complete uitspraak

Uitspraak
21 mei 2010
Eerste Kamer
08/02505
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
KOREA TRADE AND DISTRIBUTION CENTRE,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk
mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk,
tegen
IMPRO HERGISWIL A.G.,
gevestigd te Hergiswil, Zwitserland,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.A. Meijer.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KTDC en Impro.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 55243/HAZA 96-1015 van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus
1997, 6 augustus 1998, 1 juli 1999 en 19 oktober 2000,
b. de arresten in de zaak 01/00232 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 januari 2003,
29 april 2004 en 21 februari 2008.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft KTDC beroep in cassatie ingesteld. Impro heeft
incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord
tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor KTDC mede door mr. R. van
't Hullenaar, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal
cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) KTDC beschikt over de exclusieve distributierechten ten aanzien van de zogeheten "Fuel
Saver"; een product van een Koreaanse onderneming, bedoeld om de uitstoot van
uitlaatgassen van auto's te verminderen en het brandstofverbruik te verlagen.
(ii) Impro heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten (hierna:
de eerste distributieovereenkomst), waarin aan Impro de exclusieve distributierechten voor de
Fuel Saver zijn toegekend voor een aantal landen, regio's en continenten. Uit hoofde hiervan
heeft Impro in maart 1994 tweemaal een aantal Fuel Savers van KTDC gekocht, geleverd
gekregen en betaald (hierna: de eerste en de tweede koopovereenkomst).
(iii) Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie op basis van een offerte van TNO van 25
maart 1994 een Fuel Saver op brandstofverbruik getest. Van deze test is aan Impro mondeling
verslag uitgebracht. Op 18 en 22 april 1994 heeft TNO-Industrie ten behoeve van Impro
opnieuw tests uitgevoerd om de invloed van de Fuel Saver op het brandstofverbruik vast te
stellen. De testresultaten zijn weergegeven in een op 2 mei 1994 door TNO-Industrie aan
Impro gepresenteerd onderzoeksrapport, waarvan de conclusie luidt:
"Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u
constant daalde met 1,1% door montage van de "Hi Super 130" in de brandstoftank.
Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het
produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt.".
(iv) Op 24 mei 1994 hebben Impro en KTDC een tweede distributieovereenkomst
ondertekend (hierna: de tweede distributieovereenkomst), waarin aan Impro (bovenop de
distributierechten voor de bij de eerste distributieovereenkomst aan haar toegekende
gebieden) het exclusieve recht is verleend op distributie van de Fuel Saver in Europa.
(v) Op 25 en 26 mei 1994 heeft de Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB ten
behoeve van Impro een Fuel Saver getest op brandstofverbruik. Het rapport, waarin de
resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd, is op 30 mei 1994 verstrekt aan Impro. Dat
rapport vermeldt onder meer:
"De besparingen die gemeten zijn bij zowel 60 als 90 km/h bedragen nog geen 1 procent en
zijn kleiner dan de meetfout. Tevens is het maximum vermogen aan de wielen gemeten. Het
gemeten verschil in vermogen is ter grootte van de meetfout.
Concluderend kan worden gesteld dat dit onderzoek niet aantoont dat de Fuel Saver
brandstofbesparend werkt.".
(vi) Op grond van een tussen Impro en KTDC gesloten koopovereenkomst (hierna: de derde
koopovereenkomst) heeft KTDC in mei 1994 aan Impro 5.000 Fuel Savers geleverd,
waarvoor zij Impro op 27 mei 1994 een bedrag van USD 276.000,-- heeft gefactureerd, welk
bedrag Impro heeft betaald.
(vii) In juli 1994 heeft SGS EcoCare in opdracht van SGS Redwood, ten behoeve van Impro,
de Fuel Saver getest.
De testresultaten zijn opgenomen in een rapport van 31 augustus 1994. Dit rapport toont dat
uit die resultaten geen duidelijke invloed van de Fuel Saver op de emissie geconstateerd kan
worden.
(viii) Ten behoeve van de producent van de Fuel Saver heeft Samsung Heavy Industries de
Fuel Saver getest.
De testresultaten zijn opgenomen in een rapport dat op 31 oktober 1994 aan de producent is
aangeboden.
Dat rapport is door KTDC aan Impro ter kennis gebracht. Een van de conclusies van dat
rapport luidt (in Engelse vertaling):
"In case of driving the vehicles over 40 Km/H after installation of Hi-Super 130, we obtained
the result of saving the fuel from minimum 9.5% upto maximum 16.9% on the 8th gear.".
(ix) Nadien hebben prof. dr. ir. H. van Bekkum en ir. A. Sinnema (TU Delft) ten behoeve van
Impro de folder en patentaanvraag van de producent inzake de Fuel Saver beoordeeld op hun
theoretische en praktische waarde, leidend tot de volgende samenvatting in hun brief van 11
november 1996:
"De Fuel Saver is van geen enkele waarde met betrekking tot economischer rijden of tot
verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen.".
(x) Na de hiervoor onder (vi) genoemde derde koopovereenkomst, heeft Impro van KTDC
geen Fuel Savers meer gekocht.
(xi) Bij brief van 23 november 1994 heeft KTDC Impro verzocht haar afnameverplichtingen
onder de tweede distributieovereenkomst na te komen. Impro heeft aan dat verzoek geen
gevolg gegeven. Bij brief van 4 maart 1996 heeft KTDC de ontbinding van de
distributieovereenkomst ingeroepen.
3.2.1 Impro vordert in het geding in conventie - kort samengevat - ontbinding dan wel
subsidiair vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie
koopovereenkomsten, vergoeding van de schade, geleden dan wel nog te lijden 'wegens
ontbinding dan wel vernietiging' van de tweede distributieovereenkomst en
onverkoopbaarheid van de gekochte en geleverde 15.200 Fuel Savers, en terugbetaling van de
betaalde koopsommen. Hieraan legt Impro, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. De
geleverde Fuel Savers beantwoorden niet aan de koopovereenkomst nu zij niet de
eigenschappen bezitten die Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Anders
dan haar door KTDC was voorgespiegeld, bewerkstelligen de Fuel Savers immers geen
statistisch significante en aantoonbare besparing van brandstof en/of verlaging van de emissie
van verontreinigende stoffen. Impro mocht er op grond van informatie die KTDC haar had
verstrekt van uitgaan dat de Fuel Savers dit effect zouden hebben.
3.2.2 KTDC heeft de vordering gemotiveerd weersproken en - kort weergegeven - in
reconventie gevorderd Impro te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft
geleden en nog zal lijden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van
de tweede distributieovereenkomst. Volgens KTDC voldoen de Fuel Savers aan de
overeenkomst en was Impro uit hoofde van de tweede distributieovereenkomst gehouden
maandelijks het overeengekomen aantal Fuel Savers van KTDC af te nemen.
Impro heeft evenwel gedurende de periode van oktober 1994 tot aan de datum waarop de
overeenkomst is beëindigd, 4 maart 1996, niet voldaan aan de voor haar uit de
distributieovereenkomst voortvloeiende verplichting om van KTDC maandelijks 15.000 Fuel
Savers te kopen.
KTDC heeft hierdoor schade geleden, waarvoor Impro aansprakelijk is.
3.2.3 De rechtbank heeft in conventie geoordeeld, kort gezegd, dat KTDC is tekortgeschoten
in de nakoming van de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede
koopovereenkomst en deze overeenkomsten ontbonden, met veroordeling van KTDC tot
schadevergoeding.
