Uitspraak 1 juni 2012 Eerste Kamer 10/02735 EE/IF Hoge Raad der

Uitspraak
1 juni 2012
Eerste Kamer
10/02735
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ESMILO B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens,
tegen
MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V. (voorheen genaamd Mediveen Groep B.V.),
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Esmilo en Mediq.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 205506/HA ZA 05-2569 van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2006, 10 januari 2007 en 15 augustus
2007;
b. het arrest in de zaak 104.004.481 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Esmilo beroep in cassatie ingesteld. Mediq heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Esmilo toegelicht door haar advocaten. De zaak is voor Mediq toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M.
Schim, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het
voorwaardelijk incidenteel beroep.
De advocaat van Esmilo heeft bij brief van 1 december 2011 op die conclusie gereageerd. Namens Mediq hebben mr. Vermeulen en
mr. Schim voornoemd datzelfde gedaan bij brief van 2 december 2011.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden, voor zover thans van belang.
(i) Bij overeenkomst van 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediq (toen nog 'Mediveen' geheten maar hierna,
behoudens in andersluidende citaten, steeds Mediq genoemd) van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten vennootschappen
Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van €
4.570.142,--.
(ii) Aan de overeenkomst is een brief van Mediq aan [betrokkene 1] (directeur en aandeelhouder van Esmilo) van 12 juli 2004
voorafgegaan waarin Mediq de tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord
ondertekend. In de brief is onder meer vermeld dat Mediq en [betrokkene 1] (of zijn B.V.) zouden gaan samenwerken met
betrekking tot de export van medicijnen.
(iii) [Betrokkene 1] en Mediq hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde
samenwerking op het gebied van de export van medicijnen invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van
de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Maar
aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediq daarna overgestapt op het
idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te
richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo).
(iv) Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediq plaatsgevonden. Ten
behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (mr. De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere
een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediq gezonden.
In deze notitie staat onder meer het volgende:
"(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...)
zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1]
met Medimilo.
5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in
een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De
exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal
bevorderen.
6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG
Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering,
mededinging) op te roepen.
7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de
samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een
"formula price".
8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij
het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in
gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.
9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van
mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de
medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in
Apotheek [A] BV, derhalve op 3 november 2004.
(...)
12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten
gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen."
(v) Mr. De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag staat onder andere het volgende:
"1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht
van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een
majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten.
2.Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig
onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG
blijft wel tot omzichtigheid nopen.
(...)
13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van
start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een
bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan
Mediveen gaat betalen. (...)
14. [Betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde
leveringsafspraken maken. (...)
16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor
omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln
dit jaar haalbaar zou moeten zijn.
17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de
aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan
aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer
de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden."
(vi) Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft mr. De Nerée een concept oprichtingsakte en concept
aandeelhoudersovereenkomst opgesteld.
De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de exclusieve verkoopovereenkomst, waarin de
verkoop tegen een "formula price" is opgenomen.
(vii) Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediq aan mr. De Nerée het volgende laten weten:
"Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij
op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd,
af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een
vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze
accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de
groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de
samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij
gelijkluidende afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct
verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en
verliesrekening) dan niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de
samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in
bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen."
(viii) Daarop heeft mr. De Nerée op 3 mei en op 12 mei 2005 concepten voor een samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan
de advocaat van Mediq. In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de
samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van mr. De Nerée
staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de
samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen
plaatsgevonden en aansluitend heeft mr. De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de
samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking
dat dit concept op dat moment nog niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de
overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking
zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden,
aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of
er van uw kant nog opmerkingen zijn."
(ix) Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo aan Mediq een fax gestuurd waarop een aantal farmaceutische
producten is vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005".
(x) Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediq in gebreke gesteld wat betreft het uitbetalen van onder meer de
restantkoopsom en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten.
(xi) In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediq aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging
omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de levering van producten
"die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD-onderzoek. In een telefoongesprek van 12
september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediq de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen
wegens verzet binnen de organisatie.
3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat de
samenwerkingsovereenkomst waarover tussen partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten onrechte
heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij schadevergoeding gevorderd.
Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.
3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een
schadevergoeding van € 3.865.860,--.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van
oordeel dat de door Esmilo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen, maar het
achtte deze overeenkomst nietig.
3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst
nietig is; het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot stand is
gekomen.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat de toentertijd geldende wettelijke regelingen als volgt luidden:
- Art. 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud):
"1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke
geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd:
a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de
inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven;
b. [vervallen;]
c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is
verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde
personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan
ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van
de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het
bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d, is van toepassing.
(...)
3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3,
eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door
de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten
aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de
personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikelonderdeel is bepaald."
- Art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud):
"De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die:
a. zelf groothandelaar zijn;
b.fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel
c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad
van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."
4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een overeenkomst die tot een prestatie verplicht die
niet rechtstreeks is verboden, maar slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een verboden
strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst
ervan bewust waren dat de prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden verricht. In dit geval betekent dit dat partijen
zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van
art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten
(oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van
personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn (rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van
Esmilo was afgesproken dat vier à vijf Mediq-apotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en deze
inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met
enig wettelijk voorschrift omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet de strijd met
genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de
apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van Mediq weersproken
dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite
sprake is van doorverkoop door die apotheken aan de groothandel. Volgens Mediq is een dergelijke gedraging in strijd met het
genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen
gevolgde model moeten worden weggedacht. Esmilo heeft echter onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als
tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met
het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10). Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model
tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c van het Besluit bereiding en
aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht, heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking
en is zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11).
4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte
op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen
zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus
nietig is.
4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de
overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het
eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN
AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele
omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft
en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals
door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van
publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek
3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare
orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de
overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel
worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op
de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.
4.5 Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen.
4.6 Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.
5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 6.345,07 aan
verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 68,07 aan
verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H.
Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.
Conclusie
Rolnr. 10/02735
Mr M.H. Wissink
Zitting: 18 november 2011
conclusie inzake
Esmilo B.V.
tegen
Mediq Apotheken Beheer B.V.
(voorheen Mediveen Groep B.V.)
Deze zaak betreft de vraag of partijen een samenwerking op het gebied van medicijnenexport zijn overeengekomen (voorwaardelijk
incidenteel beroep) en, zo ja, of deze een verboden strekking heeft en nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW (principaal
beroep)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de rechtbank Utrecht vastgestelde feiten.(1) Een samenvatting van de
feiten is voorts te vinden in het arrest van het hof van 16 maart 2010, rov. 4.1.1 tot en met 4.1.4.
1.2 Bij overeenkomst d.d. 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediveen van Esmilo de aandelen gekocht in de
besloten vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor
een koopsom van € 4.570.142,00. Deze aandelen zijn diezelfde dag door Esmilo aan Mediveen geleverd. De door partijen
overeengekomen koopsom is opgebouwd uit de waarde van het eigen vermogen van De Apotheken, dat partijen hebben vastgesteld
op een bedrag (inclusief een rentevergoeding van € 18.047,00) van € 1.683.665,00 en de goodwill van De Apotheken, die door
partijen is bepaald op € 2.886.478,00. Partijen zijn daarbij uitgegaan van de genormaliseerde winst van het laatste boekjaar maal
10.(2)
1.3 Op basis van artikel 3.1. van de overeenkomst diende Mediveen een gedeelte van de koopsom ad € 200.000,00 gedurende
uiterlijk een halfjaar rentedragend in depot te houden ter verrekening van alle bedragen die Esmilo mogelijk nog verschuldigd zou
zijn aan Mediveen uit hoofde van de overeenkomst, waaronder begrepen na de leveringsdatum bekend geworden verrekenposten
waarover artikel 3.4. een regeling bevat. Ingevolge artikel 3.4. is over deze laatste verrekeningen een rente verschuldigd van 3,5% op
jaarbasis vanaf de datum van ontstaan van de verrekenpost.
Ten laste van het depot betreffende de restant koopsom heeft Mediveen op 9 juni 2005 een bedrag ad € 183.684,00 aan Esmilo
betaald.
1.4 Als bijzondere bepaling hebben partijen in de overeenkomst opgenomen dat de directeur en aandeelhouder van Esmilo,
[betrokkene 1], de sanering van de door Mediveen geëxploiteerde Admiralen Apotheek te Amsterdam zou verzorgen. Van de ter
zake overeengekomen saneringspremie ad € 400.000,00 is de helft, minus latentie, derhalve € 150.000,00 netto, conform het
bepaalde in artikel 2.3. van de overeenkomst, op de leveringsdatum betaald. Voor wat betreft het tweede gedeelte van de
saneringspremie zijn partijen het volgende overeengekomen:
"2.3. (...)
(ii) De tweede tranche bedraagt maximaal € 200.000,= ? aldus na 25% latentie maximaal € 150.000,= netto - en zal aan Verkoper
worden betaald op 1 augustus 2005. De hoogte van deze tweede tranche zal afhangen van de uitkomsten van het onderzoek, welk
antwoord zal geven op de vraag in hoeverre het saneringsproces - gemeten naar het aantal WTG voorschriften - succesvol is
verlopen."
In de artikelen 2.4. tot en met 2.6. van de overeenkomst zijn bepalingen opgenomen betreffende de meting van de resultaten van het
saneringsproces.
1.5 Mediveen heeft Esmilo op 20 februari 2006 uit hoofde van de verschuldigde saneringspremie een bedrag ad € 72.013,00 betaald.
1.6 Aan de overeenkomst is een brief van Mediveen aan [betrokkene 1] van 12 juli 2004 vooraf gegaan waarin Mediveen de tussen
partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [Betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder andere
het volgende opgenomen:
"(...) Onze interesse is onder andere gebaseerd op de overtuiging dat er sprake is van een kwalitatief hoogwaardig apotheekbedrijf inclusief haar medicijnexportactiviteiten - met een gezonde verhouding tussen zorg en rendement. De apotheken zullen naar onze
mening, mede op grond van de professionele en moderne zorgverlening, een toegevoegde waarde betekenen voor Mediveen.
Omgekeerd kan Mediveen, mede in het licht van nieuwe marktverhoudingen, bijdragen aan een verdere ontwikkeling van de positie
van deze apotheken. Enerzijds kan dit worden bereikt door de inmiddels opgebouwde "countervailing power" en anderzijds door het
ter beschikking stellen van de door of voor Mediveen ontwikkelde programma's. Op deze wijze zal de continuïteit van de
onderneming en de positie van het personeel optimaal gewaarborgd worden.
(...)
De voorwaarden waartegen de overdracht van de volledige apotheekpraktijken - exclusief de medicijnexportactiviteiten - met
inachtneming van het onderstaande zal plaatsvinden zijn:
(...)
9. U zult ten behoeve van Mediveen het management gaan voeren over de in V.O.F. verband tussen u en Mediveen (60% Mediveen /
40% uzelf of uw BV) te stichten vennootschap, waarin - door partijen genoegzaam bekend zijnde en alle door Apotheek [A] B.V. tot
dusver verrichte en toekomstige medicijnexportactiviteiten en relaties zullen worden ingebracht. Een en ander zal worden neergelegd
in een in onderling overleg en uiterlijk per juridische leveringsdatum op te stellen V.O.F. overeenkomst. Uw managementtaken
zullen uit dien hoofde circa 2.5 dagdeel per week gaan bedragen. De winst van deze V.O.F. zal op basis van objectieve en gangbare
maatstaven (i.c. goed koopmansgebruik) worden behaald en tussen de firmanten op basis van 60% Mediveen / 40% uzelf of uw B.V.
worden verdeeld. De voorwinst beloning van genoemde managementtaken zal worden gehonoreerd tegen de hoogste salarisschaal
volgens de KNMP normen naar rato van de arbeidsinzet. De inkoopsprijzen van de VOF zullen gelijk zijn aan de netto
inkoopsprijzen van Mediveen / OPG."
