2011 Eindversie pensioenbundel Houwerzijl Verburg

Bundel Onderneming en Pensioen.
M.S. Houwerzijl en L.G. Verburg1
Hoofdstuk 22
Arbeidsvoorwaarde, arbeidsmobiliteit en grensoverschrijdend pensioen.
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2 Pensioen: loon in civielrechtelijke zin en/of arbeidsvoorwaarde
2.1 Is pensioen loon?
2.2 Is pensioen een arbeidsvoorwaarde?
3 De toepasselijkheid van het arbeidsrecht op de pensioenregeling
3.1 Enige inleidende kanttekeningen
3.2 Vormt de regeling van de arbeidsvoorwaarde pensioen een overzichtelijk geheel?
3.3 Noodzaak tot aanpassing van Titel 10 van Boek 7 BW en de Wet op de ondernemingsraden?
4 Invloed op werknemerspensioenregelingen vanuit de EU
5 Grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit en pensioenopbouw
5.1 De invloed van arbeidsmobiliteit op pensioenopbouw in het algemeen
5.2 De invloed van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit op pensioenopbouw
6 Tot slot
1 Inleiding
Dit hoofdstuk bestaat uit twee onderdelen. Het eerste deel behandelt de duiding door de Nederlandse
wetgever van pensioen als arbeidsvoorwaarde. Vervolgens komt de Europese invloed op de
pensioenstelsels aan bod met de nadruk op vormen van grensoverschrijdende mobiliteit van
werknemers. Hoewel men in de praktijk spoedig op allerhande fiscale aspecten stuit, laat deze bijdrage
de fiscale haken en ogen buiten beschouwing. De onderwerpen die ter sprake komen, rechtvaardigen
1
een aparte bijdrage en de fiscaliteit rondom grensoverschrijdende mobiliteit van werknemers kan
welhaast een aparte bundel vullen. Bovendien beschikken de auteurs op het gebied van fiscale
vraagstukken omtrent pensioen in grensoverschrijdende situaties niet over de scherp toegesneden en
vaste pen van een fiscalist. Wij concentreren ons voornamelijk op de werknemerspensioenen, de
pensioenen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, het
pensioen in de tweede pijler waarop de Pensioenwet (PW) betrekking heeft.
2 Pensioen: loon in civielrechtelijke zin en/of arbeidsvoorwaarde
2.1 Is pensioen loon?
De Pensioenwet definieert pensioen als ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of
nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer overeengekomen (artikel 1 PW). De
betreffende drie pensioensoorten zijn eveneens gedefinieerd. Het gaat steeds om een geldelijke,
vastgestelde uitkering terzake van ouderdom, overlijden of arbeidsongeschiktheid. De
pensioenregeling is de regeling op grond van een pensioenovereenkomst of indien de bijdragende
onderneming zetel heeft in een andere lidstaat dan Nederland, een overeenkomst, een trustakte of
voorschriften waarin is bepaald welke pensioenuitkeringen worden toegezegd en onder welke
voorwaarden (artikel 1 PW). Pensioen is een uitkering. De aanduiding pensioenuitkering is in ons
taalgebruik zo verankerd dat het nog wel even zal duren voordat het pleonastisch karakter van deze
stijlfiguur doordringt.
Is pensioen loon? Is met andere woorden de uitkering voor de gewezen werknemer bij wijze van
inkomensvoorziening bij ouderdom loon? Het is wel verdiend en wellicht ook welverdiend, maar is
het ook loon? De fiscalist zal bevestigend antwoorden, de uitkering kan men in fiscalibus als uitgesteld
loon beschouwen. De Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) verstaat onder loon tevens aanspraken
om na verloop van tijd of onder bepaalde voorwaarden uitkeringen te ontvangen (artikel 10 lid 2 LB),
een logische pendant van de omkeerregel van artikel 11 LB die bepaalt dat de door premiebetaling op
te bouwen aanspraak ingevolge een pensioenregeling niet tot het fiscale loon behoort. De omkeerregel
draagt er zorg voor dat het te zijner tijd te ontvangen pensioen wordt belast en niet de pensioenpremie.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelde in december 2006 bij de behandeling van
het wetsontwerp Regels betreffende pensioenen (het wetsontwerp PW) in de Eerste Kamer dat
uiteindelijk pensioen uitgesteld loon is.2 De minister bezag de materie vanuit een fiscale invalshoek.
Wij nemen het civiele loonbegrip in ogenschouw. In titel 10 van boek 7 BW over de
arbeidsovereenkomst is loon de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als
contraprestatie voor de bedongen arbeid.3 Van Slooten heeft in 1999 in zijn dissertatie aandacht aan dit
onderwerp geschonken. Zijn analyse voerde tot de slotsom dat pensioen niet binnen het
civielrechtelijke loonbegrip valt te brengen. Van Slooten sloot zich aan bij de dominante leer, welke
uitgaat van het standpunt dat pensioen geen loon is in de zin van het civiele loonbegrip van de regeling
van de arbeidsovereenkomst in het BW. De wetgever heeft het niet zo bedoeld, de werknemer geniet
1
Prof. mr. M.S. Houwerzijl is universitair hoofddocente aan de Radboud Universiteit Nijmegen en hoogleraar
Europees en rechtsvergelijkend arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Prof. mr. L.G. Verburg is
hoogleraar arbeidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat te Amsterdam.
2
Handelingen I 2006/07, 30 413, 5 december 2006, p. 12-498. Vergelijk Lutjens (2010), p. 7.
3
HR 18 december 1953, NJ 1954/242 en HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Huize Bethesda).
2
al bescherming onder de Pensioenwet (indertijd nog de PSW) en Titel 7.10 van het BW is niet
geschreven voor pensioen.4 Wij volgen Van Slooten in deze zienswijze.5
De Handreiking gederfd loon of te derven loon van de kennisgroep pensioenen van de belastingdienst
van 7 december 2010 omtrent de behandeling van stamrechten stelt anders dan de arbeidsrechtelijke
literatuur aangeeft en derhalve te makkelijk dat de pensioenaanspraak civielrechtelijk behoort tot het
loon.6 Het door de kennisgroep gehanteerde fiscale begrip 'pensioenaanspraak' in de Handreiking wijkt
overigens sterk af van de definitie van 'pensioenaanspraak' in de PW. In de Handreiking van 7
december 2010 is de pensioenaanspraak de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie. Artikel 1 PW
geeft als definitie van pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen.7 Dit begrip
dient men te onderscheiden van het eveneens in artikel 1 PW gedefinieerde begrip 'pensioenrecht'. Een
pensioenrecht is in de PW een recht op een ingegaan pensioen.
2.2 Is pensioen een arbeidsvoorwaarde?
De pensioenregeling of pensioenvoorziening (deze begrippen brengen hetzelfde tot uitdrukking) is een
arbeidsvoorwaarde. Daarover kan geen twijfel bestaan. De Memorie van Toelichting bij het
wetsontwerp betreffende de pensioenwet stelt het onomwonden. Het vormde de reden af te stappen
van de pensioentoezegging als wettelijk begrip en de overstap te maken naar de
pensioenovereenkomst.8 Men spreekt over de arbeidsvoorwaarde pensioen.9 Deze aanduiding ziet op
de aard van de arbeidsvoorwaarde. Heeft men het over de inhoud van het pakket, dan is het taalkundig
zuiverder te spreken over de pensioenregeling (op grond van de pensioenovereenkomst). Zo blijft men
in lijn met het feit dat in civilibus pensioen geen (uitgesteld) loon is, maar wel een arbeidsvoorwaarde
vormt. Afhankelijk van de aard en omvang van de afspraken tussen werkgever en werknemer
(rechtstreeks of indirect door betrokkenheid bij en binding aan een cao met een arbeidsvoorwaarde
pensioen) betreft het ook een belangrijke arbeidsvoorwaarde.
Nederland kent in beginsel geen pensioenplicht. Dat is normaal voor het thema arbeidsvoorwaarden.
Werkgever en werknemer hebben binnen de grenzen van het recht (denk aan bepalingen omtrent het
minimumloon, gelijke behandeling, goed werkgeverschap, Europese invloeden, enzovoorts) en
afhankelijk van de bestaande cao-omgeving (inclusief het terrein van de algemeen verbindend
verklaring van cao’s) contractsvrijheid, indien althans geen verplichting tot het sluiten van een
pensioenovereenkomst voortvloeit uit de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet
Bpf 2000), de verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling (Wvb) of de regelgeving
omtrent de overgang van ondernemingen.
4
Van Slooten (1999), p. 92 en p. 98. Op p. 228 stelt Van Slooten derhalve terecht dat de opbouw van pensioen
als aanspraak geen naar tijdsruimte vastgesteld loon is in de zin van artikel 7:628 BW. De factor tijd speelt wel
een rol, maar het gaat ‘mis’ bij het loonbegrip.