In reconventie heeft de rechtbank Impro veroordeeld tot betaling aan KTDC van de door
KTDC als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de tweede
distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Daartoe heeft
de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Impro, die zich met de tweede
distributieovereenkomst jegens KTDC heeft verplicht tot een maandelijkse afname van Fuel
Savers, moet worden aangemerkt als een onvoorzichtig koper, nu zij ondanks haar
bekendheid met de verontrustende testresultaten op 24 mei 1994 met KTDC een tweede
distributieovereenkomst is aangegaan. Impro komt ten aanzien van die
distributieovereenkomst derhalve geen bescherming toe.
3.2.4 In hoger beroep heeft het hof het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen,
vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van KTDC ter zake van de tweede
distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst afgewezen.
3.2.5 Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie van belang en samengevat - in zijn
eindarrest het volgende overwogen.
Impro was ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend of had
redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking
van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper).
Dat doet er niet aan af dat Impro op grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel
mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had en dat terzake op
haar geen onderzoeksverplichting rustte, zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook
hetgeen hierna in rechtsoverweging 22 wordt overwogen). Voormeld bekend (kunnen) zijn
leidt er echter naar het oordeel van het hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door
Impro, althans op de gevolgen die Impro daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding),
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Eenzelfde regel is
thans ook neergelegd in lid 5 van artikel 7:17 BW. (rov. 17)
Met betrekking tot haar reconventionele vordering stelt KTDC dat Impro vanaf oktober 1994
niet voldaan heeft aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op
grond waarvan zij de overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden.
Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde
eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de
door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten
dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen.
Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de
medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het
moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC
bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking
had. Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en dat KTDC in de
nakoming van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende
werking toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 22).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Het oordeel van het hof dat sprake was van non-conformiteit van de door KTDC
geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en door KTDC verschafte
informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel Saver een brandstofbesparend effect
mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de
overeenkomst beantwoordt, berust volgens onderdeel 1 van het middel op een onjuiste
rechtsopvatting.
4.1.2 Deze klacht slaagt. Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren,
aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden
beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23
november 2007, nr. C05/323, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de
beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst
(en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een
brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf
met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft
meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede
distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect
bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede
bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de
overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.
4.2 Nu dit onderdeel slaagt, komen het subsidiair voorgestelde, tweede, onderdeel alsook het
derde onderdeel, waaraan naast de onderdelen 1 en 2 geen zelfstandige betekenis toekomt,
niet meer aan de orde.
5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep
De in incidenteel beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Impro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van KTDC begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Impro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van KTDC begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de
Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 mei 2010.
Conclusie
08/02505
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 19 maart 2010
CONCLUSIE inzake:
Korea Trade and Distribution Centre,
eiseres in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep
adv. mr. R.A.A. Duk (behandelend adv. mr. R.L.M van Opstal),
tegen
Impro Hergiswill A.G.,
verweerster in het principaal cassatieberoep,
eiseres in het incidenteel cassatieberoep
adv. mr. J.A. Meijer.
De zaak draait om de verkoop van een product dat, aangebracht in de brandstoftank van een
dieselmotor, moet leiden tot besparing van brandstof en vermindering van de uitstoot van
afvalstoffen, maar waarvan onderzoek uitwijst dat het die (cruciale) werking mist. Aan de
orde is onder meer de vraag of het hof non-conformiteit heeft kunnen aannemen, ervan
uitgaande dat de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest twijfelen aan de
effectiviteit van het product.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Principaal eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, hierna:
"KTDC", gevestigd te Rotterdam, beschikt over de exclusieve distributierechten met
betrekking tot de door de Koreaanse onderneming Sangwon Corporation Ltd geproduceerde
'Intell Tronic Hi Super 130', hierna: "Fuel Saver", een product dat brandstofbesparing en
vermindering van uitlaatgassen ten aanzien van motorvoertuigen beoogt.
b. Investment Holland Inc., hierna: "Investment", is op 18 februari 1994 met KTDC een
distributieovereenkomst aangegaan, waarbij Investment de exclusieve distributierechten met
betrekking tot de Fuel Saver zijn toegekend voor Europa, exclusief Rusland, zulks met
afnameverplichtingen voor Investment.
c. Verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het incidenteel
cassatieberoep, hierna: "Impro", gevestigd te Zwitserland, heeft op 12 maart 1994 met KTDC
een distributieovereenkomst gesloten, waarbij Impro de exclusieve distributierechten met
betrekking tot de Fuel Saver zijn toegekend voor Pakistan, India, het Midden-Oosten, Oceanië
en het Zuid-Amerikaanse continent, zulks met afnameverplichtingen voor Impro, hierna: "de
eerste distributieovereenkomst".
d. In maart 1994 heeft Impro van KTDC gekocht en ontvangen 200 en 10.000 stuks Fuel
Saver, aan Impro in rekening gebracht bij facturen van 21 maart 1994 en 28 maart 1994,
hierna respectievelijk: "de eerste koopovereenkomst" en "de tweede koopovereenkomst".
Impro heeft deze facturen voldaan.
e. Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie op basis van een offerte van TNO van 25
maart 1994 een Fuel Saver op brandstofverbruik getest, waarvan aan Impro mondeling
verslag is uitgebracht.
f. TNO-Industrie heeft ten behoeve van Impro op 18 en 22 april 1994 opnieuw tests
uitgevoerd om de invloed van de Fuel Saver op brandstofverbruik vast te stellen. Hiervan is
op 2 mei 1994 schriftelijk aan Impro rapport uitgebracht. De conclusie daarvan luidt:
"Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u
constant daalde met 1,1% door montage van de "Hi Super 130" in de brandstoftank.
Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het
produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt."
g. In mei 1994 zijn Investment, Impro en KTDC overeengekomen dat de tussen Investment en
KTDC gesloten distributieovereenkomst per 24 mei 1994 van onwaarde is, en dat per die
datum door KTDC aan Impro ook de exclusieve distributierechten worden verleend met
betrekking tot de Fuel Saver voor Europa. Dat heeft op 24 mei 1994 geleid tot ondertekening
door KTDC en Impro van een nieuwe distributieovereenkomst, hierna: "de tweede
distributieovereenkomst", die onder meer het volgende inhoudt:
"Article 2. Goods
Impro shall have the exclusive right to distribute car fuel saver "Hi Super 130" (hereinafter
called the "goods") only to Europe, the Middle East including India and Pakistan, Oceania
and South American continent.
Article 3. Order Quantity
Impro must buy 5,000 pcs of the goods in May, 5,000 pcs in June, 5,000 pcs in July, 5,000
pcs in August and from September onwards minimum 15,000 pcs monthly. (...)
Article 5. Guarantee of Quality
Should any defaults arise on quality of goods, the defaulted goods shall be replaced within
one month together with next order from Impro's notice and such goods will be sent back to
Korea thereafter at the expense of KTDC. The guarantee period of quality will be for six
months from departure date of the goods in Korea.
Article 6. Validity
This agreement is effective for five years from the date of two parties' signature, and will be
automatically extended for another five years if the quantity mentioned in Article 3 (minimum
15,000 pcs monthly) is reached. In case Impro does not fulfill the minimum order quantity
under Article 3 and/or Impro distributes the goods to the territory other than four areas as
stipulated under Article 2, this agreement will be automatically nullified and terminated
without prior notice."