1.7 [Betrokkene 1] en Mediveen hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde
samenwerking op het gebied van exportactiviteiten invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van de
oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Door Mediveen
is daartoe onder andere opgesteld een concept van een overeenkomst genaamd "overeenkomst vennootschap onder firma inzake
medicijnexportactiviteiten". In deze overeenkomst is opgenomen dat ze kon worden opgezegd met inachtneming van een
opzegtermijn van één jaar. Ingeval van opzegging zou de waarde van de goodwill worden bepaald door deskundigen.
1.8 Aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediveen daarna overgestapt
op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw
op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo).
Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediveen plaatsgevonden. Ten
behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een
notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediveen gezonden. In deze notitie is het volgende opgenomen:
"(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...)
zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1]
met Medimilo.
5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in
een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De
exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal
bevorderen.
6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG
Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering,
mededinging) op te roepen.
7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de
samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een
"formula price".
8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij
het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in
gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.
9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van
mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de
medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in
Apotheek [A] BV. derhalve op 3 november 2004
(...)
12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan
beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen."
In de concept exclusieve verkoopovereenkomst die bij de brief van 31 maart 2005 is gevoegd is onder andere het volgende
opgenomen:
"1. OPG verleent aan Medimilo het exclusieve recht om bij haar geneesmiddelen, verbandmiddelen, medische preparaten en
hulpmiddelen, hierna te noemen "medicijnen" te kopen tegen groothandelsprijzen.
2. Het is OPG niet toegestaan zelf medicijnen aan afnemers buiten Nederland te verkopen.
3. OPG verkoopt de medicijnen aan Medimilo tegen de prijzen en condities waartegen zij deze zelf inkoopt, vermeerderd met een
toeslag van 0,5%.
(...)
9. Mediveen verplicht zich telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te
kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen
verkopen.
10. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de
rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van
de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde
rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar."
1.9 De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag is onder andere het volgende verwoord:
"1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht
van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een
majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten.
2. Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig
onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG
blijft wel tot omzichtigheid nopen.
(...)
13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van
start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een
bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan
Mediveen gaat betalen. (...)
14. [betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde
leveringsafspraken maken. (...)
16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor
omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln
dit jaar haalbaar zou moeten zijn.
17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de
aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan
aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer
de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden."
1.10 Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft De Nerée een concept oprichtingsakte en concept
aandeelhoudersovereenkomst opgesteld. De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de
exclusieve verkoopovereenkomst,waarin de verkoop tegen een "formula price" is opgenomen.
1.11 Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediveen aan De Nerée het volgende laten weten:(3)
"Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij
op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd,
af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een
vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze
accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de
groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de
samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende
afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct verband met de
leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan
niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard
de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren)
worden opgenomen."
Daarop heeft De Nerée op 3 mei en op 12 mei een concept samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van
Mediveen.(4) In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de
samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van De Nerée
staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de
samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen
plaatsgevonden en aansluitend heeft De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst
toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking
dat dit concept op dat moment nog niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de
overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking
zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden,
aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of
er van uw kant nog opmerkingen zijn."
In de aldus toegezonden meest recente concept samenwerkingsovereenkomst is de tekst betreffende de "formula price" (hierna: "de
goodwillbepaling") opgenomen:
"13. Mediveen verplicht zich, telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te
kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen
verkopen.
14. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de
rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van
de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde
rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar."
1.12 Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo BV Mediveen een fax gestuurd waarop een groot aantal farmaceutische
producten staan vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005".
1.13 Bij brief d.d. 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediveen in gebreke gesteld voor wat betreft het uitbetalen van de restant
koopsom, de tweede tranche van de saneringspremie en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten.
In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediveen aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging
omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij levering van producten "die in het
buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005
heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediveen de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens intern
verzet binnen de organisatie. Esmilo heeft daarop bij brief van 12 september 2005 aanspraak gemaakt op schadevergoeding op basis
van artikel 6:87 lid 1 BW.
2. Procesverloop
2.1 Esmilo heeft op 9 december 2005 Mediveen (thans geheten en hierna te noemen Mediq) gedagvaard voor de rechtbank Utrecht
en, na eiswijziging en voor zover in cassatie nog van belang,(5) schadevergoeding gevorderd wegens niet nakoming van de
samenwerkingsovereenkomst. Naast vergoeding van kosten voor voorbereiding van de samenwerking (geraamd op € 29.795,--)
vorderde Esmilo, kort gezegd, vergoeding van gederfde winst. Zij berekende deze primair en subsidiair op de grondslag van
misgelopen inkomsten uit de beoogde samenwerking (door haar primair geraamd op € 96.000.000,-- en subsidiair op een lager
bedrag) en meer subsidiair op de grondslag van de goodwill van de exportactiviteiten van Apotheek [A] die zij te gelde zou hebben
kunnen maken indien bij de overdracht van de Apotheken duidelijk was geweest dat Mediq de samenwerking met betrekking tot de
exportactiviteiten niet zou nakomen. Mediq heeft de vorderingen betwist.
2.2 Na bij vonnis van 8 maart 2006 een comparitie te hebben gelast, oordeelde de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 januari 2007
dat Mediq aansprakelijk is voor de door Esmilo geleden schade nu zij rauwelijks de samenwerking met Esmilo heeft beëindigd (rov.
4.18). De rechtbank achtte de schadevordering toewijsbaar, voor zover berekend op de meer subsidiaire grondslag, en verzocht in dat
verband nadere informatie (rov. 4.22). Bij eindarrest van 15 augustus 2007 bepaalde de rechtbank deze schade, deels bestaande uit de
hogere koopsom die voor de Apotheken zou zijn betaald en deels uit een vergoeding voor misgelopen arbeidsinkomsten van
[betrokkene 1], schattenderwijs op in totaal €3.865.860,-- (rov. 2.15 en 2.25).
2.3 Mediq heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 10 januari 2007 en 15 augustus 2007. Het appel richt zich tegen de
toewijzing van de vordering tot schadevergoeding ad €3.865.860,--.(6) Esmilo heeft zich verweerd.
2.4 In zijn arrest van 16 maart 2010 oordeelt het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, kort gezegd,
(i) dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige
overeenstemming bestond over de samenwerking, hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een - al dan niet van een
goodwillbepaling voorziene - samenwerkingsovereenkomst en hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering
dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven (rov. 4.5);
(ii) maar dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft en daarmee nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1
BW (rov. 4.11) zodat Mediq niet gebonden was tot samenwerking (rov. 4.12).
Het hof vernietigt de vonnissen voor zover Mediq aansprakelijk is geoordeeld voor de schade wegens de beëindiging van de
samenwerking en voor zover Mediq is veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een bedrag van € 3.865.860,--.
2.5 Esmilo heeft tijdig, bij dagvaarding van 15 juni 2010, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 16 maart 2010. Mediq heeft
geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Esmilo heeft geconcludeerd tot verwerping
van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Mediq heeft nog
gedupliceerd.
2.6 Het principale beroep ziet op het bij 2.4 onder (ii) bedoelde oordeel. Het voorwaardelijk incidentele beroep ziet op het bij 2.4
onder (i) bedoelde oordeel.
3. Bespreking van het middel in het principale beroep
3.1 Het principale cassatieberoep klaagt:
- dat de overeengekomen samenwerking geen verboden strekking heeft, omdat partijen zich daarvan niet bewust waren
(subonderdeel 1.3), de medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken (subonderdeel 1.4.1) en artikel 37c Besluit bereiding
en aflevering van farmaceutische producten (oud) niet ziet op export (subonderdeel 1.4.2);
- dat zelfs als wel sprake is van een verboden strekking, het hof heeft verzuimd te toetsen of de overeengekomen samenwerking strijd
oplevert met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 (subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2); en
- dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven (onderdeel 2).
3.2 Alvorens het middel te bespreken, zet ik uiteen hoe het hof tot zijn beslissing is gekomen.
3.3 Met grief 2, zoals uitgelegd door het hof in rov. 4.12, kwam Mediq op tegen gebondenheid tot samenwerking op grond van enige
tussen partijen gemaakte afspraak.
3.4 Mediq voerde daartoe onder meer aan in de weergave door het hof in rov. 4.6:
"dat de samenwerking geen toekomst had, enerzijds omdat de medicijnfabrikanten door middel van quotering van hun producten
geen ruimte voor parallelexport zouden laten en anderzijds omdat de mogelijk enige - minimale - ruimte daarvoor (te weten het
'sprokkelen' van medicijnen via te ruime bestellingen door apotheken en doorverkoop daarvan naar de (exporterende) groothandel)
getroffen wordt door het sinds 2004 daadwerkelijk gehandhaafde, uit artikel 4 lid 3 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening
(oud) af te leiden, voor apotheken geldende verbod om geneesmiddelen anders dan op recept af te leveren. Voorts staat volgens
Mediq aan legale export door Medimilo artikel 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) in de
weg, volgens welke bepaling een groothandelaar zijn farmaceutische produkten uitsluitend mag betrekken van - voor zoveel hier van
belang - personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn."
Esmilo heeft daarop geantwoord in de weergave door het hof in rov. 4.6:
"dat het nu net de bedoeling was om in de overeengekomen samenwerkingsopzet aan dat probleem het hoofd te bieden. Omdat
Medimilo, anders dan [A], geen apotheek was, maar een groothandel, zou OPG-Groothandel (een zustervennootschap van Mediq,
van wie [A] al geruime tijd medicijnen betrok) aan Medimilo medicijnen mogen leveren en zouden de exporterende groothandels
zonder bezwaar medicijnen van Medimilo mogen afnemen. Volgens Esmilo was de samenwerking tussen Esmilo en Mediq nu juist
zó ingericht, dat levering aan en door apotheken daarvan geen onderdeel vormde."
3.5 Mediq heeft deze stellingen aangevoerd ter ondersteuning van haar stellingen over haar vrijheid om van de samenwerking af te
zien en over de schade.(7) Het hof heeft conform artikel 25 Rv ambtshalve onderzocht of de overeengekomen samenwerking een
verboden strekking had en nietig was in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW (rov. 4.7).
3.6.1 Het hof gaat daarbij uit van het model weergegeven in rov. 4.9, waarmee uitvoering zou moeten worden gegeven aan de
overeengekomen samenwerking. Medimilo zou daarbij als groothandel fungeren (vgl. rov. 4.8, eerste volzin). Het model ziet er als
volgt uit:
3.6.2 Het hof overweegt dat Esmilo dit model kennelijk ondersteunt (rov. 4.10) en dat andere constructies in de ogen van Esmilo
kennelijk niet mogelijk zijn en dat daarvan ook niet op andere wijze is gebleken (rov. 4.11). De uitvoering van de overeengekomen
samenwerking zou dus bij gebrek aan alternatieven geschieden volgens dit model, zo vat ik het oordeel samen. (8)
3.7.1 Het hof vermeldt de volgende twee voorschriften:
- artikel 4 lid 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud) (hierna: WOG), waarin besloten ligt een verbod dat apothekers
geneesmiddelen anders dan op recept (en dus aan groothandelaren) afleveren,(9) en
- artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) (hierna: Besluit), welke bepaling een groothandelaar
verbiedt medicijnen te betrekken van apotheken.
Artikel 3 lid 4 WOG richtte zich dus tot de apothekers, artikel 37c Besluit richtte zich tot de groothandelaar als Medimilo.
3.7.2 Het hof spreekt geen oordeel uit over de vraag, of de apothekers in het in rov. 4.9 bedoelde model van de samenwerking artikel
4 lid 3 WOG zouden overtreden(10) zoals door Mediq was gesteld (rov. 4.9). Het hof overweegt wel dat Medimilo artikel 4 lid 3
WOG niet zou overtreden indien zij als groothandel aan andere groothandelaren zou leveren (rov. 4.8).
3.7.3 Het hof heeft voorts in het midden gelaten of de op 1 juli 2007 in werking getreden Geneesmiddelenwet op dit punt mogelijk
andere regels inhoudt, nu partijen voor ogen hebben gehad de samenwerking reeds ruim voor die datum van start te laten gaan (rov.
4.7 en 4.10).
