Art. 458 bis SW

SYMPOSIUM “BESLISSEN VOOR EEN ANDER”
Artikel 458bis Sw.
Juridische implicaties
Sonja Becq, Volksvertegenwoordiger CD&V
5-5-2012
Het nieuwe art. 458bis Sw. breidt het spreekrecht voor houders van het beroepsgeheim aanzienlijk
uit. Hiermee beoogt men iets te doen aan het feit dat artsen soms gehinderd worden om slachtoffers
van seksueel misbruik en andere kwetsbare personen de nodige hulp te bieden, omdat zij zich niet
willen blootstellen aan een schending van het beroepsgeheim. Het gaat echter om een spreekrecht en
geen spreekplicht, de arts behoudt een belangrijke beoordelingsmarge.
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
CONTEXT VAN HET NIEUWE ARTIKEL 458BIS SW.
De probleemsituaties waarmee de dragers van een beroepsgeheim worden geconfronteerd zijn soms
zeer uiteenlopend van aard, en de individualiteit van elke situatie maakt het moeilijk om een
eenduidig antwoord of een eenduidige oplossing te formuleren. Een moeilijke vraagstelling waar
men in de praktijk mee wordt geconfronteerd, is wanneer men als drager van een beroepsgeheim
toch mag, kan of moet spreken. Deze vraagstelling is zeer reëel in zaken die betrekking hebben op
minderjarige en kwetsbare slachtoffers.
De Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik kwam tijdens haar hoorzittingen tot de vaststelling dat
er in de praktijk aanzienlijke onduidelijkheid bestond over de mogelijkheden om het beroepsgeheim
te doorbreken wanneer men kennis krijgt van feiten van seksueel misbruik gepleegd op een
minderjarige. Het beroepsgeheim werd in bepaalde gevallen ook gebruikt als alibi om te zwijgen over
deze totaal ontoelaatbare feiten. De Bijzondere Commissie vond het dan ook tijd om de
mogelijkheden tot spreken voor de houders van het beroepsgeheim duidelijker af te lijnen, zonder
echter het nut ervan te miskennen.
Het beroepsgeheim is immers niet enkel een juridische constructie, het is ook een belangrijke
waarde binnen de gezondheidssector. De vertrouwensrelatie met de patiënt is een essentiële
voorwaarde voor de uitoefening van de functie van geneesheer. Dit vertrouwen is belangrijk voor de
individuele patiënt, maar ook voor de geloofwaardigheid van het beroep in het algemeen. Zonder
het belang van het beroepsgeheim te miskennen, vond de wetgever het toch nodig om artsen de
mogelijkheid te bieden situaties waarin minderjarigen en kwetsbare personen in gevaar zijn te
melden aan het parket, zonder dat hiermee strafrechtelijk in de fout wordt gegaan.
(NB: ingevoegd bij Wet 28 november 2000 in de nasleep van de Dutroux-affaire).
1
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
HET OUDE VS. NIEUWE ARTIKEL 458BIS SW. (veranderde elementen schuin vetgedrukt)
Oud artikel 458bis Sw.:
Nieuw artikel 458bis Sw.:
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en die hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige
kan,
onverminderd
de
verplichtingen hem opgelegd door artikel 422bis,
het misdrijf ter kennis brengen van de procureur
des Konings, op voorwaarde dat hij het
slachtoffer heeft onderzocht of door het
slachtoffer in vertrouwen werd genomen, er een
ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de
psychische of fysieke integriteit van de
betrokkene en hij deze integriteit zelf of met
hulp van anderen niet kan beschermen.
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is
ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een
ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk
gebrek of onvolwaardigheid kan, onverminderd
de verplichtingen hem opgelegd door artikel
422bis, het misdrijf ter kennis brengen van de
procureur des Konings, hetzij wanneer er een
ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de
fysieke of psychische integriteit van de
minderjarige of de bedoelde kwetsbare persoon
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen, hetzij wanneer er
aanwijzingen zijn van een gewichtig en reëel
gevaar dat andere minderjarigen of bedoelde
kwetsbare personen het slachtoffer worden van
de in voormelde artikelen bedoelde misdrijven
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen.”
Wat houdt het spreekrecht van artikel 458bis Sw. in?