Op de tweede distributieovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
h. In mei 1994 heeft Impro van KTDC ontvangen 5.000 stuks Fuel Saver, aan Impro in
rekening gebracht bij factuur van 27 mei 1994, hierna: "de derde koopovereenkomst". Impro
heeft ook deze factuur voldaan.
i. Na deze transactie heeft Impro geen Fuel Savers meer van KTDC afgenomen. KTDC heeft
Impro van haar afnameverplichtingen over de periode juni-september 1994 (totaal 30.000
stuks) ontslagen, zulks met de motivering:
"In consideration of your present problems in fuel saver marketing (...)."
j. KTDC heeft Impro bij brief van 23 november 1994 verzocht haar afnameverplichtingen
onder de tweede distributieovereenkomst voortaan na te komen. Impro heeft aan dat verzoek
geen gevolg gegeven. KTDC heeft bij brief van 4 maart 1996 de ontbinding van de
distributieovereenkomst ingeroepen.
k. De Fuel Saver bewerkstelligt geen statisch significante en aantoonbare brandstofbesparing
en reductie van emissie van verontreinigende stoffen, hierna tezamen: "brandstofbesparende
werking."(2)
1.2 Bij dagvaarding van 14 maart 1996 heeft Impro KTDC in rechte betrokken voor de
rechtbank Rotterdam. Na diverse eiswijzigingen heeft Impro in conventie ontbinding, althans
vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten,
veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en terugbetaling van de op grond van
de koopovereenkomsten betaalde koopsommen gevorderd. KTDC heeft in reconventie
vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd.
1.3 Partijen stellen ieder dat haar wederpartij in de nakoming van de overeenkomsten
toerekenbaar tekort is geschoten. Impro stelt daartoe dat zij mocht verwachten dat de Fuel
Saver een brandstofbesparende werking had, dat deze ontbrak en dat dus sprake is van nonconformiteit. KTDC stelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van het
ontbreken van de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver op de hoogte was, zodat
geen sprake is van non-conformiteit en Impro gehouden was haar afnameverplichting na te
komen.
1.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 1 juli 1999(3) heeft de rechtbank Impro toegelaten te
bewijzen dat KTDC haar voorafgaande aan of bij het sluiten van de twee
distributieovereenkomsten informatie heeft verstrekt, inhoudende dat de Fuel Saver
brandstofbesparende werking had. Hierop heeft Impro zeven getuigen doen horen.
1.5 Bij eindvonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat Impro in het haar
opgedragen bewijs is geslaagd en dat KTDC zich voorafgaande aan of bij het sluiten van de
eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst heeft verbonden om
aan Impro Fuel Savers te leveren met een brandstofbesparende werking, terwijl Impro bij het
aangaan van die overeenkomsten de aanwezigheid van deze eigenschap niet behoefde te
betwijfelen. De rechtbank oordeelt dat KTDC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming
van die overeenkomsten en dat de vorderingen tot ontbinding van die overeenkomsten en tot
vergoeding van daaruit voortvloeiende schade voor toewijzing in aanmerking komen (rov.
2.4-2.7).
De rechtbank overweegt verder dat de vordering tot ontbinding, dan wel vernietiging van de
tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst zal worden afgewezen, omdat
Impro bij het sluiten van de tweede distributieovereenkomst heeft gehandeld als een
'onvoorzichtig koper' die geen bescherming geniet, nu zij op dat moment bekend was met
verontrustende testresultaten en niet kan worden aangenomen dat zich in casu een geval
voordoet dat een uitzondering op voornoemd beginsel rechtvaardigt (rov. 2.10-2.14).
De rechtbank heeft daarop in conventie de eerste distributieovereenkomst ontbonden voor
zover deze betrekking heeft op de periode van 12 maart 1994 tot 24 mei 1994, voorts de
daaruit voortvloeiende koopovereenkomsten ontbonden en KTDC veroordeeld tot vergoeding
van de in verband met de ontbinding geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat (de
ter zake van de eerste twee koopovereenkomsten betaalde koopsommen daaronder begrepen),
met afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie heeft de rechtbank Impro
veroordeeld tot vergoeding van de door KTDC in verband met de niet-nakoming van de
tweede distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.
1.6 Impro is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof 's-Gravenhage. KTDC heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis.
1.7 Het hof heeft bij tussenarrest van 23 januari 2003 ten eerste overwogen dat de incidentele
grief van KTDC, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toerekenbaar
tekortschieten van KTDC in de nakoming van de eerste distributieovereenkomst en de eerste
twee koopovereenkomsten, faalt (rov. 9).
1.8 Vervolgens overweegt het hof ten aanzien van de door Impro aangedragen grieven (III en
IV) met betrekking tot het oordeel van de rechtbank in conventie dat Impro bij het sluiten van
de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst als "onvoorzichtig koper"
is opgetreden, onder meer (rov. 11):
"Vaststaat dat Impro voor het aangaan van deze overeenkomsten [de tweede
distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst, A-G] bekend was met het resultaat
van een door TNO in haar opdracht uitgevoerd onderzoek van de Fuel Saver, welk resultaat
erop neerkwam "dat niet geconcludeerd kan worden dat het product daadwerkelijk
brandstofbesparend werkt". De daartoe uitgevoerde testen waren uitgevoerd op een
rollenbank. Het hof gaat er van uit dat dit onderzoeksresultaat Impro voor het eerst op 22 april
1994 telefonisch is medegedeeld. Het desbetreffende TNO-rapport op schrift is gedateerd 2
mei 1994. Het hof is voorshands van oordeel dat dit onderzoeksresultaat voor Impro op
zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver
te twijfelen (...)."
Het hof heeft Impro vervolgens toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de uitslag
van de TNO-test geen reden was om te twijfelen aan de brandstofbesparende werking van de
Fuel Saver, in het bijzonder omdat KTDC haar een aannemelijke verklaring gaf voor "het
mislukken van de test" en, in dat verband, ook van haar stelling dat zij voor het aangaan van
de tweede distributieovereenkomst KTDC over de TNO-uitslag heeft geïnformeerd en dat
KTDC haar vervolgens, eveneens voor het aangaan van de tweede distributieovereenkomst,
heeft laten weten dat het TNO-onderzoek onjuist was uitgevoerd omdat besparingen door de
Fuel Saver als gevolg van het noodzakelijke "motion-effect" niet met een rollenbanktest, maar
uitsluitend met wegproeven konden worden aangetoond.
1.9 Nadat Impro ter uitvoering van deze bewijsopdracht vier getuigen heeft doen horen, heeft
het hof in zijn eindarrest van 21 februari 2008 onder meer overwogen dat Impro niet geslaagd
is in het haar opgedragen bewijs (rov. 8-14). Verder overweegt het hof:
"16. Het hof heeft in zijn tussenarrest [van 23 januari 2003, A-G] overwogen voorshands van
oordeel te zijn dat het op 22 april 1994 door Impro vernomen resultaat van het door TNO
uitgevoerde onderzoek van de Fuel Saver voor Impro op zichzelf reden had behoren te zijn
om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen. Impro verzoekt het
hof dit oordeel te heroverwegen, waarbij zij stelt dat het grote vertrouwen van Impro door de
enkele tegenslag van het TNO rapport niet (gemakkelijk) kon worden weggenomen.