3.8.1 Het hof beoordeelt in rov. 4.8, 4.10 en 4.11 of in het model sprake is van strijd met artikel 37c Besluit. Deze bepaling
luidde:(11)
"Artikel 37c
De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die:
a. zelf groothandelaar zijn;
b. fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel
c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad
van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."
3.8.2 Volgens het hof (rov. 4.8) is sprake van strijd met artikel 37c Besluit:
"als er in de constructie die volgens Esmilo op 25/26 mei 2005 was afgesproken vanuit zou moeten worden gegaan dat het de
apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren. Medimilo betrekt die medicijnen dan immers niet van een
groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar."
3.8.3 Naar het oordeel van het hof is in dit model sprake van levering door apothekers aan Medimilo. Daartoe wijst het hof op het
volgende:
- Ter onderbouwing van haar stelling, dat partijen wilsovereenstemming hadden bereikt over meer inhoudelijke aspecten, heeft
Esmilo gewezen op een overleg op 25/26 mei 2005 waarin afgesproken zou zijn dat Mediq-apotheken geneesmiddelen zouden
inkopen en deze (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo (rov. 4.8). Deze stellingen zien op het in rov. 4.9 bedoelde model (zie bij
3.6.2).(12)
- Esmilo heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk
onvermijdelijk was (rov. 4.10).
- Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde artikel 37c kan worden
gesproken. Zij zijn het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt (rov. 4.10).
3.8.4 Het hof oordeelt voorts, dat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en
derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval artikel 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische
produkten (oud) meebracht (rov. 4.11).
3.9 Onderdeel 1 ziet blijkens subonderdeel 1.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) in het bijzonder op rov. 4.7, 4.8 en
4.11.3.
3.10 Subonderdeel 1.2.1 voert aan dat, zelfs indien moet worden geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking in de zin
van artikel 3:40 lid 1 BW heeft, het hof niet (zichtbaar) heeft getoetst of de door hem geconstateerde onvermijdelijke overtreding van
artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) tussen partijen een inbreuk op zo fundamentele
beginselen van de rechtsorde oplevert dat strijd met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW moet
worden aangenomen. Volgens subonderdeel 1.2.2 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, indien het hof wel heeft geoordeeld, dat
sprake is van een dusdanige inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde dat op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW strijd
met de openbare orde moet worden aangenomen.
3.11 Artikel 3:40 BW biedt het kader om te bepalen of een rechtshandeling in strijd met de wet geldig is (voor zover de overtreden
bepaling zelf het rechtsgevolg niet specificeert). Artikel 3:40 BW regelt enkele gevallen met zoveel woorden. Een rechtshandeling
die naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden is volgens lid 1 nietig. Het verrichten van de
rechtshandeling in strijd met de wet kan volgens de leden 2 en 3 leiden tot het oordeel dat zij nietig of vernietigbaar is, maar ook tot
het oordeel dat zij (desalniettemin) geldig is. De overige gevallen moeten op de voet van het eerste lid worden beoordeeld. Zo moet
een rechtshandeling die naar haar strekking in strijd is met de wet worden beoordeeld op de voet van lid 1. Dat vereist dat zij tevens
in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, alvorens kan worden geoordeeld dat zij nietig is.
3.12 Tussen de beide toetsingsgronden - de goede zeden en de openbare orde - wordt wel onderscheiden, maar geen scherp
onderscheid gemaakt.(13) Het middel verwijst in subonderdeel 1.2.1 naar de openbare orde en de goede zeden (evenals de s.t. zijdens
Esmilo sub 4.3 en 4.4.) en in subonderdeel 1.2.2 naar de openbare orde (evenals de s.t. zijdens Esmilo sub 4.2). Naar mijn idee heeft
het middel vooral het oog op de openbare orde. Dat is in lijn met de hieronder te bespreken rechtspraak van Uw Raad. Ik zal
gemakshalve verder van deze toetsingsgrond uitgaan (met de aantekening dat m.i. geen ander oordeel over het middel zou moeten
worden bereikt indien zou worden uitgegaan van de goede zeden als toetsingsgrond).
3.13.1 Over de vraag of een rechtshandeling met een door de wet verboden strekking ook in strijd is met de openbare orde bevat de
parlementaire geschiedenis verschillende passages, die, in de woorden van Hijma, samen genomen van een onmiskenbare
ontwikkelingsgang getuigen.(14)
3.13.2 De TM (Parl. Gesch. Boek 3, p. 191) vermeldt:
"Is een prestatie, waartoe de overeenkomst naar haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet verboden, dan zal de
overeenkomst volgens het eerste lid nietig zijn. Het is immers als in strijd met de openbare orde te achten om zich tot prestaties te
verplichten, die de wet verbiedt."
3.13.3 De MvAII (Parl. Gesch. Boek 3, p. 192) vermeldt:
"Het oordeel of de strekking van een verordening(15) inderdaad meebrengt dat daarmee strijdige rechtshandelingen in strijd met de
openbare orde zijn, is aan de rechter voorbehouden, zoals ook aan deze het oordeel toekomt over wat de openbare orde en de goede
zeden in het algemeen eisen. Het geval dat een rechtshandeling in strijd met een wetsbepaling of een verordening komt, dient
overigens wel te worden onderscheiden van dat van een rechtshandeling die verplicht tot een bij de wet of verordening verboden
prestatie. In het laatste geval zal de rechtshandeling inderdaad in beginsel met de openbare orde in strijd zijn (...)"
3.13.4 Bij de behandeling is door de regeringscommissaris Snijders opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1138-1139):
"Wat is namelijk de achtergrond van de gehele geschiedenis? Er is een heel groot aantal gedeeltelijk formele wettelijke bepalingen
en gedeeltelijk bepalingen zoals allerlei ministeriële beschikkingen en lagere verordeningen van gemeenten, provincies, en
dergelijke, waarmee rechtshandelingen op de een of andere manier kunnen botsen. Al die hogere en lagere wetgevers (...) hebben de
privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen als zij regels maken. Dat betekent dat je niet veel verder komt dan dat je aan de rechter
overlaat te bepalen wat in concreto de meest redelijke regeling is.
Je kunt het op twee manier aan de rechter overlaten. Je kunt zeggen dat het een kwestie is van openbare orde en goede zeden Dit is
een algemene term, maar huiselijk gezegd komt het erop neer dat je het aan de hand van die maatstaf aan de rechter overlaat. (...)"
In de lijst van antwoorden wordt opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1140-1141):
"In de memorie van antwoord II (...) wordt er daarbij op gewezen dat strijd met dergelijke voorschriften [regelgeving van de lagere
wetgever; A-G] wel in strijd met de openbare orde en de goede zeden kan komen, maar dat ook hier het oordeel uiteindelijk aan de
rechter is overgelaten, waarbij deze vooral op de strekking van de verordening zal hebben te letten. Het verschil met artikel 3.2.7,
leden 2 en 3, is dus uiteindelijk niet groot. In elk geval is lid 1 niet minder soepel."
en (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1142):
"(...) de vraag die hier door de rechter moet worden beantwoord, is - kort samengevat - of de rechtshandeling wegens haar inhoud of
de bedongen prestatie of hetgeen partijen met die rechtshandeling beogen, een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van
de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden aangenomen."
3.14.1 De rechtspraak van Uw Raad bevestigt, dat de rechter de ruimte heeft om te beoordelen of een rechtshandeling met een door
de wet verboden inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.(16)
3.14.2 HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 m.nt. J. Hijma (Parkeerexploitatie/Amsterdam) betrof een geval waarin de
gemeente zich contractueel had verplicht tot een bij de wet verboden prestatie. Hierin werd onder meer overwogen:
"3.3. De Rechtbank heeft eveneens geoordeeld dat de huurovereenkomst nietig is. Zij heeft daartoe in rov. 7 van haar vonnis het
volgende overwogen:
"De huurovereenkomst verplicht de gemeente tot het ter beschikking stellen van een gedeelte van de openbare weg als afgesloten en
bewaakt terrein, waar tegen betaling geparkeerd kan worden. Hieruit vloeit voort dat het gebruik van de openbare weg wordt beperkt,
ook al zou Parkeerexploitatie - zoals zij stelt - gebruik kunnen maken van een geautomatiseerde slagboom.
Deze voor de gemeente kenmerkende prestatie dwingt tot een met de wet strijdige beperking in het gebruik van de weg, nu het geen
beperking betreft die krachtens de artikelen 6 en 14 van de Wegenwet is toegestaan.
Gelet op de aard en de strekking van deze dwingende wetsbepalingen, die tot doel hebben de onbeperkte toegankelijkheid van
openbare wegen zoveel mogelijk te waarborgen, levert dit strijd op met de openbare orde en leidt tot nietigheid van de
huurovereenkomst op grond van artikel 3:40, eerste lid BW."
(...)
3.7 (...)Voorts klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het in rov. 8 vervatte oordeel van de Rechtbank dat de overeenkomst
in strijd is met de openbare orde. Ook deze klacht faalt. Dit oordeel van de Rechtbank berust op hetgeen zij in de rov. 7 en 8, gelezen
in onderling verband en samenhang, heeft overwogen. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk, noch ook de daaraan verbonden
gevolgtrekking."
3.14.3 HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364 m.nt. J. Hijma zag op een geval waarin de strekking (gevolgen) van een
overeenkomst strijd zou opleveren met de Wet tarieven gezondheidszorg. Hierin werd overwogen:
"4.4. Onderdeel 2 voert, samengevat weergegeven, aan dat de onderhavige handelwijze niet leidt tot een verboden prestatie en, in
verband met de strekking van de WTG en de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, in elk geval niet leidt tot
nietigheid van de overeenkomst op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan. Dit onderdeel treft
doel.
Uitgangspunt is, zoals ook het Hof heeft geoordeeld, dat de WTG niet het aangaan van deze overeenkomst verbiedt, en evenmin de
door het AZL verrichte implantatie, doch alleen het in rekening brengen van een niet-rechtsgeldig tarief. Dit verbod houdt verband
met het in de wet neergelegde budgetstelsel dat, voor zover hier van belang, gericht is op een doelmatige aanwending van financiële
middelen en kostenbeheersing in de gezondheidszorg. Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst op grond waarvan het
AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan, nietig is wegens strijd met de openbare orde zijn de volgende
omstandigheden van belang.
(1) In de periode waarin [C] in het AZL verbleef, werden in vijf ziekenhuizen, waaronder het AZL, AICD-implantaties verricht.
(2) Nu de Rechtbank zulks heeft vastgesteld en deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat
de kosten die aan de implantatie van een AICD zijn verbonden, destijds niet in het budget van het ziekenhuis waren verdisconteerd.
Om deze reden was het AZL aanvankelijk niet bereid de implantatie uit te voeren bij [C].
(3) Voorts staat vast dat het AZL op aandringen van OZF, waarbij er blijkens de gedingstukken geen twijfel over kan bestaan dat
OZF zulks heeft gedaan namens [C], zich slechts onder de twee hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde voorwaarden bereid heeft
verklaard de implantatie uit te voeren.
(4) De lokale ziektekostenverzekeraars waren bereid te aanvaarden dat de kosten als buitenbudgettair zouden worden aangemerkt.
(5) Ten tijde van de behandeling van [C] werd vaststelling van een tarief voor AICD-implantaties verwacht.
(6) Bij de Regeling Hartritmestoornissen van 24 februari 1994 werd deze verrichting onder art. 18 van de Wet
ziekenhuisvoorzieningen gebracht.
Weliswaar strookte de handelwijze van het AZL en OZF niet met het in de WTG neergelegde budgetstelsel, doch gelet op voormelde
omstandigheden en in aanmerking genomen hetgeen het AZL en OZF daarmee beoogden, kan niet worden gezegd dat hun
handelwijze een inbreuk opleverde op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de
openbare orde moet worden aangenomen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1140-1141)."
