Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
ARTIKELEN
PRAKTIJK
Joint ventures: praktische aspecten in
vogelvlucht
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
1
Inleiding
Ondernemingen die wat betreft een onderdeel van hun business een gemeen‐
schappelijk doel voor ogen hebben en overwegen om te gaan samenwerken, kun‐
nen daartoe een joint venture (JV) aangaan. Daarbij komt een veelheid aan com‐
merciële en juridische vragen op, die het voor de betrokken advocaten uitdagend
en interessant maken om dit proces te begeleiden.
Hoe wordt de samenwerking vormgegeven? In welke verhouding nemen de JVpartners deel in de JV? Voor welke tijdsperiode wordt de JV aangegaan? Wat is de
beste governancestructuur? Hoe om te gaan met de (additionele) financieringsbe‐
hoefte van de JV? Wat gebeurt er wanneer de JV-partners in een deadlock terecht
zijn gekomen? Hoe worden eventuele geschillen beslecht? Hoe kunnen partijen
uit elkaar gaan?1
Afspraken die gemaakt worden in het kader van de beantwoording van deze vra‐
gen worden opgenomen in de overeenkomst tussen de JV-partners, meestal een
joint venture agreement (JVA) of een shareholders’ agreement (SHA).2 Als overeen‐
gekomen wordt om de JV in de vorm van een bv of nv te gieten, zullen de afspra‐
ken ook worden gemaakt door bepalingen op te nemen in de statuten.
In dit artikel zullen wij onder meer op de hiervoor genoemde vragen ingaan. Wij
merken op dat wij niet elke vorm van samenwerking tussen twee of meer onder‐
nemingen als een JV zien. Wij sluiten aan bij de door J.A.M. ten Berg gehanteerde
definitie en gaan ervan uit dat een JV een persoonsgebonden samenwerking is op
een bepaald terrein door, voor het overige, zelfstandig blijvende ondernemingen,
in de vorm van een gemeenschappelijke dochteronderneming waarmee zij streven
naar de verwezenlijking van een gemeenschappelijk doel.3
Het is natuurlijk ook mogelijk om niet een door de JV-partners gezamenlijk
gehouden dochteronderneming op te richten en de samenwerking uitsluitend op
1
2
3
Dit is slechts een greep uit de relevante vragen. Een andere, belangrijke vraag is of de afspraken
tussen de JV-partners en de JV concurrentiebeperkend zijn, en zo ja, of dat geoorloofd is. Aan dit
aspect van de JV besteden wij geen aandacht in deze bijdrage.
Gemakshalve verwijzen wij in het vervolg van dit artikel waar de overeenkomst tussen de JVpartners bedoeld wordt alleen naar de JVA.
J.A.M. ten Berg, Joint ventures: een introductie, Ars Aequi 1995, p. 335-346.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
5
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
basis van contractuele afspraken gestalte te geven. Een dergelijke JV wordt ook
wel eens een ‘virtuele JV’ genoemd. Een dergelijke vorm is niet het onderwerp van
dit artikel.
Gezien de signatuur van het juridisch tijdschrift waarin dit artikel verschijnt, zal
op sommige plaatsen in dit artikel in het bijzonder aandacht worden besteed aan
de problematiek van financiering van een JV.
2
Hoe wordt de samenwerking vormgegeven?
De reden voor het aangaan van een JV is het streven naar een gemeenschappelijk
doel. In de meeste gevallen is dit doel gericht op het combineren van kennis en
een product of dienst, het bereiken van schaalvoordelen en/of een gezamenlijke
benadering van een markt. Voordat partijen besluiten een JV aan te gaan, zullen
zij zich afvragen of een JV meer waarde voor de JV-partners genereert dan
bereikt kan worden door bijvoorbeeld outsourcing (een samenwerking met
behoud van zelfstandigheid zonder financiële participatie) of een fusie of over‐
name (een samenwerking zonder behoud van zelfstandigheid maar met financiële
participatie).
Als partijen besloten hebben om een JV aan te gaan, is een volgende vraag voor
welke rechtsvorm zij kiezen. Wordt het een personenvennootschap, in de vorm
van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma? Of
wordt het een rechtspersoon, in de vorm van een bv of een nv, of, zoals vooral
door buitenlandse JV-partners wordt overwogen wegens fiscale voordelen, een
coöperatie?
Personenvennootschap
Voordelen van de personenvennootschap kunnen zijn de fiscale transparantie4 en
de grotere flexibiliteit bij het maken van afspraken tussen de JV-partners.5 Nade‐
len van een personenvennootschap zijn de hoofdelijke aansprakelijkheid van de
JV-partners in een vennootschap onder firma en dat de JV-partners rechthebben‐
den blijven op de goederen van de JV. In het geval van een commanditaire ven‐
nootschap kan het verbod van de commanditaire (of stille) vennoot om zich met
het bestuur en de vertegenwoordiging van de commanditaire vennootschap te
bemoeien een nadeel zijn. Houdt de commanditaire vennoot zich niet aan deze
bepaling omdat hij meer invloed wenst uit te oefenen, dan loopt hij het risico van
onbeperkte aansprakelijkheid voor schulden van de commanditaire vennoot‐
schap.