In dit verband wijst zij op de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver en de
door relaties (...) uitgevoerde praktijkproeven. Het hof is van oordeel dat deze
omstandigheden onvoldoende waren om de twijfel, die door het TNO rapport had moeten
ontstaan, weg te nemen, mede in aanmerking nemende dat het zou gaan om een nieuwe
uitzonderlijke en revolutionaire vinding en dat de bedoelde testen door particulieren op
amateuristische wijze zijn uitgevoerd, waarbij het hof nog opmerkt dat een deel van de
praktijktesten pas na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst zijn uitgevoerd en
voltooid. De stelling van Impro dat de testen door onderzoeksinstanties, in ieder geval
aanvankelijk, werden uitgevoerd om marketingredenen en niet vanwege twijfel omtrent de
effectiviteit, doet er niet aan af dat Impro na het vernemen van de resultaten van het TNOonderzoek had moeten twijfelen aan de effectiviteit. Hieraan kan evenmin afdoen de door
Impro gestelde - door KTDC betwiste - (commerciële) druk die KTDC zou hebben
uitgeoefend om de overeenkomst snel te sluiten. Dat geldt ook voor de overigens door Impro
gestelde omstandigheden, zoals de stelling dat KTDC een semi-overheidsinstelling was, dat
de ontwikkeling van de Fuel Saver door de Koreaanse overheid was gesubsidieerd en dat voor
de Fuel Saver octrooi was aangevraagd, nog daargelaten dat het aanvragen van octrooi niet
impliceert dat octrooi wordt verleend, hetgeen in dit geval ook niet is gebeurd.
17. Het bovenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat Impro ten tijde van het
sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had
kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de
woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper was). Dat doet er niet aan af dat Impro op
grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel mocht verwachten dat de Fuel Saver
een brandstofbesparende werking had en terzake op haar geen onderzoeksverplichting rustte,
zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook hetgeen hierna in rechtsoverweging 22[.2]
wordt overwogen).(4) Voormeld bekend (kunnen) zijn leidt er echter naar het oordeel van het
hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door Impro, althans op de gevolgen die Impro
daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding), naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De daarop gebaseerde conventionele vorderingen dienen
dan ook te worden afgewezen. Eenzelfde regel is thans ook neergelegd in lid 5 van artikel
7:17 BW. (...) De principale grieven III en IV falen derhalve.
(...)
22[.1].(5) Met grief V betoogt Impro dat de tweede distributieovereenkomst in ieder geval
gedeeltelijk, namelijk wat betreft de regionen buiten Europa, ontbonden moet worden. Impro
stelt daartoe dat de tweede distributieovereenkomst niet bedoeld was ter vervanging, maar ter
aanvulling van de eerste distributieovereenkomst. KTDC heeft dit betwist. Impro stelt dat de
eerste distributieovereenkomst daarbij slechts werd uitgebreid met het distributiegebied
Europa en dat Impro gebonden zou zijn gebleven aan de eerste overeenkomst en de
ontbinding ook betrekking zou hebben gehad op de periode na 24 mei 1994, als de tweede
overeenkomst niet was gesloten. Het hof is van oordeel dat uitgegaan moet worden van de
situatie die feitelijk is ontstaan na het sluiten van de tweede overeenkomst. Wat het geval zou
zijn geweest als partijen die tweede overeenkomst niet hadden gesloten is in zoverre niet
relevant. Uit de tekst van de tweede distributieovereenkomst valt af te leiden dat het om een
nieuwe overeenkomst gaat, met als ingangsdatum 24 mei 1994 voor de gebieden "Europe, the
Middle East including India and Pakistan, Oceania and South American continent". Daaruit
moet worden afgeleid dat de eerste overeenkomst met het aangaan van de tweede
overeenkomst is beëindigd. Als Impro dit anders had gewild had zij dit anders moeten
overeenkomen. Dat partijen, ondanks het bovenstaande, anders zijn overeengekomen, heeft
Impro onvoldoende onderbouwd. Grief V faalt dan ook.
22[.2] Grief VIII richt zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van KTDC
tot schadevergoeding. KTDC stelt daartoe dat Impro vanaf oktober 1994 niet voldaan heeft
aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op grond waarvan zij de
overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden. (...)
Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde
eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de
door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten
dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging
daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van
Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze
bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en
uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had.
Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en KTDC in de nakoming
van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende werking
toerekenbaar is tekortgeschoten. Nu er bovendien van moet worden uitgegaan dat het niet
mogelijk was alsnog zonder tekortkoming na te komen, was voor het intreden van verzuim
geen ingebrekestelling nodig en traden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de
vordering opeisbaar was. Impro heeft zich in de procedure (in punt 6.2 van de conclusie van
repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in
reconventie) beroepen op opschorting van haar betalingsverplichtingen. Het is toegestaan zich
eerst in een procedure op opschorting te beroepen (HR 11 januari 2008, LJN BB7195). Aan
de stelling van KTDC dat dit beroep niettemin ontijdig is gedaan, gaat het hof als
onvoldoende onderbouwd voorbij.
Het bovenstaande brengt mee dat Impro zich terecht op opschorting heeft beroepen, waardoor
KTDC in schuldeisersverzuim is gekomen. Nu dit verzuim een blijvend karakter draagt, kan
Impro zich naar het oordeel van het hof, al dan niet via de weg van art. 6:60 BW, als bevrijd
van haar verplichtingen beschouwen en kan KTDC geen schadevergoeding wegens nietnakoming van Impro van haar betalingsverplichtingen vorderen.
23. Voor het geval het bovenstaande niet zou leiden tot bevrijding van Impro van haar
verplichtingen, merkt het hof op dat het beroep van Impro op de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid slaagt.
Impro heeft (punt 30 van nadere conclusie van 24 juli 1997, de toelichting op grief VII en bij
pleidooi in hoger beroep van 1 februari 2007) gesteld dat het vorderen van nakoming door
KTDC(6) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu vaststaat dat
de te leveren Fuel Savers non conform en bovendien technisch en economisch waardeloos
zijn. Het hof is van oordeel dat het, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking
nemende, naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (...) om zich te
beroepen op de verplichting van Impro tot nakoming van haar contractuele verplichtingen en
op de algemene regel dat Impro slechts door een geslaagd beroep op ontbinding van haar
betalingsverplichting zou kunnen worden bevrijd (vergelijk ook HR 15 januari 1993, NJ
1993, 193).
(...)
26. Het bovenstaande brengt mee dat grief VIII en grief VII, voorzover daarbij een beroep
gedaan wordt op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, slagen en de
reconventionele vorderingen van KTDC alsnog zullen worden afgewezen (...)."
Het hof heeft het tussenvonnis van 1 juli 1999 bekrachtigd.(7) Het eindvonnis voor zover in
conventie gewezen heeft het hof gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
KTDC veroordeeld de ter zake van de eerste en tweede koopovereenkomst betaalde
koopsommen terug te betalen, met bekrachtiging voor het overige. Het hof heeft het
eindvonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de
vorderingen van KTDC afgewezen.
1.10 KTDC is van 's hofs eindarrest tijdig(8) in cassatie gekomen. Impro heeft geconcludeerd
tot verwerping en heeft bij die gelegenheid tevens incidenteel cassatieberoep tegen het
eindarrest ingesteld. KTDC heeft tot verwerping hiervan geconcludeerd. Partijen hebben hun
standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Impro is nog van
dupliek gediend.
2. Het geding in cassatie; inleiding
2.1 Het debat in cassatie heeft uitsluitend betrekking op 's hofs beslissingen met betrekking tot
de tweede distributieovereenkomst d.d. 24 mei 1994. Het principaal cassatieberoep richt zich
tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van KTDC tot schadevergoeding wegens
niet-nakoming door Impro van haar uit die overeenkomst voortvloeiende
afnameverplichtingen. Het incidenteel cassatieberoep komt op tegen de afwijzing van de op
wanprestatie gebaseerde conventionele vordering van Impro tot ontbinding van de tweede
distributieovereenkomst en tot schadevergoeding, alsmede terugbetaling van de terzake de
derde koopovereenkomst betaalde koopsom.