3.14.4 In in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009/685, (GeSp/Aegon), over gevallen waarin de inhoud van bepaalde
overeenkomsten niet voldeed aan de artikelen 25 en 36 Bte 1995,(17) werd geoordeeld:
"4.1.3 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de art. 25 en 36 Bte 1995 niet de strekking hebben de geldigheid aan te tasten
van de overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen, is juist. Zoals in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 8.1 e.v. is uiteengezet, strekken deze bepalingen, mede blijkens de geschiedenis van de totstandkoming, ertoe
duidelijkheid te bewerkstelligen omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen en de belegger te zijner bescherming duidelijkheid
te verschaffen omtrent zijn rechtspositie, en is bij cliëntenovereenkomsten die niet aan deze voorschriften voldoen geen sprake van
inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig
is. De gestelde overtreding van deze bepalingen van de Bte 1995 heeft dan ook niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de
overeenkomsten tot gevolg."
3.15 Uit het voorgaande blijkt, dat de constatering dat een overeenkomst een verboden strekking heeft, in het algemeen niet
automatisch ook betekent dat sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art.
3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen.(18)
Anders dan de s.t. zijdens Mediq sub 5.5 en 5.7 e.v. betoogt, meen ik dat het arrest van 11 mei 2001 geen uitzonderingspositie
inneemt, maar de hoofdlijn in de rechtspraak aangeeft. Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4 betoogt, meen ik dat
deze wijze van benaderen niet beperkt is tot de situatie, dat lagere regelgeving (die vanwege haar status niet onder artikel 3:40, leden
2 en 3, valt zodat lid 1 van toepassing is) het aangaan van een overeenkomst verbiedt.
3.16 Of sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de
openbare orde moet worden aangenomen, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De aard en de strekking van de
overtreden dwingende wetsbepaling(en) speelt daarbij een rol.(19) In voorkomend geval kan ook worden bezien of de
maatschappelijke en/of juridische opvattingen aan verandering onderhevig zijn. Voorts kunnen ook andere omstandigheden van meer
feitelijke aard een rol spelen. (20)
3.17 Het zal m.i. ook van de hier bedoelde factoren afhangen welke eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het oordeel,
dat sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden, omdat de inhoud of strekking van de rechtshandeling in strijd komt met
een dwingende wetsbepaling. Soms zal strijd met de openbare orde of goede zeden evident zijn, in andere gevallen niet en juist dan
is een nadere motivering nodig.(21) Nadere motivering lijkt onder meer nodig, indien (de strekking van) de overtreden wetsbepaling
niet evident uitdrukking geeft aan de openbare orde of goede zeden of wanneer omstandigheden van meer feitelijke aard een rol
spelen.
3.18 Hoewel dit niet rechtstreeks verbonden is met het hiervoor bedoelde oordeel, is er nog een ander gezichtpunt dat relevant kan
zijn in de gevallen waarin twijfel mogelijk is, of een bepaalde transactie op de voet van artikel 3:40 BW met nietigheid moet worden
getroffen. Ik doel op de vraag, in hoeverre nietigheid een geschikte reactie is op de constatering dat de overeenkomst een verboden
strekking heeft.(22) Nietigheid leidt immers tot andere rechtsgevolgen, dan het oordeel dat de overeenkomst geldig is. In dat laatste
geval zal nakoming ervan uiteraard niet afgedwongen kunnen worden in zoverre dat de rechter een partij niet kan veroordelen tot een
prestatie waarmee een wetsovertreding gemoeid zou zijn. Maar dat gegeven impliceert m.i. naar huidige inzichten niet, dat dus tot
nietigheid moet worden geconcludeerd.(23) Als alternatief kan aan de hand van regels over niet-nakomen (schadevergoeding,
ontbinding) een op het geval toegesneden resultaat worden bereikt.(24) Bij de hoogte van de schadevergoeding kan dan worden
meegewogen dat (mogelijk) strijd bestaat met de wettelijke regelingen op dit punt.
3.19 Ik wijs ten slotte, enigszins ten overvloede, ook op het pleidooi in de literatuur om bij strijd met een wettelijke bepaling steeds
het stelsel als neergelegd in artikel 3:40 lid 2 en 3 BW te hanteren (dus ook indien een rechtshandeling door inhoud of strekking in
strijd met de wet is).(25) In dit systeem zou dan indien een rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd komt met een
dwingende wetsbepaling steeds moeten gekozen worden tussen nietigheid, vernietigbaarheid of geldigheid en niet, op de voet van
artikel 3:40 lid 1 BW, alleen tussen nietigheid en geldigheid.
Het voordeel van deze benadering is, dat zij ruimte biedt tot (nog) meer nuancering, dan de tot nu toe gevolgde aanpak, waarbij
wordt bezien of de rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de wet al dan niet tevens strijd met de openbare orde
of goede zeden oplevert. Toepassing, al dan niet bij wege van analogie, van de leden 2 en 3, van artikel 3:40 BW biedt in het
bijzonder ook de mogelijkheid om de rechtshandeling vernietigbaar te achten. (Overigens lijkt niet ondenkbaar, dat een nadere
rechtsverfijnende interpretatie van lid 1 tot een vergelijkbaar resultaat zou kunnen leiden.)
Ik merk op dat de wettekst van de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW zich niet tegen deze benadering verzet.
Deze benadering strookt in zoverre niet met de wetgeschiedenis van artikel 3:40 BW, welke mede steunt op de rechtspraak van Uw
Raad, en niet met de rechtspraak van Uw Raad over artikel 3:40 BW, dat daarin wordt uitgegaan van het onderscheid tussen
enerzijds toetsing van de inhoud/strekking van de rechtshandeling (lid 1) en anderzijds toetsing van het verrichten van de
rechtshandeling (leden 2 en 3). In met name de latere parlementaire geschiedenis lijkt echter de wens om dit systeem te handhaven
mede te worden ingegeven door de wens niet te behoeven over te gaan tot aanpassing van het wetsvoorstel, (mede) in welk kader de
opmerkingen over de wijze van toepassen van lid 1 worden gemaakt, die hierboven bij 3.13.4 zijn weergegeven.(26) Een
doorslaggevend argument hoeft m.i. niet aan de wetsgeschiedenis te worden toegekend. Een (analoge) toepassing van artikel 3:40,
leden 2 en 3, op gevallen waarin de rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd is met de (formele of materiële)(27) wet past
m.i. in de ontwikkeling van nietigheidsleerstuk. Zij sluit aan bij de flexibele benadering van het nietigheidsleerstuk in de artikelen II7:301 en 302 DCFR.
3.20.1 Tegen deze achtergrond klagen de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 m.i. terecht, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het niet behoefde te toetsen of de strekking van de rechtshandeling in casu ook
meebracht dat sprake was van strijd met de openbare orde of de goede zeden, althans dat het hof van die toetsing in zijn motivering
blijk had moeten geven.
3.20.2 In dit verband wijs ik nog op het volgende. Hierboven is betoogd dat diverse factoren kunnen bepalen of een overeenkomst
met een verboden strekking moet worden geacht in strijd met de openbare orde te zijn. Een van deze factoren is de strekking van het
overtreden voorschrift (over andere omstandigheden is ook in cassatie geen debat geweest). Hieraan wordt in subonderdeel 1.4.2
aandacht besteed. Wordt de strekking van het overtreden voorschrift bezien, dan is niet evident dat in het onderhavige geval sprake is
van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat (zonder nadere motivering, die ontbreekt) op de voet van art.
3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen.
3.20.3 Het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten(28) is gebaseerd op de artikelen 1, derde lid, en 26, onder f, g,h
en i van de WOG (WOG en Besluit zijn per 1 juli 2007 vervallen met de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet). De WOG
strekt tot het bewaken van het algemene belang van de volksgezondheid.(29) Ten aanzien van de groothandel lijkt in het bijzonder de
bepaling van artikel 26, aanhef en onder f, relevant, dat bepaalt dat nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende, onder
meer, de handel.
Volgens het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten moet de groothandelaar onder meer zich richten naar de
beginselen en richtsnoeren inzake goede distributiepraktijken (artikel 37a), moet hij beschikken over een urgentieplan dat het uit de
handel nemen van een farmaceutisch product waarborgt (artikel 37b), mag hij zijn producten uitsluitend van bepaalde personen
betrekken (artikel 37c) en moet hij documentatie over transacties bijhouden (artikel 37d-37f).
De s.t. zijdens Esmilo sub 4.12 merkt daarom naar mijn idee terecht op, dat artikel 37c van het Besluit zag op de inzichtelijkheid van
de distributiestromen van farmaceutische producten (zulks in het kader van de algemene doelstelling van de WOG). In hoeverre de
inzichtelijkheid van de distributiestromen van farmaceutische producten in het gedrang zou zijn gekomen bij toepassing van het in
rov. 3.9 bedoelde model, hangt m.i. mede af van de wijze waarop transacties tussen de betrokken partijen (groothandelaren en
apotheken) zouden zijn geregistreerd. Dat zou een onderzoek van feitelijke aard vergen.
Artikel 37c heeft voorts het oog op transacties op de Europese interne markt.(30) Dat zij niet ziet op "export", zoals het middel stelt,
hangt dus maar af van wat men daaronder precies verstaat.
3.21 Om de voorgaande redenen meen ik dat ook subonderdeel 1.4.2 terecht is voorgedragen, voor zover dat klaagt over de
motivering van het nietigheidsoordeel van het hof in het licht van de strekking van artikel 37c Besluit. Voor het overige behoeft dit
subonderdeel geen bespreking.
3.22 Subonderdelen 1.3 en 1.4.1 stellen aan de orde of de overeengekomen samenwerking, gezien de wijze van uitvoering, een
verboden strekking had.
Subonderdeel 1.4.1 (slot) ziet op de vraag of in het model waarmee uitvoering aan de samenwerking zou worden gegeven, Medimilo
medicijnen van apothekers zou betrekken.
De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 (aanvang) stellen de (vervolg)vraag aan de orde, of partijen zich van strijdigheid met artikel 37c
Besluit bewust waren
3.23.1 Het partijdebat op dit punt kan als volgt worden samengevat.
3.23.2 Mediq heeft bij CvA nr. 8 (vgl. ook nrs. 11, 15 en 50) gesteld dat zij zich niet met medicijnenexport wilde inlaten indien niet
onomstotelijk vaststond dat aan alle geldende wettelijke bepalingen werd voldaan.
3.23.3 Het betoogde in de CvR nrs. 2.6, 2.7 en 3.4 ziet vooral op het feit dat Medimilo een groothandel zou worden en dus niet, zoals
apotheek [A] in het verleden, (formeel) een probleem zou hebben met artikel 4 lid 3 WOG.(31)
3.23.4 In de Appeldagvaarding sub 64-66 en 96 heeft Mediq gesteld dat de beoogde samenwerking niet legaal zou kunnen
plaatsvinden.
3.23.5 Bij MvA betoogt Esmilo dat OPG, een groothandel, aan Medimilo, ook een groothandel, mag leveren (nrs. 2.7-2.8) en dat
niets aan export in de weg zou staan als Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken (nr. 2.27; vgl. ook nrs. 2.132.14).
De levering aan en door apotheken maakt van de constructie geen onderdeel uit volgens de MvA (nr. 2.28). In de MvA onder 5.1-
5.10 schetst Esmilo welke constructie zij daartoe voor ogen heeft en verwijst daarbij naar productie 22 van de dagvaarding in eerste
aanleg. De constructie wordt uiteengezet in 5.5-5.6. Daar wordt opgemerkt:
"5.5. De afgesproken gang van zaken blijkt duidelijk uit het verslag dat [betrokkene 1] maakte van zijn bespreking met de
vertegenwoordigers van Mediq op 26 mei 2005 (productie 22 dgv 1e): Mediq zou op naam van een cluster van ruim honderd van
haar apotheken geneesmiddelen bij OPG Groothandel inkopen, welk zij vervolgens niet aan deze apotheken, maar aan Medimilo zou
afleveren. Deze aflevering was niet in strijd met enig wettelijk voorschrift, omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou
beschikken. Vervolgens zou Medimilo de verkregen medicijnen doorverkopen aan de exporterende groothandel, waartoe zij
krachtens haar groothandelsvergunning gerechtigd was. De daaropvolgende export zou eveneens geoorloofd zijn, omdat
groothandels bevoegd zijn medicijnen te leveren aan buitenlandse EU groothandels mits deze erkend zijn (...).
