Grensoverschrijdende cessie van vorderingen en insolventie.

Eerste NVRII workshop: ‘Grensoverschrijdende cessie van vorderingen en
insolventie.’ Een verslag.
Door: mevr. mr. A. Berlee
1,2
Op dinsdag 24 april jl. organiseerde de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en
Internationaal Insolventierecht (NVRII) haar eerste workshop op het kantoor van NautaDutilh in
Amsterdam. Als lid van de jonge vereniging had ik de eer om deze uitermate goed bezochte workshop
bij te mogen wonen en daar eveneens verslag van te doen. De voorzitter van de NVRII, Professor. mr.
B. Wessels, kon zijn enthousiasme amper bedwingen over het feit dat ruim veertig leden, bijna een
derde van het totaal aantal leden van de vereniging, en 4 gasten van buiten de vereniging naar de
workshop waren gekomen. Een zekere mate van trots was te horen in zijn stem bij het noemen van
deze aantallen, zeker niet onterecht want de vereniging bestaat immers maar net een half jaar. Met
het aantal mensen en de brede vertegenwoordiging van zowel curatoren, advocaten en academici die
waren gekomen naar de bijeenkomst waren alle verwachtingen overtroffen. Het beloofde dan ook een
interessante discussiemiddag te worden.
De workshop zelf werd geleid door mr. dr. M.H.E. Rongen die op 22 februari jl. is gepromoveerd op
het onderwerp van de cessie. Hoewel hij begon met vertellen dat het internationaal insolventierecht
relatief nieuw voor hem is, had hij deze ontboezeming ook achterwege mogen laten, omdat in de
daaropvolgende presentatie en uit zijn antwoorden op vragen van het enthousiaste publiek daar niets
van was te merken. De presentatie stond in het licht van de vraag welk recht van toepassing is in
grensoverschrijdende gevallen van cessie op (1) de beantwoording van de vraag of een vordering
overdraagbaar is; (2) de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris; en (3) de
goederenrechtelijke aspecten van cessie.
Verhouding artikel 10:135 BW en artikel 14 Rome I Verordening
Het toepasselijk recht aangaande grensoverschrijdende cessie en verpanding moet men in eerste
instantie niet zoeken in het recentelijk ingevoerde boek 10 BW, maar in Artikel 14 van de Rome I
3
verordening. Alleen indien de Verordening geen regeling geeft is er ruimte voor toepassing van
Artikel 10:135 BW. Hierbij moet men vooral denken aan de goederenrechtelijk aspecten van de
cessie, die slechts gedeeltelijk worden beheerst door Rome I. Hoewel, zoals uit het onderstaande zal
blijken, daar over de wetgever en voornamelijk de verantwoordelijke minister wel eens anders over
wordt gedacht. Wat betreft de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris zal men
voornamelijk naar Artikel 14(1) Rome I kijken en niet naar Artikel 10:135 BW. Of de vordering op naam
nu is ontstaan uit overeenkomst of bijvoorbeeld onrechtmatige daad, is niet van belang bij de
beantwoording van de vraag welke regeling van toepassing is. Beide regelingen zien op alle soorten
vorderingen op naam ongeacht de ontstaansbron. Uit de werkingssfeer van de Verordening (Artikel
1(1) Rome I) mag niet anders worden afgeleid, aldus Rongen.
1.
Welk recht beheerst de vraag of een vordering overdraagbaar is?
Op de vraag of een vordering overdraagbaar dan wel verpandbaar is moet worden beantwoord aan de
hand van het vorderingsstatuut. Een interessante discussie ontstond toen het onderwerp van de
cessieverboden aan bod kwam. Aan de hand van welk toepasselijk recht moet een dergelijk
contractueel overeengekomen beding worden uitgelegd en hoe moet dit dan vervolgens worden
uitgelegd? De heersende leer is dat het vorderingsstatuut ook hier bepalend is en met zich brengt dat
ook de vraag of een dergelijk beding enkel relatieve werking heeft of ook goederenrechtelijke werking
door het op de vordering toepasselijk recht moet worden beantwoord. Het vorderingsstatuut bepaalt
daarmee of overtreden van een cessieverbod slechts wanprestatie oplevert, of dat dit ook nietigheid
van de cessie tot gevolg heeft.