5
Vergelijk eerder Lutjens (1989), p. 85-86. Zie recenter in dezelfde zin Asser-Heerma van Voss (2008), nr. 81.
Van der Grinten (2011), p. 71, stelt: "Loon is immers iedere bedongen contraprestatie voor arbeid, behalve
pensioen". Langemeijer (2008), p. 19, stelt terecht dat pensioen onderdeel is van de totale beloning voor de
bedongen arbeid. Dat zegt nog niets over de vraag of pensioen behoort tot het civiele loonbegrip.
6
Handreiking gederfd loon of te derven loon (versie 7 december 2010), www.belastingdienstpensioensite.nl.
7
Zie voor een tour de horizon betreffende de pensioenaanspraak als bedoeld in de Pensioenwet Schols-van
Oppen (2010), p. 51-60.
8
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 8 en p. 171. Zie eerder Lutjens (1989), p. 90.
9
Vergelijk bijvoorbeeld Bergamin c.s. (2007), p. 17, Lutjens (2008b), p. 67 en Van Marwijk Kooy in zijn noot
bij HR 12 februari 2010, PJ 2010/69 (CZ).
3
De door werkgever en werknemer aangegane pensioenovereenkomst is door Lutjens mooi geduid als
het entreebiljet voor de Pensioenwet.10 De pensioenovereenkomst betreft hetgeen tussen werkgever en
werknemer betreffende pensioen is overeengekomen (artikel 1 PW). De werkgever is gehouden de
pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Dat geschiedt via het aangaan van
een uitvoeringsovereenkomst. De pensioenuitvoerder is vervolgens zelf verantwoordelijk voor de
uitvoering van de pensioenregeling jegens de deelnemende werknemers.
De pensioenovereenkomst heeft de uiterlijke kenmerken van een aparte overeenkomst, maar klampt
zich tegelijkertijd vast aan de onderliggende arbeidsovereenkomst. De koppeling met de
arbeidsovereenkomst is voor een pensioen in de zin van de PW een essentieel element. In zoverre is
de pensioenovereenkomst te beschouwen als een beding in of op grond van de arbeidsovereenkomst.
In het arbeidsrecht is men gewend aan (bijzondere) bedingen, als bijvoorbeeld een proeftijdbeding, een
concurrentiebeding of een incorporatiebeding. Meestal treft men een beding in de
arbeidsovereenkomst zelf, maar dat hoeft niet het geval te zijn. De pensioenovereenkomst heeft (onder
meer) als bijzonderheid dat het ‘beding’ in een aparte wet is geregeld.
3 De toepasselijkheid van het arbeidsrecht op de pensioenregeling
3.1 Enige inleidende kanttekeningen
Het in titel 10 van boek 7 BW neergelegde arbeidsrecht is op de arbeidsvoorwaarde pensioen van
toepassing. Deze constatering heeft los van de paar expliciete verwijzingen naar de arbeidsvoorwaarde
pensioen in het BW toch vooral betekenis ten aanzien van het maken van afspraken betreffende
pensioen. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp PW stelde kort en goed dat partijen bij het
maken van afspraken over pensioen gebonden zijn aan het arbeidsrecht en aan de in het wetsontwerp
opgenomen voorschriften.11 Zo paste de Hoge Raad in een dispuut over de vraag of een werknemer
met een wijziging van de pensioenregeling had ingestemd normale arbeidsrechtelijke maatstaven toe
op het punt van het geven van duidelijkheid over de inhoud van de voorgestelde wijziging en de
ondubbelzinnigheid van de aanvaarding door de werknemer.12 De uitleg van afspraken over pensioen
volgt normale arbeidsrechtelijk gebaande paden.13
Voor de verplichtingen van de werkgever en de werknemer zich als goed werkgever respectievelijk
goed werknemer te gedragen, is de constatering omtrent het van toepassing zijn van het arbeidsrecht
zonder bijzondere betekenis. In de eerste plaats is die plicht er 'altijd' ten aanzien van de manier
waarop men als werkgever en werknemer handelt en dus ook bij het aangaan en uitvoeren van de
pensioenovereenkomst.14 De ‘611’-verplichting houdt niet op bij de grenzen van Titel 10 van Boek 7
BW. In de tweede plaats geven het goed werkgeverschap en goed werknemerschap van artikel 7:611
BW voor het arbeidsrecht uitdrukking aan de algemene eisen van de redelijkheid en billijkheid, zoals
10
Lutjens (2008b), p. 56.
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 27.
12
HR 12 februari 2010, JAR 2010/71 en PJ 2010/69 (CZ) m.nt. Van Marwijk Kooy.
13
HR 23 april 2010, JAR 2010/127 en PJ 2010/157 (Halliburton), HR 8 oktober 2010, NJ 2010/546 (Ens/ABP).
Vergelijk Bakels (2011) ten aanzien van de vloeiende overgang tussen de Haviltex-norm en de cao-norm voor
uitleg uit het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 m.nt. Du Perron).
14
Vergelijk ook De Lange (2001), p. 71-88. De '611'-verplichting van de werknemer komt kort ter sprake in HR
23 april 2010, JAR 2010/127 en PJ 2010/157 (Halliburton).
11
4
neergelegd in artikel 6:2 en 6:248 leden 1 en 2 BW.15 Via die band komt men op hetzelfde door de
wetgever beoogde resultaat.
Een enkele keer dient men bij onderwerpen zowel het BW als de PW er op na te slaan. Artikel 7:655
BW betreft onder meer de verplichting van de werkgever informatie aan de werknemer te verschaffen
over de vraag of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling (artikel 7:655 lid 1 sub j
BW). Daarnaast bevat artikel 7 PW bepalingen omtrent de informatievoorziening (zie ook artikel 21
PW). De regeling in artikel 7 PW probeert duidelijk aansluiting te vinden bij wat praktisch haalbaar is
en is wat minder gericht op de wens de werkgever te dwingen de werknemer zo vroegtijdig mogelijk
te informeren over de arbeidsvoorwaarde pensioen. Soms is het betere de vijand van het goede en men
kan inderdaad enig begrip hebben voor de gekozen aanpak, maar toch wringt er een schoen. Juist in
situaties waarin de arbeidsvoorwaarde pensioen minder zekerheden blijkt te bieden dan de gemiddelde
werknemer wel denkt, is het geen overbodige luxe als de wetgever zoveel mogelijk aanstuurt op goede
informatie. Goede informatie ziet niet slechts op de inhoud, maar tevens op de timing van de
verstrekking. Het is juist zoveel mogelijk te kiezen voor een moment dat de informatie nog van
wezenlijke invloed kan zijn op de te nemen beslissing omtrent het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.16 Waarschijnlijk bevinden wij ons deels, voor wat betreft de algemene
informatie over de contouren van de pensioenregeling, in een tussenperiode en zal steeds meer gaan
c.q. moeten gelden dat de voor de sollicitant te benaderen website van de werkgever of van de
betreffende pensioenuitvoerder alle informatie bevat (c.q. tot die informatie en/of meer individueel
getinte informatie toegang geeft) die werknemers redelijkerwijs mogen verwachten. Artikel 9 PW vult
het bepaalde in artikel 7:664 BW omtrent de materie van de arbeidsvoorwaarde pensioen bij een
overgang van onderneming aan op de wijze als voorheen artikel 3b PSW al deed. Artikel 9 PW stelt in
de situatie dat de vervreemder van de onderneming geen pensioenovereenkomsten had gesloten met de
bij de overgang betrokken werknemers, maar de verkrijger vóór de overname wel al een
pensioenregeling had getroffen voor zijn werknemers, dat de verkrijger geacht wordt aan de
overgenomen werknemers van de vervreemder dezelfde pensioenregeling te bieden als aan de
werknemers die hij voor de overname al in dienst had. Dit wettelijk vermoeden valt niet weg te
contracteren.
3.2 Vormt de regeling van de arbeidsvoorwaarde pensioen een overzichtelijk geheel?
De Pensioenwet streeft naar overzichtelijkheid. Een belangrijk doel van de vervanging van de PSW
door de PW was zorg te dragen voor een heldere en eenduidige wetgeving. 17 De Pensioenwet omarmt
voorts het uitgangspunt van transparantie. Deze transparantie ziet evenwel met name op de verdeling
van de verantwoordelijkheden van de werkgever en de pensioenuitvoerder (zij vormen samen met de
werknemer de relevante driehoeksverhouding), de juiste mate van informatievoorziening aan en regels
omtrent het toezicht op de pensioenuitvoerder.