2.2 Er bestaat aanleiding om het incidenteel cassatieberoep eerst te bespreken. Het principaal
cassatieberoep neemt de juistheid van rov. 16 en 17 van het eindarrest tot uitgangspunt,
waarin het hof oordeelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede
distributieovereenkomst redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een
brandstofbesparende werking van de Fuel Saver, terwijl het incidenteel cassatieberoep - mede
- tegen dat oordeel is gericht. Slaagt het incidenteel cassatieberoep, dan heeft dit gevolgen
voor de behandeling van het principaal cassatieberoep.
2.3 Beide partijen zijn gevestigd in een staat die partij is bij het Weens Koopverdrag
(CISG)(9). Voorts is in de tweede distributieovereenkomst een rechtskeuze gemaakt voor
Nederlands recht. De vraag dringt zich op of het verdrag op de distributieovereenkomst van
toepassing zou kunnen zijn (art. 1 sub a en b CISG).(10) In feitelijke instanties zijn echter
zowel partijen, de rechtbank als het hof uitgegaan van de toepasselijkheid van het
Nederlandse BW, in het bijzonder art. 7:17 BW, zodat ook in het navolgende daarvan zal
worden uitgegaan.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het uit drie onderdelen bestaande middel bevat, naast een inleiding (p. 2-3), een algemene
beschrijving van de klacht (p. 3-4) volgens welke deze betrekking heeft op de vraag wat
partijen over en weer omtrent de werking en de effectiviteit van de Fuel Saver mochten
verwachten, waarbij met name ook de bedoeling van Impro bij het aangaan van de tweede
distributieovereenkomst een rol speelt. Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 17 en
22[.2]) dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was
of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende
werking. Onderdeel 2 betreft 's hofs oordeel in rov. 22[.1] omtrent de betekenis van de tweede
distributieovereenkomst. Onderdeel 3 bouwt op de voorgaande klachten voort.
3.2 Onderdeel 1 steunt - mede - op de door Impro verdedigde opvatting dat de tweede
distributieovereenkomst moet worden gezien als een aangevulde prolongatie van de eerste
(onderdeel 1, bovenaan p. 5). Onderdeel 2 bevat klachten tegen het andersluidende oordeel
van het hof in rov. 22[.1], dat erop neerkomt dat de tweede distributieovereenkomst de eerste
geheel heeft vervangen. Ik zal daarom eerst onderdeel 2 bespreken.
3.3 Met onderdeel 2 wordt in de eerste plaats geklaagd (p. 5-6) dat het hof (in rov. 22[.1])
voorbij is gegaan aan de als essentieel te beschouwen stelling van Impro dat het haar (curs. AG) bedoeling is geweest dat de tweede distributieovereenkomst zou gelden als aanvulling
(met het afzetgebied Europa) van de daarbij overigens voortgezette eerste
distributieovereenkomst (betreffende het oorspronkelijk afzetgebied buiten Europa), zodat de
vordering tot ontbinding in ieder geval had moeten worden toegewezen met betrekking tot het
voortgezette gedeelte. 's Hofs oordeel zou daardoor blijk geven van een onjuiste
rechtsopvatting althans onvoldoende zijn gemotiveerd.
3.4 De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat Impro in haar memorie van grieven (sub
55, 56) niet heeft gesteld wat haar bedoeling was, maar heeft gesteld dat de tweede
overeenkomst "bedoeld was" ter aanvulling van de eerste, waartoe zij heeft aangevoerd dat
zij, indien de tweede overeenkomst niet was gesloten, aan de eerste gebonden was gebleven.
Het hof is aan deze stellingen niet voorbij gegaan, maar heeft deze met zoveel woorden in zijn
overweging 22[.1] betrokken. Het heeft vervolgens, kennelijk met toepassing van de
zogenoemde Haviltex-maatstaf, de overeenkomst uitgelegd aan de hand van de tekst en
hetgeen overigens ter onderbouwing van de (eventueel andersluidende) partijbedoeling is
gesteld. 's Hofs oordeel dat de eerste overeenkomst met het aangaan van de tweede is
beëindigd geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, voorbehouden als het
is aan het hof als feitenrechter, geen nadere motivering.
3.5 Voorts wordt geklaagd (p. 6, tweede alinea, eerste volzin) dat 's hofs beslissing ook naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een ongerijmd en onbegrijpelijk resultaat leidt,
omdat die beslissing materieel neerkomt op ongedaanmaking van zijn beslissing tot
ontbinding van de eerste distributieovereenkomst met ingang van 24 mei 1994.
3.6 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De beslissing van het hof strekt
immers tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank waarbij zij de eerste
overeenkomst heeft ontbonden met ingang van 12 maart 1994. Voor zover wordt bedoeld te
klagen dat de eerste overeenkomst wel, en de tweede niet ontbonden wordt, is dit het niet
onaanvaardbare gevolg van de omstandigheid dat partijen per 24 mei 1994 een nieuwe
contractuele verhouding zijn aangegaan, mede bepaald door al hetgeen daaraan voorafgaand
de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen beïnvloedt.
3.7 Ten slotte houdt onderdeel 2 (p. 6, tweede alinea, tweede volzin) een derde klacht in die
erop neerkomt dat 's hofs oordeel dat moet worden uitgegaan van de situatie die feitelijk is
ontstaan na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst onbegrijpelijk is.
3.8 Ook deze klacht faalt, omdat het hof met zijn bestreden oordeel kennelijk slechts heeft
bedoeld te responderen op Impro's stelling omtrent hetgeen het geval zou zijn geweest indien
de tweede overeenkomst niet was gesloten. 's Hofs oordeel dat dit laatste niet relevant is en
dat moet worden uitgegaan van de werkelijke situatie dat er wel een tweede overeenkomst is
gesloten, is niet onbegrijpelijk.
3.9 Nu onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden is verder uitgangspunt in cassatie dat partijen
twee distributieovereenkomsten met elkaar zijn aangegaan en dat de tweede overeenkomst de
eerste geheel heeft vervangen.
3.10 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 16, 17 en 22[.2] heeft overwogen dat
Impro ten tijde van het aangaan van de tweede overeenkomst bekend was of redelijkerwijs
kon zijn met het ontbreken van brandstofbesparende werking op grond dat Impro voor het
aangaan van die overeenkomst op de hoogte was van het negatief testrapport van TNO d.d. 2
mei 1994. In dit verband wordt, als ik het goed zie, een viertal klachten aangevoerd.
3.11 Volgens de eerste klacht (p. 4 onderaan - p. 5 bovenaan) zou het hof voorbij zijn gegaan
aan de door Impro aangevoerde omstandigheden waaronder zij de eerste
distributieovereenkomst is aangegaan (en die voor het hof grond waren om ter zake tot
wanprestatie te oordelen), aldus miskennend dat deze invloed hebben gehad op de
verwachtingen van Impro en haar bedoelingen bij het sluiten van de door haar als aangevulde
prolongatie van de eerste beschouwde tweede distributieovereenkomst.
3.12 De klacht faalt. Er wordt niet duidelijk gemaakt om welke door Impro aangevoerde
omstandigheden het gaat.(11) Voor zover de klacht het oog heeft op reeds op 12 maart 1994
bestaande omstandigheden als de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver, de
hoedanigheid van KTDC als semi-overheidsinstelling, de Koreaanse overheidssubsidie en de
octrooiaanvraag, faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft deze
omstandigheden in rov. 16 in zijn oordeel betrokken. De aan het hof voorbehouden
waardering van deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere
motivering. Uit het falen van onderdeel 2 volgt dat de klacht evenmin doel treft voor zover zij
is gebaseerd op de opvatting dat de tweede distributieovereenkomst een voortzetting vormt
van de eerste.
3.13 Volgens de tweede klacht (p. 5) had het hof moeten meewegen dat er reeds een
langlopende overeenkomst bestond.