De afwijkende leer stelt dat het vorderingsstatuut enkel bepaalt of, en in welke mate, een cessie in
strijd met het beding de schuldenaar kan worden tegengeworpen, waarbij men aan bevrijdende
betaling en verrekeningssituaties dient te denken, en daarmee niet ziet op de vraag of de vordering
door de cessionaris wordt verkregen. Welke leer men ook aanhangt, er is niet onder uit te komen dat
1
Promovenda Rechtsvergelijkend- en Europees Goederenrecht, Universiteit Maastricht. Deze
bijdrage is geschreven op persoonlijke titel.
2
Met dank aan mr. dr. M.H.E. Rongen voor commentaar op eerdere versies van het verslag.
3
Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht
dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Publ. Blad L177/6, 4.7.2008.
het uiteindelijk een kwestie van uitleg en daarmee bewijs is, zoals een van de aanwezigen aan de
hand van een zaak waar hij zelf bij betrokken is illustreerde. Het betrof een zaak waarin onenigheid
was ontstaan over de uitleg van een cessieverbod dat was opgenomen in een Engelstalige
overeenkomst.
De uitleg van het beding dat een cessieverbod inhoudt is sterk afhankelijk van de de woorden die zijn
gebruikt in het beding. Zo lijkt het gebruik van woorden als ‘mag niet’, ‘mogen niet’ en ‘mag/mogen
alleen met toestemming van X worden gecedeerd’ te wijzen op enkel obligatoire werking van het
beding, alsook het verwijzen naar of opnemen van een boetebeding. Daar waar zinsneden als ‘kan
niet’, ‘kunnen niet’ of ‘kan alleen met toestemming van X’ meer in de richting van goederrenrechtelijke
werking van het beding lijken te wijzen. In grensoverschrijdende gevallen wordt het effect van een
dergelijk beding nog moeilijker om in te schatten, omdat er naast een juridische vertaalslag ook een
gewone vertaalslag moet worden gemaakt. Zo ging het in het geval van een van de aanwezigen om
een beding dat was opgenomen in een Engelstalige overeenkomst, wat leidde tot nodige taalkundige
verwarring bij de uitleg daarvan.
Cessie van toekomstige vorderingen en faillissement van de cedent
De vraag of een toekomstige vordering vatbaar is voor cessie bij voorbaat wordt beheerst door het
vorderingsstatuut (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776). De vraag of een vordering bestaand dan wel
toekomstig is moet volgens de heersende leer ook worden beantwoord aan de hand van het
4
vorderingsstatuut. Kritisch op dit laatste zijn Van Galen en Van Apeldoorn die in een preadvies eerder
pleitten voor een andere benadering. Van Apeldoorn was een van de aanwezigen bij de workshop en
werd direct gevraagd of hij nog altijd wilde verdedigen dat voor de toepassing van Artikel 35(2) Fw aan
de hand van de lex concursus in plaats van het vorderingsstatuut moet worden beoordeeld of de
vordering bestaand of toekomstig is. Met zijn antwoord kreeg hij het publiek direct op zijn hand door te
vertellen dat het allemaal wel heel lang geleden was dat hij, samen met zijn collega Van Galen
destijds, met deze en dit soort vragen had geworsteld bij het schrijven van hun preadvies. “Tenzij
iemand kan aantonen dat het niet juist is, blijf ik er wel even bij.”
Zit u in deze situatie? Procederen!
Na het ontwapende antwoord van Van Apeldoorn werd de microfoon aan een andere aanwezige
gegeven die een mooie vraag stelde. Bij de cessie van een toekomstige vordering moet er een
voorvraag worden gesteld, namelijk: waar ontstaat de vordering? Is dit bij de cedent of cessionaris?