4
5
6
Dat wil zeggen dat de winst van de JV direct wordt toegerekend aan de JV-partners en dat het
verlies rechtstreeks aftrekbaar is voor de JV-partners. Dit maakt het mogelijk om aanloopverlie‐
zen van de JV te compenseren met de winsten van de JV-partners.
Met de introductie van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (‘flex-bv-wetgeving’) is
dit voordeel ten opzichte van de bv sterk afgenomen. Het regime dat van toepassing is op de nv
is echter nog wel voor een groot deel dwingendrechtelijk vastgelegd in Boek 2 BW.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
Rechtspersoon
Een belangrijk voordeel van een rechtspersoon als JV is in de eerste plaats de
rechtspersoonlijkheid. De JV is een zelfstandige drager van rechten en verplich‐
tingen met – in het geval van de bv of de nv – een in aandelen verdeeld kapitaal.
Dat maakt het eenvoudiger om uit of toe te treden. Het vennootschapsvermogen
behoort bovendien alleen toe aan de JV. De JV is aldus zelfstandig. Een ander
belangrijk voordeel is dat de aansprakelijkheid van de JV-partners beperkt is.
Door de invoering van de flex-bv-wetgeving per 1 oktober 2012 is een aanvullend
voordeel van de bv als rechtsvorm voor de JV dat de statuten meer tailor-made
kunnen worden ingericht dan voorheen het geval was. Een voordeel van de nv als
rechtsvorm van de JV is dat deze, zo nodig, geschikt is voor een beursgang zonder
dat eerst een omzetting dient plaats te vinden. Dit is echter feitelijk een beperkt
voordeel omdat omzetting in het licht van een beursgang niet zo ingewikkeld of
tijdrovend is.
Meestal wordt gekozen voor een bv als JV-vennootschap omdat dit in Nederland
de meest gangbare rechtsvorm is, de bv zelfstandig opereert en omdat de bv voor
de JV-partners een beperking van hun aansprakelijkheid biedt. Wij hebben
getracht dit artikel overzichtelijker te maken door in het vervolg ervan uit te gaan
dat de JV een bv is.
3
De flex-bv-wetgeving
Met de recente introductie van de flex-bv-wetgeving is er meer mogelijkheid om
de statuten en kapitaalstructuur van een bv in te richten naar de wens van de JVpartners. Zo kan in de statuten de toekenning van stem- en winstrechten aan
individuele aandeelhouders meer op maat worden geregeld. Aan bepaalde catego‐
rieën aandelen kunnen meerdere stemrechten worden verbonden en kunnen aan‐
delen zonder stem- of winstrecht worden uitgegeven. Andere versoepelingen zijn
het vervallen van het voorheen vereiste minimumkapitaal, dat het aandelenkapi‐
taal nu ook in andere valuta dan de euro mag luiden en dat de JV-partners meer
vrijheid hebben om afspraken te maken over het tijdstip waarop storting op de
aandelen moet plaatsvinden. Daarnaast is het nu ook mogelijk om bestuurders
rechtstreeks te laten benoemen door aandeelhouders van een bepaalde categorie
aandelen.6 De voorheen vereiste blokkeringsregeling bestaat niet langer, hetgeen
de JV-partners meer ruimte geeft om onderling afspraken te maken zonder dat er
een belangrijke ‘mismatch’ is tussen de JVA en de statuten.
De invoering van de flex-bv-wetgeving heeft er ook toe geleid dat de wet bepaalt
dat elke dividenduitkering goedgekeurd dient te worden door het bestuur van de
bv. Dat kan voor JV-partners een nadeel zijn. De JVA bepaalt vaak dat als regel
ten minste een bepaald percentage van de winst van de JV wordt uitgekeerd aan
6
Art. 2:242 lid 1 BW. Onder het oude regime koos men veelal voor een systeem van bindende
voordracht in combinatie met een stemafspraak.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
7
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
de JV-partners.7 Sinds de introductie van de flex-bv-wetgeving is het verstandig
om in een JVA waarin een dergelijke regeling ten aanzien van winstuitkeringen
wordt opgenomen, te bepalen dat deze regel slechts geldt indien en voor zover de
zogenoemde ‘uitkeringstest’ door het bestuur dat toelaat.
Voor al degenen die hadden gehoopt dat de flex-bv-wetgeving zou toelaten dat in
de statuten een simpele verwijzing (door incorporation by reference) naar de JVA
zou kunnen volstaan, heeft de nieuwe wetgeving echter nog steeds niet de ver‐
langde flexibiliteit opgeleverd. Er blijft dus sprake van samenloop tussen de JVA
en de statuten.
