Recht: bronnen van recht en rangorde van rechtsbronnen

© NEVI
pag.: 1 van 4
code: INP-CON-kre-012-bl.doc versie 1
Recht: bronnen van recht en rangorde van rechtsbronnen
Rechtsbronnen
Wanneer partijen het niet met elkaar eens zijn en het ook niet met elkaar eens kunnen
worden over de uitvoering van een overeenkomst, is er sprake van een geschil. Als het
geschil aan de rechter wordt voorgelegd, dan zal deze naar algemene regels van objectief
recht zoeken om zijn beslissing daarop te baseren. De rechter past deze regels toe. Hij
moet, om die regels te vinden, bij de rechtsbronnen te rade gaan. De rechtsbronnen
waaruit de rechter kan putten zijn de wet, jurisprudentie, de gewoonte en verdragen.
Wet
De eerste rechtsbron is de wet. Met ‘wetten’ bedoelen we hier officiële, door onze nationale
regelgevende instanties vastgestelde algemeen verbindende voorschriften. Algemeen
verbindend wil zeggen: voor iedereen geldend. Voor de inkoper is het privaatrecht het
belangrijkste deel van het recht en hierbij staan de begrippen eigendom en overeenkomst
centraal. Ook dit recht is in wetten neergelegd.
Jurisprudentie
De wet geeft in het algemeen regels aan die uitleg of aanvulling vereisen. Zo zegt de wet
dat ‘onrechtmatig handelen’ verboden is. Maar wat onrechtmatig handelen is, geeft de wet
niet concreet aan. In een dergelijk geval moet de rechter inhoud geven aan het begrip
‘onrechtmatig’. Ook als de wet niet geheel volledig is, wordt de rechter ingeschakeld om
een aanvulling te geven. Een tweede rechtsbron bestaat dan ook uit jurisprudentie of het
rechtersrecht. In het Engels heet dit judge-made law. Jurisprudentie omvat uitspraken van
rechtscolleges, waaraan men de uitleg of aanvulling van de wet kan ontlenen.
De rechter vult niet alleen bestaande rechtsregels aan. Hij kan ook bestaande rechtsregels
bijstellen, als zij niet meer passen in de huidige samenleving. Hij moderniseert daardoor
het recht, zodat regering en parlement de wet niet bij elk geschil hoeven op te frissen.
Dat betekent dat iemand die wil weten hoe het recht op een bepaald punt luidt, niet kan
volstaan met het raadplegen van de wet alleen. Zo bepaalt art. 6:162 BW dat iemand die
een onrechtmatige daad pleegt jegens een ander, verplicht is de schade die daaruit
ontstaat te vergoeden. Voorts wordt omschreven wat een onrechtmatige daad is; deze
omschrijving is een ‘open norm’. De rechter moet die open norm concretiseren als een
partij schadevergoeding eist, die is gebaseerd op een onrechtmatige daad.
Een belangrijk kenmerk van de rechtspraak in Nederland is dat men - als men het niet eens
is met de rechter - een hogere rechterlijke instantie kan inschakelen om te laten toetsen of
een rechter wel een juiste uitspraak heeft gedaan. Dat wordt in ‘hoger beroep’ of ‘in
cassatie gaan’ genoemd. De rechterlijke macht kent drie niveaus van rechtspraak. In
beroep gaat men bij de hogere instantie, met als ‘hoogste rechter’ de Hoge Raad. Men
mag overigens slechts eenmaal in beroep gaan en daarna één keer in cassatie gaan bij de
Hoge Raad.
De drie niveaus zijn:
• Rechtbank met een sector kanton. Deze behandelt de vroegere kantongerechtszaken.
• Gerechtshof.
• Hoge Raad.
© NEVI
pag.: 2 van 4
code: INP-CON-kre-012-bl.doc versie 1
In het Nederlandse rechtsstelsel is iedere rechter onafhankelijk. Dat wil zeggen dat hij zich
niets behoeft aan te trekken van uitspraken van andere rechters. Toch houden de rechters
rekening met de uitspraken van hun collega’s, om zo veel mogelijk uniformiteit te krijgen bij
de uitleg en aanvulling van de wet. In ieder geval zullen de lagere rechters rekening
houden met de uitspraken van de Hoge Raad, de hoogste rechtsprekende instantie.