Heeft de wetgever buiten de PW zelf zorg gedragen voor een even grote mate van overzichtelijkheid
en transparantie? Wij concentreren ons op het punt van de verhouding tot de in het BW neergelegde
bepalingen omtrent arbeidsvoorwaardelijke regelingen die overigens de relatie tussen werkgever en
werknemer inhoud geven. Het antwoord luidt bevestigend ten aanzien van de vraag of er consistentie
zit in de personele reikwijdte. De begrippen werkgever en werknemer in de PW sluiten aan bij de in
het BW (en bij een publiekrechtelijke aanstelling) gehanteerde begrippen. Ook op het punt van de
15
16
HR 8 april 1994, NJ 1994/704 (Agfa/Schoolderman) en HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry).
Kritisch(er) commentaar is te vinden bij Lutjens (2010), p.111-118.
5
bevoegde rechter is sprake van consistentie. De PW wijst de kantonrechter aan als de bevoegde rechter
voor (burgerrechtelijke) geschillen omtrent de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst of
het uitvoeringsreglement en het pensioenreglement (artikel 216 PW), ongeacht of het gaat om een
procedure tussen werkgever en werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder of werknemer en
pensioenuitvoerder (zowel de fondsen en instellingen als de verzekeraars). De vraag is evenwel of er
in het verlengde van de totstandkoming van de PW nog reparatiewerk in het BW op ons ligt te
wachten. Dat zou dan zijn mee te nemen in de evaluatie van de Pensioenwet. De PW bevat in artikel
221 PW een evaluatiebepaling.
3.3 Noodzaak tot aanpassing van Titel 10 van Boek 7 BW en de Wet op de ondernemingsraden?
Titel 10 van Boek 7 BW treft niet zelf een regeling van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Deze
arbeidsvoorwaarde heeft daarmee niet een afgewogen eigen plek gekregen in de arbeidsrechtelijke
benadering van het effect van bepaalde gebeurtenissen op het loon. De regel van artikel 7:627 BW
omtrent het beginsel ‘geen werk, geen loon’ is niet van toepassing op de arbeidsvoorwaarde pensioen.
De regel van artikel 7:628 BW dat de werknemer in bepaalde belangrijke gevallen het recht op het
naar tijdsruimte vastgestelde loon behoudt, geldt niet voor de arbeidsvoorwaarde pensioen.
In andere bepalingen is de behandeling van de arbeidsvoorwaarde pensioen eerder zijdelings of
indirect. Artikel 7:631 BW refereert aan een beding waarbij de werknemer zich verbindt tot deelname
in een pensioenfonds of tot een bijdrage aan de premiebetaling voor een verzekering als bedoeld in de
PW, maar het onderwerp is de beperking van de mogelijkheid van de werkgever tot het plegen van
inhoudingen op het loon of tot het sturen van de besteding van dat loon. Artikel 7:646 BW refereert in
algemene zin aan arbeidsvoorwaarden, maar het onderwerp is de gelijke behandeling van mannen en
vrouwen in de sfeer van de arbeidsvoorwaarden. Een zelfde aanpak treft men in de artikelen 7:648 BW
(onderscheid naar arbeidsduur) en 7:649 BW (onderscheid naar tijdelijkheid van de
arbeidsovereenkomst). Wij zien hier een ander opmerkenswaardig aspect. De wetgever spreekt in Titel
10 van Boek 7 BW vrijwel steeds over loon (het civielrechtelijk loonbegrip als gedefinieerd in artikel
7:617 BW) en slechts een enkele keer over arbeidsvoorwaarden. Gebeurt dit laatste, dan is de
arbeidsvoorwaarde niet zelf het onderwerp van gesprek, maar gelijke behandeling18 of de beperking
van de mogelijkheid voor de werkgever de werknemer vooraf aan wijzigingen in de
arbeidsovereenkomst te binden (artikel 7:613 BW). Dit laatste onderwerp (het eenzijdig
wijzigingsbeding) is overigens voor de arbeidsvoorwaarde pensioen nog weer apart geregeld in artikel
19 PW en komt elders in deze bundel nader aan de orde (in de bijdrage van Lutjens en Kuiper). Iets
soortgelijks treft men in artikel 2:383c BW. De vennootschap dient jaarlijks in de toelichting op de
jaarstukken opgave te doen van het bedrag van de bezoldiging voor iedere bestuurder. Op grond van
artikel 2:383c lid 1 sub b BW betreft de publicatieplicht onder meer een uitsplitsing naar beloningen
die betaalbaar zijn op termijn. Daaronder valt de betaling van de pensioenpremie. De
arbeidsvoorwaarde pensioen is hier zelf niet het onderwerp van gesprek, maar de wens aan het
beleggend publiek inzage te geven in dit soort betalingen aan bestuurders.
17
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 9.
Zie nader over dit onderwerp Jacobs (2007), p. 95-102, Heemskerk (2008), p. 417 e.v., Langemeijer (2008), p.
57-71 en Schols-Van Oppen (2010), p. 239-255.
18
6
Het gekende slagveld van de dualiteit in de ontslagroutes (de BBA-route en de ontbindingsroute19)
zorgt bij het nadenken over ontslagvergoedingen ook op het punt van het rekening houden met het
aspect van de pensioenschade voor onuitlegbare verschillen in de behandeling van gelijke gevallen.
Kiest de werkgever voor het vragen van toestemming voor opzegging aan het UWV WERKbedrijf en
zegt hij na verkregen toestemming de arbeidsovereenkomst met de werknemer op (de BBA-route), dan
heeft de werknemer de mogelijkheid tegen zijn ex-werkgever een procedure wegens kennelijk
onredelijk ontslag te beginnen (artikel 7:681 BW). In deze procedure legt bij aanvaarding van de
gedachte dat het ontslag kennelijk onredelijk is, pensioenschade mogelijk een duit in de zak. In het
arrest Rutten/Breed van 12 februari 2010 werd in cassatie onder andere geklaagd over het feit dat het
hof bij het bepalen van de schadevergoeding bepaalde beloningscomponenten, waaronder het
werkgeversaandeel in de pensioenpremie, niet in aanmerking had genomen. Het hof had beslist dat het
werkgeversaandeel in de pensioenpremie behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden niet
meegewogen werd. De Hoge Raad achtte de klacht gegrond en overwoog dat “het hof eraan voorbij
heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere
schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende
omstandigheden immateriële schade en pensioenschade”.20
In de ontbindingsroute ligt dit anders. De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor het
bepalen van (de hoogte van) de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de
procedure op grond van artikel 7:685 BW (de ‘kantonrechtersformule’) beschouwt de betaling van de
pensioenpremie op zich als beloningscomponent. Aanbeveling 3.3 regelt welke
beloningscomponenten meetellen voor het bepalen van de hoogte van het voor het resultaat van de
formule maatgevende maandinkomen. De werkgeversbijdrage in de pensioenpremie telt niet mee. Dat
heeft niet tot achtergrond dat de pensioenpremiebetaling geen beloning is of kan zijn. Er is een keuze
gemaakt ten aanzien van de componenten die wel en niet in berekening van de B-factor in de formule
een plaats hebben. De pensioenpremie is er buiten gehouden. In 2003 stelde Van der Meer (toen nog
kantonrechter te Amsterdam en betrokken bij de totstandkoming van de formule) dat de reden toch
vooral is te vinden in de wens het eenvoudig te houden. Met de pensioenpremiebetaling werd slechts
rekening gehouden, indien individuele pensioenafspraken tussen werkgever en werknemer zijn
gemaakt, die hetgeen als normaal viel te beschouwen te boven ging.21 Ook de in 2008 herziene
formule bevat in de Toelichting op Aanbeveling 3.3 de passage dat de in de aanbeveling uitgezonderde
looncomponenten slechts dan voor de vaststelling van de factor B in aanmerking genomen worden,
wanneer sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. De tekst vervolgt met het noemen van een
voorbeeld van zo’n uitzonderlijk geval: een oudere werknemer heeft als afwijkende
arbeidsvoorwaarde bedongen dat een aanzienlijk deel van de beschikbare loonsom zal worden
‘voldaan’ in de vorm van een premiestorting in een pensioenfonds.22
Een andere, minder zwaarwichtige, ‘ontsporing’ ziet op het feit dat artikel 27 WOR aan de
ondernemingsraad een instemmingsrecht geeft ten aanzien van voorgenomen besluiten omtrent een
regeling met betrekking tot een pensioenverzekering (artikel 27 lid 1 sub a WOR), terwijl dit artikel
geen betrekking heeft op primaire arbeidsvoorwaarden. Het onderwerp primaire arbeidsvoorwaarden
is het exclusieve speelveld van de vakorganisaties. Dat blijkt zo duidelijk uit de wetsgeschiedenis dat
de Hoge Raad in een beschikking van 11 februari 2000 dit als hoofdregel aanvaardde. Er is geen
19
Zie recent nader over deze materie Verburg (2010).
HR 12 februari 2010, JAR 2010/72, PJ 2010/70 (Rutten/Breed) m.nt. Lutjens.
21
Van der Meer (2003).
20
7
instemmingsrecht met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.
