Wet Overgang van ondernemingen. Opgelet bij overnames!

achtergrond: wet overgang van onderneming
Onderzoek of bij overname sprake is van overgang van onderneming
Voorkom ernstige
tegenvallers
Overnemen of overgenomen worden. Voor veel bedrijven is dit de kwestie – en verder geen
keus. Bij overnames ligt de nadruk vooral op de financiële en economische kant. De personele
kant wordt meestal zwaar onderschat. En dat kan de koper op overnamepad heel veel geld kosten. Let dus op uw zaak!
jolanda aalten foto's: xxxxx
B
ij overnames gaat het doorgaans vooral over strategieën
en geldbedragen – en veel
minder vaak over de gevolgen
voor het betrokken personeel.
De Wet Overgang van onderneming biedt
werknemers echter flinke bescherming.
En daar kan de overnemende partij maar
beter rekening mee houden.
Van een overgang van onderneming is
sprake als een bedrijf een eenheid van
ondernemingsactiviteiten overdraagt.
Cruciaal daarbij is of de identiteit van de
overgedragen onderneming behouden
blijft, want als het geval is dan betekent
dit in feite voortzetting van de exploitatie.
Het is niet noodzakelijk dat het overgenomen deel zelfstandig gaat opereren, zoals
bij een filiaal of een vestiging het geval is.
Als een bedrijf bijvoorbeeld besluit het ITbeheer uit te besteden en de volledige ITafdeling overdraagt aan een ander bedrijf,
is er zeer waarschijnlijk sprake van overgang van onderneming. En dat geldt ook
voor het geval een opdracht van de ene
naar de andere opdrachtnemer overgaat.
Een ander voorbeeld, uit de praktijk. Een
bedrijf verzorgt de catering binnen een
ziekenhuis. De dienstverlening bestaat
uit het aanleveren van maaltijden voor
patiënten en personeel, tegen een per
dag vast te stellen prijs per persoon. Het
bedrijf stelt de maaltijden samen en verzorgt de bereiding in de bedrijfskeuken
van het ziekenhuis. Er ontstaat onenigheid, waarna het ziekenhuis de overeenkomst opzegt. De opdracht gaat vervolgens naar een concurrent. Die wil noch
het materiaal, noch de voorraden, noch
de werknemers van de eerste cateraar
overnemen, maar gaat wel gebruikmaken
van de bedrijfskeuken van het ziekenhuis. Is hier sprake van een overgang van
onderneming? Toch wel. Al neemt de
nieuwe cateraar niets van de oude over,
hij krijgt net als de eerste cateraar wel de
beschikking over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende
uitrusting. Dit betekent dat de identiteit
van de onderneming behouden blijft. De
door de eerste cateraar verrichte activiteiten worden op basis van de Wet Overgang
van onderneming als een onderneming
beschouwd die overgaat naar de tweede
cateraar.
van hun arbeidsovereenkomst. Sterker
nog: werknemers kunnen niet eens
afzien van de rechten die de overgang van
onderneming met zich mee brengt, zelfs
niet als zij daarmee zouden instemmen.
Wel kan een werknemer uit vrije wil de
arbeidsovereenkomst verbreken door een
vaststellingsovereenkomst te sluiten met
de verkoper en/of koper.
Dat werknemers bij de koop van een
onderneming mee overgaan, kan financieel zeer ingrijpende gevolgen hebben.
In de praktijk komen dan ook nogal eens
misrekeningen voor. De overnemende
partij kan bijvoorbeeld niet alleen met een
overschot aan personeel te maken krijgen,
maar moet ook de arbeidsvoorwaarden
blijven hanteren waarop de werknemers bij hun oorspronkelijke werkgever
aanspraak maakten. Weliswaar is het
mogelijk tot ontslag en harmonisatie van
arbeidsvoorwaarden over te gaan, maar
daarbij gelden wettelijke beperkingen.
Juridisch advies is daarbij zeer gewenst.
Rechten en plichten
De gevolgen zijn groot. Wie een onderneming overneemt is, kort samengevat,
namelijk ook verplicht het personeel over
te nemen. Bij een overgang van onderneming treden de werknemers van rechtswege bij de koper in dienst. Zij behouden
daarbij hun rechten en plichten op basis
De Albron-zaak
De overgang van onderneming kent een
rijke juridische historie. Onder invloed
van Europese regelgeving is het beginsel
van overgang van onderneming in het
Burgerlijk Wetboek vastgelegd. In de loop
der jaren zijn over dit onderwerp nogal
Werk
geven
nummer 1
08|09
achtergrond: wet overgang van onderneming
wat procedures gevoerd, vaak tot aan het
Europese Hof van Justitie in Straatsburg
toe. Uit de lange reeks van uitspraken
blijkt dat rechters het begrip ‘overgang
van onderneming’ nogal ruim interpreteren. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie
in de Albron-zaak betekende het einde van de
in Nederland courante zienswijze
In Nederland overheerste tot nu toe
de zienswijze dat werknemers slechts
overgaan met behoud van arbeidsvoorwaarden als zij ‘in dienst zijn’ van de
over te nemen onderneming. Dit geldt
dus bijvoorbeeld niet voor grote concerns
waarbij werknemers in dienst zijn van
een aparte centrale onderneming, die
het personeel vervolgens detacheert bij
werkmaatschappijen binnen het bedrijf.