3.14 De klacht verzuimt te vermelden waar bedoelde omstandigheid in de gedingstukken zou
zijn aangevoerd en voldoet daarmee niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien
wordt eerst in de conclusie van dupliek duidelijk gemaakt dat de steller het oog heeft op het
langlopende karakter van de eerste distributieovereenkomst en niet - zoals KTDC de klacht
niet onbegrijpelijk heeft opgevat - van de (pas enkele maanden oude) contractuele relatie
tussen partijen.
3.15 De derde klacht (p. 5) luidt dat het hof ten onrechte niet relevant heeft geoordeeld dat
KTDC een semi-overheidsinstelling is.
3.16 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de gestelde
omstandigheid dat KTDC een semi-overheidsinstelling is wel in zijn overweging betrokken
(rov. 16). 's Hofs oordeel dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan zijn oordeel dat Impro
had moeten twijfelen aan de effectiviteit van de Fuel Saver is niet onbegrijpelijk.
3.17 Met de vierde klacht (p. 4) wordt betoogd dat het hof ten onrechte relevantie heeft
toegekend aan de inconsistenties van getuigenverklaringen omtrent de datum van een
bespreking, nu deze inconsistenties niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of
de test van TNO op de rollenbank al dan niet effectief was.
3.18 De strekking van deze klacht is niet duidelijk. Voor zover zij berust op het uitgangspunt
dat het hof diende te beoordelen of de TNO-test al dan niet effectief was, mist zij feitelijke
grondslag. Het hof heeft Impro bewijs opgedragen van de stelling dat zij - kort gezegd - voor
het sluiten van de tweede distributievereenkomst een plausibele verklaring had gekregen voor
de negatieve uitslag van de TNO-test. In het kader van de bewijswaardering heeft het hof
betekenis toegekend aan de door hem vastgestelde - in cassatie niet bestreden - inconsistentie
van getuigenverklaringen omtrent de datum van een bespreking die naar het - evenmin
bestreden - oordeel van het hof bij de bewijswaardering van doorslaggevend belang is.(12)
Dit stond het hof vrij; zijn oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
3.19 Wegens het falen van onderdelen 1 en 2 kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.
4. Bespreking van het principaal cassatieberoep
4.1 Het principaal cassatieberoep is gericht tegen rov. 22[.2] en 23 van 's hofs eindarrest. Het
middel bestaat, naast een algemene inleiding (onder 1-6), uit drie onderdelen en neemt tot
uitgangspunt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst
bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een
brandstofbeperkende werking van de Fuel Saver. Dit uitgangspunt is in het incidenteel
cassatieberoep tevergeefs bestreden.
4.2 Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat van non-conformiteit sprake
is. In onderdeel 2 wordt subsidiair betoogd dat Impro geen beroep op non-conformiteit
toekomt. Onderdeel 3 bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.
Onderdeel 1: non-conformiteit
4.3 Onderdeel 1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in
rov. 22[.2] dat gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie Impro
zonder nader eigen onderzoek mocht verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend
effect zouden bewerkstelligen, zodat sprake is van non-conformiteit.
4.4 De rechtsklacht komt er in de kern op neer dat het hof art. 7:17 lid 2 BW onjuist heeft
toegepast. Het hof had op grond van de vaststaande omstandigheid dat Impro bekend was of
redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van brandstofbesparende werking
(rov. 17) c.q. aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver had moeten twijfelen
(rov. 16) moeten oordelen dat Impro niet mocht verwachten dat de Fuel Saver een
brandstofbesparende werking zou hebben, zodat het ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake
is van non-conformiteit, aldus de klacht.
4.5 Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet
beantwoorden. Vervolgens omschrijft art. 7:17 lid 2 BW - negatief - wanneer er sprake is van
gebrek aan overeenstemming ofwel non-conformiteit:
"Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de
zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen
bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag
verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig
zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen
die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien."
Bepalend is derhalve het gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de koper. Dit dient te
worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarvan de in het
artikel genoemde aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper slechts voorbeelden
vormen.(13) De omstandigheden kunnen meebrengen dat op de koper een onderzoeksplicht
rust, bij de niet-naleving waarvan hij zich niet op het standpunt kan stellen dat sprake is van
non-conformiteit. Deze onderzoeksplicht komt naar voren in de (tot het deelterrein van het
gebruik beperkte) formule in de tweede volzin "waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te
betwijfelen", maar ligt, naar het voorkomt, ook reeds in de eerste volzin - het mogen
verwachten - besloten.(14) Indien de koper twijfelt of had behoren te twijfelen omtrent de
aanwezigheid van een bepaalde eigenschap kan een onderzoeksplicht bestaan.(15)
4.6 In cassatie staat vast dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede
distributieovereenkomst, gelet op het negatieve TNO-rapport, had behoren te twijfelen aan de
effectiviteit van de Fuel Saver (rov. 16), waaruit volgt dat hij bekend was of redelijkerwijs
bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking (rov. 17).
Het hof oordeelt in de bestreden rov. 22[.2] dat "het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn
met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen (...) op de koper geen onderzoeksplicht
(legt)", waaraan het de gevolgtrekking verbindt dat Impro mocht afgaan op de aard van de
zaak en de door KTDC verschafte informatie. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking
brengt dat bij de toepassing van art. 7:17 lid 2 BW - dat wil zeggen bij het vaststellen van het
gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de koper - geen betekenis toekomt aan de
omstandigheid dat de koper aan de aanwezigheid van bepaalde eigenschappen behoort te
twijfelen, gaat het daarmee naar mijn mening uit van een regel die in haar algemeenheid
onjuist is. Echter ook het concrete oordeel dat Impro, waar zij wist dan wel redelijkerwijze
had kunnen weten dat de Fuel Saver de cruciale eigenschap miste, niettemin die eigenschap
mocht verwachten, getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting.
4.7 's Hofs zojuist aangehaalde overweging dat "het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn
met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen (...) op de koper geen onderzoeksplicht
(legt)" doet vermoeden dat het hof daarbij art. 7:17 lid 5 BW voor ogen heeft gehad, luidende:
"De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt
wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs
bekend kon zijn. (...)"
Volgens de minister leggen de woorden "redelijkerwijs bekend kon zijn" op de koper geen
onderzoeksplicht, maar voorkomen deze dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek
onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan.(16)
4.8 De bepaling is per 1 mei 2003(17) ingevoerd ter implementatie van art. 2 lid 3 van de
Richtlijn Consumentenkoop.(18) Voor zover hier van belang luidt de tekst van art. 2:
"1. De verkoper is verplicht aan de consument goederen af te leveren die met de
koopovereenkomst in overeenstemming zijn.
2. Overeenstemming met de overeenkomst wordt vermoed, wanneer (...).
3. In de zin van dit artikel kan er geen sprake zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer
het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of
redelijkerwijs niet onbekend kon zijn (...)." (curs. A-G)
Met betrekking tot de omzetting van het derde lid in het huidige art. 7:17 lid 5 BW vermeldt
de memorie van toelichting bij de implementatiewet(19):
"Dit (art 2 lid 3 van de Richtlijn, A-G) bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan
overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de
consument bekend was of redelijkerwijs kon zijn (...) Titel 7.1 BW kent niet de expliciete
regel dat de verkoper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de koper bekend
was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die situatie niet
gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten. (...) Zie in
vergelijkbare zin artikel 35 lid 3 CISG (...) Het is raadzaam deze regel in titel 7.1 BW op te
nemen, waarbij dan geen reden is om deze louter te beperken tot consumentenkoop." (curs. AG)
Zowel de constructie van art. 2 lid 3 van de Richtlijn als de memorie van toelichting bij art.