Blijkt in het algemeen een bepaalde regeling op zichzelf beschouwd binnen het bereik van artikel 27
WOR te liggen, dan vervalt het instemmingsrecht alsnog, indien het gaat om een primaire
arbeidsvoorwaarde.23 De vraag is nu of een pensioenregeling een primaire arbeidsvoorwaarde is.
Indertijd ging de wetgever uit van een secundaire arbeidsvoorwaarde.24 Het is de vraag of wij dit nu
nog zo beschouwen. De SER schreef in 1994 dat de praktijk de pensioenvoorziening meestal als een
primaire arbeidsvoorwaarde beschouwde.25 Juist in WOR-verband zijn er aanwijzingen dat het palet
inderdaad is gaan schuiven. In de wetsgeschiedenis betreffende de Wet Harrewijn (omtrent het recht
op informatie van de ondernemingsraad betreffende de beloningsverhoudingen aan de top van het
bedrijf) stelden de initiatiefnemers in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer dat pensioen tot
de primaire arbeidsvoorwaarden behoort.26
Tot besluit richten wij de schijnwerper op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7: 680 BW. Bij
een onregelmatige opzegging dient de werkgever ter keuze van de werknemer de gefixeerde
schadevergoeding te betalen of de volledige schadevergoeding. In de praktijk kiest de werknemer
welbeschouwd uit overwegingen van stelplicht en bewijslast (dat ligt bij de gefixeerde
schadevergoeding een stuk eenvoudiger) steevast voor de gefixeerde schadevergoeding. Deze
vergoeding is gerelateerd aan het civiele loonbegrip. Het is de vraag of de wetgever naar de huidige
stand van het recht bij artikel 7:680 BW het loonbegrip niet moet bijplussen met de
werkgeversbijdrage in de pensioenpremie over de periode van de opzegtermijn die niet in acht is
genomen. Wij beantwoorden die vraag in bevestigende zin.27 Het is niet goed uitlegbaar dat de
werknemer voor het meenemen van de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie afhankelijk is van de
goedgunstige opstelling van de werkgever of moet overstappen naar het vorderen van de volledige
schadevergoeding.28
4 Invloed op werknemerspensioenregelingen vanuit de EU
In Europees verband is de vraag of pensioen niet alleen als arbeidsvoorwaarde maar ook als loon
kwalificeert aan de orde gesteld in het kader van het recht op gelijke beloning m/v. Zo bepaalde het
HvJ EG in het arrest Bilka Kaufhaus voor het eerst dat een bedrijfspensioenregeling die weliswaar is
ingevoerd overeenkomstig de door de Duitse wetgever vastgestelde bepalingen, maar die integraal
deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, een beloning vormt in de zin van (thans) artikel 157
VWEU.29 Vanaf het baanbrekende Barber-arrest werden de gevolgen hiervan pas goed duidelijk.30 In
Barber ging het om een Britse ‘contracted-out’ pensioenregeling die geheel werd gefinancierd door de
werkgever en die in de plaats trad van het inkomensgebonden gedeelte van het staatspensioen. Met het
oog op de verregaande financiële gevolgen die volledige reparatie in de tijd van het verboden
onderscheid naar geslacht zou hebben gehad, beperkte het Hof bij wijze van uitzondering de gevolgen
22
Zie Rb Amsterdam 28 januari 2010, PJ 2010/147.
HR 11 februari 2000, NJ 2000/274 en JAR 2000/86 (pretverlof).
24
Kamerstukken II 1978-1979, 13 954, nr. 6, p. 38.
25
SER advies Het arbeidsreglement; het instemmingsrecht van de OR, 94/06, p. 37.
26
Kamerstukken I, 2005-2006, 28 163, D, p. 8.
27
Dat beslecht voor de toepassing van artikel 7:680 BW tevens de discussie over de werkgeversbijdrage in de
pensioenpremie in het civielrechtelijke loonbegrip in de in de tekst eerder besproken Handreiking van 7
december 2010 omtrent de fiscale behandeling van stamrechten ten faveure van het standpunt van de
Handreiking.
28
Vergelijk Van der Grinten (2011), p. 422.
29
HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, NJ 1989, 853 (Bilka Kaufhaus).
30
HvJ EG 17 mei 1990, zaak C-262/88, NJ 1992, 436 (Barber).
23
8
van de uitspraak tot na de datum van het arrest, 17 mei 1990.31 In consolidatierichtlijn 2006/54 is deze
(ook voor ambtenaren geldende) rechtspraak thans gecodificeerd.
De vraag in hoeverre oud artikel 119 EG (thans artikel 157 VWEU) inzake de gelijke beloning m/v
van toepassing is op een ouderdomspensioen in het kader van de wettelijke socialezekerheid (eerste
pijler) was aan de orde in het arrest Defrenne I.32 Het HvJ EG bepaalde toen dat onder het
beloningsbegrip van (thans) art. 157 VWEU niet de stelsels van socialezekerheid vallen die zonder
enig overleg in de onderneming of in de bedrijfstak rechtstreeks bij wet worden vastgesteld en
verplicht van toepassing zijn op algemene categorieën van werknemers. Hierin ligt de verklaring dat
lidstaten als Griekenland nog altijd lagere pensioenleeftijden voor vrouwen dan voor mannen kunnen
hanteren. Dit is toegestaan in richtlijn 79/7, maar het lijkt erop dat in het kader van nationale
hervormingen, mede onder druk van de Europese beleidscoördinatie, deze ongelijke behandeling rond
2020 eindelijk tot het verleden zal behoren.
Dat blijkt in ieder geval uit een overzicht van (voorgenomen) nationale maatregelen ter verhoging van
de pensioenleeftijd, aangehaald in het op 7 juli 2010 verschenen groenboek ‘Naar adequate, houdbare
en zekere Europese pensioenstelsels’.33 Het recente pact tussen de Euro-landen ter bezwering van de
aanhoudende ‘eurocrisis’ zal de ontwikkeling naar grotere convergentie in de pensioenleeftijden in de
lidstaten via beleidscoördinatie wellicht nog verder versterken. Beleidscoördinatie is er naar zijn aard
op gericht ambitieuze gemeenschappelijke doelstellingen en indicatoren op te stellen en nationale
hervormingen (in de richting van de geformuleerde doelstellingen/indicatoren) te bevorderen en te
faciliteren, onder meer door ‘benchmarking’ en de uitwisselingen van ‘best practices’. Alhoewel de
invloed van deze ‘soft law’ benadering niet onderschat moet worden, kan zij – in slechte tijden – niet
afgedwongen worden. Daarmee is een belangrijke relativering van deze ‘pilaar’ van Europese invloed
gegeven.
In het Groenboek zijn echter ook de terreinen in kaart gebracht waarop het EU-recht ‘hard law’
bevoegdheden heeft ten aanzien van pensioenen.34
Behalve de hierboven al aangestipte anti-discriminatieregelgeving, betreft dit bijvoorbeeld ook de
bescherming van opgebouwde rechten van werknemers op aanvullende35 bedrijfspensioenen bij
insolventie van hun werkgever. Artikel 8 van insolventierichtlijn 2008/94 verplicht de lidstaten in dit
kader de noodzakelijke maatregelen te treffen. In 2008 heeft de Commissie een werkdocument
ingediend over de uitvoering van artikel 8 richtlijn 2008/94, in vervolg waarop zij in 2009 een studie
heeft uitgevoerd naar bescherming van niet-betaalde bijdragen aan toegezegde pensioenregelingen
(defined benefits: DB) en zogenoemde boekreserveregelingen.36 Ten tijde van het uitbrengen van het
31
Met uitzondering van werknemers of hun rechtverkrijgenden die reeds voor die datum een rechtsvordering
hadden ingesteld.
32
HvJ EG, 25 mei 1976, zaak 80/70 (Defrenne I), Jur. 1971, p. 445.
33
Europese Commissie, Groenboek Naar adequate, houdbare en zekere Europese pensioenstelsels, Brussel,
7.7.2010 COM(2010)365 definitief / SEC(2010)830. Voor de publieke consultatieronde (die duurde tot en met
15 november 2010) zie:
http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?form=pensions . Afhankelijk van de uitkomsten hiervan, krijgt
het groenboek eventueel een vervolg in een witboek en/of in afzonderlijke initiatieven op gebieden waar al enig
werk is verricht voordat het groenboek tot stand kwam. Zie over de Nederlandse reactie, Kamerstukken I en II,
2010-2011, 32 043. Kritisch over de Nederlandse reactie: Kastelein en Stigter (2011), p. 34-38.
34
Zie Persbericht ‘Groenboek over pensioenen’, 7 juli 2010, MEMO/10/302.
35
De algemeen gebruikte term ‘aanvullend’ is in zoverre historisch onjuist, nu de werknemerspensioenen eerder
bestonden dan de pensioenen krachtens een volksverzekering. Asscher-Vonk en Hendriks (2005), p. 291.