Als een werkmaatschappij wordt overgenomen, heeft de koper dus niets met
de oude arbeidsvoorwaarden te maken,
aldus de Nederlandse zienswijze. Maar
daar is met de uitspraak van het Europese
Hof van Justitie in de Albron-zaak op 21
oktober 2010 verandering in gekomen.
Die zaak, waarbij ook Heineken betrokken is, lag als volgt. Personeel dat binnen
Heineken werkzaam is, is in dienst bij
een personeelsvennootschap die fungeert
als centrale werkgever. Medewerkers zijn
vervolgens gedetacheerd bij een werkmaatschappij binnen Heineken. In 2005
besteedde Heineken zijn cateringwerkzaamheden uit aan Albron. Albron was
destijds van mening dat dit kon zonder
overname van personeel. Het argument
was namelijk dat de werknemers een
arbeidsovereenkomst hadden met de
personeelsvennootschap van Heineken,
en niet met de werkmaatschappij binnen
Heineken die de cateringwerkzaamheden
verrichtte. Albron zag dit dus niet als
overgang van onderneming, en dacht zelf
te mogen bepalen wie het in dienst nam
en tegen welke arbeidsvoorwaarden. De
werknemers die in dienst kwamen van
Albron moesten een nieuwe arbeidsovereenkomst tekenen met soberder arbeidsvoorwaarden.
Tot de uitspraak van het Europese Hof
was dat dus de heersende opinie. Maar
volgens het Hof spreekt de Europese regelgeving niet alleen over arbeidsovereenkomsten maar óók over arbeidsbetrekkingen. Er
hoeft dus niet per se een arbeidsovereenkomst te bestaan tussen de verkoper en de
werknemer.
beginsel dus óók de arbeidsongeschikte en
geschorste werknemers. De koper doet er
goed aan te informeren naar het ziekteverzuimpercentage en het verlofsaldo van
de over te nemen werknemers.
Bovendien gaan ook alle arbeidsvoorwaarden over: de werktijden, het concurrentiebeding en de mondeling overeengekomen
arbeidsvoorwaarden. De cao waaraan de
oude werkgever gebonden was, gaat ook
over naar de nieuwe werkgever.
Partijen dienen onderscheid te maken
tussen niet-bedrijfsgebonden en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden (zoals het
geven van faciliteiten of kortingen ten
aanzien van producten, bijvoorbeeld de
hypotheekkorting bij een bank die de
nieuwe werkgever niet heeft). De nieuwe
werkgever kan voor bedrijfsgebonden
arbeidsvoorwaarden een vergelijkbare
regeling opstellen. Maar als overname van
een bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarde
onmogelijk is, dient de nieuwe werkgever
de werknemer hiervoor te compenseren.
Valkuilen
De uitspraak van het Europese Hof van
Justitie kan gevolgen hebben voor alle
werkgevers die ondernemingsactiviteiten
overnamen in de afgelopen vijf jaren (dat
is namelijk de verjaringstermijn), en daarbij minder gunstige arbeidsvoorwaarden
overeenkwamen met de voorheen binnen
het concern gedetacheerde werknemers.
Voor alle werkgevers die overwegen
om een onderneming te kopen geldt de
waarschuwing: ga er niet van uit dat gedetacheerde werknemers bij de verkoper
achterblijven. Dit kan namelijk een forse
financiële tegenvaller betekenen, wanneer de nieuwe eigenaar minder gunstige
arbeidsvoorwaarden hanteert dan de
vorige eigenaar.
Vermijd valkuilen. Kijk bij een overgang
van onderneming niet alleen naar de
activiteit die overgaat, maar ook naar de
personeelssamenstelling, de leiding, de
taakverdeling, productiemiddelen en de
klantenkring die mee overgaan.
Bij de overgang van een zelfstandig
onderdeel van een onderneming komen
de werknemers in dienst bij de koper. In
Actief onderzoeken
Er zijn nog meer aandachtspunten die
oplettendheid van de kopende partij
vragen. Zo dienen de pensioenregelingen
vooraf te worden geïnventariseerd. Als
zowel de koper als de verkoper een pensioenregeling hebben, kan de koper – in
tegenstelling tot de overige arbeidsvoorwaarden – in beginsel kiezen welke pensioenregeling hij aanbiedt.