Rechterlijke uitspraken die voor de rechtspraktijk van belang kunnen zijn, worden in
vaktijdschriften gepubliceerd, en ook online op internet: www.rechtspraak.nl. De
verzameling van Nederlandse rechtspraak noemen we jurisprudentie.
De jurisprudentie wordt zo dus een rechtsbron, waaruit men kan putten. Het is zeldzaam
dat de Hoge Raad in een soortgelijke zaak afwijkt van een eerdere uitleg en/of aanvulling
van de wet; hij zal meestal een gelijksoortige beslissing nemen. Dat wordt constante
jurisprudentie genoemd: lagere rechters doen gelijke uitspraken in soortgelijke gevallen,
conform de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.
Gewoonte
Een derde rechtsbron is de gewoonte. Wanneer mensen zich op een bepaalde manier
plegen te gedragen, dan past het recht zich daarbij aan. De gewoonte wordt dan als
‘gewoonterecht’ erkend. Dit ligt ook nogal voor de hand, want rechtsregels moeten
rekening houden met hetgeen binnen de samenleving gebruikelijk is.
Daarmee is niet gezegd dat elke gewoonte tot ‘recht’ kan worden verklaard. Wil er sprake
zijn van gewoonterecht, dan moet de gewoonte niet alleen een zekere traditie hebben,
maar moet er ook bij de mensen die er naar leven de opvatting heersen dat men zich zo
behoort te gedragen. Wie bijvoorbeeld op de beurs iets koopt, is aan tal van gebruiken
gebonden.
Regels van gewoonterecht spelen vooral een rol binnen bepaalde beroeps- of bedrijfsgroepen, bijvoorbeeld binnen de kring van verzekeringsmaatschappijen en vervoerders. In
de handel zijn er branches die worden gedomineerd door gewoonterecht. Komt een van de
partijen zijn woord of verplichtingen niet na, dan is de kans groot dat hij binnen zo’n
branche een outcast wordt; men doet met deze handelaar geen zaken meer. De diamanthandel is een voorbeeld van een branche die sterk door gewoonte en gebruiken wordt
gedomineerd.
Het gewoonterecht is ongeschreven recht én aanvullend recht. Dat wil zeggen dat partijen
zelf afspraken kunnen maken, bijvoorbeeld of een ‘gewoonterechtelijke regel’ wordt
toegepast. Aangezien gewoonterechtelijke regels per branche worden bepaald, is het
onmogelijk dat inkopers (die veelal in tal van branches zaken doen) al deze regels kennen.
Verkopers zullen deze regels in het algemeen wél kennen. Daarom is het aan te bevelen
gewoonterechtelijke regels contractueel uit te sluiten als rechtsbron, of ze alleen te
aanvaarden als de verkoper ze schriftelijk bekend maakt.
Verdragen
Het Nederlands recht bestaat voornamelijk uit rechtsregels die door Nederlandse
overheidsorganen zijn gevormd. Onder ons nationale recht vallen ook regels die afkomstig
zijn van internationale organen (bijvoorbeeld de Europese Unie) of die voortvloeien uit
internationale verdragen. Verdragen zijn dan ook de vierde rechtsbron.
© NEVI
pag.: 3 van 4
code: INP-CON-kre-012-bl.doc versie 1
Evenals burgers sluiten ook staten overeenkomsten. Overeenkomsten tussen staten
worden meestal met de term ‘verdragen’ aangeduid. Omdat in Nederland de regering en de
volksvertegenwoordiging (Eerste en Tweede Kamer) de hoogste wetgevende instantie is, is
voor ieder verdrag goedkeuring door de volksvertegenwoordiging noodzakelijk.
Verdragen worden gesloten tussen staten als gelijkwaardige partijen en zijn in beginsel
opzegbaar. In een verdrag kunnen allerlei soorten rechten en verplichtingen tussen de
staten worden neergelegd. Verdragen gelden in beginsel alleen tussen staten die bij die
verdragen zijn aangesloten.