36
Zie SEC (2008) 475 van 11 april 2008 en Pb 2009/S 230-329482.
9
groenboek liep een zelfde studie in het kader van toegezegde premieregelingen (defined contributions:
DC). De urgentie van een adequate bescherming van rechten op aanvullend bedrijfspensioen is
toegenomen nu door de financiële en economische crisis meer ondernemingen failliet gaan dan voor
2008.37
Een ander terrein waarop de Europese wetgever zich geprofileerd heeft, betreft regelgeving ter
bevordering van een interne markt voor kapitaalgedekte bedrijfspensioenen en de hierbij
noodzakelijke minimumnormen om de deelnemers en rechthebbenden te beschermen. De
pensioenfondsen- of IBPV-richtlijn 2003/4138 is in Nederland aanvankelijk geïmplementeerd in de
PSW en thans in de Pensioenwet (PW). Krachtens artikel 1 PW zijn er drie mogelijke
pensioenuitvoerders in Nederland: het ondernemingspensioenfonds, het bedrijfstakpensioenfonds en
de verzekeraar met zetel in Nederland. De pensioenfondsen zijn IBPV in de zin van de richtlijn,
verzekeraars niet. Met het oog op de buitenlandse markt is inmiddels ook een zogenoemde
Premiepensioeninstelling (PPI) mogelijk gemaakt als IBPV. De PPI kan alleen (de in het buitenland
veel meer dan in Nederland voorkomende) DC-regelingen uitvoeren. De richtlijn is een eerste stap op
weg naar een interne markt voor de bedrijfspensioenvoorziening (aldus overweging 6 van de
preambule). De pensioenfondsenrichtlijn vloeit voort uit het actieplan financiële diensten, zoals dat in
gang is gezet door de mededeling van de Europese Commissie van 11 mei 1999 39 over de
tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten. Op grond van de richtlijn mogen IBPV’s
grensoverschrijdend vrijwillige en verplichte pensioenregelingen uitvoeren, door het accepteren van
bijdragen van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen. Om te voorkomen dat dit leidt tot
ontduiking van toepasselijke sociale en arbeidsrechtelijke wetgeving of verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds, is wel bepaald dat de IBPV in grensoverschrijdende activiteiten het recht
van de lidstaat van ontvangst moet toepassen. Dit is het recht dat van toepassing is op de verhouding
tussen bijdragende onderneming en deelnemer aan de pensioenregeling (werknemer), hetgeen bepaald
wordt aan de hand van de in Verordening Rome I (Vo. 593/2008) neergelegde conflictregels.40 Als
hoofdregel is objectief het recht van toepassing van het gewoonlijk werkland van de werknemer.
Hoewel het doel van de richtlijn er dus primair op gericht is de financiële dienstverlening te
vergemakkelijken, mag dit niet ten koste gaan van de bescherming die het toepasselijke nationale
sociale en arbeidsrecht biedt aan de deelnemers, wanneer een pensioenregeling wordt uitgevoerd door
een in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstelling.41
Waar voor uitvoerders van bedrijfspensioenregelingen grensoverschrijdende mobiliteit vooralsnog
meer op papier dan in praktijk bestaat, is het voor deelnemers in pensioenregelingen eerder andersom.
37
Zie Groenboek over pensioenen, a.w., p. 17.
Richtlijn 2003/41/EG betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor
bedrijfspensioenvoorziening (IBPV) van 3 juni 2003.
39
COM(1999) 232 def.
40
Zie, kritisch, over de Nederlandse implementatie van deze richtlijn Lutjens (2008).
41
Zie voor een beschouwing over de vraag welke Nederlandse sociale- en arbeidsrechtelijke wetgeving precies
van toepassing blijft bij uitvoering van een pensioenregeling door een buitenlandse pensioenuitvoerder, De
Lange (2007), p. 232. Nu buitenlandse pensioeninstellingen bezwaarlijk verplicht kunnen worden ten behoeve
van de uitvoering van een Nederlandse pensioenregeling de samenstelling van het bestuur te wijzigen of een
deelnemersraad in te stellen (zie art. 99, 100 e.v. PW) is inspraak van de werknemers volgens Nederlands recht
in deze situatie gewaarborgd door in art. 27 WOR te regelen dat de ondernemer de instemming van de
ondernemingsraad nodig heeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking
van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Dit instemmingsrecht is uitgebreid tot het besluit
om een pensioenvoorziening onder te brengen bij een pensioeninstelling die in een andere lidstaat is gevestigd
door (thans) het bepaalde in art. 23 lid 4 PW. Vgl. Van Marwijk Kooy (2010), p.234.
38
10
De grensoverschrijdende mobiliteit van werknemers neemt toe, ondanks de gebrekkige Europese
regelgeving op het gebied van de bescherming van bovenwettelijke pensioenrechten. Wel is de
bescherming van het wettelijke ouderdomspensioen (eerste pijler) al sinds het begin van de Europese
integratie geregeld. Dit valt onder de EU-rechtelijke coördinatie van socialezekerheidsregelingen
teneinde het vrij verkeer van werknemers en de gelijke behandeling van migrerende werknemers te
verzekeren. De in artikel 48 VWEU neergelegde kernbevoegdheid voor de Europese wetgever om
socialezekerheidsrechtelijke belemmeringen voor de grensoverschrijdende mobiliteit van werknemers
uit de weg te ruimen via coördinatie, wordt thans in hoofdzaak geregeld in verordening 883/2004 en
de bijbehorende toepassingsverordening 987/2009.42 Aan deze regelgeving liggen een aantal
basisprincipes ten grondslag. De belangrijkste betreffen de exclusieve werking van de aanwijsregels in
de verordeningen: er kan slechts één socialezekerheidsstelsel toepasselijk zijn (1); gelijke behandeling
van elkaars onderdanen, ongeacht de plaats waar zij wonen of werken (2); samentelling van tijdvakken
die in aanmerking worden genomen in de verschillende nationale stelsels ter verwerving, behoud en de
berekening van socialezekerheidsuitkeringen (3); en de exporteerbaarheid (meeneembaarheid) van
socialzekerheidsuitkeringen naar een andere lidstaat (4).43
De minimale bescherming die richtlijn 98/49 biedt inzake de bescherming van rechten op aanvullend
pensioen van werknemers (tweede pijler) die zich binnen de EU verplaatsen, steekt hier schril bij af.44
In het vervolg van dit hoofdstuk richten wij onze vizier dan ook op de problematiek inzake
aanvullende pensioenen van mobiele EU-werknemers. Het vergemakkelijken van de
grensoverschrijdende mobiliteit van werknemers en burgers door de verwerving, het behoud en de
overdraagbaarheid van bedrijfspensioenrechten te bevorderen is bij uitstek één van die terreinen
waarop al enige tijd geleden Europees voorwerk is verricht dat nodig voltooiing verdient.45
5 Grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit en pensioenopbouw
5.1 De invloed van arbeidsmobiliteit op pensioenopbouw in het algemeen
Arbeidsmobiliteit is in de moderne arbeidsmarkt een groot goed. Niet alleen binnenlands wordt het
stevig gepromoot (baanzekerheid is ingeruild voor werkzekerheid, de werknemer moet dientengevolge
werken aan zijn ‘employability’ door onder meer ‘life-long learning’), ook grensoverschrijdende
arbeidsmobiliteit binnen de EU wordt als nastrevenswaardig gezien.46 Hoe dan ook is het beleid niet
langer gericht op de continuiteit van de arbeidsrelatie. Pensioenstelsels zijn echter opgebouwd in een
periode dat een langdurige loopbaan bij één werkgever nog het uitgangspunt was. Het (veelvuldig) van
werkgever veranderen kan dan ook leiden tot problemen met betrekking tot de verwerving en/of het
behoud van pensioenrechten.
42
Zie over actuele vraagstukken met betrekking tot deze verordeningen en de oude verordeningen Vo. 1408/71
en Vo. 574/72, bijvoorbeeld Van Regenmortel, Verschueren en Vervliet (2007).
43
Zie uitgebreid over deze beginselen en de verhouding tot het conflictenrecht in het IPR, Houwerzijl en
Pennings (2007), p. 481-553.
44
Richtlijn 98/49/EG van 29 juni 1998, Pb EG 1998 L 209/46.
45
Zie voor het werkdocument van de Commissie met een overzicht van andere aan het pensioenrecht/-beleid
gerelateerde EU-regelgeving en voorstellen, SEC (2010) 830 van 7 juli 2010, p. 5 e.v.
46
Zie hierover bijv. Van Hoek en Houwerzijl (2006), p. 432-453.