7:17 lid 5 BW lijkt, gelet op de gecursiveerd aangehaalde passages, de wetenschap van de
koper te situeren binnen het vraagstuk van de vaststelling van non-conformiteit en niet binnen
het vraagstuk van de eventuele ontzegging van een beroep van de koper op (eenmaal
vastgestelde) non-conformiteit.(20) Dit onderstreept dat het hof in casu de omstandigheid dat
Impro behoorde te twijfelen aan de brandstofbesparende werking had moeten betrekken bij
zijn oordeel omtrent de (non)conformiteit als bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW.
4.9 Daar staat tegenover dat art. 2 van de Richtlijn is gevormd naar art. 35 CISG(21) en dat
een in 2007 uitgebracht evaluatierapport - de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 lid 3
biedt geen inzicht in de achtergrond van de bepaling - vermeldt dat art. 2 lid 3 beoogt te
omschrijven onder welke omstandigheden "de verkoper kan worden vrijgesteld van de
aansprakelijkheid voor de niet-overeenstemming van de goederen" (22), kennelijk naar het
model van art. 35 lid 3 CISG. Dit artikel bepaalt dat de verkoper niet aansprakelijk is voor het
niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst, indien de koper op het tijdstip van het
sluiten van de overeenkomst wist of had behoren te weten dat de zaken niet aan de
overeenkomst beantwoordden. In deze constructie wordt de wetenschap van de koper
derhalve betrokken bij het vraagstuk van de ontzegging van een beroep op (voordien
vastgestelde) non-conformiteit. Ook de tekst van art. 7:17 lid 5 BW lijkt op het eerste gezicht
op deze constructie te wijzen waar zij veronderstelt dat de koper "dit" - te weten: de nonconformiteit - bij het sluiten van de overeenkomst bekend is of kan zijn. De tekst is mijns
inziens echter niet geheel ondubbelzinnig. Met enige goede wil kan men het "zich er niet op
(kunnen) beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt" ook lezen als "zich
niet op het standpunt (kunnen) stellen dat de zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt".(23)
4.10 Een constructie waarin de wetenschap van de koper slechts 'derogerende' werking heeft
komt mij niet zinvol voor. Er laat zich welhaast geen casus denken waarin de twijfel of
wetenschap van de koper er enerzijds niet aan in de weg staat dat hij de eigenschap in kwestie
niettemin mocht verwachten - de zaak non-conform is - terwijl deze twijfel of wetenschap
anderzijds aan een beroep op die non-conformiteit in de weg staat. Anders gezegd: twijfel of
wetenschap past onmiddellijk het gerechtvaardigd verwachtingspatroon aan - doet de zaak
conform zijn - zodat aan een beroep op non-conformiteit niet meer wordt toegekomen.(24)
Hijma noemt als voorbeeld van een geval waarin de bepaling betekenis zou kunnen hebben de
situatie van toevallige en intern gebleven wetenschap van de koper.(25)
4.11 Zo de constructie van art. 7:17 lid 5 BW recht doet aan art. 2 lid 3 van de Richtlijn en
zelfstandige betekenis heeft naast art. 7:17 lid 2 BW, moet worden aangenomen dat voor de
bepaling, naar aard en juist gegeven de in art. 7:17 lid 2 BW besloten onderzoeksplicht,
slechts een zeer bescheiden rol is weggelegd voor bijzondere gevallen.(26) Ook dit pleit
ervoor te betogen dat het hof de Impro passende twijfel, ontstaan door haar eigen onderzoek
waarvan zij de resultaten aan KTDC zou hebben meegedeeld, bij zijn conformiteitsoordeel
had moeten betrekken.
4.12 Zo het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan is 's hofs oordeel zonder
nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt waarom Impro, nu zij
ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs
bekend kon zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking, niettemin mocht
verwachten dat de afgeleverde Fuel Savers een brandstofbesparende werking hadden. De door
het hof genoemde omstandigheden - de aard van de zaak, de mededelingen van de verkoper,
de overtuiging van KTDC - verklaren de gerechtvaardigdheid van een dergelijke verwachting
niet. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1 treft derhalve doel.
4.13 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. Uit punt 9 en 10 van de
cassatiedagvaarding volgt reeds dat onderdeel 2 subsidiair is voorgesteld, namelijk voor het
geval mocht worden geoordeeld dat het hof terecht tot het oordeel is gekomen dat van nonconformiteit sprake is. Gelet op het slagen van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen
behandeling. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie zou leiden, bespreek ik onderdeel 2
kort.
Onderdeel 2: beroep op non-conformiteit
4.14 Onderdeel 2 berust derhalve op het uitgangspunt dat sprake is van non-conformiteit.
Voorts breng ik in herinnering dat ook bij de bespreking van dit onderdeel uitgangspunt is dat
Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of
redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende
werking van de Fuel Saver.
4.15 Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 11-12) komt op tegen 's hofs oordeel in
rov. 22[.2] dat Impro zich terecht op opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst
heeft beroepen. Het klaagt dat het hof met zijn oordeel miskent dat Impro gelet op - kort
gezegd - haar bekendheid met het ontbreken van brandstofbesparende werking er geen beroep
op kan doen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bovendien klaagt het
subonderdeel dat 's hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is met zijn rov. 17, waar het hof
overweegt dat diezelfde bekendheid in de weg staat aan een beroep op non-conformiteit
althans de door Impro daaraan verbonden gevolgen (ontbinding en schadevergoeding). De
klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.16 De bevoegdheid tot opschorting (art. 6:262 BW) behoort, evenals de bevoegdheid tot
ontbinding en het recht op schadevergoeding, tot de gevolgen van niet-nakoming.(27) Van
niet-nakoming is onder meer sprake indien de verkochte zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt in de zin van art. 7:17 BW.
4.17 Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit (rov. 17 en 22[.2]) maar
tevens, onder verwijzing naar (het beginsel van) art. 7:17 lid 5 BW, dat Impro geen beroep
kan doen op die non-conformiteit, althans de door Impro daaraan verbonden gevolgen (rov.
17). Met deze beslissing is in beginsel onverenigbaar dat het hof het op non-conformiteit
gebaseerde(28) beroep van Impro op opschorting heeft gehonoreerd (rov. 22[.2]). Het hof had
het beroep op opschorting moeten verwerpen althans inzichtelijk moeten maken waarom dit
beroep, anders dan het in rov. 17 verworpen beroep op ontbinding en schadevergoeding, in
weerwil van zijn eerdere beslissing toch terecht was gedaan. Een en ander geldt te meer nu
tussen opschorting en ontbinding een nauw verband bestaat, inhoudende dat opschorting geldt
als inleiding tot ontbinding.(29) Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom Impro
wel zou mogen opschorten, maar deze opschorting niet zou kunnen doen volgen door
ontbinding. Subonderdeel 2.1 is derhalve terecht voorgesteld.
4.18 Het subonderdeel kan slechts tot cassatie leiden indien ook het tweede subonderdeel, dat
gericht is tegen rov. 23, slaagt. 's Hofs oordeel in rov. 23 dient te worden beschouwd als
alternatieve grondslag voor afwijzing van de reconventionele vordering van KTDC.
4.19 Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 13-16) is gericht tegen 's hofs oordeel (rov.