Het (nieuw) artikel 458bis Sw., dat in werking is sinds 30 januari 2012, bevat een spreekrecht. Dit
spreekrecht moet gezien worden als wettelijke uitzondering op het beroepsgeheim. Het spreekrecht
is in feite één van de vier gradaties binnen het beroepsgeheim:
1. De zwijgplicht: dit is de regel en impliceert de principiële verplichting om te zwijgen over wat
men in het kader van de beroepsuitoefening of functie vernomen of vastgesteld heeft.
2. Het zwijgrecht: men moet niet alleen zwijgen, maar men mag ook zwijgen zonder daarvoor
gesanctioneerd te worden.
3. Het spreekrecht: in sommige gevallen mag men spreken zonder daarvoor gesanctioneerd te
kunnen worden.
4. De spreekplicht: in sommige gevallen zal men het geheim moeten doorbreken omdat er
ernstige belangen in het gedrag zijn.
2
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
Voor wie geldt dit spreekrecht?
Het artikel bepaalt: “Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of beroep houder is van geheimen en
hierdoor kennis heeft van…”. De wetgever heeft niet gekozen voor een limitatieve lijst van beroepen,
maar voor een algemeen criterium. Concreet vallen hieronder: artsen, opvoeders, maatschappelijk
werkers en hulpverleners allerhande, maar ook bijvoorbeeld notarissen en advocaten.
Wanneer geldt het spreekrecht?
Het spreekrecht geldt slechts wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldaan is:
Ten eerste moet het gaan om een misdrijf opgenomen in de limitatieve lijst in het artikel: “een
misdrijf zoals omschreven in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot 405ter, 409, 423, 425 en
426,”. Dit zijn: verkrachting en aanranding van de eerbaarheid, moord en doodslag, opzettelijke
slagen, genitale verminking, achterlaten van kinderen en kinderverwaarlozing.
Ten tweede moet het slachtoffer een minderjarige persoon (< 18 jaar) OF een kwetsbare persoon
zijn. Hierover verder meer.
Ten derde moet er een ernstig en dreigend gevaar bestaan voor de fysieke of psychische integriteit
van de minderjarige of de kwetsbare persoon OF moeten er aanwijzingen van een gewichtig en
reëel gevaar bestaan dat deze personen het slachtoffer zullen worden van deze misdrijven.
Ten vierde moet de beroepsbeoefenaar niet in staat zijn om zelf of met hulp van anderen deze
integriteit te beschermen.
Wat bedoelt men met “kwetsbare personen”?
Het begrip “kwetsbare personen” slaat op categorieën van personen die omwille van fysieke en/of
psychische redenen te kampen hebben met een verminderde zelfredzaamheid, en dus minder
weerbaar zijn tegen de in het artikel bedoelde aantastingen van de fysieke en psychische integriteit.
Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan hulpbehoevende ouderlingen die het slachtoffer zijn van
oudermishandeling.
Hoewel het artikel spreekt over kwetsbaarheid ten gevolge van leeftijd, zwangerschap, ziekte, etc. is
het niet zo dat bijvoorbeeld personen vanaf een bepaalde leeftijd of met een bepaalde fysieke
handicap per definitie kwetsbaar zijn. De arts zal dit geval per geval moeten beoordelen.
Het feit dat er sprake is van een beschermingsregeling uit het burgerlijk wetboek, zoals de verlengde
minderjarigheid, onbekwaamverklaring, plaatsing onder voorlopig bewind etc. doet weliswaar een
sterk vermoeden rijzen dat het om een kwetsbare persoon gaat, maar ook hier hangt het af van de
concrete omstandigheden.
3
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
Wat bedoelt men met “aanwijzingen van een gewichtig en reëel gevaar”?
Het beroepsgeheim kan niet enkel doorbroken worden op grond van informatie bekomen uit monde
van het slachtoffer zelf, maar ook op grond van informatie bekomen van daders of derden. Het komt
daarbij aan de arts toe om de hem meegedeelde feiten op hun ernst en waarheidsgehalte te
beoordelen. De arts moet dus op basis van aanwijsbare elementen een persoonlijke overweging
maken van het al dan niet ter kennis brengen van de feiten aan de gerechtelijke overheden.