4
In welke verhouding nemen de JV-partners deel in de JV?
De verhouding waarin de JV-partners deelnemen in de JV zal normaliter worden
bepaald aan de hand van de waarde van de onderdelen van hun respectievelijke
ondernemingen die worden ingebracht in de JV. De verhouding kan ook worden
bepaald naar gelang van de waardecreatie die de onderdelen in de toekomst, naar
verwachting, voor de JV en de JV-partners zullen betekenen. Dit vergt een waar‐
dering (hetzij een formele waardering, hetzij een eigen waardering door partijen).
De verhouding kan ook worden bepaald op basis van de invloed die de JV-part‐
ners, om hun moverende redenen, in de JV willen hebben. De zeggenschap die de
JV-partners in de JV hebben, hoeft echter niet gelijk op te lopen met de winst‐
rechten. Daarover kunnen andere afspraken worden gemaakt. Bij de keuze van de
percentages waarin de JV-partners deelnemen in de bv en de winstrechten die zij
genieten, is het belangrijk om zich te realiseren dat de waarde van de inbreng op
termijn kan wijzigen. Het kan daarom verstandig zijn om daarover al aan het
begin afspraken te maken of in de JVA ruimte te creëren voor het maken van
gewijzigde afspraken als dat geval zich voordoet. Vanzelfsprekend heeft de ver‐
houding waarin de JV-partners deelnemen consequenties voor de corporate
governance van de JV (zie par. 6).
5
Voor welke tijdsperiode wordt de JV aangegaan?
Een overeenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd kan in beginsel door partijen
worden opgezegd met inachtneming van een redelijke termijn, waarbij rekening
gehouden moet worden met het belang van alle JV-partners. Wanneer de JVpartners een overeenkomst sluiten ‘voor onbepaalde tijd’ betekent dit dus niet
dat zij een ‘permanente JV’ zijn aangegaan. Het risico van beëindiging is reëel.
Men kan de JV ook aangaan voor bepaalde tijd en afspreken dat de JV na omme‐
komst van die tijd verlengd kan worden. Men ziet in dit kader wel JVA’s waarin
7
Dergelijke regelingen zien vaak niet alleen op de winstverdeling op het niveau van de JV-ven‐
nootschap. Men ziet ook dat een JV-partner een management- of serviceovereenkomst met de
JV sluit. Dit verlaagt de winst van de JV, want de aan de JV-partner(s) verschuldigde vergoedin‐
gen gelden als kostenpost voor de JV. Voor de desbetreffende JV-partner worden potentiële
winsten op deze manier omgevormd tot inkomsten uit dienstverlening.
8
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
wordt opgenomen dat zij worden aangegaan voor een bepaalde periode (bijvoor‐
beeld tien jaar), waarna al dan niet automatisch verlenging plaatsvindt voor een
zelfde of andere periode. Soms ziet men ook wel dat na het verstrijken van de ter‐
mijn de JVA vervolgens voor ‘onbepaalde tijd’ geldt. Wanneer in de voorafgaande
periode de integratie van de bedrijfsonderdelen in de JV ver is gegaan en volledig
is, wordt beëindiging praktisch gezien niet goed mogelijk. Dan komt men dicht
tegen een ‘permanente JV’ aan.
Wanneer de JV in de vorm van een bv of nv wordt gegoten, zal de JVA bepalen
dat deze zolang zal duren als de JV-partners aandeelhouder zijn van de vennoot‐
schap. De in de JVA opgenomen afspraken over exit, drag along en tag along (zie
par. 14) bepalen dan of, en op welke wijze, de JV-partners de JV kunnen beëindi‐
gen. Tot slot is het mogelijk dat de JVA bepaalt dat de JV-partners onder
bepaalde omstandigheden kunnen besluiten tot liquidatie van de JV.
Afhankelijk van de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap en de positie
van de JV-partners daarin zal een JV-partner moeten bepalen in hoeverre hij
daadwerkelijk gebruik kan maken van deze beëindigingsmogelijkheden.
6
Wat is de voor de JV-partners beste governancestructuur?
Inherent aan een JV is dat de zeggenschap over en de waarde van de gemeen‐
schappelijke onderneming gedeeld worden. Zoals beschreven in paragraaf 4, is
niet altijd sprake van een gelijke verdeling. Soms is er een meerderheidsaandeel‐
houder en zijn er één of meer minderheidsaandeelhouders. Soms hebben de JVpartners gelijke zeggenschapsrechten. Beide soorten verhoudingen (gelijke zeg‐
genschap of niet-gelijke zeggenschap) vragen aandacht in de JVA.
