een uitspraak van de Hoge Raad

Conclusie
C05/134HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 28 april 2006
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak betreft de uitleg van een overeenkomst over periodieke verrekening
van een ouderdomspensioen op de voet van het arrest Boon/Van Loon.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het tussenvonnis in
eerste aanleg onder 2.1 - 2.9 zijn vastgesteld(1). Deze houden, verkort, het
volgende in:
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de
vrouw) zijn op 19 december 1959 met elkaar gehuwd. Op 5 oktober 1987 is hun
huwelijk door echtscheiding ontbonden.
1.1.2. Tijdens het huwelijk heeft de man pensioen opgebouwd bij het Algemeen
Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). In een brief van 14 maart 1995 heeft het ABP de
man op zijn verzoek bericht gezonden over de per 1 januari 1988 opgebouwde
pensioenaanspraken.
1.1.3. Na de echtscheiding is de huwelijksgoederengemeenschap aanvankelijk
ongedeeld gebleven. Op 6 april 1999 hebben partijen een
vaststellingsovereenkomst gesloten. Art. 10 van de overeenkomst houdt het
volgende in:
"De vrouw houdt aanspraak op verrekening van het door de man tot 5 oktober
1987 opgebouwde pensioen conform het arrest Boon/Van Loon."
1.1.4. Partijen hebben in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van
de vaststellingsovereenkomst niet gesproken over indexering van de betalingen
die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de
verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.
1.1.5. Met ingang van 1 mei 1999 heeft de man recht op een ouderdomspensioen.
1.1.6. Nadien hebben partijen correspondentie gevoerd over de betalingen van
de man aan de vrouw. In dat kader heeft de toenmalige raadsman van de man
aan het ABP verzocht hem mede te delen wat per 8 april 1999 de waarde was
van het door de man opgebouwde ouderdomspensioen. Het ABP heeft bij brief
van 19 december 2000 laten weten dat de aangepaste waarde van het verdeelde
pensioen waarop de vrouw aanspraak kon maken op 8 april 1999 € 6.209,12 (f
13.683,11) bedroeg. Nadien heeft de man telkens het geïndexeerde bedrag
voldaan.
1.1.7. Bij brief van 23 januari 2002 heeft de man aan de vrouw laten weten van
mening te zijn dat hij geen indexering verschuldigd is. Nadien heeft de man niet
langer het geïndexeerde bedrag betaald.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2002 heeft de vrouw de man
gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij heeft gevorderd (i) dat voor recht
wordt verklaard dat zij aanspraak heeft op uitkering van de periodiek
geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen, dat ingaande 8 april 1999 tot
uitkering is gekomen (ii) veroordeling van de man tot betaling, maandelijks, van
het bedrag waarop zij, gelet op het voorgaande, aanspraak kan maken; (iii)
veroordeling van de man tot betaling van het bedrag dat in het tijdvak van 1
januari - 1 maart 2002 te weinig is betaald (€ 661,67), vermeerderd met
wettelijke rente en vergoeding van incassokosten.
1.3. Aan haar vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij op grond van
de vaststellingsovereenkomst, althans op grond van de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid, recht heeft op verrekening van het geïndexeerde
pensioenbedrag. De man heeft deze stellingen bestreden.
1.4. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft de rechtbank
bij tussenvonnis van 22 januari 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het
verstrekken van inlichtingen over de vraag of in de op 14 maart 1995 door het
ABP aan de man toegezonden berekening van de tijdens het huwelijk
opgebouwde pensioenaanspraken een toekomstige indexering van de
pensioenaanspraken van de man reeds was verdisconteerd.
1.5. Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank de zo-even genoemde vraag
ontkennend beantwoord. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de vrouw
"op basis van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een
geïndexeerde pensioenuitkering nu in de tussen partijen gesloten
vaststellingsovereenkomst op dit punt niets is opgenomen". De rechtbank
beantwoordde die vraag bevestigend:
"Naar het oordeel van de rechtbank en in lijn met de jurisprudentie op dit punt is
het in een geval van periodieke verrekening conform het arrest Boon/Van Loon,
in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij een
verdeling in het algemeen en in het bijzonder van vermogensbestanddelen die
beogen te voorzien in de verzorgingsbehoefte van de aangewezen echtelieden in
acht moeten worden genomen dat, wanneer het ABP-pensioen van [lees: de man,
noot A-G] na pensioenaanvang wordt verhoogd of verlaagd in verband met de
indexering (welvaartvastheid) van dat pensioen, ook de aan [lees: de vrouw]
toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig
wordt verhoogd of verlaagd. (...)