23) dat het, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, naar eisen van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien KTDC zich zou beroepen op de
verplichting van Impro tot nakoming van haar contractuele verplichtingen en op de algemene
regel dat Impro slechts door een geslaagd beroep op ontbinding van haar betalingsverplichting
zou kunnen worden bevrijd. Het subonderdeel herhaalt de rechts- en motiveringsklacht van
subonderdeel 2.1, te weten (onder 14) dat het hof met zijn oordeel miskent dat Impro zich niet
op non-conformiteit kan beroepen respectievelijk (onder 15) dat dit oordeel niet te rijmen valt
met de ontzegging (in rov. 17) van een beroep op ontbinding en schadevergoeding. In ieder
geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet duidelijk maakt welke
omstandigheden - naast de omstandigheid dat de Fuel Savers niet aan de overeenkomst
beantwoorden - in zijn oordeel heeft meegewogen, aldus de derde klacht (onder 16).
4.20 Met zijn oordeel in rov. 23 respondeert het hof op het beroep van Impro op de
derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, welk beroep zij, evenals haar beroep op
ontbinding, schadevergoeding en opschorting, heeft gegrond op de non-conformiteit van de
Fuel Savers.(30) Uit hetgeen is betoogd met betrekking tot subonderdeel 2.1 volgt dat de
eerste twee klachten van subonderdeel 2.2 terecht zijn voorgesteld. De honorering van het
beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is in strijd met de beslissing
dat Impro geen beroep kan doen op non-conformiteit, althans is zonder nadere motivering niet
begrijpelijk waarom Impro geen beroep toekomt op ontbinding en schadevergoeding, maar
wel op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Tegen deze achtergrond kon
het hof niet volstaan met een enkele verwijzing naar "alle omstandigheden van het geval",
maar diende het expliciet aan te geven op grond van welke andere omstandigheden (dan nonconformiteit) het tot zijn oordeel is gekomen. Het subonderdeel slaagt.
Onderdeel 3
4.21 Gelet op de gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 slaagt ook het daarop
voortbouwende onderdeel 3, dat zich richt tegen de voortbouwende beslissingen in rov. 26 en
31 van het eindarrest. Daarbij ga ik er vanuit de toevoeging "in het incidenteel appel" op een
misslag berust. Het incidenteel appel betrof immers de eerste distributieovereenkomst. 's Hofs
oordeel ter zake(31) is in cassatie niet bestreden.
5. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel
cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 en 3 van het tussenarrest van het hof van 23 januari 2003 i.v.m. rov.
2.1-2.15 van het tussenvonnis van de rechtbank van 6 augustus 1998.
2 Zie ook rov. 1 van het eindarrest van 21 februari 2008.
3 Bij (eerste) tussenvonnis van 6 augustus 1998 was een comparitie van partijen bevolen.
4 Het hof verwijst kennelijk abusievelijk naar rov. 21.
5 Per abuis zijn twee rov. 22 in het eindarrest opgenomen.
6 Het arrest vermeldt kennelijk abusievelijk Impro.
7 Bij tussenarrest van 23 januari 2003 had het hof Impro reeds niet-ontvankelijk verklaard in
haar hoger beroep van het tussenvonnis van 6 augustus 1998.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 mei 2008.
9 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende
roerende zaken, Trb. 1986, 61.
10 Zie over het begrip koopovereenkomst Bijzondere overeenkomsten (losbl.), Kruisinga, art.
1 CISG, aant. 3-4.
11 Er wordt slechts verwezen naar vindplaatsen, te weten: nadere conclusie d.d. 24 juli 1997
zijdens Impro, sub 18-22; conclusie na getuigenverhoor zijdens Impro d.d. 15 juni 2000 en
pleitaantekeningen zijdens Impro in appel d.d. 6 januari 2003 sub 14-27.
12 Zie rov. 12 (de getuigen verklaren uitsluitend omtrent een mededeling tijdens de grote
bespreking) i.v.m. rov. 7 (niet is gesteld of gebleken dat er meer besprekingen hebben
plaatsgehad dan de zogenoemde grote bespreking).
13 Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 121, 125.
14 Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 337, 346; Bijzondere overeenkomsten (losbl.) Van
Rossum, Boek 7, art. 17, aant. 2, 4.
15 Vgl. Kamerstukken II 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 5 en 18, onder verwijzing naar Parl.
Gesch. Boek 7 BW, p. 125; Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, p. 6.
16 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 18 en 2001-2002, nr. 6, p. 8. Dit stemt
overeen met wat onder art. 35 lid 3 CISG wordt aangenomen, zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr.
355a; C.A. Joustra, De richtlijn consumentenkoop: een vergelijking met het Weens
Koopverdrag, WPNR 2001 (6430), p. 54.
17 Stb. 2003, 151. De bepaling is voor overeenkomsten die voor 1 mei 2003 zijn gesloten
ingevolge art. 196 lid 1 Ow NBW een jaar na 1 mei 2003 in werking getreden.
18 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en
van de garanties voor consumptiegoederen, PbEG L171/12.
19 Kamerstukken II 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 18 (zie ook p. 6).
20 Vgl. Asser-Hijma 5-1, 2007, nr. 355-355a; J. Smits, De richtlijn consumentenkoop en het
Nederlandse recht, in: J. Smits (red.), De richtlijn consumentenkoop in perspectief, 2003, p.
10.
21 P. Klik, Conformiteit bij koop, 2008, nr. 6, 161 en 178; COM(1995)520 def., p. 11.
22 COM(2007)210 def., p. 6.
23 Vgl. ook T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en
onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling, WPNR 2009 (6790),
p. 225, die de tekst duidelijk acht en bepleit dat de bepaling een rol speelt bij de vraag wat de
koper mag verwachten.
24 Vgl. T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en
onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling, WPNR 2009 (6790),
p. 225-226; W.G. Huijgen, Conform uw verwachtingen?, in: J. Struiksma, Vast en goed;
Bundel opstellen aangeboden aan Prof. Mr. A.A. van Velten, 2003, p. 113.
25 Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 355.
26 Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 355a; Bijzondere overeenkomsten (losbl.), Van Rossum, art.
7:17 BW, aant. 22; P. Klik, Conformiteit bij koop, 2008, nr. 6, nt. 24; P. Klik, Koop en
consumentenkoop, 2004, p. 42; W.G. Huijgen, Conform uw verwachtingen?, in: J. Stuiksma
e.a. (red.), Vast en goed; Bundel opstellen aangeboden aan Prof. mr. A.A. van Velten, 2003,
p. 112-114.
27 T&C BW (Olthof), 2009, art. 6:80, aant. 3, met verwijzing naar Parl. Gesch. InwW Boek 6
BW, p. 1249.
28 CvR in conventie, alsmede CvA in reconventie, punt 6.2.
29 HR 14 januari 2000, LJN AA4279, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV; HR 6 juni 1997, LJN
ZC2389, NJ 1998, 128 m.nt. PAS; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nr. 712; 6-I*,
2008, nr. 380; C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. NBW B32b), 2006, nr. 26; G.J.P.
de Vries, It takes two to tango: exceptio non adimpleti contractus en ontbinding van
overeenkomsten op grond van niet-nakoming, Pp 2004-1, p. 18, 21; J.F.M. Janssen,
Opschortingsrechten, in: T. Hartlief e.a. (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht,
2003, p. 22-23, 34-39; C.J.J.C van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. NBW A11),
2003, nr. 36; R.J.Q. Klomp, Opschorting, doel en effect, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.),
Doel en effect van civielrechtelijke sancties, 2003, p. 68; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming
en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, 1997, p. 132-133. Vgl. Parl.
Gesch. Boek 6 BW, p. 212-214, 993-995.
30 Nadere conclusie d.d. 24 juli 1997 sub 30; MvG sub 63.
31 Tussenarrest van 23 januari 2003, rov. 5-9; eindarrest rov. 3.