Bovendien mag de arts niet alleen gebruik maken van zijn spreekrecht wanneer het slachtoffer dat
hem de feiten meldde zélf terug slachtoffer dreigt te worden, maar ook wanneer er aanwijzingen zijn
van een gewichtig en reëel gevaar dat andere minderjarigen of kwetsbare personen het slachtoffer
zouden kunnen worden van misdrijven die aan hem gemeld werden.
Er werd bewust gekozen voor het invoeren van het woord “aanwijzingen”, daar waar er in het
oorspronkelijke voorstel enkel gesproken werd van “wanneer er een gewichtig en reëel risico
bestaat”. (zie tekst hieronder). Door het gebruik van het woord “aanwijzingen” wordt de nadruk
meer gelegd op preventie en wordt het risico op een al te restrictieve interpretatie weggewerkt.
Oorspronkelijk voorgestelde wijziging:
Uiteindelijke wijziging art. 458bis Sw.
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is
ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een
ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk
gebrek of onvolwaardigheid kan het misdrijf ter
kennis brengen van de procureur des Konings,
hetzij wanneer er een ernstig en dreigend gevaar
bestaat voor de fysieke of psychische integriteit
van de minderjarige of op de bedoelde
kwetsbare persoon en het slachtoffer deze
integriteit niet zelf of met hulp van anderen kan
beschermen, hetzij wanneer er een gewichtig
en reëel risico bestaat dat andere minderjarigen
of bedoelde kwetsbare personen het slachtoffer
worden van de in voormelde artikelen bedoelde
misdrijven. Een persoon die in voormelde
omstandigheden de procureur des Konings niet
inlicht, kan worden vervolgd met toepassing van
artikel 422bis.”
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is
ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een
ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk
gebrek of onvolwaardigheid kan, onverminderd
de verplichtingen hem opgelegd door artikel
422bis, het misdrijf ter kennis brengen van de
procureur des Konings, hetzij wanneer er een
ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de
fysieke of psychische integriteit van de
minderjarige of de bedoelde kwetsbare persoon
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen, hetzij wanneer er
aanwijzingen zijn van een gewichtig en reëel
gevaar dat andere minderjarigen of bedoelde
kwetsbare personen het slachtoffer worden van
de in voormelde artikelen bedoelde misdrijven
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen.”
4
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
Wat kan er gedaan worden?
Het misdrijf of de aanwijzingen kunnen ter kennis worden gebracht van de procureur des Konings.
Twee zaken zijn hierbij van belang. Bij de aangifte mag de geneesheer niet meer vertrouwelijke
informatie bekendmaken dan noodzakelijk is ter ondersteuning van de aangifte. Het woord “kunnen”
impliceert dat de beroepsbeoefenaar over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt. Hij heeft een
spreekrecht, maar geen spreekplicht, en hij beoordeelt dit van geval tot geval.
Wat dan met schuldig verzuim? (art. 422bis Sw.)
Art. 422bis Sw.:
Met gevangenisstraf van acht dagen tot (een jaar) en met geldboete van vijftig [euro] tot vijfhonderd
[euro] of met een van die straffen alleen wordt gestraft hij die verzuimt hulp te verlenen of te
verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hij zelf diens toestand heeft vastgesteld,
hetzij die toestand hem is beschreven door degenen die zijn hulp inroepen.
Voor het misdrijf is vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor
anderen. Heeft de verzuimer niet persoonlijk het gevaar vastgesteld waarin de hulpbehoevende
verkeerde, dan kan hij niet worden gestraft, indien hij op grond van de omstandigheden waarin hij
werd verzocht te helpen, kon geloven dat het verzoek niet ernstig was of dat er gevaar aan verbonden
was.
(De straf bedoeld in het eerste lid wordt op twee jaar gebracht indien de persoon die in groot gevaar
verkeert, minderjarig is of een persoon is van wie de kwetsbare toestand ten gevolge van de leeftijd,
zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid duidelijk
was of de dader bekend was.)