Voorts kan in het midden blijven of partijen in de overeenkomst van 6 april 1999
een afspraak over de indexering hebben gemaakt." (rov. 2.5 Rb).
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de vrouw aanspraak heeft op
uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen
vanaf 8 april 1999. De rechtbank heeft ook de nevenvorderingen van de vrouw
toegewezen, zij het onder matiging van de gevorderde incassokosten.
1.6. De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. In grief I betwistte de man dat, in geval van een
pensioenverrekening op de voet van het arrest Boon/Van Loon, de periodieke
termijnbedragen op dezelfde wijze moeten worden geïndexeerd als waarop het
pensioen van de pensioengerechtigde wordt geïndexeerd. Nu geen indexering is
opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, noch hierover tussen partijen is
gesproken, heeft de vrouw volgens de man geen recht op de geïndexeerde
waarde.
1.7. Bij arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank
vernietigd op het punt van de buitengerechtelijke kosten, maar voor het overige
bekrachtigd.
1.8. Namens de man is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het in het middel onder 1 - 4 gestelde dient als inleiding en bevat geen
klacht. Onder 5 wordt geklaagd dat het hof het karakter van de
vaststellingsovereenkomst heeft miskend. Volgens het middel heeft het hof
onvoldoende onderkend dat - bij gebreke van een vordering tot vernietiging van
de overeenkomst wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW - er geen ruimte is voor een
toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, noch voor een
zelfstandige toepassing van die maatstaven als grondslag voor aanvulling of
wijziging van de overeenkomst. Onder 5.3 is deze klacht nader uitgewerkt.
2.2. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter
voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens
geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden
voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art.
7:900 lid 1 BW). De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing
van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde
opgedragen beslissing (art. 7:900 lid 2). Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt
vervolgens:
"Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in
verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar."(2)
2.3. In dit geding is niet gesteld dat partijen de beslissing hebben opgedragen aan
één van hen of aan een derde. Bij de op 6 april 1999 tussen partijen gesloten
overeenkomst, welke door het hof is opgevat als een vaststellingsovereenkomst,
bonden partijen zich jegens elkaar aan een gezamenlijke vaststelling omtrent
hetgeen tussen hen rechtens geldt. Een vernietiging van een partijbeslissing of
van de beslissing van een derde zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW is hier niet
aan de orde(3).
2.4. Voor zover partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan de vaststelling
van hetgeen tussen hen heeft te gelden en nadien geschil ontstaat over de juiste
uitleg van de vaststellingsovereenkomst, geschiedt de uitleg daarvan aan de
hand van het zgn. Haviltex-criterium. Dit wil zeggen dat het bij de uitleg aankomt
op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs
aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(4). Zoals iedere overeenkomst is
ook een vaststellingsovereenkomst onderworpen aan de regels van art. 6:248
BW, eerste lid (aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) resp. tweede
lid (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Wel brengen deze
maatstaven mee dat rekening moet worden gehouden met de aard van de
overeenkomst. De aard van een vaststellingsovereenkomst is dat de daarbij
betrokken partijen uitdrukkelijk hebben aanvaard dat de overeenkomst bestemd
is tussen hen te gelden, óók voor zover zij van de tevoren bestaande
rechtstoestand mocht afwijken.
2.5. Het hof heeft de overeenkomst tussen partijen uitgelegd in die zin, dat
partijen uitdrukkelijk hebben aangeknoopt bij het arrest Boon/Van Loon (HR 27
november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH), waarvan de kern in rov. 4.2
van het bestreden arrest is weergegeven(5). In genoemd arrest heeft de Hoge
Raad beslist dat het ten tijde van de ontbinding van het huwelijk reeds
opgebouwde ouderdomspensioen bij de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap door middel van verrekening in aanmerking
dient te worden genomen. De wijze waarop en tot welk bedrag verrekening dient
plaats te vinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van eisen van
redelijkheid en billijkheid die op de verdeling van een gemeenschap van
toepassing zijn. Het arrest laat ruimte voor een afrekening ineens. Afhankelijk
van de beschikbare baten en van de waarde van het opgebouwde pensioen dat
voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen echter vaak
meebrengen dat de beoogde verrekening slechts kan plaatsvinden door aan de
pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die
aan het leven van beide echtgenoten gebonden is en die opeisbaar wordt
naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden.