5.6. Uiteraard zou deze werkwijze nopen tot misleiding van fabrikanten ten aanzien van de bestemming van de bestelde medicijnen,
maar dat was, noch juridisch, noch moreel een probleem, gelet op het onrechtmatig belang dat de fabrikanten nastreven met de
quotering."
Esmilo voegt hieraan nog toe (onder 5.9) dat wanneer Mediq van oordeel was geweest dat medicijnenexportactiviteiten niet legaal
door Medimilo kunnen plaatsvinden, zij die mening toch ook in 2004 zou moeten hebben gehad. In werkelijkheid, zo betoogt
Esmilo, was de beoogde samenwerking niet in strijd met enig wettelijk voorschrift.
3.23.6 In de pleitnotities van Mr. Olden, de raadsman van Mediq, van 15 april 2009 is te vinden hoe Mediq deze weergave opvat.
Het hof heeft in rov. 4.9 het door Mediq opgestelde schema overgenomen. Mediq geeft de opzet van Esmilo dan als volgt weer in de
pleitnotities:
"4. OPG Groothandel zou fictieve bestellingen ontvangen van de "eigen" Mediq apotheken. Die bestellingen correspondeerden niet
met de reguliere vraag naar geneesmiddelen op recept: de apotheken zouden dus elk gaan "sprokkelen". De bestelde geneesmiddelen
zouden ook niet bij de apotheken worden afgeleverd, maar (...) bij Medimilo. Medimilo zou beschikken over een
groothandelsvergunning en zij mocht de geneesmiddelen exporteren naar een buitenlandse groothandel. Die zorgde dan voor de
lokale distributie."
Mediq voegt eraan toe dat de aflevering aan Medimilo wel degelijk in strijd met een wettelijk voorschrift komt:
"7. (...) Als de bestelling plaatsvindt op naam van een apotheek, zal ook de factuur van OPG Groothandel op naam van die apotheek
staan. Indien die apotheek toestaat dat de bestelde geneesmiddelen niet aan haar, maar aan een derde worden geleverd, dan zal die
apotheek ook verlangen dat de op haar naam gestelde facturen door die derde wordt betaald, al dan niet rechtstreeks. Dit komt neer
op een (door)verkoop door die apotheek aan een groothandel. Dat is in strijd met art. 4 lid 3 WOG (oud). (...)
8. (...) Een dergelijke gedraging is bovendien in strijd met art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische
producten (...). Dit is niet anders, indien de verkochte geneesmiddelen in strijd met de waarheid als "retourzending" worden
aangemerkt (...)."
Onder de nrs. 16 en 19 wordt gesteld dat samenwerking conform het model niet legaal was.
3.23.7 In de pleitnotities van Mr. De Nerée tot Babberich, de raadsman van Esmilo, van 15 april 2009 wordt opnieuw opgemerkt dat
de crux van de beoogde opzet is dat onwettige leveringen door apothekers aan groothandels niet plaatsvonden (onder 2.8). Blijkens
het p.-v. van de zitting bij het hof van 15 april 2009 wordt door de raadsman van Esmilo opnieuw betoogd dat deze manier niet
onwettig was (p. 3):
"Er is geen strijd met regelgeving, want je moet de pijltjes uit het model van Mr. Olden naar de apothekers wegdenken. Als je de
apothekers wegdenkt, is het niet illegaal."
3.24 Ik bespreek eerst de klacht van subonderdeel 1.4.1 (slot). Volgens de klacht is onbegrijpelijk het oordeel dat uitvoering van de
overeenkomst overtreding van het gestelde in artikel 37c Besluit zou betekenen. Anders dan het hof in rov. 4.8, slot, aanneemt heeft
Esmilo immers betoogd dat de medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken. Het hof is daarop niet, althans
onvoldoende, ingegaan volgens de klacht.
3.25.1 De klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft zijn oordeel, ook in het licht van de stellingen van Esmilo, voldoende
gemotiveerd. Het oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.25.2 Voor zover Esmilo heeft betoogd, dat strijd met artikel 37c Besluit werd voorkomen, omdat Medimilo over een
groothandelsvergunning zou beschikken, heeft het hof dit standpunt begrijpelijkerwijs verworpen (rov. 4.8), omdat dit los staat van
de vraag van wie (apotheken of anderen) Medimilo de medicijnen zou betrekken.
3.25.3 Voor zover Esmilo heeft betoogd, dat strijd met Artikel 37c Besluit werd voorkomen, omdat Medimilo de medicijnen niet van
apotheken zou betrekken respectievelijk afnemen, heeft het hof dit standpunt kunnen verwerpen op basis van de door het hof
gebezigde argumenten (in het bijzonder rov. 4.10).
Ten eerste: het hof is ingegaan op het standpunt van Esmilo, kort gezegd, dat in werkelijkheid de levering aan Medimilo zou
geschieden door een groothandel, maar dat zou worden gedaan alsof het ging om bestellingen van apotheken. Het hof kon naar
aanleiding van dat standpunt oordelen, dat Esmilo onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in het model de aanwezigheid
van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was.
Ten tweede: het hof is niet meegegaan met de stelling van Esmilo, dat de apotheken moeten worden weggedacht. Volgens het hof
zijn zij het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt. Het hof heeft het model voor de uitvoering van de
overeengekomen samenwerking derhalve beoordeeld zoals het naar buiten toe zou worden gepresenteerd (namelijk als berustend op
bestellingen van apotheken) en niet zoals het volgens Esmilo zou zijn bedoeld (waarin de bestellingen van apotheken, in mijn
woorden, slechts "het rookgordijn" zouden zijn).
De keuze om het model op deze wijze te beoordelen is sterk verweven met een waardering van de feiten (en dus aan het hof
voorbehouden). Die keuze is m.i. begrijpelijk, mede in het licht van de noodzaak (waarop Mediq bij pleidooi heeft gewezen) om de
"bestelling" door de apotheek en de "levering" aan Medimilo op de een of ander manier administratief met elkaar te verzoenen. Ik
teken aan dat het hof een andere keuze zou hebben kunnen maken - namelijk dat feitelijke levering zou geschieden door groothandel
aan groothandel zodat geen schending van artikel 37c Besluit optrad - maar dat dan de vraag zou hebben kunnen rijzen in hoeverre
de wijze van uitvoering van de samenwerking zou leiden tot overtreding van andere wetten.
3.26 Ik bespreek thans de vraag of partijen zich van strijdigheid met artikel 37c Besluit bewust waren. Subonderdeel 1.3 ziet op rov.
4.11, tweede volzin, en klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel, dat beide partijen zich ervan bewust zouden zijn dat de
strekking van de overeenkomst in strijd zou zijn met artikel 37c Besluit; partijen hebben zich blijkens de in het subonderdeel
genoemde vindplaatsen in de processtukken steeds op het standpunt hebben gesteld dat zij hun activiteiten op legale wijze gestalte
wensten te geven. Deze klacht kan, voor zover nog nodig, worden behandeld in samenhang met de subonderdeel 1.4.1 (aanvang). Dit
subonderdeel klaagt aldaar dat het oordeel in rov. 4.11, eerste volzin, onbegrijpelijk is, omdat Esmilo steeds heeft betoogd dat en
waarom de constructie geen overtreding van artikel 37c Besluit opleverde.
3.27 De strekking van de rechtshandeling kan zien op (i) de voorziene of voorzienbare(32) gevolgen van of (ii) de motieven voor het
verrichten van de rechtshandeling. Bij een overeenkomst zal hetgeen door de ene partij voorzien is (of voor deze voorzienbaar is) of
diens motief, voor de ander kenbaar moeten zijn. HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (Burgman/Aviolanda) drukt dit aldus uit:
"dat echter, al heeft een overeenkomst als bovenbedoeld derhalve geen verboden inhoud, toch zodanige overeenkomst een verboden
strekking kan hebben en nietig zijn op grond van art. 1373 B.W., indien beide partijen bij het aangaan ervan de bedoeling hebben of
er zich van bewust zijn, dat de nakoming ervan zal leiden tot de overtreding van voormeld wettelijk verbod (...)"
In HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992/787 werd voldoende geacht dat een partij zich van de verboden strekking "bewust moet
zijn geweest" terwijl in het midden werd gelaten in hoeverre grond aanwezig kan zijn om een overeenkomst wegens een verboden
strekking nietig te achten wanneer een partij zich van een verboden gevolg bewust "had behoren te zijn".
In het licht van HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, rov. 3.6.2, kan worden aangenomen dat de toepasselijke maatstaf is of een partij
"zich bewust was of had moeten zijn" van de verboden strekking van de overeenkomst.(33)
3.28 Het hof heeft blijkens rov. 4.7 aansluiting gezocht bij de boven geciteerde maatstaf. Het hof had het oog op de strekking van de
overeenkomst.
3.29 De subonderdelen missen feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen, dat het hof heeft geoordeeld dat bij partijen het
motief (de wil) voorzat artikel 37c Besluit te overtreden. Dat heeft het hof niet geoordeeld.
3.30 Bij de beoordeling van de vraag, of partijen zich ervan bewust zijn dat de nakoming van de overeenkomst zal leiden tot de
overtreding van een wettelijk verbod, wordt normaliter niet onderscheiden tussen het zich bewust zijn van het verbod, enerzijds, en
het zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, anderzijds.
Wanneer dit onderscheid niet wordt geproblematiseerd, beoordeelt men uiteindelijk het laatste, zoals ook blijkt uit het bij 3.27
geciteerde arrest van 11 mei 1951. Maar het oordeel, dat partijen zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, kan dan
besloten liggen in de constatering, dat partijen zich bewust waren van het verbod.(34)
3.31 Dit betekent niet, dat steeds kennis van het verbod (en de overtreding daarvan) noodzakelijk is om een verboden strekking te
kunnen aannemen. Zoals bij 3.27 werd gememoreerd, is voldoende dat men zich hiervan bewust had moeten zijn. Denkbaar is dus,
dat een partij die stelt dat hij het verbod (en de overtreding daarvan) niet kende, wordt tegengeworpen dat hij dit moest kennen.
Brunner merkt daarover op in zijn noot onder HR 28 juni 1991, NJ 1992/787:
"Wanneer iemand ontkent dat hij zich van iets bewust is geweest, maar dat in de gegeven omstandigheden geheel ongeloofwaardig
is, zal de rechter oordelen dat hij zich er van bewust moet zijn geweest. Dat is een bewijs door vermoedens: een normaal mens zou
uit de omstandigheden die conclusie getrokken hebben en dus wordt in beginsel, dat wil zeggen behoudens tegenbewijs, bewezen
geacht dat dit ook geldt voor de betrokkene. Door niet te informeren of de "onderaannemer'' een vergunning had, voorkwam de
aannemer dat hij met zekerheid wist, wat hij met grote waarschijnlijkheid kon vermoeden. Dat lijkt me rechtens met weten
gelijkgesteld te kunnen worden. Een overeenkomst heeft dan ook een verboden strekking, indien beide partijen ten tijde van het
aangaan wisten of in de gegeven omstandigheden moesten weten dat zij slechts met overtreding van de wet kan worden uitgevoerd.
Het oordeel dat iemand iets behoorde te weten of moest weten, is niet slechts een normatieve toerekening van niet-weten, maar ook
en vooral een bewijsregel voor het feitelijk oordeel dat hij wist of met grote waarschijnlijkheid vermoedde wat hij zegt niet geweten
te hebben."
Het "bewust had moeten zijn" kan dus een meer feitelijke connotatie hebben (u zult het wel hebben geweten) en een meer normatieve
(u behoorde het te weten). (35) Ook in het laatste geval is het oordeel, cassatietechnisch gesproken, verweven met waarderingen van
feitelijke aard, maar staat het feitelijke element minder prominent voorop dan wanneer de rechter oordeelt dan een partij zich van iets
bewust was dan wel had moeten zijn in de hiervoor bedoelde meer feitelijke zin.
3.32 In het onderhavige geval wordt door Esmilio betoogd dat dat de overeengekomen samenwerking, gegeven de wijze van
uitvoering, geen verboden strekking had, omdat partijen beoogden hun activiteiten op legale wijze gestalte te geven. Anders gezegd,
zij kenden het verbod van artikel 37c Besluit wel, maar beoogden daarmee niet in strijd te gaan handelen.