Wat een adequate governancestructuur voor een JV is, hangt vooral af van de
stemrechten die zij hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders
(AVA), de mate waarin de JV-partners in het bestuur of in de raad van commissa‐
rissen (RvC) vertegenwoordigd zijn en de mate van zelfstandigheid ten opzichte
van de JV-partners waarmee de JV kan opereren. Men dient bovendien vast te
stellen of de JV-partners alleen op de hoogte gehouden willen worden van de
koers die de JV vaart, of dat zij enige of veel invloed willen (kunnen) uitoefenen
of bepaalde handelingen willen kunnen voorkomen.
Wanneer de JV-partner invloed wil uitoefenen, is de voor de hand liggende
manier om ervoor te zorgen dat hij niet alleen in de AVA vertegenwoordigd is,
maar ook via voordracht- of benoemingsrechten in de andere vennootschapsorga‐
nen: het bestuur en de RvC. Het bestuur is verantwoordelijk voor het beleid en de
dagelijkse gang van zaken in de JV. De RvC is op afstand daarbij betrokken via
zijn recht om goedkeuring te geven voor bepaalde in de statuten opgenomen
besluiten van het bestuur en via zijn recht om advies te geven. Daarbij is de RvC
afhankelijk van de informatie die het bestuur aan de RvC voor de uitoefening van
diens taak verschaft.8 De AVA heeft in beginsel een meer afstandelijke rol en
heeft een meer beperkt recht op informatie. Uitgangspunt is dat het bestuur ver‐
8
Art. 2:141 lid 1 BW.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
9
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
plicht is om de AVA alle inlichtingen die zij verlangt te verstrekken, maar indivi‐
duele JV-partners hebben dat recht op informatie niet. Een JVA zal daarover
nadere afspraken bevatten.
7
Reserved matters en blocking votes
In de afspraken omtrent de corporate governance van een JV wordt veelal gebruik
gemaakt van reserved matters. Dit zijn zaken waarover het bestuur alleen kan
besluiten na goedkeuring van de AVA of de RvC. Wanneer de JVA ook afspraken
bevat omtrent het recht van de JV-partners op informatie en toegang tot de
administratie is de informatievoorziening aan de JV-partners en de invloed die de
JV-partners willen (kunnen) uitoefenen – in ieder geval ten aanzien van bepaalde,
belangrijke onderwerpen – beter gewaarborgd.9 Naast de bepaling dat over derge‐
lijke reserved matters door het bestuur alleen rechtsgeldig besloten kan worden
met goedkeuring van de AVA of RvC wordt in veel gevallen afgesproken dat daar‐
bij in die organen unanimiteit of een gekwalificeerde meerderheid vereist is. De
JV-partners hebben dan een vetorecht (een zogenoemde blocking vote) waarmee
zij de desbetreffende besluiten kunnen tegenhouden.
Voorbeelden van besluiten die vaak als reserved matters worden opgenomen, zijn
benoeming en schorsing/ontslag van bestuurders, ontbinding van de JV, inkoop
van eigen aandelen, uitgifte van nieuwe aandelen en vaststelling/goedkeuring van
de jaarrekening.10 Afhankelijk van de werkzaamheden van de JV kunnen ook
reserved matters worden opgenomen die meer specifiek te maken hebben met de
business: het opstellen van het businessplan of het budget, grote overnames of
(des)investeringen, additionele financiering, transacties met JV-partners, als‐
mede het stoppen of opzetten van een nieuwe productielijn.
Door het toekennen van blocking votes en het aanmerken van zaken als reserved
matters moet het bestuur wel telkens terug naar de JV-partners. Dit kan de effi‐
ciëntie van de besluitvorming en het zelfstandig opereren van de JV wellicht niet
ten goede komen. Vanuit het perspectief van een meerderheidsaandeelhouder
kan het – mits de meerderheidsaandeelhouder ‘controle’ heeft over het bestuur –
wenselijk zijn om zo min mogelijk reserved matters en blocking votes overeen te
komen. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat alleen voor belangrijke afwijkin‐
gen van het gezamenlijk vastgestelde businessplan en voor het aangaan van
transacties boven een bepaalde drempelwaarde goedkeuring van de AVA of RvC
nodig is, zodat de JV-partner die de meerderheid heeft overigens de vrijheid
heeft.
Reserved matters en blocking votes zijn dus een functie van de eigen invloed die de
JV-partners (in de AVA als aandeelhouder, in de RvC door middel van de door hen
9
10
10
Indien het reserved matters betreft waarvoor goedkeuring gevraagd moet worden van de RvC,
geldt dit slechts voor zover de JV-partners (voldoende) in de RvC vertegenwoordigd zijn.
Voor zover het de AVA betreft, zijn de desbetreffende besluiten reeds wettelijk voor haar reser‐
ved.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
benoemde leden van de RvC) willen behouden. Een praktische overweging daarbij
is dat de organen waaraan goedkeuring gevraagd wordt, minder frequent bijeen‐
komen en het daarom niet altijd eenvoudig zal zijn om op korte termijn overleg te
voeren wanneer het bestuur de goedkeuring voor een besluit nodig heeft, tenzij
gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid om telefonisch te vergaderen.
