Met EU-recht strijdige bronheffing

Met EU-recht strijdige bronheffing : na Duitsland, België ? | Fiscoloog Internationaal
Met EU-recht strijdige bronheffing : na Duitsland, België ?
Auteur(s): N. Lenaerts/W. Oepen
Editie: 339 p. 4
Publicatiedatum: 29 februari 2012
Rechtbank/Hof: H.v.J.
Datum van uitspraak: 20 oktober 2011
Met EU-recht strijdige bronheffing : na Duitsland, België ?
Volgens het Hof van Justitie vormt het Duitse stelsel van bronheffing op dividenden een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal
(in de zin van artikel 56 EG en artikel 40 EER), omdat bepaalde dividenden die aan EU- of EER-vennootschappen toekomen,
economisch een hogere belastingdruk ondergaan dan dividenden die aan een Duitse vennootschap uitgekeerd worden (HvJ 20
oktober 2011, zaak C-284/09). Daardoor kunnen Belgische vennootschappen, die dergelijk dividendinkomen uit Duitsland
verkrijgen, overwegen een teruggaafprocedure op te starten. Bovendien lijkt deze beslissing een gunstige voorbode voor de
uitspraak in een analoge zaak waarin de Belgische Staat thans betrokken is (prejudiciële vraag van de rechtbank van eerste
aanleg te Brussel, Tate & Lyle Investments Ltd. tegen Belgische Staat, C-384/11 zoals besproken in Fisc. Int. nr. 334, 1).
Feiten
Het arrest van het Hof is een uitloper van een door de Europese Commissie ingestelde inbreukprocedure tegen Duitsland.
Eerder al had de Commissie vergelijkbare procedures tegen Italië en Spanje succesvol kunnen afronden (zie arrest van 3 juni
2010, Commissie t. Koninkrijk Spanje, C-487/08, Fisc. Int. nr. 319, 4 en arrest van 19 november 2009, Commissie t. Italiaanse
Republiek, C-540/07, Fisc. Int. nr. 312, 1).
Bronheffing op dividenden van Duitse bron
De Duitse wetgeving voorzag erin (en voorziet er nog steeds in) dat Duitse vennootschappen bij de uitkering van dividenden in
principe bronheffing dienen in te houden. Het tarief bedraagt 26,375 % (inclusief solidariteitsbijdrage). De heffing geschiedt
ongeacht of de dividendontvangende vennootschap in Duitsland dan wel in het buitenland gevestigd is. In intern Duitse situaties
is er bovendien bronheffing verschuldigd op alle uitkeringen, zelfs op uitkeringen aan vennootschappen met een aandelenbezit
van 10 % of meer in de uitkerende dochter (cf. de huidige participatiedrempel in de Moeder-dochterrichtlijn).
Duitse ontvangende vennootschappen
In Duitsland gevestigde vennootschappen zijn onderworpen aan de Duitse vennootschapsbelasting, met hun wereldwijd inkomen
als belastbare basis. Ten aanzien van dividenden kunnen ze echter steeds een vrijstelling genieten, en dit ongeacht de grootte
van de participatie of de waarde en de houdduur van de aandelen die recht geven op het dividendinkomen. De vrijstelling is niet
absoluut, maar beperkt tot 95 %. De resterende 5 % van het dividendinkomen wordt geacht overeen te komen met nietaftrekbare kosten, en als dusdanig terug toegevoegd aan de belastbare grondslag. Economisch gezien bereikt men daarmee een
quasi volledige vrijstelling, die nauw aanleunt bij het Belgische DBI-stelsel.
De voordien door de uitkerende vennootschap ingehouden bronheffing op de dividenden zal in aanmerking komen voor
verrekening met de Duitse vennootschapsbelasting. Het saldo zal desgevallend terugbetaald worden (bv. in verliesjaren).
Samengevat kan men dan ook stellen dat de Duitse bronheffing ten aanzien van binnenlandse vennootschappen geen
eindbelasting is, maar een pure voorheffing.
Rekening houdende met het tarief van de Duitse vennootschapsbelasting, dat inclusief solidariteitstoeslag momenteel 15,825 %
bedraagt, resulteert dit systeem in een belastingdruk op binnenlands dividendinkomen van 0,79 %. Daarbij moet men wel
abstractie maken van de Gewerbesteuer (of bedrijfsbelasting). Deze varieert sterk per gemeente en kan in grote steden
eveneens 15 à 16 % bedragen. Bij participaties van minder dan 15 % is deze bedrijfsbelasting daarenboven verschuldigd op het
gehele dividendinkomen. Ze zal dus tot een gevoelige verzwaring van de globale belastingdruk op dividendinkomen in Duitsland
leiden.