Deze inzet van partijen laat echter onverlet (i) dat het onmogelijk kan blijken te zijn de activiteiten daadwerkelijk op legale wijze
gestalte te geven en (ii) dat partijen zich daarvan op enig moment bewust waren of hadden moeten zijn.
Zoals blijkt uit het bij 3.23 weergegeven partijdebat, verschilden partijen op enig moment van mening over de vraag of aan hun
samenwerking op legale wijze uitvoering zou kunnen worden gegeven. Mediq meende van niet, Esmilo meende van wel.(36)
De argumenten die Esmilo aanvoert ter ondersteuning van dit standpunt, zijn dezelfde als de argumenten die zij aanvoerde om te
betogen, dat de uitvoering van de samenwerking niet zou leiden tot schending van artikel 37c Besluit en die het hof heeft verworpen
(welk oordeel m.i. in cassatie vergeefs wordt bestreden; zie bij 3.24-3.25.3).
Onder die omstandigheden kon het hof m.i. oordelen, dat partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model
uitvoeringshandelingen in strijd met artikel 37c Besluit meebracht. Dit oordeel is sterk verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk.
Voor zoveel nodig kan het oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat in de omstandigheden van het geval (ook) Esmilo zich
ervan bewust had moeten zijn (in de bij 3.31 bedoelde meer feitelijke zin) dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en
derhalve strijd met artikel 37c Besluit meebracht. De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 falen daarom naar mijn mening.
3.33 Subonderdeel 2 klaagt dat het hof een verrassingsbeslissing heeft genomen door te oordelen dat de overeengekomen
samenwerking nietig is, waarbij het subonderdeel betrekt de uitleg die het hof aan grief 2 heeft gegeven, de plaats van artikel 37c
Besluit in het partijdebat en de veronderstelde onmogelijkheid de overeenkomst in overeenstemming met de wet uit te voeren.(37)
Het middel klaagt niet als zodanig over de uitleg van grief 2,(38) noch dat het hof is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
3.34 Nu onderdeel 1 reeds gedeeltelijk slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. Ik merk er ten overvloede het volgende
over op.
3.35 Van een verrassingsbeslissing is (ook in geval van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) sprake indien het hof handelt in
strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de
rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij,
gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Indien de rechter de rechtsgrond ambtshalve
wenst aan te vullen, dan is hij niet verplicht dit met partijen te bespreken, behoudens het geval dat de ambtshalve aanvulling van
rechtsgronden een verrassingsbeslissing oplevert.(39)
Een verrassingsbeslissing kan berusten op een ontoereikend processueel debat tussen partijen. In dat geval kan als concretisering van
de in de vorige alinea genoemde maatstaf de vraag worden gesteld of partijen voldoende gelegenheid hebben gehad de voor de
beslissing relevante feiten en stellingen aan te voeren, zo nodig in het kader van een andere rechtsvraag.(40)
3.36 Partijen hebben - in eerste aanleg en in appel, mede in het kader van de door het hof (ruim) uitgelegde grief 2 ? gedebatteerd
over de vraag of de uitvoering van de overeengekomen samenwerking (volgens het in rov. 3.9 bedoelde model) legaal zou zijn
gezien het bepaalde in artikel 37c Besluit. Dit debat stond in de sleutel van de stellingen van Mediq over haar vrijheid om van de
samenwerking af te zien en over de schade (zie bij 3.5). In dit debat heeft (ook) Esmilo voldoende gelegenheid gehad haar standpunt
kenbaar te maken en heeft zij dat ook gedaan (zie de weergave van het debat bij 3.23.1 e.v.).
3.37 Gezien zijn uitleg van grief 2 en het partijdebat over het al dan niet legale karakter van de uitvoering van de overeengekomen
samenwerking, heeft het hof (nog) geen verrassingsbeslissing genomen door ambtshalve artikel 3:40 (lid 1) BW aan te vullen. Het
probleem schuilt m.i. echter in de vraag of het hof beschikte over voldoende gegevens om daaraan te toetsen of dat partijen nog de
gelegenheid zou moeten worden geboden nadere feiten en stellingen aan te voeren.
Voor zover met het hof zou moeten worden aangenomen, anders dan ik hierboven bij de bespreking van de subonderdelen 1.2.1 en
1.2.2 heb gedaan, dat de schending van artikel 37c Besluit in casu volstaat om nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te
nemen, is daarmee de kous af. Partijen hebben voldoende gelegenheid gehad daarover het hunne te zeggen.
3.38 Zoals hierboven is besproken, volstaat schending van artikel 37c Besluit naar mijn mening niet, althans niet zonder nadere
motivering, om in casu nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te nemen. De vraag is immers of uitvoering van de
overeengekomen samenwerking volgens het in rov. 3.9 bedoelde model een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de
rechtsorde zou betekenen, dat op de voet van art. 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden
aangenomen. Dáárover is m.i. geen toereikend processueel debat gevoerd, hetgeen begrijpelijk is gezien het kader waarin het debat
over artikel 37c Besluit plaatsvond.
Nu kan men zeggen, dat waar partijen rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het hof ambtshalve aan artikel 3:40 (lid 1)
BW zou toetsen, zij zich óók moesten realiseren dat zij feiten en stellingen moesten aanvoeren die betrekking hebben op de zojuist
geformuleerde vraag. In het algemeen lijkt mij dat juist, behoudens wanneer, zoals in casu, dat ertoe zou leiden dat het oordeel wordt
gegeven op basis van een onvoldragen partijdebat over wezenlijke elementen die ten grondslag behoren te liggen aan de rechterlijke
beslissing. Mij dunkt dat te hoge (en praktisch niet werkbare) eisen aan partijen zouden worden gesteld wanneer zou worden
geoordeeld, dat partijen in casu ook het debat hadden moeten aangaan over de in de vorige alinea bedoelde vraag. Het had m.i. meer
voor de hand gelegen - nogmaals uitgaande van de gedachte dat schending van artikel 37c Besluit als zodanig onvoldoende is om tot
nietigheid wegens strijd met de openbare orde of goede zeden te concluderen- dat het hof partijen in de gelegenheid had gesteld
nadere stellingen aan te voeren. In zoverre zou onderdeel 2 daarom naar mijn mening slagen in het verlengde van de subonderdelen
1.2.1, 1.2.2 en 1.4.2.
3.39 Zou Uw Raad oordelen, zoals hierboven is voorgesteld, dat het principale middel slaagt, dan impliceert dat niet dat het
verwijzingshof opnieuw moet beoordelen of de overeengekomen samenwerking nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW. Dat
hof zou immers kunnen oordelen dat daartoe onvoldoende is gesteld en/of onvoldoende aanleiding is. Dan zal - thans daargelaten het
voorwaardelijk incidenteel beroep - alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre Esmilo schade heeft geleden, welk punt Mediq
met haar derde grief 3 ter discussie stelde. Een en ander staat echter ter beslissing van het verwijzingshof.
4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep
4.1 Nu het middel in het principaal beroep naar mijn oordeel slaagt, moet worden ingegaan op het cassatiemiddel in het incidenteel
beroep. Dit middel is verdeeld in vier onderdelen. Onderdelen 1 en 2 komen op tegen rov. 4.5, onderdeel 3 tegen rov. 4.5 en 4.8.
Onderdeel 4 bevat een veegklacht.
4.2 In rov. 4.5 heeft het hof, samengevat, het volgende geoordeeld:
(i) Partijen hebben tot 25 juni 2005 de bedoeling gehad om samen te gaan werken, althans Esmilo heeft daarvan redelijkerwijs
mogen uitgaan (1e volzin).
(ii) De samenwerking zag op de voortzetting, op een zo mogelijk grotere schaal en in een gewijzigde vorm, van de
medicijnexportactiviteiten van apotheek "[A]" (1e volzin).
In zoverre was de samenwerking inhoudelijk voldoende bepaald om uit hetgeen partijen daarover hadden besproken voldoende
bepaalbare verbintenissen te doen ontstaan (2e volzin). Mediq moet immers op 12 juli 2004 hebben geweten tot welke samenwerking
zij zich ongeveer verbond (3e volzin).
(iii) Gesteld noch gebleken is, dat partijen op voorhand en tijdens het juridische vormgevingsproces (dus tot eind juni 2005; A-G)
ervan uitgingen dat de samenwerking op niets zou kunnen uitlopen ten gevolge van quotering van geneesmiddelen en/of niet meer
door de Inspectie gedoogde handelspraktijken (4e volzin). Als dat zo zou zijn, verklaart dat niet waarom partijen tot 25 juni 2005 zo
ogenschijnlijk serieus met de vormgeving bezig zijn geweest, waarbij Mediq nog op 29 april 2005 een voorstel heeft gedaan (5e
volzin).
(iv) Ook meer inhoudelijke aspecten zijn de revue gepasseerd, zoals onder meer blijkt uit het verslag van de bespreking van 21 april
2005 (6e volzin).
Uit dat verslag blijkt dat partijen kennelijk voor ogen hebben gehad de medicijnexport daadwerkelijk op 1 juni 2005 te hebben willen
starten, dat op korte termijn nog besprekingen zouden plaatsvinden over de hoogte en formulering van de door Mediq voorgestelde
toeslag op de groothandelsprijzen die Medimilo aan Mediq zou gaan betalen, dat eveneens spoedig gedetailleerde leveringsafspraken
tussen partijen zouden worden gemaakt, evenals afspraken over de betalingscondities en nadere streefcijfers voor omzet en winst (7e
volzin). Bij deze inhoudelijke concretisering sluit aan de e-mail van 13 juli 2005 van [betrokkene 1] (8e volzin).
Mediq heeft wel gesteld dat partijen niet aan onderhandelingen over de inhoud van de samenwerking zijn toegekomen (welke
producten zouden worden ingekocht, van wie, tegen welke prijs en aan wie deze zouden worden afgezet), maar niet dat deze
inhoudelijke invulling in die zin prohibitief voor samenwerking was dat deze de tot dusver in rov. 4.5 weergegeven
overeenstemming alsnog in haar geheel onderuit zou hebben kunnen halen (9e volzin).
(v) Aldus moet ervan moet worden uitgegaan
a. dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking,
b. hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een ? al dan niet van een goodwillbepaling voorziene samenwerkingsovereenkomst en
c. hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog
(nadere) invulling moest worden gegeven (10e volzin).
4.3 In subonderdeel 1.1 wordt gesteld dat het oordeel in de 10e volzin onjuist of onbegrijpelijk is voor zover het voortbouwt op de 2e
volzin. Het vereiste van bepaalbaarheid in artikel 6:227 BW laat immers onverlet dat sprake moet zijn van een aanbod en
aanvaarding, althans wilsovereenstemming over binding aan een bepaalde vorm van samenwerking.
4.4 De klaagt faalt, omdat het hof dit niet heeft miskend. Het hof heeft immers in rov. 4.5 zowel aandacht besteed aan de vraag of
tussen partijen wilsovereenstemming bestond om te gaan samenwerken, als aan de vraag waarop die samenwerking betrekking had.
4.5 De subonderdelen 1.2 t/m 1.6 betreffen de 1e t/m 3e volzin van rov. 4.5 en stellen, zeer kort gezegd, aan de orde dat op 12 juli
2004 slechts sprake was van een voorovereenkomst, althans dat toen nog geen sprake was van voldoende bepaalbare
verbintenissen.(41)
Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof niet toereikend gemotiveerd de door Mediq aangevoerde stelling verworpen (i) dat uit de
brief van 12 juli 2004 slechts de verbintenis voortvloeide te goeder trouw te onderhandelen en (ii) dat dit karakter van een
voorovereenkomst wordt bevestigd door de daarop volgende onderhandelingen. In het verlengde hiervan voert subonderdeel 1.3 aan
dat het hof ten onrechte heeft nagelaten (laat staan toereikend gemotiveerd) te beoordelen of Esmilo uit de brief van 12 juli 2004
en/of uit hetgeen partijen daarvoor en daarna hebben besproken, begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde
verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst.