Hulpverleners die, hoewel ze weten dat de minderjarige of de kwetsbare persoon in groot gevaar
verkeert, doelbewust geen bijstand verlenen kunnen vervolgd worden wegens schuldig verzuim. Het
artikel over schuldig verzuim voert echter géén meldingsplicht in. Het verlenen van hulp aan
personen in nood is niet noodzakelijkerwijs hetzelfde als aangifte bij de politiële of justitiële
overheden doen. Men kan immers ook zelf hulp bieden of er voor zorgen dat er door anderen hulp
wordt geboden. Hulp kan eveneens worden verleend door naar de patiënt te luisteren en hem in
contact te brengen met een gespecialiseerde dienst die de hulpverlening overneemt.
Het spreekrecht kan wel evolueren naar een aangifteplicht als de aangifte het enige middel is om
het gevaar af te wenden.
In de aanbevelingen van de Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik werd gesuggereerd dat in het
artikel een uitdrukkelijke link werd gemaakt met dit artikel 422bis Sw. (zie tekst hieronder).
Hierop kwamen tal van bemerkingen uit de academische wereld en van practici. Er werd gesteld dat
met deze zinsnede meer gedaan zou worden dan alleen het bestaan van artikel 422bis Sw. in
herinnering brengen. Juridisch technisch gezien werd immers de delictsomschrijving van dit artikel
5
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
over schuldig verzuim uitgebreid tot de niet-correcte toepassing van het meldingsrecht. Wie geen
gebruik maakt van zijn informatieverstrekkingsrecht, terwijl voldaan is aan de voorwaarden voor de
afwijking van het beroepsgeheim, zou zich schuldig kunnen maken aan schuldig verzuim.
Aldus zou een meldingsrecht worden gecreëerd dat met de koppeling naar artikel 422bis, eigenlijk
een meldingsplicht wordt. Dit werd uiteindelijk niet weerhouden omdat men dus verkeerdelijk zou
denken dat het om een aangifteplicht gaat, terwijl dit niet het geval is. Het blijft gaan om een
mogelijkheid voor de geneesheer, tenzij in het geval waarin aangifte het enige middel is om het
gevaar af te wenden.
Oorspronkelijk voorgestelde wijziging:
Uiteindelijke wijziging art. 458bis Sw.
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is
ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een
ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk
gebrek of onvolwaardigheid kan het misdrijf ter
kennis brengen van de procureur des Konings,
hetzij wanneer er een ernstig en dreigend gevaar
bestaat voor de fysieke of psychische integriteit
van de minderjarige of op de bedoelde
kwetsbare persoon en het slachtoffer deze
integriteit niet zelf of met hulp van anderen kan
beschermen, hetzij wanneer er een gewichtig en
reëel risico bestaat dat andere minderjarigen of
bedoelde kwetsbare personen het slachtoffer
worden van de in voormelde artikelen bedoelde
misdrijven. Een persoon die in voormelde
omstandigheden de procureur des Konings niet
inlicht, kan worden vervolgd met toepassing
van artikel 422bis.”
“Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of
beroep houder is van geheimen en hierdoor
kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven
in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot
405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een
minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is
ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een
ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk
gebrek of onvolwaardigheid kan, onverminderd
de verplichtingen hem opgelegd door artikel
422bis, het misdrijf ter kennis brengen van de
procureur des Konings, hetzij wanneer er een
ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de
fysieke of psychische integriteit van de
minderjarige of de bedoelde kwetsbare persoon
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen, hetzij wanneer er
aanwijzingen zijn van een gewichtig en reëel
gevaar dat andere minderjarigen of bedoelde
kwetsbare personen het slachtoffer worden van
de in voormelde artikelen bedoelde misdrijven
en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van
anderen kan beschermen.”
Wat met situaties die niet onder dit artikel vallen?
Vóór de uitbreiding van het artikel 458bis Sw. kon de houder van het beroepsgeheim zich enkel
beroepen op de figuur van de “noodtoestand” om vertrouwelijke informatie aan het gerecht bekend
te maken. Deze figuur werd in België ingevoerd via de rechtspraak. Van noodtoestand is er sprake als
de minderjarige zich in een ernstige gevaarsituatie bevindt en het doel van het beroepsgeheim niet
opweegt tegen het belang van de minderjarige. Het gevaar moet zo ernstig en dreigend zijn dat de
geheimhouder geen andere keus heeft dan de feiten aan de politie of het parket te melden. De
voorwaarden van het nieuwe spreekrecht komen grotendeels overeen met de voorwaarden van de
noodtoestand.