11
Problemen met betrekking tot de verwerving ontstaan in stelsels met toetredingsdrempels, zoals een
toetredingsleeftijd en/of een (lange) wachttijd47 voor de verwerving van pensioenrechten. Als een
pensioenregeling dergelijke voorwaarden aan de opbouw van pensioenaanspraken verbindt, leidt
verandering van baan voor ‘einde toetredingsdrempel’ tot vernietiging van pensioenopbouw. Een
dergelijk stelsel werkt dus mobiliteitsbelemmerend. Anders dan in andere lidstaten, speelt dit in
Nederland niet of nauwelijks meer: in de PW is de maximale toetredingsleeftijd ten opzichte van de
PSW verlaagd tot 21 jaar.48
Als werknemers van baan veranderen terwijl zij al pensioenrechten hebben opgebouwd, is het de vraag
hoe een ‘evenredige’ (slapende) pensioenaanspraak behouden kan blijven na vertrek uit de
pensioenregeling van de werkgever. Dit hangt af van de wijze waarop de opgebouwde
pensioenrechten bij de oude werkgever worden beschermd (door indexatie) tegen waardeverlies. In
Nederland bestaat geen algemene indexatieplicht voor de rechten van actieve deelnemers, laat staan
voor die van ‘slapers’.49
Een manier om negatieve gevolgen voor het opgebouwde pensioen door de verandering van
werkgever te beperken is waardeoverdracht. In Nederland is voor iedere werknemer wettelijk een
recht op kapitaalswaarde-overdracht neergelegd, al is dit recht in de tijd beperkt tot pensioenbreuken
daterend van na 8 juli 1994.50 Het recht op waardeoverdracht is essentieel omdat in het Nederlandse
stelsel de tweede pijler voor de inkomensvoorziening van gepensioneerden van zo groot belang is. In
landen waar het aandeel van de eerste pijler in de pensioenvoorziening groter is, zoals in Duitsland en
België, wordt een verlies van aanvullende bovenwettelijke pensioenrechten als minder bezwaarlijk
ervaren en is het recht op waardeoverdracht dan ook minder goed ontwikkeld.51 Waardeoverdracht
biedt overigens geen perfecte oplossing tegen pensioenbreuken. De werknemer kan nog steeds
pensioenverlies lijden, afhankelijk van de vraag in hoeverre de overdragende en overnemende
pensioenregelingen onderling verschillen. De berekening van de overdrachtssom moet dus met
voldoende waarborgen zijn omgeven en is administratief ingewikkeld. Het is in ieder geval geen
goedkope oplossing.
Een belangrijk voordeel van het Nederlandse systeem met de mogelijkheid om deelname in
bedrijfstakpensioenfondsen verplicht te stellen voor alle werknemers en werkgevers in een bepaalde
bedrijfstak, is dat er geen pensioenverlies optreedt bij wisseling van werkgever binnen dezelfde
bedrijfstak. Voor zeer mobiele werknemers kunnen pensioenvoorzieningen op individuele basis echter
ook aantrekkelijk zijn: als de opbouw van pensioenrechten aan de persoon van de werknemer is
gekoppeld, kan de werknemer de opbouw continueren bij elke werkgever waar hij gaat werken. In
dergelijke regelingen kunnen werknemers zelf een pensioenvoorziening opbouwen die niet wordt
verstoord door ‘jobhoppen’. De werknemer wordt daarmee individueel verantwoordelijk voor de eigen
pensioenopbouw.52 Een serieuze kanttekening bij dit systeem is echter dat niet alle werknemers
Zoals in Duitsland, waar het uitgangspunt van ‘Betriebstreue’ er toe leidde dat de werknemer vaak pas na 10
jaar deelname in een pensioenregeling en bij het bereiken van de 35-jarige leeftijd pensioenrechten kreeg. Zie
Wienk (1999), p. 114-115.
48
Zie artikel 7 lid 4 en artikel 13 lid 1 PW.
49
Zie uitgebreid over de achtergrond hiervan (inclusief pogingen hiertoe) en de artikelen in de PW die indexatie
bevorderen, Jacobs (2007), p. 80-85.
50
Zie art. 67 PW maar ook 69 lid 3 PW. Kritisch hierover is Jacobs (2007), p. 92.
51
Zie Wienk (1999), p. 109 en Y. Jorens (2007), p. 18 e.v.
52
Zie Wienk (1999), p. 118 over deze ontwikkeling in het Verenigd Koninkrijk: in de jaren tachtig van de vorige
eeuw is hier de mogelijkheid ingevoerd om in plaats van een collectieve pensioenvoorziening via de werkgever
te kiezen voor een ‘personal pension’.
47
12
voldoende verantwoordelijkheidsbesef/discipline en/of mogelijkheden hebben om zelf in een adequaat
pensioen te voorzien. De zorgplicht van pensioenuitvoerders, inhoudende dat zij in het belang van de
(gewezen) deelnemers hun beleggingsvrijheid dienen te beperken, biedt hiertegen slechts enig soelaas
(zie artikel 47 PW).53 Jacobs wijst in dit verband op de hardere bescherming die in Duitsland en Belgie
is ingevoerd: op de ingangsdatum van het pensioen moeten minimaal de ingelegde premies
beschikbaar zijn.54
Afgezien van de nationale verschillen is echter in alle lidstaten de noodzaak toegenomen om de
nadelige gevolgen van arbeidsmobiliteit op de opbouw van pensioenrechten te verminderen. Essentieel
daarbij is in ieder geval dat pensioenrechten snel verworven worden. Idealiter zouden werknemers in
de huidige verhoudingen voor ieder gewerkt uur een onvoorwaardelijk recht op pensioen moeten
verwerven dat vervolgens zijn waarde behoudt tot aan de pensioendatum, aldus Wienk.55
5.2 De invloed van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit op pensioenopbouw
In het kader van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit bestaan dezelfde problemen met betrekking
tot de verwerving, het behoud en de waardeoverdracht van pensioen als op nationaal niveau, maar dan
verder uitvergroot.56
In dit kader is in 1998 de reeds genoemde richtlijn 98/49 aangenomen inzake de bescherming van
rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap
verplaatsen.57 Doel was het zetten van een eerste stap in het opheffen van belemmeringen voor het vrij
verkeer van werknemers in verband met de opbouw van aanvullende pensioenrechten. De rechtsbasis
werd dan ook gevonden in art. 42 oud EG-Verdrag, nu artikel 48 VWEU, waarop ook verordening
883/2004 (en de oude verordening 1408/71) is gebaseerd ter coördinatie van de wettelijke
socialezekerheidsregelingen ten behoeve van migrerende werknemers. Uit de gelijkluidende
rechtsgrondslag blijkt dat de aanvullende pensioenregelingen zijn opgevat als een vorm van
bovenwettelijke socialezekerheid. In artikel 1 richtlijn 98/49 worden de door verordening 883/2004
bestreken regelingen expliciet uitgesloten van de materiële werkingssfeer.
Zoals Wienk in navolging van Andresen beschrijft, zijn er een tweetal technische mogelijkheden voor
de coördinatie van aanvullende pensioenen: een ‘rugzak’ benadering, waarbij de werknemer zijn
opgebouwde pensioen steeds meeneemt naar de volgende lidstaat, en een ‘thuishaven’-benadering,
waarbij de (gedetacheerde) werknemer blijft deelnemen in de pensioenregeling van zijn thuishaven
tijdens zijn verblijf in andere lidstaten.58 In de literatuur zijn beide benaderingen bepleit.59 Zowel
In DC-regelingen lopen werknemers in plaats van ondernemingen alle beleggings/vermogensbeheerrisico’s.
Zie over de ‘systeemrisico’s’ die werknemers lopen bij ‘personal pensions’ uitgebreid Sleijpen (2009), m.n. p. 12
-13, p. 22: in 1983 gold voor meer dan 60% van de werknemers in de VS een DB pensioenplan. In 2004 was de
situatie volledig omgekeerd en participeerde meer dan 60% van de werknemers in een individueel DC
pensioenplan (Munnell and Sunden, 2004). Als gevolg van de impact van de recente kredietcrisis op de DCregelingen en (overige) individuele pensioenopbouw, schat het US Bureau of Labor Statistics dat 30% van het
leeftijdscohort 65 - 74 nog steeds zal (moeten) werken in 2016.
54
Zie Jacobs (2006), par. 4, p. 366-375.
55
Maaike Wienk promoveerde in 1999 op een rechtsvergelijkend onderzoek in Nederland, Duitsland en het VK
naar de gevolgen van arbeidsmobiliteit voor aanvullende pensioenregelingen en de Europese coordinatie
daarvan. Zie Wienk (1999), p. 115.
56
In kaart gebracht in het Groenboek over aanvullende pensioenen van 10 juni 1997, COM (1997) 283.
57
Richtlijn 98/49/EG van 29 juni 1998, Pb EG 1998 L 209/46.
58
Zie Wienk (1999), p. 124.
59
Alsmede een supranationale individuele pensioenregeling voor migerende werknemers, zie Wienk (1999), p.
