijdens de voorbereiding van het overdrachtsplan geen bezwaar en beroep openstaat.13 Wel kan de probleemstelling zich tegen dergelijke beslissingen van DNB verweren bij de rechtbank tijdens de behandeling van het overdrachtsplan (art. 3:159x lid 1 Wft). Ook geldt dat deze mededeling ex art. 3:159d lid 1 Wft ertoe leidt dat de probleeminstelling, de organen en de vertegenwoordigers van de probleeminstelling, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de financiële onderneming, verplicht zijn medewerking te verlenen aan de voorbereiding van het overdrachtsplan. Op grond van art. 3:159c lid 1 Wft gaat het initiatief van het overdrachtsplan uit van DNB. Wanneer kan DNB daartoe overgaan? Het thans geldende criterium uit art. 3:160 Wft bepaalt dat de noodregeling kan worden uitgesproken ingeval: (1) de solvabiliteit of de liquiditeit van een kredietinstelling tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling vertoont en (2) redelijkerwijs in die ontwikkeling geen verbetering te voorzien is. Daarnaast bepaalt art. 3:160 Wft dat de noodregeling wordt uitgesproken in het belang van de 13 MvT, p. 19. 50 gezamenlijke schuldeisers. Op grond van het voorgestelde art. 3:159c lid 1 Wft kan DNB een overdrachtsplan voorbereiden als er “tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren”. Dit criterium Deze alternatieve criteria dienen te gaan gelden voor zowel de intrekking van de vergunning als het uitspreken van de overdrachtsregeling, de noodregeling en het faillissement van een financiële onderneming.14 Aldus wordt voorgesteld het eerste en het tweede element uit art. 3:160 Wft te wijzigen en het derde element te laten vervallen. Het door DNB op te stellen overdrachtsplan dient het volgende te beschrijven: wat er wordt overgedragen, wie de overnemer is, de prijs die de overnemer bereid is te betalen en de grond waarop dit een redelijke prijs dient te worden geacht dan wel de wijze waarop de prijs wordt vastgesteld en op grond waarvan dit een redelijke methode moet worden geacht. Wat kan er worden overgedragen? De Interventiewet voorziet in drie soorten overdrachten: (i) deposito-overdracht, (ii) activa/passiva-overdracht (anders dan deposito) en (iii) aandelenoverdracht. Een combinatie van soorten overdrachten is mogelijk. Een aandelenoverdracht is het meest vergaand omdat daarmee de gehele financiële onderneming wordt overgedragen. Een activa/ passiva-overdracht zal naar verwachting ingewikkeld zijn, omdat deze vaak zal neerkomen op een complete splitsing van de probleeminstelling. Bovendien kunnen daardoor de achterblijvende schuldeisers worden benadeeld (MvT, p.12/13). Ten aanzien van deposito’s moet worden gewezen op het depositogarantiestelsel krachtens welke DNB aan rekeninghouders maximaal € 100.000 uitbetaalt, de positie van de depositohouder overneemt (en dus schuldeiser wordt), vervolgens voor deze vordering een uitdeling uit de boedel ontvangt en het overgebleven verschil verhaalt op de andere aan het depositogarantiestelsel deelnemende banken. De Interventiewet voorziet erin om het geld van het depositogarantiestelsel in een eerder stadium te gebruiken, namelijk om een deposito-overdracht te faciliteren. Het werkt als volgt. De overnemende partij neemt het deposito over waartoe hij enerzijds bereid is geld te betalen maar anderzijds middelen wenst om de schulden uit de deposito’s te kunnen voldoen. Bij een noodleidende bank zal vaak onvoldoende liquide actief aanwezig zijn en daarom ontvangt de overnemer van DNB op grond van art.3:159h lid 1 Wft een vergoeding uit de middelen van het depositogarantiestelsel (tot € 100.000). Mocht het over te nemen deposito meer dan € 100.000 bedragen, dan hangt de volledige overdracht hiervan af van de daartoe strekkende bereidheid van de overnemer. Door deze constructie is de periode dat spaarders niet over hun geld kunnen beschikken veel korter. Door de deposito-overdracht kan worden 14 In de het gewijzigde art. 3:160 Wft (aanvraag noodregeling) wordt dan ook verwezen naar art. 3:159c lid 1 Wft. In het