Buitenlandse ontvangende vennootschappen
In de inbreukprocedure tegen Duitsland ging de EU-Commissie uit van discriminatie ten aanzien van twee types buitenlandse
vennootschappen zonder vaste inrichting in Duitsland :
* buitenlandse vennootschappen met zetel in een andere lidstaat van de EU, waarvan het aandelenbezit niet omvangrijk genoeg
is om van de Moeder-dochterrichtlijn gebruik te kunnen maken (op dit ogenblik 10 %, in de periode 2007/2008 15 % en daarvoor
20 %);
* buitenlandse vennootschappen die hun zetel in de EER-landen IJsland of Noorwegen hebben.
Voor deze beide types ontstaat op basis van de Duitse bronheffing een finale belasting in hoofde van de dividendontvangende
vennootschap. Ten eerste omdat de Moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing is, en ten tweede omdat de toepasselijke
dubbelbelastingverdragen deze belasting slechts temperen, doch niet volledig uitsluiten. Veelal zal de belastingdruk zo (slechts)
tot ongeveer 15 % worden verlaagd. Dit is trouwens ook het maximaal toepasbaar tarief volgens het Belgisch-Duitse verdrag
(art. 10 DBV).
http://www.fiscoloog.be/fiscoloogint/text.aspx?l=NL&id=524[19/03/2012 11:35:47]
Met EU-recht strijdige bronheffing : na Duitsland, België ? | Fiscoloog Internationaal
Wel zullen deze buitenlandse ontvangende vennootschappen, bij gebreke aan een inrichting in Duitsland, geen bedrijfsbelasting
verschuldigd zijn op het uit Duitsland afkomstige dividendinkomen.
Arrest
In de overwegingen van het arrest wordt uitvoerig stilgestaan bij de vraag, of buitenlandse en binnenlandse aandeelhouders zich
in een vergelijkbare situatie bevinden, zodat de slechtere behandeling van buitenlandse dividendontvangende vennootschappen
als een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal kan worden aangezien.
In dit verband vertrekt het Europees Hof van Justitie van de doelstellingen van de Duitse wetgever zelf, te weten het vermijden
van "overbelasting" van dividendinkomsten in Duitsland op de verschillende niveaus waarop deze worden ontvangen. Bij een
binnenlandse dividendverkrijgende vennootschap wordt deze doelstelling gerealiseerd door het niet opnieuw belasten van dit
inkomen, enerzijds, en het laten verrekenen en desnoods terugbetalen van reeds geheven bronbelasting, anderzijds. Bij nietingezeten vennootschappen met Duits dividendinkomen zal echter juist door de in Duitsland opgelegde bronbelasting het risico
op economische dubbele belasting ontstaan.
Daarmede is ook aangetoond dat deze niet-ingezeten vennootschappen zich in een vergelijkbare situatie bevinden als de in
Duitsland gevestigde vennootschappen met dividendinkomsten. Een verder onderzoek naar de situatie van aandeelhouders van
de ontvangende vennootschappen is voor het Hof irrelevant, aangezien dit door de veelheid aan mogelijke constellaties het
debat alleen maar kan vertroebelen.
Ook de voordelen uit hoofde van de door Duitsland afgesloten dubbelbelastingverdragen kunnen de belemmering van het vrij
verkeer van kapitaal niet ongedaan maken. Indien via de toepasselijke verdragen de bronheffing niet op nul gezet wordt, maar,
zoals gebruikelijk, voor portfoliodividenden tot 10 à 15 % herleid wordt, kan er geen sprake zijn van volledige neutralisering,
zoals deze nochtans wel bestaat voor binnenlandse vennootschappen met dividendinkomen.
Net zo min kan een dergelijke volledige neutralisering worden bereikt door het verdragsrechtelijk mechanisme van de verrekening
van de Duitse bronheffing in de vestigingsstaat van de dividendontvangende vennootschap. Dit werkt immers maar afdoende in
zoverre de Duitse dividenden in de andere lidstaat voldoende zwaar worden belast, hetgeen niet altijd het geval is. Verder meent
het Hof van Justitie, in lijn met zijn vaste rechtspraak terzake, dat de Duitse Gewerbesteuer of bedrijfsbelasting - waaraan het
dividendinkomen van Duitse vennootschappen in de regel wel wordt onderworpen en dat van buitenlandse vennootschappen niet
- de schending van het communautaire recht door de Duitse bronheffing niet kan remediëren.