8
Deadlocks
Bij een ‘50/50-JV’, met twee JV-partners die ieder 50% van de aandelen en daar‐
mee verbonden stemrechten houden of in het geval er sprake is van reserved
matters met een blocking vote van een minderheidsaandeelhouder, kunnen de
stemmen staken (deadlock).11 Om deadlocks te voorkomen is het van belang om bij
het aangaan van de JV duidelijke afspraken te maken over bijvoorbeeld de scope
van de samenwerking, het businessplan, het budget, toelaatbare investeringen en
overnames en additionele financiering. In de praktijk wordt ter voorkoming van
deadlocks wel eens een doorslaggevende stem aan de voorzitter van het bestuur
en/of de RvC van een 50/50-JV toegekend. Dit is meestal echter geen optie omdat
dit in strijd is met het concept van joint control en daarom niet acceptabel zal zijn
voor de JV-partners.
Wat te doen als de JV onverhoopt toch in een deadlock-situatie belandt? Voor die
gevallen bevat de JVA soms een escalatieregeling. Het geschil moet op een steeds
hoger niveau binnen de organisatie van de JV of binnen de organisatie van de
individuele JV-partners ter goedkeuring worden voorgelegd. Bijvoorbeeld bij een
deadlock in het bestuur gaat het voorstel voor een besluit eerst van het bestuur
naar de RvC. Als dit niet tot een oplossing leidt, wordt het geschil voorgelegd aan
de AVA of aan de CEO’s van de JV-partners. Een escalatieregeling biedt partijen
de kans om er alsnog samen uit te komen. Als dit niet werkt en de deadlock leidt
tot een situatie waar de besluitvorming binnen de JV niet verder gebracht kan
worden, ontkomt men er niet aan om een doorbraak te ‘forceren’, bijvoorbeeld
door het geschil voor te leggen aan een derde voor bindend advies of door middel
van mediation of arbitrage. Als er sprake is van een blijvende impasse en/of een
definitieve vertrouwensbreuk, kunnen geschillen leiden tot de inwerkingtreding
van een exitmechanisme, waardoor een of alle JV-partners uittreden.
9
Conflicterende belangen
Wanneer partijen overwegen om een JV aan te gaan op een bepaald terrein, maar
in veel gevallen nog wel met elkaar zullen concurreren op andere gebieden (denk
bijvoorbeeld aan Trans Link Systems, een JV tussen de grootste openbaarvervoer‐
11
Alle besluiten waarvoor bij wet of in de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven,
worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (de helft plus een)
(art. 2:230 BW). De wet vereist voor de bv niet een gekwalificeerde meerderheid van stemmen
voor besluiten van de AVA, behoudens in art. 2:18 lid 2 onder a, 2:243 lid 2 en 2:330 lid 1 BW. De
wet eist unanimiteit in art. 2:226 lid 2, 2:228 lid 4 en 2:231 lid 1 en 3 BW.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
11
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
bedrijven in Nederland om samen de ov-chipkaart te realiseren12) of partijen uit
verschillende bedrijfstakken (denk bijvoorbeeld aan het glasvezelbedrijf Reggefi‐
ber, een JV tussen investeerder Reggeborgh en KPN), zullen de JV-partners
afspraken willen maken voor het geval zich conflicterende belangen voordoen.
Allereerst is het van belang de beoogde samenwerking nauwkeurig te beschrijven:
de activiteiten, de duur van de JV, maar ook bijvoorbeeld het territorium waar‐
binnen de JV actief zal zijn en de rol van een JV-partner die aan- of toeleverancier
van de JV is. De scope wordt aldus bepaald voor de grenzen waarbinnen de JVpartners samen het beleid bepalen over hun activiteiten. Daarbuiten blijven zij
zelfstandig.
Naast mogelijke conflicterende belangen van de JV-partners onderling, komen
ook conflicterende belangen tussen een JV-partner en de JV voor. De JV-partners
blijven zelfstandig en zullen eigen belangen hebben en nastreven, terwijl zij op
bepaalde gebieden geacht worden een gezamenlijk belang te hebben en na te stre‐
ven. Op grond van de recent in de wet vastgelegde tegenstrijdigbelangregeling13
mag een bestuurder of commissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en
besluitvorming indien hij daarbij een persoonlijk tegenstrijdig belang heeft. Soms
wordt in de statuten en/of de JVA vastgelegd dat bepaalde belangrijke besluiten
alleen met unanimiteit kunnen worden genomen. Dit levert een probleem op in
dergelijke situaties van tegenstrijdig belang. Geconflicteerde bestuurders en com‐
missarissen kunnen dan dergelijke besluiten niet meer tegenhouden. Zij mogen
immers niet deelnemen aan die besluitvorming. Het is dan verstandig om in de
statuten en/of de JVA op te nemen dat besluiten van het bestuur of de RvC waar‐
voor een unanimiteitsvereiste geldt, goedkeuring door de AVA behoeven voor het
geval één of meer bestuurders of leden van de RvC een tegenstrijdig belang heb‐
ben.