Sommige verdragen werken echter direct door in het nationale recht en zijn daardoor in
ons land een onmiddellijke rechtsbron. Deze verdragen bevatten zelfwerkende (selfexecuting) bepalingen. Dat zijn bepalingen uit een verdrag die de burgers rechtstreeks
binden, zonder dat nationale wetgeving nodig is. Van groot belang voor de burger zijn in dit
opzicht verdragen waarin mensenrechten en grondrechten zijn neergelegd. Dat zijn
verdragen zoals bijvoorbeeld het Verdrag van Rome (het Europees verdrag van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden; EVRM), waarin onder meer de vrijheid van
meningsuiting, de gelijke behandeling van iedereen en het verbod van martelen en van
slavernij zijn gewaarborgd. Een van de belangrijkste verdragen, met vergaande gevolgen
voor burgers en het bedrijfsleven, is het EG-verdrag.
Het meest opvallende kenmerk van de Europese Unie is dat het een supranationale
instelling is. Dat wil zeggen dat de gemeenschap in rang boven de lidstaten staat. De
Europese Unie mag regels uitvaardigen waaraan de lidstaten zich moeten houden. De
nationale wetgever mag geen wetten uitvaardigen die in strijd zijn met EU-voorschriften.
‘Doorwerking’ van een verdrag, zoals het EG-verdrag, houdt in dat de nationale wetgever is
gebonden. Indirect is dat uiteraard voor de burgers van de aangesloten staten van belang.
Zou een nationale wetgever toch een met de EU strijdige wet uitvaardigen, dan mist die
wet rechtskracht. Sommige bepalingen van dat verdrag hebben rechtstreekse werking voor
de burgers en het bedrijfsleven. Dit houdt in dat burgers en bedrijven zich rechtstreeks op
deze bepalingen kunnen beroepen.
Een verdrag dat voor inkopers belangrijk is, is het Weens Koopverdrag. Dat is een
zelfstandige privaatrechtelijke regeling van internationale overeenkomsten betreffende
koop en verkoop van roerende zaken.
© NEVI
pag.: 4 van 4
code: INP-CON-kre-012-bl.doc versie 1
Rangorde van rechtsbronnen
Het komt nogal eens voor dat de rechtsvoorschriften van de diverse instanties (internationale instellingen, nationale wetgever, lokale wetgevers en andere) met elkaar
onverenigbaar zijn. De vraag rijst dan welke van de met elkaar strijdige regels de rechter
moet toepassen. Of negatief geformuleerd: welke regel(s) moet hij onverbindend
verklaren? Dat wil zeggen: ongeldig verklaren en bij zijn beslissing buiten beschouwing
laten. De wetgever heeft daartoe drie voorrangsregels opgesteld.
Regel 1: hoog gaat voor laag (lex superior derogat legi inferiori)
Het hoogst op de ranglijst staan de zelfwerkende bepalingen uit verdragen. Daarvoor moet
elke andere regeling wijken, zelfs de Grondwet. Ook de verordeningen van supranationale
organen, zoals de EU, gaan boven de nationale wetgeving. Daarna komt de rangorde
binnen de nationale wetgeving.
Regel 2: jong gaat voor oud (lex posterior derogat legi priori)
Zijn regelingen gelijk in rang, dan geldt dat de oude regeling ruimte moet maken voor de
nieuwe. Het is immers aannemelijk dat een wetgever bij het uitvaardigen van een nieuwe
bepaling stilzwijgend de oude terzijde heeft geschoven.
Regel 3: bijzonder gaat voor algemeen (lex specialis derogat legi generali)
Een regeling die in het bijzonder voor ‘bepaalde situaties’ geldt, gaat boven de algemene
bepalingen die op het geval van toepassing zijn.
praktijkvoorbeeld
De koopovereenkomst is inhoudelijk geregeld in artt. 7:1 e.v. BW.
Koopt men echter ‘aan de deur’, dan zijn de bepalingen van een bijzondere regeling
automatisch van toepassing, namelijk die van de Colportagewet.