Volgens subonderdeel 1.4 zijn de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin, genoemde omstandigheden onvoldoende om te concluderen dat
overeenstemming is bereikt over alle essentiële verbintenissen. Volgens subonderdeel 1.5 miskent het oordeel in de 2e en 3e volzin,
dat de voorwinstbeloning en de winstverdeling als bedoeld in de brief van 12 juli 2004 onvoldoende is om te oordelen dat de tussen
partijen ontstane verbintenissen reeds voldoende bepaalbaar waren. In subonderdeel 1.6 wordt (i) aangevoerd dat het hof niet uit deze
twee omstandigheden kon afleiden dat Mediq op 12 juli 2004 heeft geweten tot welke samenwerking zij zich verbond en (ii) dat het
hof heeft miskend dat Mediq voor de samenwerking een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de legaliteit van
de activiteiten en de effecten ervan voor Mediqs reputatie.
4.6 Gezien de overwegingen dat partijen tot 25 juni 2005 de bedoeling hebben gehad om samen te gaan werken (1e volzin) en dat
tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking (10e
volzin), heeft het hof beoordeeld of, en geoordeeld dat, (ook) Esmilo begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde
verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst respectievelijk dat
(uiteindelijk) sprake was van meer dan een voorovereenkomst.
Het hof heeft de brief van 12 juli 2004 in zijn oordeel betrokken en daaruit afgeleid dat Mediq wist tot welke samenwerking zij zich
ongeveer verbond (3e volzin). Het hof heeft niet alleen gekeken naar de brief van 12 juli 2004, maar aan alle omstandigheden
aandacht besteed. Het heeft gelet op de voorgeschiedenis blijkens zijn verwijzing naar de vaststaande feiten (1e volzin). Het hof is
ook ingegaan op de verdere onderhandelingen en heeft overwogen dat ook inhoudelijke aspecten aan de orde zijn geweest (6e t/m
10e volzin).
Wat de bepaalbaarheid van de verbintenissen betreft, zij bedacht dat het oordeel in de 2e en 3e volzin een beperkte strekking heeft,
nu het hof slechts oordeelt dat de samenwerking "in zoverre" voldoende bepaald was en dat Mediq wist tot welke samenwerking "zij
zich (ongeveer) verbond". Vervolgens gaat het hof ook in op de onderhandelingen en overweegt dat daarbij ook inhoudelijke
aspecten aan de orde zijn gekomen (6e volzin e.v.) en kwalificeert de nog niet (nader) ingevulde inhoudelijke aspecten als eerder de
uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend (10e volzin).
Wat betreft de beoordelingsmaatstaf geldt het volgende. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de
totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een
of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is
afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan
niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden
aangenomen.(42)
Niet onbegrijpelijk is dat het hof onder afweging van de omstandigheden als uiteengezet in rov. 4.5 tot het oordeel komt dat sprake is
van een overeenkomst als bedoeld in de 10e volzin.
4.7 Op het voorgaande stuiten m.i de klachten van de subonderdelen 1.2 t/m 1.6 af. Ik merk daar aanvullend nog het volgende over
op.
Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de vraag of de brief van 12 juli 2004 een voorovereenkomst inhield met de door
Mediq gestelde inhoud, respectievelijk de vraag of Esmilo op dat moment begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde
verbinden dan alleen onderhandelingen, anders dan de subonderdelen 1.2 en 1.3 (voor zover dit feitelijke grondslag heeft) aanvoeren.
Subonderdeel 1.4 voert niet aan op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel
te kort schiet.(43) Verder zijn, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet alleen de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin genoemde
omstandigheden relevant, maar ook de verder in de loop van rov. 4.5 genoemde omstandigheden. Dit geldt ook ten aanzien van de
klacht van subonderdeel 1.5 en de eerste klacht van subonderdeel 1.6.
De tweede klacht van subonderdeel 1.6 gaat eraan voorbij dat het hof in de 1e volzin het oog heeft op het bestaan van een bedoeling
tot samenwerking tot 25 juni 2005 en in de 10e volzin oordeelt dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen
volledige overeenstemming bestond over de samenwerking. Uit het gespreksverslag van 21 april 2005 (zie bij 1.9) blijkt dat de RvB
heeft besloten dat het project doorgang zal vinden; het hof heeft in cassatie onbestreden overwogen dat Mediq de inhoud van dit
gespreksverslag niet heeft weersproken. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de stelling van Mediq aangaande het voorbehoud.
Dat oordeel is in het licht van de omstandigheden niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4.8 Onderdeel 2 betreft de 6e t/m 10e volzin van rov. 4.5 en stelt, zeer kort gezegd, aan de orde dat op of na 21 april 2005 geen
overeenkomst bestond.(44)
4.9 Subonderdeel 2.1 betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 4.5 enerzijds in het midden laat de stelling van Mediq dat niet aan de
inhoud van de samenwerking is toegekomen en anderzijds oordeelt dat inhoudelijke aspecten de revue zijn gepasseerd, en verbindt
daaraan de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat niet tegelijkertijd wel en niet kan zijn gesproken over de inhoud
van de samenwerking.
4.10 Het subonderdeel faalt, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof overweegt enerzijds dat inhoudelijke
aspecten de revue zijn gepasseerd (6e t/m 8e volzin) en anderzijds dat Mediq niet heeft gesteld dat deze inhoudelijke invulling in die
zin prohibitief voor samenwerking was dat deze de tot dusver in rov. 4.5 weergegeven overeenstemming alsnog in haar geheel
onderuit zou hebben kunnen halen (9e volzin). Anders gezegd, dat de "business case" nog niet duidelijk was, was niet prohibitief.
Dat het hof in de 9e volzin de stelling van Mediq weergeeft dat partijen niet aan onderhandelingen over de inhoud van de
samenwerking zijn toegekomen doet hieraan niet af. Ten eerste, omdat dit niet onverenigbaar is met de constatering dat inhoudelijke
aspecten, zoals genoemd in de 6e volzin, de revue al waren gepasseerd. Ten tweede, omdat het hof deze stelling slechts weergeeft tot
steun van het oordeel dat Mediq niet heeft gesteld dat de inhoudelijke invulling prohibitief is voor de samenwerking. Daaruit volgt,
anders dan het subonderdeel veronderstelt, dat beide overwegingen niet met elkaar in strijd zijn.
4.11 Subonderdeel 2.2 voert aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld, dat over de specifiek inhoudelijke aspecten/nadere
concretisering tussen partijen overeenstemming is bereikt, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in het subonderdeel
genoemde zes omstandigheden.
4.12.1 Het subonderdeel faalt, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers niet geoordeeld, dat
over de specifiek inhoudelijke aspecten/nadere concretisering tussen partijen overeenstemming is bereikt. Het hof heeft geoordeeld
(10e volzin) dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de
samenwerking, hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst
raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven.
4.12.2 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Gezien de voorgeschiedenis (de verkoop van de apotheken behoudens de
exportactiviteiten, de afspraak om te gaan samenwerken op het terrein van de medicijnenexport en de rol van [betrokkene 1] daarin),
het feit dat partijen ogenschijnlijk serieus met de vormgeving van hun samenwerking bezig zijn geweest, het feit dat men op 21 april
2005 daadwerkelijk wilde starten met de export op 1 juni 2005 en het feit dat op 21 april 2005 werd afgesproken dat op korte termijn
nog besprekingen zouden plaatsvinden over een aantal door partijen concreet benoemde punten (inhoudelijke aspecten die de revue
zijn gepasseerd), komt het oordeel in de 10e volzin mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.
4.12.3 Daaraan doen m.i. niet af de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden:
(1e) Dat de op 21 april 2005 afgesproken, nog te houden besprekingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Het hof kent immers
gewicht toe aan de afspraak om die besprekingen te hebben.
(2e) Dat Mediq heeft gesteld, dat pas na de juridische vormgeving over inhoudelijke aspecten zou worden onderhandeld. Het hof
heeft voldoende gemotiveerd geoordeeld dat over inhoudelijke aspecten is gesproken, ook toen de uiteindelijke juridische
vormgeving nog niet vaststond.
(3e) Dat een gedeelte van de onderhandelingen aan de zijde van Mediq zijn gevoerd door een vertegenwoordigingsonbevoegd
persoon, terwijl bovendien een goedkeuringsvoorbehoud werd gemaakt. Verwezen wordt naar de bij 4.7 besproken tweede klacht
van subonderdeel 1.6 Met de goedkeuring is de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet meer relevant.
(4e) Dat Mediq een voorbehoud ter zake van de reputatie van Mediq (OPG) heeft gemaakt. Voor zover al hieraan nog zelfstandige
betekenis zou toekomen, behoefde het hof niet afzonderlijk te responderen op de drie omstandigheden die het subonderdeel in dit
verband aanvoert nu deze omstandigheden deels dateren van na 21 april 2005 toen volgens het hof in hoofdlijnen overeenstemming
bestond(45) en deels geen evident verband hebben met het gestelde reputatierisico (de putoptie).
(5e) Dat partijen ernstig verdeeld waren over de putoptie. Het hof heeft dit niet miskend (zie de 10e volzin) en kon voorts oordelen
dat er desondanks overeenstemming op hoofdlijnen bestond. Het "tersluiks" weer introduceren van de putoptie dateert overigens van
na 21 april 2005 (zie bij 1.11).
(6e) Dat de overeenkomst niet is ondertekend. Ondertekening van een overeenkomst is immers geen voorwaarde voor het aangaan
van een overeenkomst.
4.13 Subonderdeel 2.3 voert, samengevat, aan dat 's hofs oordeel (kennelijk: in de 10e volzin) onbegrijpelijk is omdat het hof niet
heeft meegewogen dat het quoteringsbeleid van de fabrikanten in de weg staat aan de (overeenstemming ten aanzien van de)
samenwerking.
4.14 De klacht faalt. Het hof heeft het aspect van de quotering in zijn beoordeling betrokken met de overweging (in de 4e volzin) dat
niet is gebleken dat partijen ervan uitgingen dat de samenwerking op voorhand en ook gedurende het daaropvolgende juridische
vormgevingsproces op niets zou gaan uitlopen ten gevolge van quotering van geneesmiddelen door producenten. Daarbij overweegt
het hof eveneens dat, indien de quotering samenwerking onmogelijk zou maken, dit niet verklaart dat partijen tot 25 juni 2005 zo
ogenschijnlijk serieus met de vormgeving van hun samenwerking bezig zijn geweest, waarbij Mediq nog op 29 april 2005 de
vormgeving van die samenwerking in de richting van een samenwerkingsovereenkomst heeft gestuurd (5e volzin). Het hof
overweegt verder dat daarbij ook inhoudelijke aspecten de revue zijn gepasseerd (6e volzin). Aldus overwegend kon het hof tot het
oordeel komen dat op 21 april 2005 overeenstemming op hoofdlijnen is bereikt, ondanks het quoteringsbeleid van fabrikanten. Dat,
volgens Mediq, op 22 juni 2005 bleek dat zij nimmer geneesmiddelen zou kunnen leveren in de hoeveelheden waarin Mediq wilde
handelen, kan hieraan niet afdoen, omdat deze omstandigheid van later datum is. Het hof heeft dus de stellingen van Mediq wel
verdisconteerd in rov. 4.5, maar niet, anders dan Mediq betoogde, geoordeeld dat pas van overeenstemming kon worden gesproken
wanneer de "business case" rond zou zijn (ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.1).
4.15 Subonderdeel 2.4 voert, mede onder verwijzing naar subonderdeel 1.4, aan dat de overeenkomst niet tot stand komt omdat
partijen geen overeenstemming hebben bereikt over alle voor de samenwerking essentiële verbintenissen.
4.16 Het subonderdeel faalt voor zover het verzuimt aan te geven op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet
duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel te kort schiet.