Betoogd kan worden dat het op de overdracht toepasselijk recht niet alleen de vereiste van een
geldige overdracht van een vordering beheerst, maar ook de wijze waarop de vordering door de
cessionaris wordt verkregen. Dit is van belang bij het ontstaan van de vordering ná faillissement. Als
deze immers volgens het op de overdracht toepasselijk recht ontstaat bij de cessionaris door middel
van de directe verkrijgingsleer, dan is de vordering nooit in de boedel van de failliet gekomen en
spelen de bovenstaande vragen geen rol. Bij een dergelijke toepassing van de directe verkrijgingsleer
werden vraagtekens gezet door Rongen en andere aanwezigen in de zaal. Er is desalniettemin geen
eenduidig antwoord op te geven, wat leidde tot de oproep aan een ieder die ooit in een dergelijke
situatie terecht komt om te gaan procederen.
2.
Welk recht beheerst
cessionaris?
de
verbintenisrechtelijke
verhouding
tussen
cedent
en
Rongen vervolgde zijn presentatie met het bespreken van de verbintenisrechtelijke verhouding tussen
cedent en cessionaris waarbij het op de overeenkomst tot cessie toepasselijke recht onder meer de
uitleg, nakoming en de gevolgen van een tekortkoming (Artikel 12 Rome I) bepaalt. Voor zover de
overeenkomst zelf geen regeling bevat, moet aan de hand van het cessiestatuut worden vastgesteld
waartoe cedent en cessionaris gehouden zijn. Wanneer er geen rechtskeuze (Artikel 3 Rome I) heeft
plaatsgevonden, dient er teruggevallen te worden op de objectieve verwijzingsregel van Artikel 4
Rome I waarbij de titel van cessie een grote rol speelt. Zo is bij een verkoop het recht van het land
waar de cedent haar gewone verblijfplaats heeft (Artikel 4(2) Rome I) van toepassing; bij titel tot
lastgeving dan wel factoring het recht van het land waar de cessionaris haar gewone verblijfplaats
4
R.J. van Galen en J.C. van Apeldoorn, Grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures
buiten verdrag, Preadviezen van de Nederlandse Vereniging voor internationaal Recht, Deventer
1998, nrs. 218-221.
heeft (Artikel 4(1)(b) Rome I) en in geval van verlengd eigendomsvoorbehoud het recht van het land
waar de cessionaris haar gewone verblijfplaats heeft (Artikel 4(1)(a) Rome I). Wat betreft de
geldigheid van de overeenkomst tot cessie (Artikel 10(1) Rome I) moet men werken met de fictie dat
deze geldig is.
3.
Welk recht beheerst de goederenrechtelijke aspecten van cessie?
Rongen sloot zijn presentatie af met wat vuurwerk door zijn stevige kritiek (met bijval van enkele
toehoorders) op de uitleg die (destijds) Minister Hirsch-Ballin gaf aan de in Artikel 10:135(2) BW
opgenomen codificatie van het Hansa-arrest (HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585). De Minister maakt
volgens Rongen de fout dat hij stelt dat ‘[h]et recht dat toepasselijk is op de overeenkomst tot cessie
[…] ook de goederenrechtelijke aspecten [bepaalt] van de cessie tegenover anderen dan de cedent,
de cessionaris en de debiteur. Partijen kunnen het toepasselijke recht op de overeenkomst tot cessie
5
wel zelf kiezen, maar het gekozen recht beheerst dan ook de cessie of de verpanding zelf.” Volgens
Rongen kiest de minister hier op basis van het Hansa-arrest voor een gedwongen accessoire
aanknoping in plaats van een directe dan wel zelfstandige aanknoping. Een afzonderlijke rechtskeuze
van de overeenkomst van cessie (de cessie zelf) zou niet mogelijk zijn. Volgens Rongen volgt die
keuze niet logischerwijs uit het arrest. Een conclusie die bijval uit het publiek kreeg en leidde tot een
naar mijn mening prachtige gedachtewisseling tussen presentator en publiek over de zoektocht naar
een werkbare oplossing voor de (door de interpretatie van de minister ontstane) rechtsonzekerheid als
het gaat om de goederenrechtelijke aspecten van een grensoverschrijdende cessie.
Als deze eerste workshop van de NVRII een indicatie is voor wat we kunnen verwachten aan niveau
op de volgende bijeenkomst georganiseerd door de Vereniging op 31 mei aanstaande, dan zie ik daar
nu al naar uit!
5
KST TK handelingen 2010-2011, 3-15.