De koper moet ook actief informeren naar
lopende rechterlijke procedures. Lopende
procedures gaan namelijk mee naar de
nieuwe werkgever. Hetzelfde geldt voor
eventuele toekomstige schadeclaims,
zoals asbest.
De koper doet er ook wijs aan om te
onderzoeken of de verkoper een outsourcingsprotocol heeft gesloten met de bonden. Zo’n protocol dwingt de koper vaak
in een keurslijf, bijvoorbeeld doordat er
garanties liggen over het voorkomen van
ontslagen of het behoud van de arbeidsvoorwaarden.
Een gevolg van overgang van onderneming kan zijn dat een verzekeringsdek-
king vervalt. Denk bijvoorbeeld aan nabestaandenpensioen, een WIA-, hiaat- of
excedentenverzekering of premievrije
pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid. Als de werknemer via de arbeidsovereenkomst tegen dit soort risico’s is
gedekt, moet de nieuwe werkgever voor
vervangende dekking zorgen. En die moet
ingaan op het moment van overgang van
onderneming.
Adviesrecht
Bij een overgang van onderneming heeft
de OR adviesrecht. De personeelsvertegenwoordiging heeft slechts adviesrecht
bij verlies van arbeidsplaatsen of een verandering in de arbeid voor een kwart van
het personeel. Zowel verkoper als koper
dienen het personeel in elk geval goed te
informeren en duidelijkheid te verschaffen over hun rechtspositie.
Een ander aandachtspunt is het aanvragen van een ontslagvergunning. Als deze
op naam van de oude werkgever staat,
kunnen de oude noch de nieuwe werkgever daar gebruik van maken. Opzegging door de oude werkgever kan niet
omdat deze geen werkgever meer is, en
opzegging door de nieuwe werkgever is
vernietigbaar vanwege het ontbreken van
een ontslagvergunning. Dit probleem is
op te lossen door de ontslagvergunning
op naam van beide werkgevers af te laten
geven. Ditzelfde geldt overigens voor
verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Twijfel
Al deze aandachtspunten zijn van groot
belang. Ook voor de oude werkgever.
Want die blijft tot een jaar na de overname aansprakelijk voor het nakomen van
de verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De werknemer
kan bij problemen dus zowel de oude als
de nieuwe werkgever aanspreken, al kan
hij de oude werkgever alleen aanspreken
op verplichtingen die dateren van voor
de overname. Voor de periode na de overname is uitsluitend de nieuwe werkgever
aansprakelijk.
In de praktijk blijken partijen zich onvolMr. Jolanda Aalten
is als advocaat
doende bewust van de vraag of er sprake
verbonden aan
is van overgang van onderneming. Vaak
AWVN-advocaten.
handelen ze alsof daarvan géén sprake
is. De koper beseft niet dat hij met de
overname van de bedrijfsactiviteiten van
rechtswege ook de werknemers heeft
overgenomen, met alle gevolgen van
dien. Het personeel kan namelijk loon en
tewerkstelling vorderen van de koper.
Een overname is vaak een pad met voetangels en klemmen, juist ook vanwege de
personele kant van de
Een waarschuwing: ga er niet zonder meer
zaak. Een ondernemer
doet er wijs aan dat pad
van uit dat gedetacheerde werknemers bij
juridisch volledig toede verkoper achterblijven
gerust te betreden. p
Twijfel? Raadpleeg AWVN-advocaten
Wie een overname overweegt, doet er goed aan te onderzoeken of de Wet Overgang van onderneming van toepassing is. AWVN-advocaten kunnen u daarbij behulpzaam zijn, en ondersteunen
u desgewenst bij het vervolg van de overname.
AWVN-advocaten is een gedreven advocatenkantoor binnen AWVN, met specialisten op het
gebied van het arbeidsrecht in de meest brede zin van het woord. De advocaten beschikken over
ruime ervaring op het gebied van het arbeidsrecht, zowel in de advies- als in de procespraktijk.
Zij hebben veel ervaring met het voeren en het voorkomen van procedures, en met het inschatten van de risico’s die het doorzetten van een procedure met zich mee kan brengen. Daardoor zijn
ze uitstekend in staat om ideeën aan te dragen voor praktische oplossingen. Zij werken snel en
gedegen en zijn gewend te werken op hoog niveau tegen gunstige tarieven.
De praktijk van AWVN-advocaten is gevestigd in Den Haag. Bezoekadres: Bezuidenhoutseweg
12, 2594 AV Den Haag; postadres: Postbus 93050, 2509 AB Den Haag.
Telefoon: 070 850 86 88, mail: [email protected].
Werk
geven
nummer 6
10|11