Toch kunnen er nog steeds situaties zijn die buiten de toepassing van het artikel 458bis Sw. vallen.
Denk bijvoorbeeld aan het misdrijf van aanzetten tot ontucht (art. 379 Sw.) dat niet in de limitatieve
6
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
lijst van misdrijven in het artikel is opgenomen. Ook het gebruik van drugs in het bijzijn van
minderjarigen (art. 11§3 Drugwet) is hier niet in terug te vinden. In die gevallen kan men zich dus nog
steeds beroepen op de figuur van de noodtoestand.
DE CODE VAN GENEESKUNDIGE PLICHTENLEER
De strafrechtelijke uitzonderingen op het beroepsgeheim zijn in overeenstemming met de code van
de geneeskundige plichtenleer. Artikel 61 van deze code bepaalde immers al langer dat wanneer een
geneesheer vermoedt dat een kind wordt mishandeld, seksueel wordt misbruikt of ernstig wordt
verwaarloosd hij onmiddellijk het nodige dient te doen om het kind te beschermen. Indien het
gevaar dreigend is en er geen andere middelen zijn om het kind te beschermen, kan de geneesheer
de procureur des Konings in kennis stellen van zijn bevindingen. Hetzelfde geldt wanneer een
geneesheer vermoedt dat een door ziekte, handicap of leeftijd weerloze patiënt wordt mishandeld,
misbruikt of ernstig wordt verwaarloosd. De geneesheer zal dan, indien de verstandelijke
mogelijkheden van de patiënt dit toelaten, zijn bevindingen met de patiënt bespreken en hem ertoe
aansporen zelf de nodige initiatieven te nemen, zoals onder meer het informeren van zijn naaste
verwanten. Indien de patiënt in ernstig gevaar verkeert en er geen andere middelen zijn om hem te
beschermen, kan de geneesheer de procureur des Konings in kennis stellen van zijn bevindingen.
Deze lijn van redenering moet ook hier gevolgd worden: de geneesheer kan de problematiek eerst
met zijn patiënt bespreken, voor zover dit mogelijk is. Het gaat niet per definitie over een systeem
van “achter de rug van de patiënt gaan verklikken”. Dit zou uiteraard nefast zijn voor de
vertrouwensrelatie tussen beiden.
SCHEMATISCH: TOEPASSING ARTIKEL 458BIS SW.?
Minderjarigen,
kwetsbare
personen
slachtoffers van partnersgeweld?
Limitatieve lijst misdrijven?
of
NEEN: ev. noodtoestand of schuldig verzuim
NEEN: ev. noodtoestand of schuldig verzuim
Ernstig
of
dreigend
gevaar
voor NEEN: beroepsgeheim
fysieke/psychische integriteit OF aanwijzingen
van een gewichtig en reëel gevaar voor
fysieke/psychische integriteit?
Houder van het beroepsgeheim niet in staat NEEN: beroepsgeheim
zelf of met behulp van anderen integriteit te
beschermen?
Spreekrecht
7
Artikel 458bis Sw. – Juridische implicaties (Sonja Becq)
CONCLUSIE: WAT IS ER CONCREET GEWIJZIGD?
Voortaan zullen ook misdrijven gepleegd op kwetsbare personen aanleiding kunnen zijn voor het
gebruik van het spreekrecht, vroeger kon dit enkel voor feiten gepleegd op minderjarigen. Het
beroepsgeheim kan niet enkel doorbroken worden op grond van informatie bekomen uit monde van
het slachtoffer zelf, maar ook op grond van informatie bekomen van daders of derden, waarbij het
aan de beroepsbeoefenaar toekomt om de feiten op hun ernst en waarheidsgehalte te beoordelen.
Ook mag het spreekrecht gebruikt worden niet alleen indien het slachtoffer dat de feiten bij de
geneesheer meldde zelf terug slachtoffer dreigt te worden, doch ook wanneer er aanwijzingen zijn
van een gewichtig en reëel gevaar dat andere minderjarige of kwetsbare personen slachtoffer
zouden kunnen worden.
* PARTNERGEWELD
Toekomstig recht: in artikel 458bis Sw. zal een derde categorie van slachtoffers worden ingevoerd,
naast minderjarigen en kwetsbare personen, namelijk slachtoffers van partnergeweld.
8