nieuwe art. 212ha Fw wordt dit criterium zelfstandig opgenomen als voorwaarde voor de aanvraag van het faillissement. SDU uitgevers / nummer 2, MAART 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK Beschouwing wetsvoorstel Interventiewet financiële ondernemingen bewerkstelligd dat een depositohouder over zijn spaartegoed (tot € 100.000) kan blijven beschikken. Vervolgens heeft DNB voor de uitgekeerde vergoeding een vordering op de probleeminstelling waarvoor DNB als concurrent schuldeiser in de noodregeling of het faillissement kan opkomen (art. 3:159k lid 3 Wft). Het tekort wordt, net zoals in de huidige situatie, omgeslagen over de andere aan het depositogarantiestelsel deelnemende banken. Een ander voordeel is dat deze deposito-overdracht goedkoper is: de overnemende partij zal waarschijnlijk bereid zijn te betalen voor een nieuw klantenbestand en DNB zal minder uitvoeringswerkzaamheden hebben. Tot slot wordt als voordeel genoemd dat de deposito-overdracht bijdraagt aan de stabiliteit van het financiële stelsel. Of er vervolgens echter niet een run ontstaat op het overgedragen deposito bij de partij die het deposito heeft overgenomen, is een risico dat in de MvT onvermeld blijft. De overdracht15 kan slechts worden uitgevoerd indien er een geschikte overnemer wordt gevonden. Waar de overdracht dus wel tegen de wil van de probleeminstelling kan plaatsvinden, kan de overdracht de private derde partij niet worden opgedrongen.16 Gezien verstrekkende gevolgen van de Interventiewet besteedt de MvT uitvoerig aandacht aan de rechtsbescherming van de probleeminstelling en de aandeelhouders daarvan. De MvT beargumenteert dat een mogelijke overdracht voldoet aan de door het EVRM gestelde eisen, omdat (1) er een toereikende wettelijke grondslag is, (2) de maatregel in het algemeen belang is, (3) het een proportionele maatregel is en (4) er voldoende rechtsmiddelen voor de probleeminstelling en de aandeelhouders zijn. Gezien de reikwijdte van dit artikel verwijs ik voor een nadere onderbouwing met betrekking tot de rechtsbescherming naar de MvT.17 Op het moment dat het overdrachtsplan gereed is, kan DNB de rechtbank verzoeken toepassing te geven aan de overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement.18 De Rechtbank Amsterdam behandelt het verzoek tot goedkeuring van het overdrachtsplan en het uitspreken van de overdrachtsregeling met de meeste spoed en op een niet openbare terechtzitting (art. 3:159v Wft). Naast de probleeminstelling hebben slechts aandeelhouders met een belang van minimaal 5% het recht te worden gehoord, tenzij belangen van spoed of geheimhouding zich daartegen verzetten (art. 3:159w Wft). Aandeelhouders die niet zijn gehoord kunnen, gedurende acht dagen na de dag van de goedkeuring, in verzet komen tegen het overdrachtsplan (art. 3:159aa lid 3 Wft). Aandeelhouders die wel zijn gehoord en 15 Dit kan ook een combinatie van deposito-overdracht activa/passivaoverdracht en/of aandelenoverdracht zijn. 16 Het is overigens ook mogelijk dat een overbruggingsinstelling als tijdelijke overnemer optreedt. 17 MvT, p. 14 e.v. 18 Ook zonder het opstellen van een overdrachtsplan behoudt DNB de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken de noodregeling of het faillissement uit te spreken. Als DNB pas na het opstellen van het overdrachtsplan besluit over te gaan tot het verzoek de noodregeling of het faillissement uit te spreken, dan kan DNB bij dit verzoek alsnog een overdrachtsplan overleggen. de probleeminstelling kunnen zich voegen. Krachtens art. 3:159ij lid 1 Wft spreekt de rechtbank de overdrachtsregeling uit indien zij het overdrachtsplan goedkeurt, en indien summierlijk blijkt dat zich een situatie als bedoeld in art. 3:159c lid 1 Wft voordoet. De voorgestelde marginale toets wordt ook voorgesteld voor de noodregeling en het faillissement.19 De rechtbank keurt het overdrachtsplan goed, tenzij de prijs of wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen wordt vastgesteld, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs of wijze is. Daarbij moet worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de probleeminstelling in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgesproken. Ingeval de schuldeisers die een vordering houden op de probleeminstelling door een activa/passiva-overdracht zouden worden benadeeld, keurt de rechtbank het overdrachtsplan niet goed (art. 3:159ij lid 3 Wft). Bij het uitspreken van de overdrachtsregeling wordt door de rechtbank een overdrager benoemd die het overdrachtsplan dient uit te voeren. Deze overdrager kan worden voorgedragen door DNB. Bij het uitspreken van de noodregeling of het faillissement verandert de rol van de bewindvoerder c.q. de curator, in die zin dat zij gehouden zijn een door de rechtbank goedgekeurd overdrachtsplan uit te voeren. 4. Interventiewet – Bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel De tweede categorie maatregelen waarin het wetsvoorstel voorziet, betreft de stabiliteit van het financiële stelsel. Volgens de MvT vormt deze categorie maatregelen de meest vergaande vorm van overheidsinterventie in de financiële sector, die zijn rechtvaardiging vindt in het grote algemene belang dat gemoeid is met een stabiel financieel stelsel.20 Dat het instrumentarium dient te worden uitgebreid, komt doordat het huidige instrumentarium van de Wft te veel is gebaseerd op de soliditeit van individuele ondernemingen onder normale marktomstandigheden. Daarom bevat het wetsvoorstel twee bijzondere bevoegdheden die door de Minister van Financiën kunnen worden aangewend in de uitzonderlijke omstandigheid dat er “ernstig en onmiddellijk gevaar” dreigt voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Allereerst is dit de bevoegdheid om in te grijpen in de interne bevoegdheden van een financiële onderneming (art. 6:1 Wft). Hierbij worden als voorbeelden genoemd het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van aandeelhouders, het afwijken van statutaire bepalingen of het schorsen van een bestuurder of commissaris. Als ultimum remedium wordt de Minister van Financiën de bevoegdheid toegekend om bepaalde vermogensbestanddelen of door de financiële onderneming uitgegeven effecten te onteigenen (art. 6:2 Wft). De MvT erkent dat dit vergaande middelen zijn en licht toe dat de voorwaarde op grond waarvan beide bevoegdheden mogen worden uitgeoefend zeer streng is. Er moet een con19 Art. 3:162 lid 5 Wft en art. 212hd lid 5 Fw. 20 MvT, p. 25. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 2, MAART 2012 / SDU uitgevers 51 creet en ernstig gevaar zijn en er moet een rechtstreeks verband zijn tussen de situatie van de financiële onderneming en de gevolgen voor het financiële stelsel. Uit voorzorg toepassen van de bevoegdheden valt hier dus niet onder. Volgens de MvT volgt hieruit dat deze bevoegdheden met grote terughoudendheid en slechts in uitzonderlijke omstandigheden dienen te worden gebruikt. De Minister van Financiën dient zich er namelijk van te vergewissen dat er in redelijkheid geen bruikbare alternatieven zijn.21 Bovenstaande dient allemaal plaats te vinden in overleg met DNB en de Minister-President. Ook stelt de MvT dat Deel 6 Wft de bevoegdheden van DNB niet aantast, zoals het geven van een aanwijzing of het aanstellen van een stille curator.22 Hoofdstuk 6.2, Rechtsbescherming, voorziet in de mogelijkheid voor belanghebbenden om tegen een besluit van de Minister van Financiën tot onteigening, of tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, beroep aan te tekenen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor (waarbij uiterlijk 14 dagen na indiening van het beroepschrift uitspraak moet worden gedaan) (art. 6:6 en 6:7 Wft). Deze procedure ziet overigens niet op de hoogte van de schadeloosstelling; de schadeloosstelling wordt vastgesteld door de Ondernemingskamer zulks op basis van een door de Minister van Financiën gedaan aanbod (art. 6:10 Wft).23 De op een onteigend vermogensbestanddeel of effect rustende rechten van pand of vruchtgebruik en beslagen komen te rusten op het recht