124 en Jorens (2007), p. 20. Volgens onderzoek van het Verbond van verzekeraars, (Verscheidenheid Europese
53
13
grensoverschrijdende waardeoverdracht (rugzak) en grensoverschrijdende deelneming in
pensioenregelingen (thuishaven) stuiten echter op vooralsnog onneembare administratieve en fiscale
barrières.60
Tot op heden is dan ook geen van deze opties verwerkelijkt. Richtlijn 98/49 biedt weliswaar enige
informatierechten (artikel 7) voor werknemers die zich naar een andere lidstaat begeven over de
gevolgen voor de pensioenregeling waarin zij deelnemen (zie artikel 47 PW). Tevens is voor
gedetacheerde werknemers een belangrijke voortgang in de pensioenbescherming geboekt: zij
kunnen op grond van artikel 6 tijdens hun detachering blijven deelnemen in de pensioenregeling van
hun gewoonlijk werkland (zie artikel 97 PW).61 Maar de kernbepaling, artikel 4, die een recht op
gelijke behandeling met nationale werknemers neerlegt voor wie geen bijdragen aan een aanvullende
pensioenregeling meer worden betaald, laat bestaande nationale belemmeringen voor verwerving,
behoud of overdracht van pensioenaanspraken onverlet (zie artikel 55 PW).62 En in een land waar
intern een recht op waardeoverdracht bestaat, kan de grensoverschrijdende werknemer hier bovendien
geen recht op internationale waardeoverdracht aan ontlenen, omdat artikel 3 sub d richtlijn 98/49
‘verworven pensioenrechten’ definieert als ‘de rechten op uitkeringen die verkregen zijn …’. De
Europese Commissie heeft tevergeefs getracht het recht op internationale waardeoverdracht te
verwezenlijken in haar voorstel van 20 oktober 2005 voor de zogenoemde ‘Portability-richtlijn’. Toen
dit onhaalbaar bleek, heeft zij in oktober 2007 een gewijzigd voorstel ingediend waarin de nadruk juist
ligt op verhoging van de (grensoverschrijdende) mobiliteit door de verwerving en het behoud van
aanvullende pensioenrechten te vergemakkelijken. 63 De behandeling van het gewijzigde
richtlijnvoorstel ligt stil sinds eind 2007. Hopelijk brengt de publieke consultatie over het Groenboek
hier dit jaar verandering in.
Ondanks de Europese inertie, zijn sinds 1 januari 2007 in de artikelen 85-92 PW wel enkele
bepalingen met betrekking tot internationale waardeoverdracht te vinden.64 Per overdrachtssituatie is
vastgelegd welke wettelijke eisen worden gesteld. Te onderscheiden zijn de inkomende internationale
waardeoverdrachten en de uitgaande internationale waardeoverdrachten. Er zijn waardeoverdrachten
waaraan verplicht moet worden meegewerkt en waardeoverdrachten waarbij er een bevoegdheid tot
medewerking is. Dit hangt samen met onder meer de aard van de betrokken buitenlandse
pensioeninstelling en of die instelling al dan niet in een EU-lidstaat is gevestigd. Een belangrijke
pensioenstelsels nekt concurrentie, 19-12-2006) zou driekwart van de door hen ondervraagde multinationals de
voorkeur geven aan een specifiek voor hen ontworpen geïntegreerd grensoverschrijdend pensioenstelsel in plaats
van te wachten op invoering van Europese pensioenwetgeving. Maar ook dit pad is geplaveid met fiscale
obstakels, zie o.a. Jacobs (2007), p. 206-207 en de literatuurverwijzingen aldaar.
60
Zoals het feit dat er niet altijd een fiscale erkenning is van grensoverschrijdende betaling van premies terwijl
die er binnenlands wel is. Zie voor een overzicht van de fiscale problematiek van waardeoverdracht reeds COM
(2001) 214. Nu de Europese wetgever geen bevoegdheden heeft op dit terrein, heeft de Europese Commissie via
inbreukprocedures de ‘fiscale pensioendiscriminatie’ met enig succes bestreden. Zie Lutjens (2007), p. 188, met
verwijzingen aldaar in noot 25. Zie tevens SER advies Duurzame globalisering: een wereld te winnen, 2008/06,
p. 100 e.v. Over de Nederlandse fiscale facilitering van aanvullend pensioen die grensoverschrijdend nadelige
neveneffecten sorteert: Jacobs (2007), p. 135-138. Zeer uitgebreid Roos (2006).
61
De definitie van detachering is geënt op verordening 883/2004. Met de detacheringsrichtlijn 96/71 bestaat in
zoverre afstemming, dat in art. 3 lid 1 sub c richtlijn 96/71 aanvullende bedrijfspensioenen expliciet zijn
uitgesloten in de definitie van het minimumloon. Zie Houwerzijl (2005), p. 135, nt 73. Zie over artikel 97 PW
tevens Van Marwijk Kooy (2010), p.219-220; Schols-van Oppen (2010), p. 281-282.
62
Zie Lutjens (2007), p. 190-192. Tevens Jacobs (2007), p. 201-202.
63
COM (2005) 507 def, gewijzigd door COM (2007) 603 def. Zie uitgebreid hierover Lutjens (2007), p. 193-200
en Ten Wolde (2008). Tevens Schols-van Oppen (2010), p. 287.
64
Grotendeels in lijn met beleidsregels die de DNB daarover al ontwikkeld had. Zie Jacobs (2007), p. 91,95.
14
voorwaarde waar altijd aan voldaan moet worden is dat een buitenlandse pensioeninstelling in het
buitenland onder toezicht staat en kapitaalgedekt is. Een aparte categorie uitgaande
waardeoverdrachten betreft voorts de supranationale waardeoverdrachten aan instellingen van de EU65
(artikel 86 PW) of een door de minister van SZW aangewezen buitenlandse instelling.
Alhoewel dit recht op internationale waardeoverdracht in Europees perspectief vooruitstrevend
aandoet, blijkt in praktijk hoe weerbarstig de materie nog altijd is. Aan Nederlandse
pensioenuitvoerders wordt regelmatig gevraagd om mee te werken aan een internationale
waardeoverdracht, vooral door werknemers bij universiteiten en multinationals. Even regelmatig gaat
de waardeoverdracht desondanks niet door omdat niet aan alle gestelde voorwaarden kan worden
voldaan. Behalve de fiscale regelgeving,66 die buiten het bestek van dit hoofdstuk valt, betreft het
meest genoemde knelpunt het in Nederland gebruikelijke afkoopverbod van opgebouwde
pensioenrechten. In de PW is de voorwaarde gesteld dat de internationale waardeoverdracht niet mag
leiden tot een ruimere afkoopmogelijkheid in het buitenlandse stelsel dan krachtens de PW geldt. 67
Maar ruimere afkoopmogelijkheden zijn in het buitenland, bijvoorbeeld in België, juist zeer
gebruikelijk. Om de praktische uitvoerbaarheid van de bepalingen inzake internationale
waardeoverdracht te vergroten en de juridische beoordeling te vereenvoudigen, zijn in 2010
modelvragenlijsten opgesteld door de belangrijkste spelers op de Nederlandse pensioenmarkt, in
samenwerking met de Belastingdienst, het ministerie van SZW en DNB. 68 Een structurele oplossing
voor het knelpunt rond het Nederlandse afkoopverbod wordt voorgesteld door Van Engelshoven:
vraag aan de buitenlandse instelling om het pensioenkarakter van het ‘opbouwland’ te respecteren. Dit
gebeurt al in het kader van de supranationale waardeoverdrachtsregeling in EU-verband. Op deze
manier blijft het afkoopverbod over het in Nederland opgebouwde pensioen toch in stand bij
overdracht naar een buitenlands stelsel waar de afkoopmogelijkheden ruimer zijn.69
6 Tot slot
In dit hoofdstuk hebben wij ons achtereenvolgens gebogen over het tweede pijler pensioen als
arbeidsvoorwaarde en over de invloed van EU-regelgeving op pensioenstelsels, in het bijzonder met
betrekking tot de pensioenproblematiek van grensoverschrijdende werknemers. Wij constateerden
meer en minder zwaarwichtige problemen in de verhouding tussen PW en BW op het gebied van de
kantonrechtersformule en de gefixeerde schadevergoeding, alsmede tussen PW en WOR, wat betreft
het instemmingsrecht van de OR. Op het Europese vlak zijn de problemen legio, waarbij wij vooral de
moeilijkheden rond de pensioenproblematiek in relatie tot de grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit
en in het bijzonder de internationale waardeoverdracht van pensioenaanspraken eruit gelicht hebben.