De door het hof aan te leggen beoordelingsmaatstaf noemde ik al bij 4.6, slot. Zoals daar is opgemerkt, meen ik dat het oordeel van
het hof de toets der kritiek kan doorstaan. De klacht voert in het bijzonder aan dat "de inhoud van de samenwerking (welke
producten het samenwerkingsverband zou inkopen, van wie, tegen welke prijs, aan wie zij die producten zou afzetten en tegen welke
prijs(46))" niet kan worden aangevuld aan de hand van de bedoeling van partijen. Dit miskent dat deze aspecten door het hof zijn
geduid als eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend. Hierin ligt besloten het oordeel dat partijen het
in hoofdlijnen eens kunnen zijn over een samenwerking, terwijl aan de operationele uitvoering daarvan nog gedeeltelijk invulling
moet worden gegeven. Dat lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk, zeker wanneer men bedenkt dat het gaat om aspecten van de
bedrijfsvoering (van een groothandel) die in het algemeen niet onveranderlijk zullen zijn.
4.17 Subonderdeel 2.5 voert aan dat het hof artikel 6:227 BW heeft miskend door te oordelen dat de verbintenissen van partijen
voldoende bepaalbaar zijn om een overeenkomst te doen ontstaan. Ook dit subonderdeel faalt, omdat het verzuimt aan te geven op
welke verbintenissen wordt gedoeld en omdat het hof kon oordelen dat sprake was van in hoofdlijnen volledige overeenstemming,
terwijl aan bepaalde "uitvoeringsaspecten" nog (nadere) invulling moest worden gegeven. Daarin ligt besloten het oordeel dat de
verbintenissen voldoende bepaalbaar zijn.
4.18 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, voor zover het hof in rov. 4.5 en 4.8 zou hebben geoordeeld
dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanpak waarmee de niet-toegestane export van medicijnen zou kunnen worden
gerealiseerd. Het model dat vier a vijf Mediq-apotheken die elk voor een cluster van twintig tot dertig apotheken zouden inkopen en
deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo is naar Mediq stelt wel besproken, maar niet afgesproken.
4.19 Onderdeel 3 faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanpak waarmee de
niet-toegestane export van medicijnen zou kunnen worden gerealiseerd.
In rov. 4.5 noemt het hof de voornoemde constructie met als doel te laten zien dat sprake is van een inhoudelijke concretisering van
de samenwerking (8e volzin). Het hof oordeelt niet in rov. 4.5 dat deze constructie ook daadwerkelijk is afgesproken tussen partijen.
In rov. 4.8 (3e volzin) wordt de stelling van Esmilo aangehaald dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over meer
inhoudelijke aspecten van de samenwerking en wordt gewezen op het tussen partijen gehouden overleg van 25 of 26 mei 2005. Het
hof refereert hieraan, in rov. 4.8, niet in het kader of sprake is van overeenstemming over de samenwerking, maar slechts of een
dergelijke constructie in strijd zou komen met artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud).
4.20 De veegklacht van onderdeel 4 behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 10 januari 2007 van de rechtbank Utrecht en rov. 3 van het arrest van 16
maart 2010 van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Enige feiten zijn bestreden door grief 1, aan de behandeling
waarvan het hof niet is toegekomen. Voor de beoordeling van de middelen speelt dit geen rol.
2 Deze volzin wordt bestreden door grief 1.
3 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'.
4 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'.
5 Esmilo vorderde voorts betaling van het restant van het depot (zie hierboven onder 1.3) en de saneringspremie (zie hierboven onder
1.4), welke vorderingen door de rechtbank zijn toegewezen.
6 In cassatie speelt geen rol meer de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
7 Appeldagvaarding nr. 13, 21, 24, 64-72, 96, 101 en 117-120.
8 Het hof overweegt niet dat partijen zijn overeengekomen dat met dit model de samenwerking zou worden uitgevoerd. Zie bij 4.19
inzake onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele middel.
9 Artikel 4 WOG luidde:
"1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke
geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd:
a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de
inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven;
b. [vervallen;]
c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is
verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde
personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan
ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van
de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het
bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d , is van toepassing.
(...)
3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3,
eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door
de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten
aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de
personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikel-onderdeel is bepaald."
10 Het hof lijkt de mogelijkheid van overtreding niet uit te sluiten. Vgl. rov. 4.11, tweede volzin: "in ieder geval".
11 Zie noot 28.
12 De in rov. 4.10 bedoelde productie 22 in inleidende dagvaarding heeft als inhoud de stellingen genoemd in rov. 4.8 over het
overleg op 25/26 mei 2005.
13 Vgl. Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh, nr. 311, 333, 340; C.C. van Dam in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst,
Deventer: Kluwer 2010, nrs. 156-158; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), BJu
2002, p. 16-17; H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), 2002, p. 19-21;
Groene Serie Vermogensrecht (H.J. van Kooten), art. 3:40 BW, nr. 7.2.
14 Jac. Hijma, noot sub 6 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam).
15 Bedoeld wordt een verordening van de lagere wetgever, waarop de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW niet zien.
16 Deze beoordelingsruimte komt overigens niet steeds aan de orde. Zie het overzicht bij Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van
Kooten) art. 40, aant. 7.7-7.8.
17 Zie de conclusie van de plv. Procureur-Generaal voor het arrest sub 8.5.
18 Vgl. in het kader van artikel 25 Rv HR 28 januari 2011, LJN BO7122, NJ 2011, 167 m. nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.8: de
onderhavige bepaling (artikel 2.25 BW) is hoewel van dwingend recht niet tevens van openbare orde omdat zij niet strekt tot
bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van
het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast
19 Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4, meen in dat de s.t. sub 4.2 zijdens Esmilo op dit punt geen nieuwe klacht
bevat, maar slechts de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 toelicht. Ook de opmerking van deze strekking in de dupliek sub 4.3 lijkt mij
onjuist; vgl. subonderdeel 1.3.
20 Vgl. HR 2 februari 1990, LJN ZC4372, NJ 1991/265 (Club 13) en HR 7 september 1990, LJN AB9950, NJ 1991/266 m.nt. CJHB
(Catoochi). Zie voorts de noot van Hijma sub 7-9 onder HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364.
21 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 311.
22 De s.t. zijdens Mediq sub 5.6 wijst in dit verband op een preventiegedachte: nietigheid weerhoudt partijen van het aangaan van
deze overeenkomsten.
23 In andere zin de s.t. zijdens Mediq sub 5.5-5.6.
24 Dit past in een bredere trend om terughoudend met een beroep op nietigheid om te gaan. Vgl. Jac. Hijma, 'Tien jaar nieuw
nulliteitenrecht', WPNR 2002 (6472), p. 71. Zie voorts Hijma, noot sub 5 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652
(Parkeerexploitatie/Amsterdam), die betreurt dat deze weg niet is ingeslagen in dat arrest.
25 Zie voor een overzicht Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5 en voorts o.m. V. van den Brink, De
rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), 2002, p. 25-29; Jac. Hijma, 'De ongeoorloofde oorzaak', WPNR
1991 (6030), p. 886; Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 347.
26 Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1138-1142. Zie ook Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5.
27 Naar huidige opvattingen zien de leden 2 en 3 alleen op formele wetten en gedelegeerde lagere regelgeving. Zie Asser/Hartkamp
& Sieburgh 6-III* 2010, nr. 314.
28 Hierna wordt uitgegaan van de versie van het Besluit, zoals gewijzigd bij Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit
bereiding en aflevering van farmaceutische producten, Stb 1994, 553.
29 Zie MvA II, Kamerstukken 1955-1956, 2479, nr. 6, p. 1-2 Ook met de invoering van de Geneesmiddelenwet 2007 blijft de
kwaliteit, beschikbaarheid en veiligheid van geneesmiddelen van betekenis, terwijl daarnaast het belang van de werking van de
interne markt groter lijkt te zijn geworden. Vgl. MvT, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 359, nr. 3, p. 2-3.
30 Zie Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische
producten, Stb 1994, 553, p. 9 ("Artikel 37c geeft aan dat de groothandelaar slechts farmaceutische produkten mag betrekken van
vergunninghouders ex artikel 2, eerste lid onder d van de wet en, nu geen sprake is van invoer bij handel binnen de Europese
Gemeenschappen, van personen aan wie door een (andere) lid-staat, krachtens artikel 16 van meergenoemde richtlijn 75 319/EEG,
een vergunning is verleend."). Het Besluit van 7 juli 1994 voorzag in een aantal technische wijzigingen, ter uitvoering van Richtlijn
92/25/EEG, in de reeds bestaande regelgeving.
31 De Akte inbreng producties van 10 mei 2006 (waarnaar het principale middel in voetnoten 1 en 2 verwijst) ontbreekt in het door
Mediq overgelgde procesdossier. In haar s.t. sub 5.28 heeft Mediq opgemerkt dat deze akte geen onderdeel uitmaakt van het
procesdossier. Esmilo heeft hierop niet gereageerd.
32 Soms wordt gezegd "voorziene" gevolgen, soms "voorzienbare" gevolgen. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 190; Hijma/Olthof,
Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2011, nr. 48; Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 4
respectievelijk 7.6-7.7. In dat laatste schuilt een zekere objectivering.
33 Zie over de feitelijke dan wel normatieve lading daarvan de noot van Brunner sub 2 onder het arrest. Zie voorts Groene Kluwer
Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 325; C.C. van Dam, in J. Hijma
e.a., Rechtshandeling en overeenkomst 2010, nr. 156.
34 Vgl. de formuleringen bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr. 325.
35 Vgl. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr, 325. Het verschil tussen beide benaderingen kan bijvoorbeeld liggen in de
mate waarin een onderzoeksplicht wordt aangenomen. Vgl. in ander verband H.J. Snijders, noot sub 4.c onder HR 23 april 2010,
LJN BK8097, NJ 2011/475.
36 Hieraan doet niet af dat Mediq op 21 april 2005 kennelijk geen probleem zag (zie bij 1.9, sub 2 van het verslag), omdat de wijze
van uitvoering kennelijk nadien aan de orde kwam, te weten in het overleg op 25 of 26 mei 2005 (rov. 4.8) respectievelijk de e-mail
van [betrokkene 1] van 13 juli 2005 (rov. 4.5, 8e volzin). Het hof toetst - in cassatie onbestreden - kennelijk de geldigheid van de
overeengekomen samenwerking, waarover in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond
(rov. 4.5, 10e volzin), in het licht van hetgeen in de maanden daarna ter tafel kwam over de (kennelijk enig mogelijke) wijze van
uitvoering van de overeengekomen samenwerking.
37 Vgl. de s.t. zijdens Esmilo sub 5.3 t/m 5.6.
38 Voor zover de s.t. sub 5.3 van Esmilo hierover wel klaagt, is die klacht te laat voorgedragen.
39 Zie HR 22 januari 20010, LJN BK3066, RvdW 2010/186, JBPR 2010/40 m.nt. A. Knigge onder nr. 39; HR 21 december 2001,
LJN AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Caribic/Town House), rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, LJN AI0358, NJ 2004/39
([.../...]), rov. 3.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2005, nr. 136; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselingvan Gent 2009, nr. 174.
40 E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 260, 262.
41 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.6 en 7.11.
42 HR 14 juni 1968, LJN AC3608, NJ 1968, 331 (Polak/Zwolsman); HR 17 december 1999, LJN AA3883, NJ 2000, 184
(Groeneveld/Hadegro); HR 2 februari 2001, LJN AA9771, NJ 2001, 179 (SMVH/Animal Hospital), rov. 3.3.2; HR 26 september
2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 (Regiopolitie/Hovax), rov. 4.2.
43 Voor zover het subonderdeel beoogt te verwijzen naar de in de subonderdelen 2.2 en 2.3 bedoelde omstandigheden (vgl. de s.t.
zijdens Mediq sub 7.7 t/m 7.9) verwijs ik naar de bespreking van die subonderdelen.
44 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.13 e.v.
45 De FIOD-onderzoeken zijn aan de orde gekomen in een telefoongesprek van 18 augustus 2005 (zie bij 1.13) en de bestelling van
geneesmiddelen - voor zover al relevant voor de reputatie van Mediq/OPG - is van juni 2005 (zie bij 1.12).
46 Voor zover het middel refereert aan de prijs waartegen producten zouden worden verkocht door Medimilo is sprake van een
ontoelaatbaar novum, nu dit niet worden genoemd in de weergave van de stelling van Mediq in rov. 4.5 (9e volzin).