10 Het vastleggen van afspraken: statuten of JVA?
JV-partners zullen zich afvragen of zij hun afspraken in de statuten dan wel in de
JVA willen vastleggen. Mochten de statuten en de JVA tegenstrijdige regelingen
bevatten, dan dienen de JV-partners zich te realiseren dat de statutaire bescher‐
ming verder gaat dan bescherming onder de JVA. Handelingen in strijd met de
statuten zijn immers nietig. Handelingen in strijd met een JVA leiden niet tot
nietigheid; de benadeelde partij heeft recht op nakoming of schadevergoeding. In
de praktijk wordt dit niet echt als een probleem ervaren. De afdwingbaarheid van
een uitsluitend in de JVA opgenomen afspraak kan via de rechter worden zeker
gesteld en in het onverhoopte geval van een nietig besluit zijn de op basis daarvan
verrichte rechtshandelingen doorgaans geldig. JV-partners zullen er bovendien
vaak de voorkeur aan geven om bijzondere afspraken die tussen hen gelden niet
openbaar te maken door deze in de statuten op te nemen. Maar voor degenen die
met betrekking tot een specifieke JV zo veel mogelijk afspraken in de statuten
13
In 2001 opgericht door Connexxion, GVB, HTM, NS en RET. Connexxion is in 2008 uit de JV
gestapt.
Art. 2:239 lid 6 en 2:250 lid 5 BW.
12
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
12
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
willen opnemen, is het belang van de inmiddels ingevoerde flex-bv-wetgeving evi‐
dent.
11 Afspraken omtrent de financieringsbehoefte van de JV
Geschillen tussen JV-partners zien regelmatig op (aanvullende) financiering van
de JV, in het bijzonder in geval van (bedrijfs)economisch zwaar weer (de zoge‐
noemde ‘noodzaakfinanciering’). Om dit soort geschillen te voorkomen is het
zaak dat de JV-partners tevoren duidelijke afspraken maken over de initiële
financiering en de rol die voor hen is weggelegd indien aanvullende financiering
nodig is; moeten zij bijdragen of moeten zij meewerken aan een financiering door
de andere JV-partner(s) of een derde?14
Veelal wordt in de JVA opgenomen dat de JV-partners naast hun initiële geldver‐
schaffing door deel te nemen in het kapitaal of door het verschaffen van (achter‐
gestelde) leningen niet verplicht zijn om wederom kapitaal of leningen te ver‐
schaffen. Als de ene JV-partner wel en een andere JV-partner niet bij een nieuwe
financieringsbehoefte meedoet, bestaat het gevaar dat de verhouding verstoord
wordt, bijvoorbeeld omdat de JV-partner die niet meedoet, verwatert. Bij het aan‐
gaan van de JVA moet daarop worden geanticipeerd.
Door op voorhand vast te leggen wanneer en onder welke omstandigheden de JVpartners gehouden zijn om de JV aanvullend te financieren of om medewerking
te verlenen aan additionele financiering, weten zij van de aanvang af waar zij aan
toe zijn. Bovendien kan een deadlock-situatie hierdoor worden voorkomen. Daar‐
bij is het van belang dat afgesproken wordt of, en zo ja, in hoeverre, alle JV-part‐
ners mee moeten doen in een additionele financieringsronde, of dat zij slechts
mee moeten doen wanneer de mogelijkheden om externe financiering aan te trek‐
ken zijn uitgeput. Andere afspraken die gemaakt moeten worden, zijn of zij alleen
voor bepaalde doeleinden financieren, zoals bij een overname of essentiële inves‐
teringen. Het is ook mogelijk dat de JVA toestaat dat de JV-partners zich geheel
aan latere financiering onttrekken.