op schadeloosstelling (art. 6:8 lid 3 Wft). Aangezien onteigening een vorm van eigendomsontneming is in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, wordt in de MvT toegelicht dat is voldaan aan de in het EVRM gestelde vereisten van wettelijke basis, algemeen belang, compensatie en rechtsmiddelen.24 5. Interventiewet – Rechten wederpartij na een gebeurtenis Events of default, Notification events en/of Cross default clauses zijn bepalingen in een overeenkomst tussen de financiële onderneming en de wederpartij die laatstgenoemde, bij het zich voordoen van nader omschreven Trigger events, bepaalde bevoegdheden geeft. Denk hierbij aan een vordering tot nakoming en/of beëindiging van de overeenkomst. Deze Trigger events kunnen zich ook voordoen op het moment dat bepaalde toezichthoudende maatregelen wordt genomen.25 Afdeling 3.5.8 Wft zorgt er voor dat, op 21 MvT, p. 31. 22 Het ligt echter niet voor de hand dat DNB een curator aanstelt, wanneer de Minister van Financiën reeds heeft ingegrepen op grond van Deel 6 Wft. MvT, p. 34. 23 Eenzelfde regeling geldt bij het overdrachtsplan, inhoudende dat een aandeelhouder, indien hij van mening is dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel leidt, de Ondernemingskamer kan verzoeken een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen (art. 3:159ab lid 1 Wft).. 24 MvT, p. 32. 25 Art. 3:267e Wft somt op wat er onder een gebeurtenis wordt verstaan. 52 het moment dat zich bepaalde Trigger events voordoen, de wederpartij de omschreven rechten juist niet mag uitoefenen, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Hiermee beoogt de Interventiewet de effectiviteit van de maatregelen te vergroten en te voorkomen dat het nemen van toezichthoudende maatregelen ten behoeve van een ordentelijke afwikkeling van de probleeminstelling of het waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel juist averechts werken. De Interventiewet heeft ook tot gevolg dat enkele bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek worden gewijzigd. Teneinde ervoor te zorgen dat de goederen waarop het overdrachtsplan betrekking heeft snel en eenvoudig kunnen overgaan op de overnemer, zonder dat toestemming of medewerking van derden nodig is en zonder dat per actief of passief afzonderlijk de voor levering of contractsoverneming geldende vereisten moeten worden vervuld, zal art. 3:80 BW worden gewijzigd teneinde een overgang onder algemene titel mogelijk te maken. De overgang van de betreffende deposito-overeenkomsten, activa/passiva en/of aandelen vindt van rechtswege plaats door de goedkeuring door de rechtbank van het overdrachtsplan, tenzij in het overdrachtsplan anders is bepaald (art. 3:159l, 3:159p c.q. art. 3:159s Wft). Voorts zal art. 7:666 BW worden aangepast, in die zin dat net als bij faillissement ook in geval van de noodregeling de regels met betrekking tot de bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming niet van toepassing zullen zijn. De overdrachtsregeling wordt niet toegevoegd aan art. 7:666 BW, dus bij een overdracht gaan de bij de overgedragen activa/passiva behorende werknemers van rechtswege over naar de overnemer. 6. Internationale context – Stabiliteit van het financiële stelsel Vanwege de internationale verwevenheid van financiële stelsels is het relevant om het wetsvoorstel te plaatsen in een internationale context. Zo is in het kader van de G20 en de Financial Stability Board (het forum van internationale en nationale autoriteiten op het gebied van financiële stabiliteit) mondiaal afgesproken dat landen een wettelijk raamwerk voor crisisinterventie introduceren. Ook heeft het Basel Committee on Banking Supervision (het internationale comité van nationale toezichthouders op banken) in maart 2010 een rapport met aanbevelingen ten aanzien van de afwikkeling van grensoverschrijdende banken gepubliceerd. In de MvT, p.5/6 wordt gerefereerd aan de ontwikkelingen op dit gebied in andere EU-lidstaten zoals België,26 Duitsland (Restrukturierungsgesetz), Ierland (Anglo Irish Bank Coporation Act 2009), Oostenrijk (Interbankmarktstärkungsgesetz), het Verenigd Koninkrijk (o.a. de Banking Act 2009)27 en Zweden (Lag om statligt 26 In België is op 2 juni 2010 een wet in werking getreden die voorziet in de mogelijkheid dat bij Koninklijk Besluit activa en passiva of aandelen ten gunste van de Staat of een derde kunnen worden overgedragen indien de stabiliteit van het financiële stelsel dreigt te worden aangetast. 