2.6. In het arrest Boon/Van Loon heeft de Hoge Raad zich niet met zoveel
woorden uitgesproken over een indexering. In rov. 13 veronderstelde de Hoge
Raad dat, bij een keuze voor een uitgestelde verrekening, de scheidende
echtgenoten de verplichting van de pensioengerechtigde echtgenoot kunnen
uitdrukken in een percentage van de te zijner tijd tot uitkering komende
pensioentermijnen. In de praktijk is dit lastig gebleken omdat tussen het tijdstip
waarop het huwelijk wordt ontbonden en partijen afspraken over
pensioenverrekening maken en anderzijds het tijdstip waarop het
ouderdomspensioen ingaat een periode van tientallen jaren kan liggen. De
uiteindelijke hoogte van het ouderdomspensioen is mede afhankelijk van allerlei
gebeurtenissen ná de datum van ontbinding van het huwelijk (zoals
salarisverhoging door promotie of nieuwe werkkring), die ten tijde van de
scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap niet of niet geheel
zijn te voorzien. Een percentage van het oudersdomspensioen dat slechts
aangeeft hoe het aantal jaren dat het huwelijk heeft geduurd zich verhoudt tot
het aantal jaren waarover pensioen is opgebouwd, kan hierdoor méér pensioen
omvatten dan tijdens het huwelijk is opgebouwd. In de brief van het ABP,
waarnaar het hof in rov. 4.2, tweede alinea, verwijst, is dit probleem tot
uitdrukking gebracht en wordt - standaard - aan partijen geadviseerd
hieromtrent zelf afspraken te maken.
2.7. In de veronderstelling van de Hoge Raad dat de uitgestelde verrekening kan
worden uitgedrukt in een percentage van de na pensionering tot uitkering
komende maandbedragen van het ouderdomspensioen, ligt eigenlijk al besloten
dat ook de aanpassing van het pensioenbedrag aan de inflatie, c.q. aan de
ontwikkeling van lonen en prijzen(6), tussen partijen wordt verrekend. In de
vakliteratuur wordt vrij algemeen aangenomen dat, indien partijen hebben
gekozen voor een uitgestelde verrekening en het tijdens het huwelijk
opgebouwde pensioen is geïndexeerd, de pensioengerechtigde echtgenoot het
geïndexeerde bedrag behoort te betrekken in de verrekening met de andere
echtgenoot(7). Een eventuele stijging van het pensioen ten gevolge van andere
factoren, zoals salarisstijgingen na de ontbinding van het huwelijk, behoort in
beginsel buiten de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde
pensioen te blijven. Het is moeilijk hiervoor een algemene regel te geven, omdat
partijen afhankelijk van hun persoonlijke situatie de vrijheid hebben zelf
hiervoor een regeling te treffen, bijv. door bij gelegenheid van de
boedelscheiding te fixeren welk bedrag of welk gedeelte van het pensioen in de
verrekening zal worden betrokken.
2.8. Van de rechtspraak van de Hoge Raad na het arrest Boon/Van Loon noem ik
nog HR 24 juni 1983, NJ 1984, 554 m.nt. EAAL onder nr. 555, waarin de Hoge
Raad aan de Boon/Van Loon-formule toevoegde dat het bedrag van de
voorwaardelijke uitkering dient te worden vastgesteld "met inachtneming van
een berekening van de goede en kwade kansen die in het voorwaardelijke
karakter van de uitkering besloten liggen" (rov. 3.3) en waarin de Hoge Raad
aanwijzingen gaf voor het geval dat partijen op basis van een actuariële
berekening willen vaststellen welke bedragen te zijner tijd door de
pensioengerechtigde echtgenoot aan de andere echtgenoot moeten worden
voldaan (rov. 3.5 - 3.6). Van de overige rechtspraak is met name van belang Hof
's-Hertogenbosch 10 november 1995, NJ 1996, 542:
"Het Hof acht het in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en
billijkheid die bij de verdeling in acht moeten worden genomen dat, wanneer het
ABP-pensioen van de man na pensioeningang wordt verhoogd of verlaagd in
verband met de welvaartsvastheid van dat pensioen, ook de aan de vrouw
toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig
wordt verhoogd of verlaagd."(8)
2.9. In middelonderdeel 5.4 wordt geklaagd dat aan het arrest Boon/Van Loon
niet valt te ontlenen dat de man - buiten de vaststellingsovereenkomst om gehouden kan worden aan de vrouw een geïndexeerde pensioenuitkering
gedeeltelijk af te dragen. Onder 5.6 en 5.7 wordt deze klacht herhaald.