Ten slotte gaf het Hof, zoals kon worden verwacht, ook niet thuis op het pleidooi van Duitsland om de belemmering te
rechtvaardigen op grond van de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen en de
samenhang van belastingregelingen te garanderen.
De eindconclusie van het Hof is dan ook dat Duitsland het vrije kapitaalverkeer schendt "door de aan in andere lidstaten
gevestigde vennootschappen uitgekeerde dividenden [die niet onder de Moeder-dochterrichtlijn vallen omdat niet voldaan is aan
de participatiedrempel] in economische termen zwaarder te belasten dan de aan op haar grondgebied gevestigde
vennootschappen uitgekeerde dividenden". Hetzelfde verdict velt het Hof wat de "in economische termen zwaardere" belasting
betreft van "de aan in IJsland en Noorwegen gevestigde vennootschappen uitgekeerde dividenden".
Beoordeling
Deze beslissing van het Europees Hof van Justitie ten nadele van Duitsland (die tot stand kwam zonder conclusie van de
Advocaat-generaal) ligt volledig in lijn met de eerdere arresten inzake bronheffing op dividenden (Frankrijk - Denkavit
Internationaal C-170/05, Fisc. Int. nr. 278, 1; Nederland - Amurta C-379/05, Fisc. Int. nr. 291, 9; en de reeds vermelde zaken
Italië - C-540/07 en Spanje - C-487/08).
Een belangrijke nuance is evenwel dat de Duitse bronheffing, in tegenstelling tot de voorgaande zaken waarin andere lidstaten
waren betrokken, uniform wordt geheven, d.w.z. zowel voor dividenduitkeringen aan ingezeten vennootschappen als voor
dividenduitkeringen aan niet-ingezeten vennootschappen. Met andere woorden, het Hof van Justitie heeft met dit nieuwe arrest
duidelijk gemaakt dat een formele gelijke behandeling aan de bron een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal niet kan
verhinderen, wanneer blijkt dat deze bronheffing middels verrekening of terugbetaling in hoofde van een ingezeten vennootschap
opnieuw kan geneutraliseerd worden.
Dit is van belang voor de zaak die momenteel voor het Hof hangende is met betrekking tot Belgische roerende voorheffing op
liquidatie-uitkeringen aan een buitenlandse minderheidsaandeelhouder (cf. de reeds vermelde zaak Tate & Lyle Investments - C384/11). Het valt te verwachten dat het Hof de thans ingenomen positie zal bevestigen. Niet-Belgische aandeelhouders die aan
de voorwaarden voor DBI-aftrek zouden voldoen indien het Belgische vennootschappen waren geweest, zullen dus naar alle
waarschijnlijkheid in de toekomst ook gedeeltelijk worden bevrijd van de Belgische roerende voorheffing.
Het arrest is voor het overige zeer overtuigend. Summier is nochtans de behandeling van het Duitse verweer dat erin bestaat te
verwijzen naar de bedrijfsbelasting waaraan enkel de Duitse ontvangende vennootschappen worden onderworpen en niet de
buitenlandse verkrijgers. Net zoals de vennootschapsbelasting is dit een belangrijke inkomstenbelasting. De Duitse
dubbelbelastingverdragen behandelen beide soorten belasting trouwens parallel. In een economische analyse die kijkt naar de
totale belastingdruk op verschillende niveaus, zou men geneigd zijn te denken dat deze factor meer aandacht verdient dan een
korte verwijzing naar vroegere rechtspraak, waarin het bestaan van bepaalde nadelen in een interne context als niet relevant
voor de beoordeling van de discriminatie wordt terzijde geschoven.
Op de eigenheden van de Belgisch-Duitse situatie gaat het Hof ten slotte niet in, waarschijnlijk omdat de EU-Commissie in haar
klacht stelde dat alle met de EU-lidstaten afgesloten "Duitse" dubbelbelastingverdragen in één of andere vorm van verrekening
http://www.fiscoloog.be/fiscoloogint/text.aspx?l=NL&id=524[19/03/2012 11:35:47]
Met EU-recht strijdige bronheffing : na Duitsland, België ? | Fiscoloog Internationaal
van Duitse bronheffing op dividenden voorzien. In het Belgisch-Duits verdrag is een zulke verrekening (via de klassieke
verwijzing naar het FBB onder de voorwaarden van het Belgisch interne recht) echter beperkt tot de personenbelasting. Voor de
vennootschapsbelasting is de verrekenplicht, met andere woorden, nooit opgenomen. In het licht van o.a. de eerder aangehaalde
Amurta-rechtspraak en het belang van een verdragsrechtelijk opgelegd "creditsysteem" dat daarin tot uiting kwam, lijkt dit de
discriminatie ten aanzien van Belgische aandeelhouders/vennootschappen alleen maar te vergroten (cf. G. KOFLER, "Tax Treaty
Neutralization of Source State Discrimination under the EU Fundamental Freedoms ?", Bulletin for International Taxation, 2011,
684- 690). Ook vennootschappen die naar Belgisch recht geen aanspraak kunnen maken op het DBI-stelsel (omdat hun
minderheidsbelang in de Duitse dochter geen aanschafwaarde heeft van ten minste 2,5 miljoen EUR) zullen hierdoor immers de
Duitse bronheffing (waarvoor ze puur theoretisch voldoende verrekenpotentieel hadden) als extra last moeten torsen, daar ook
het internrechtelijk voorziene FBB op buitenlands dividendinkomen reeds lang geleden werd afgeschaft.