Zowel op nationaal als op Europees niveau is het benoemen van de problemen echter gemakkelijker
dan het vinden van werkbare oplossingen. Fundamentele veranderingen in het systeem stuiten
vooralsnog af op politieke gevoeligheid en/of fiscale regelgeving. Ondertussen werkt de Europese
Commissie aan de voorbereiding van het ‘Europees Jaar voor actief ouder worden 2012’, dat de
65
Krachtens het Statuut van de ambtenaren van de EU, zie Verordening 259/68.
Zie in dit verband Bollen-Vandenboor (2010), p. 12-16 en Van Engelshoven (2010), p. 8.
67
Zie Douven (2010), p. 14. Volgens Van Engelshoven (2010), p. 7. voldeed sinds 2007 slechts één verzoek om
internationale waardeoverdracht aan de PW-voorwaarden, omdat op de betreffende Zweedse pensioenregeling
een met de PW vergelijkbare (lage) afkoopgrens van toepassing is.
68
Douven (2010), p. 15; Van Engelshoven (2010), p. 10. De modelvragenlijst is te vinden op:
http://wwww.vbportal.nl/bibliotheekvb/grp9/Handleiding_Modelvragenlijst_Internationale_Waardeoverdracht_2
0100219.pdf
69
Van Engelshoven (2010), p. 9.
66
15
lidstaten, sociale partners en andere belanghebbenden moet aanmoedigen om betere kansen en
arbeidsvoorwaarden voor oudere werknemers op de arbeidsmarkt te creëren.70 Eén van die
arbeidsvoorwaarden is uiteraard het recht op pensioen. Op de korte termijn lijken alleen jurisprudentie
en zelfregulering reële kansen te bieden ter versterking van dit recht op de door ons beschreven
onderdelen. Nadeel is uiteraard dat dit in slakkentempo gaat en slechts zeer kleine verbeteringen
betreft. Maar wie het kleine niet eert…
LITERATUURLIJST
Asscher-Vonk en Hendriks (2005)
I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid,
Deventer: Kluwer 2005
Asser-Heerma van Voss (2008)
G.J.J. Heerma van Voss, Bijzondere overeenkomsten. Arbeidsovereenkomst, collectieve
arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Asser Serie deel 7-V, Deventer: Kluwer
2008
Bakels (2011)
F.B. Bakels, Het belang van arbeidsrechtelijk onderzoek voor de recht(er)spraktijk, TRA
2011/1, 2
Bergamin c.s. (2007)
E.A.M. Bergamin, M.D. van den Broek-Baan, J.A. Gielink, W.A. Snellen, A. ten Thije,
Pensioenwet, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007
Bollen-Vandenboorn (2010)
A.H.H. Bollen-Vandenboorn, Barstjes in reparatiewetgeving
waardeoverdracht, Pensioen Magazine, maart 2010, p. 12-16.
rond
internationale
Douven (2010)
C.L.J.R. Douven, Emigreren: kan het pensioen mee?, Over de grens 2010/1, p. 14.
Van Engelshoven (2010)
H. van Engelshoven, Internationale waardeoverdracht: doen wat mogelijk is, in plaats van
doen alsof iets kan, Pensioen Magazine, maart 2010, p. 6-11.
Van der Grinten (2011)
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e
druk, Deventer: Kluwer 2011
70
Zie Groenboek, a.w. 2010, p. 12.
16
Heemskerk (2008)
M. Heemskerk, Gelijke behandeling, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en
commentaar, Deventer: Kluwer 2008
Van Hoek en Houwerzijl (2006)
A.A.H. van Hoek en M.S. Houwerzijl, De Europese werknemer en het Nederlandse
arbeidsrecht, SMA 2006/10
Houwerzijl (2005)
M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer, 2005
Houwerzijl en Pennings (2007)
M.S. Houwerzijl en F.J.L. Pennings, Conflict(erende) regels in het socialezekerheids- en het
arbeidsrecht, in: VanRegenmortel, Verschueren, Vervliet (red.), Sociale zekerheid in het
Europa van de markt en de burgers: enkele actuele thema’s, Antwerpen: Die Keure, 2007, p.
481-553.
Jacobs (2006)
A.T.J.M. Jacobs, De nieuwe pensioenwet – veel consolidatie, weinig vernieuwing, SMA
2006/9
Jacobs (2007)
A.T.J.M. Jacobs, Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2007
Jorens (2007)
Y. Jorens, Het Europees socialezekerheidsrecht: quo vadis?, in VanRegenmortel, Verschueren,
Vervliet (red.), Sociale zekerheid in het Europa van de markt en de burgers: enkele actuele
thema’s, Antwerpen: Die Keure, 2007
Kastelein en Stigter (2011)
M. Kastelein en J. Stigter (2011), ‘Het Groenboek Pensioenen: wat staat Nederland en Europa
te doen?’, Pensioen Magazine, februari 2011, nr. 2, p. 34-38.
De Lange (2001)
P.M.C. de Lange, Goed werkgeverschap en pensioen, in: I.P. Asscher-Vonk, N.E.D. Faber,
S.C.J.J. Kortmann, E. Loesberg (red.), Onderneming en werknemer, Serie Onderneming en
Recht, Deel 22, Deventer: Tjeenk Willink 2001
De Lange (2007)
P.C.M. de Lange, Toepasselijke sociale en arbeidswetgeving bij grensoverschrijdende
pensioenuitvoering, SMA 2007/6
Langemeijer (2008)
17
R.A.C.M. Langemeijer, Pensioenovereenkomstenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008
Lutjens (1989)
E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU Amsterdam), Zwolle: Tjeenk
Willink 1989
Lutjens (2007)
E. Lutjens, Aanvullende pensioenen en arbeidsmobiliteit binnen Europa, in VanRegenmortel,
Verschueren, Vervliet (red.), Sociale zekerheid in het Europa van de markt en de burgers:
enkele actuele thema’s, Antwerpen: Die Keure, 2007
Lutjens (2008)
E. Lutjens, De Premiepensioeninstelling, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, 2008/3
Lutjens (2010)
E. Lutjens, Pensioenwet – introductie, structuur en plaats in het recht, in: E. Lutjens (red.),
Pensioenwet, Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2010
Van Marwijk Kooy (2010)
A. van Marwijk Kooy, Internationale werkingssfeer, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet,
Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2010
Van der Meer (2003)
H. Th. van der Meer, Kantonrechters tevreden over kantonrechtersfomule (Een evaluatie door
de Kring van Kantonrechters), ArbeidsRecht 2003/1, 1
Van Regenmortel, Verschueren en Vervliet (2007)
A. Van Regenmortel, H. Verschueren en V. Vervliet (red.), Sociale zekerheid in het Europa
van de markt en de burgers: enkele actuele thema’s, Antwerpen: Die Keure, 2007
Roos (2006)
L.J. Roos, Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU. Fiscale en juridische knelpunten,
Tilburg: Universiteit van Tilburg / CompetenceCentre for Pension Research 2006.
Schols-Van Oppen (2010)
E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Monografieën Sociaal recht, Deel 51,
Deventer: Kluwer 2010
Sleijpen (2007)
O.C.H.M. Sleijpen, On the exportability of the Dutch pension system to the European Union,
(oratie Maastricht), 2009
Van Slooten (1999)
18
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. UvA Amsterdam), Monografieën Sociaal recht, Deel
17, Deventer: Kluwer 1999
Tulfer (1997)
P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Deventer: Kluwer 1997
Verburg (2010)
L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom (oratie Nijmegen), Serie
Onderneming en Recht, Deel 59, Deventer: Kluwer 2010
Wienk (1999)
M.A.B.L.Wienk, Europese coördinatie van aanvullende pensioenen (diss. Tilburg), Deventer:
Kluwer, 1999
Ten Wolde (2008)
R. ten Wolde, Herzien richtlijnvoorstel ‘Portability’ van de Europese Commissie: een logische
volgorde van maatregelen…, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, 2008/1, 1
Jurisprudentie overzicht
HvJ EG, 25 mei 1976, zaak 80/70, Jur. 1971, p. 445 (Defrenne I)
HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, NJ 1989,853 (Bilka Kaufhaus)
HvJ EG 17 mei 1990, zaak C-262/88, NJ 1992, 436 (Barber)
HR 18 december 1953, NJ 1954/242
HR 8 april 1994, NJ 1994/704 (Agfa/Schoolderman)
HR 11 februari 2000, NJ 2000/274 en JAR 2000/86 (pretverlof)
HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Huize Bethesda)
HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry
HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 (DSM/Fox) m.nt. Du Perron
HR 12 februari 2010, JAR 2010/71 en PJ 2010/69 (CZ) m.nt. Van Marwijk Kooy
HR 12 februari 2010, JAR 2010/72, PJ 2010/70 (Rutten/Breed) m.nt. Lutjens
HR 23 april 2010, JAR 2010/127 en PJ 2010/157 (Halliburton)
HR 8 oktober 2010, NJ 2010/546 (Ens/ABP)
19
Rb Amsterdam 28 januari 2010, PJ 2010/147
20