De additionele financieringsplicht kan worden gekoppeld aan het bereiken van
een bepaald resultaat (een milestone). Het behalen van een bepaalde omzetdrem‐
pel of het aangaan van een belangrijke beoogde overeenkomst zou bijvoorbeeld
een milestone kunnen zijn. Het is ook mogelijk dat JV-partners de verplichting op
zich nemen om aanvullend te financieren als het minder goed gaat met de JV. De
JV-partners zullen het voortbestaan van de JV willen waarborgen omdat zij in de
JV geïnvesteerd hebben (en de financiering een manier is tot bescherming van
hun eigen vermogen). Ook hiervoor kunnen milestones worden afgesproken, zoals
een bepaalde liquiditeitsratio of een bepaalde verhouding eigen vermogen-vreemd
14
Ook over de verplichting om zekerheden te verstrekken moeten duidelijke afspraken worden
gemaakt. De JV kan garant staan voor terugbetaling van een lening, maar ook de JV-partners
zelf kunnen zekerheden verstrekken.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
13
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
vermogen. De JV-partners kunnen de verplichting om te participeren in additio‐
nele financieringen beperken tot een bepaald maximumbedrag.15
Ook zullen de JV-partners moeten bepalen hoe die additionele financiering ver‐
strekt wordt. Vaak wordt afgesproken dat de JV eerst zelf financiering tracht te
regelen via een bank. JV-partners zullen terughoudend zijn bij het verstrekken
van aandeelhoudersleningen, want hiermee lopen zij – in tegenstelling tot de JVpartners die niet meedoen met deze financiering, maar hier wel van profiteren –
het risico dat de JV hen niet terug kan betalen zonder dat hiertegenover staat dat
zij meer zeggenschap over de JV krijgen. Als de mogelijkheden om vreemd vermo‐
gen aan te trekken uitgeput zijn, zal de JV met hulp van de JV-partners door mid‐
del van aanvullend eigen vermogen gefinancierd moeten worden. Dit kan door
winst te reserveren (en dus geen dividend uit te keren) dan wel een verplichting
van de JV-partners om agio te storten en/of nieuwe aandelen te nemen.
Een vennootschap mag de in een boekjaar gerealiseerde winst slechts reserveren
voor zover dit gerechtvaardigd wordt door het vennootschappelijk belang van de
JV en/of dat van haar dochtervennootschappen. Daarbij mogen de belangen van
de JV-partners niet disproportioneel worden benadeeld (ongeacht een eventueel
andersluidende statutaire regeling).16 Het reserveren van winst zal niet steeds tot
de benodigde vermogensuitbreiding of uitbreiding van liquiditeit leiden. Vaak
wordt er daarom voor gekozen om de JV aanvullend te financieren door agio te
storten op bestaande aandelen (waardoor de zeggenschap niet verandert) of door
nieuwe aandelen uit te geven (emissie), waardoor de zeggenschap wel kan veran‐
deren. Als alle JV-partners bereid zijn om (naar rato van hun belang) te participe‐
ren in de emissie, is dit geen probleem. Een emissie waarin slechts één JV-partner
participeert, zou echter betekenen dat het belang van de andere JV-partner(s)
verwatert, met in veel gevallen verstrekkende gevolgen voor de oorspronkelijk
bepaalde verhoudingen omtrent de zeggenschap en winstgerechtigdheid. Dit
spanningsveld, tussen enerzijds de JV die additionele financiering nodig heeft en
anderzijds een JV-partner die hieraan kan, mag en wil bijdragen en een JV-part‐
ner die hieraan niet kan, mag of wil bijdragen, is veelal onderwerp van discussie
en (wellicht) geschil.
Het is een individueel belang van de JV-partners zich te beschermen tegen verwa‐
tering. Tegelijkertijd is het van belang dat de JV kan blijven voortbestaan. Vanuit
het oogpunt van de JV mag de bescherming tegen verwatering hieraan niet in de
weg staan. Zoals de Ondernemingskamer heeft overwogen in de Inter Accesszaak,17 wordt het belang van een aandeelhouder beter gediend indien hij een klei‐
ner belang houdt in een levensvatbare vennootschap dan indien hij als aandeel‐
17
Dit kan een absoluut bedrag zijn of een relatief bedrag dat bijvoorbeeld gekoppeld is aan de ver‐
houding met het vreemd vermogen of een aan EBITDA gerelateerd bedrag.
Deze regel is in de rechtspraak ontwikkeld. Zie HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 en als vervolg hierop
OK 24 januari 1991, NJ 1991, 224 (Sluis) en meer recent OK 6 juni 2011, JOR 2011, 282 (Syn‐
pact). Enigszins anders is de uitspraak Hof Amsterdam 15 november 2011, JOR 2012, 6 (VEB/
KLM), waarin het uitgangspunt is dat reservering is geoorloofd, tenzij hiervoor geen in redelijk‐
heid te verdedigen argumenten zijn gegeven.
OK 31 december 2009, JOR 2010, 60 en HR 25 februari 2011, JOR 2011, 115.
14
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
15
16
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
houder met een groter belang in een postconcurrente positie in het faillissement
van de vennootschap moet opkomen.
Het wettelijk uitgangspunt, dat iedere aandeelhouder bij de uitgifte van nieuwe
aandelen het recht heeft om naar rato van zijn belang nieuw uit te geven aandelen
te verwerven (het wettelijk voorkeursrecht), biedt enige bescherming, maar dat
kan door het orgaan dat tot uitgifte bevoegd is, worden uitgesloten (daarvoor
dient de JVA ter bescherming van de aandeelhouders afspraken te bevatten).