Gevolgen
Belgische vennootschappen (en andere niet-Duitse vennootschappen in de EU of derde landen) die dividenden onder aftrek van
Duitse bronheffing hebben ontvangen, kunnen thans op grond van deze nieuwe rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in
principe een verzoek tot terugvordering instellen.
Het indienen van dergelijk verzoek lijkt zonder meer te verantwoorden voor Belgische vennootschappen die een aandelenbezit in
de Duitse dochter hadden of hebben dat kleiner is dan 10 %, maar dat wegens het overschrijden van de 2,5 miljoen EUR
aanschaffingswaarde toch recht geeft op DBI. Iets gewaagder maar desalniettemin ook zeer verdedigbaar lijkt dergelijk verzoek
voor Belgische vennootschappen die geen Duits aandelenbelang met recht op DBI-aftrek aanhouden, wegens het niet vervullen
van de voorwaarde van de 2,5 miljoen EUR aanschaffingswaarde. De zwaardere belasting in de vestigingstaat ten gevolge van
het ontbreken van een goed onderhandelde en verdragsrechtelijk verankerde verrekenverplichting, moet immers op basis van de
rechtspraak van het Europees Hof enkel aan de bronstaat verweten worden. Duitsland schendt door het samenspel van,
enerzijds, winstbelasting in hoofde van de uitkerende vennootschap en, anderzijds, bronheffing en de afwezigheid van enige
verrekenverplichting bovendien zijn zelf opgelegde doelstelling, bestaande uit de vermijding van economische dubbele belasting.
Omdat het Hof van Justitie in de hier geviseerde situatie (van eveneens Belgische vennootschapsbelasting op de dividenden
wegens niet-toepassing DBI-aftrek) echter ook het terrein van de juridische dubbele belasting zou betreden, zij het dan vanuit het
perspectief van de bronstaat en niet van de vestigingsstaat, blijft bij ons toch enige vorm van scepsis aanwezig (cf. de zaken
Kerckhaert-Morres, C-513/04, Fisc. Int. nr. 277, 4 en Damseaux, C-128/08, Fisc. Int. nr. 310, 5 waarin het Hof telkens tot de
conclusie kwam dat de voorgelegde situatie van internationale juridische dubbele belasting van dividendinkomen niet strijdig was
met het vrij verkeer van kapitaal).
Bij banken en verzekeringsinstellingen is dan weer bijzondere voorzichtigheid geboden, aangezien voor dergelijke ondernemingen
in Duitsland afwijkende regels bestaan, zodat de deelnemingsvrijstelling op Duits niveau (= oorzaak van de discriminatie) niet
altijd een vaststaand gegeven is.
Wat de praktische formaliteiten voor het instellen van dergelijke claims in Duitsland betreft, heerst er momenteel nog grote
verwarring. Een uniforme regeling werd tot nog toe in Duitsland niet uitgewerkt, hetgeen resulteert in onzekerheid betreffende de
vormelijke aspecten van de aanvraag, de verjaringstermijnen en de bevoegde instanties.
Tot slot is nog onduidelijk hoe Duitsland inhoudelijk op deze veroordeling zal reageren. Om het toekomstig verlies aan belastbare
materie zoveel als mogelijk te beperken, wordt er o.a. over nagedacht de deelnemingsvrijstelling in hoofde van Duitse
vennootschappen afhankelijk te maken van een participatiegraad van minimaal 10 %. Op die manier zou de voor de hand
liggende discriminatie tussen Duitse en buitenlandse aandeelhouders bij toekomstige dividenduitkeringen verdwijnen en de
bronheffing eventueel kunnen voortbestaan.
http://www.fiscoloog.be/fiscoloogint/text.aspx?l=NL&id=524[19/03/2012 11:35:47]