2.10. In rov. 4.3 wijst het hof op de welvaartvastheid van het tijdens het huwelijk
opgebouwde pensioen. In het welvaartvaste karakter van de pensioenaanspraak,
welke deel uitmaakte van de huwelijksgoederengemeenschap en in de
afrekening tussen partijen behoort te worden betrokken, heeft het hof blijkbaar
voldoende aanleiding gezien om de vaststellingsovereenkomst zó uit te leggen
dat de aanknoping door partijen bij het arrest Boon/Van Loon meebrengt dat,
nadat het pensioen tot uitkering zal zijn gekomen vanaf het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd, de man zijn geïndexeerde pensioen met de vrouw
zal delen en niet slechts het bedrag dat het pensioen nominaal waard was ten
tijde van de ontbinding van het huwelijk. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
2.11. Voor zover het middel in 5.7 een - niet nader uitgewerkte motiveringsklacht bevat, inhoudende dat rov. 4.3 het gegeven oordeel "niet kan
dragen", faalt deze klacht. De gedingstukken bieden geen aanknopingspunt voor
de veronderstelling dat in deze zaak andere factoren (bijv. een verhoging of verlaging van de pensioengrondslag) een rol spelen dan de normale indexering
van het ABP-pensioen. De slotsom is dat het cassatiemiddel in geen van zijn
onderdelen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het thans bestreden arrest.
2 Zie over deze bepaling: A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Mon.
NBW B 80, 2001, nr. 23; M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst, O & F 2003,
blz. 34-41.
3 De verwijzing in onderdeel 5.3 naar de parlementaire geschiedenis van deze
bepaling mist dan ook betekenis voor dit geschil.
4 In gelijke zin: A-G Keus, conclusie voor HR 2 april 2004, NJ 2004, 656; AsserVan Schaik, 2004, nr. 272; T & C BW, aant. 2a op art. 7:900 (Broekema-Engelen).
5 Zoals bekend, is deze materie inmiddels geregeld in de Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342), i.w.tr. 1 mei 1995. Die wet is niet
van toepassing op gevallen als het onderhavige, waarin het huwelijk vóór 1 mei
1995 door echtscheiding is ontbonden.
6 Dit is afhankelijk van het desbetreffende pensioenrecht. Doorgaans wordt
onderscheiden tussen een waardevast pensioen (indexering i.v.m. stijgende
kosten van levensonderhoud) en een welvaartvast pensioen (indexering
gekoppeld aan de gemiddelde stijging van de lonen).
7 Zie de commentaren op het arrest Boon/Van Loon: Th.L.J. Bod, WPNR 5594
(1982), blz. 65-74, i.h.b. blz. 72; P. Clausing, NJB 1982, blz. 256-263, i.h.b. blz.
262; H.C. Wesseling, TVVS 1982, blz. 106-108, i.h.b. blz. 107; P. van Yperen, Adv.
blad 1982, blz. 424-430, i.h.b. blz. 428; J.W.D. van Oldenborgh, NJB 1983, blz. 7783, i.h.b. blz. 80. Zie voorts: M.J.A. van Mourik, FJR 1983, blz. 137 e.v., i.h.b. blz.
147 (ad vraag 13); M. van der Velden, Pensioenverrekening bij echtscheiding,
Verzekeringsarchief 1987, blz. 243 - 256, i.h.b. blz. 255, J.R. Dierx en M.M.H.
Kraamwinkel, Pensioenverrekening en pensioenverevening na echtscheiding,
NJB 1991, blz. 247-256; J.W.D. van Oldenborgh, Indexering bij
pensioenverrekening, EB 1994/10, blz. 8-11; M.J.A. van Mourik en L.C.A.
Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding
(1997), i.h.b. blz. 404.
8 Zie ook nog: hof s-Hertogenbosch 1 oktober 1997, NJ 1998, 599 en hetzelfde
hof 19 november 1997, NJ 1998, 598, rov. 4.12.