27 In februari 2011 zijn voorts ‘The Investment Bank Special Administration SDU uitgevers / nummer 2, MAART 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK Beschouwing wetsvoorstel Interventiewet financiële ondernemingen stöd till kreditinstitut). Voorts zijn er op EU-niveau plannen uitgedacht. Zo is de Europese Commissie in oktober 2009 gestart met het ter consultatie publiceren van een EUraamwerk voor crisismanagement.28 In 2010 heeft dit vervolg gekregen met een zogenoemde ‘Mededeling’ over het EU-raamwerk29 en een nieuwe consultatieronde met betrekking tot de technische details van het EU-raamwerk.30 Ondanks het feit dat de Europese Commissie een richtlijn in voorbereiding heeft, heeft het kabinet besloten de Europese regelgeving niet af te wachten, maar zelf met de InRegulations 2011 and The Investment Bank (Amendment of Definition) Order 2011’ opgesteld. Mede naar aanleiding van het faillissement van Lehman Brothers heeft de Britse regering het plan opgevat om voor Investment Firms een Special Administration Regime (SAR) te introduceren. Dit om de gevolgen van het faillissement van een Investment Firm voor de financiële markt te verminderen. Zie ook: A. Campbell and P. Moffatt, ‘Dealing with financially distressed Investments banks: the new ‘rescue’ proposals’, Journal of International Banking and Financial Law, januari 2011. 28 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité, het Europees Hof van Justitie en de Europese Centrale Bank, ‘Een EU-kader voor grensoverschrijdende crisisbeheersing in de banksector’ (COM(2009) 561), 20 oktober 2009. 29 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité, het Comité van de Regio’s en de Europese Centrale Bank, ‘Een EU-kader voor crisisbeheersing in de financiële sector’ (COM(2010), 579), 20 oktober 2010. 30 ‘Consultation on technical details of a possible European crisis management framework’, 6 juni 2010. terventiewet een regeling in het leven te roepen om tot een tijdige en ordentelijke afwikkeling van een probleeminstelling te kunnen komen. Het feit dat de Interventiewet naar alle waarschijnlijkheid al vrij snel na invoering ingrijpend zal moeten worden herzien, vindt het kabinet onvoldoende reden om de wet niet op korte termijn in te voeren. 7. Slot In dit artikel is de Interventiewet beschouwd waarbij aan bod zijn gekomen de achtergrond van en de argumenten voor het wetsvoorstel, het huidige instrumentarium voor de overheid om in te grijpen, en de mogelijkheden die de Interventiewet moet gaan bieden aan DNB en de Minister van Financiën om tijdig te kunnen interveniëren bij financiële ondernemingen in problemen. Hoewel de kans op een succesvolle sanering van een probleeminstelling met het wetsvoorstel aanmerkelijk lijkt te verbeteren, is het de vraag of aan DNB zulke ruime discretionaire bevoegdheden moeten worden toegekend als in het wetsvoorstel voorzien. Het feit dat de problemen bij financiële ondernemingen veelal grensoverschrijdend zijn en dat er Europese regelgeving in de maak is die beoogt een gecoördineerde aanpak te bewerkstelligen, maakt eveneens dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het wetsvoorstel. Over de auteur Mr. drs. S.W. van den Berg is advocaat bij Houthoff Buruma in Rotterdam. Hier had uw advertentie kunnen staan SDU_Stopper WPNR 172x62.indd 16 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 2, MAART 2012 / SDU uitgevers Meer informatie over adverteren in dit blad? Kijk op www.bereikdejurist.nl of neem contact op met de afdeling Advertentie Juridisch (advertentie.juridischAsdu.nl of 070 - 37 805 62) 27-01-12 11:53 53