Daarnaast zouden de JV-partners door een bepaling in de statuten of de JVA op
te nemen kunnen bedingen dat zij op doorslaggevende wijze invloed kunnen uit‐
oefenen op het nemen van besluiten die voorafgaand aan de emissie moeten wor‐
den genomen. Dit betreft besluiten ten aanzien van verhoging van het maat‐
schappelijk kapitaal en de uitgifte van aandelen.18 Een andere mogelijkheid is om
afspraken met het oog op bescherming van de JV-partners in de JVA vast te leg‐
gen. Daarin kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat in geval van een emissie
waarin niet alle aandeelhouders participeren nieuwe aandelen zullen worden uit‐
gegeven in een aparte klasse of categorie. Eventueel kunnen deze andere stem‐
rechten hebben dan de aandelen van de oorspronkelijke klasse. Sinds de invoering
van de flex-bv-wetgeving kunnen stemrechtloze aandelen worden uitgegeven,
zodat de winstrechten van de niet-participerende JV-partners weliswaar verwate‐
ren, maar aan de zeggenschapsverhoudingen niets verandert.19
In het belang van de JV kan ook in de JVA worden vastgelegd dat JV-partners die
niet in een emissie kunnen, willen of mogen participeren, gehouden zijn daar wel
aan mee te werken. Aanvullend kan een call- of een putoptie worden afgesproken
met betrekking tot de aandelen van een niet-participerende JV-partner. Daarmee
zet men de niet-participerende JV-partner ‘voor het blok’. Hem wordt de keuze
gegeven de aandelen over te dragen en niet langer het besluitvormingsproces te
frustreren. Een dergelijke regeling kan ook in de statuten worden opgenomen.
Een vriendelijker constructie is het toekennen van een catch up right aan de JVpartner die niet mee kan doen. Deze JV-partner krijgt de gelegenheid om binnen
een bepaalde periode alsnog te participeren.
18
19
De bevoegdheid tot (het besluiten tot) emissie berust in beginsel bij de AVA, maar kan worden
gedelegeerd aan een ander orgaan, bijvoorbeeld aan het bestuur of de RvC (art. 2:206 lid 1 BW).
Indien het bestuur van een structuur-bv bevoegd is te besluiten tot uitgifte van aandelen, is dit
besluit aan de goedkeuring van de RvC onderworpen (art. 2:274 lid 1 sub a BW).
Voor de introductie van de flex-bv-wetgeving was het al wel mogelijk om een vergelijkbaar resul‐
taat te bereiken, bijvoorbeeld door de uitgifte van preferente aandelen met beperkte zeggenschap
of door certificering van aandelen. De houders van de preferente aandelen verkrijgen voorrang
bij de uitkering van dividend en, mocht het onverhoopt toch misgaan, het liquidatiesaldo. De sta‐
tuten kunnen bepalen dat aan preferente aandelen bepaalde rechten gekoppeld zijn, zoals het
recht om dergelijke aandelen te converteren tot gewone aandelen bij bijvoorbeeld een beursgang.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
15
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
12 Noodzaakfinanciering en bescherming tegen verwatering
Het is de vraag of de afspraken die de JV-partners hebben gemaakt met betrek‐
king tot additionele financiering en die leiden tot bescherming tegen verwatering
ook standhouden in noodsituaties. In de regel wordt door de rechter, zowel door
de Ondernemingskamer als door ‘gewone’ (voorzieningen)rechters, rekening
gehouden met (1) bijzondere omstandigheden waarvoor het belang van voorko‐
ming van verwatering moet wijken, zoals het belang van het voortbestaan van de
JV, (2) eventuele alternatieven, zoals het aantrekken van vreemd vermogen, en
(3) eventuele voorkeursrechten van medeaandeelhouders.
Indien de JV in zwaar weer verkeert en extra financiering nodig is om het voort‐
bestaan van de onderneming te redden en slechts een van de JV-partners additio‐
nele financiering kan, mag of wil verstrekken, is het niet ondenkbaar dat deze JVpartner wil voorkomen dat de andere JV-partners meeprofiteren van zijn investe‐
ring zonder zelf bij te dragen en risico te lopen. Als de enige manier om in de
financiële behoefte van de JV te voorzien uitgifte van aandelen is20 en de andere
JV-partners niet willen dat hun belang verwatert, zullen zij tegenstemmen. Daar‐
door ontstaat een deadlock. In de literatuur wordt in deze omstandigheden van
‘noodzaakfinanciering’ gesproken. Bij impasses die om noodzaakfinanciering
draaien, moet snel een oplossing komen om het voortbestaan van de JV zeker te
stellen. De rechter zal het belang van continuïteit van de onderneming in het
algemeen laten prevaleren boven de belangen van individuele aandeelhouders om
niet te verwateren. Een illustratie van hoe ver de rechter in dit verband bereid is
te gaan, is de hierboven al kort aangehaalde Inter Access-zaak. Dit betrof een ven‐
nootschap met een meerderheidsaandeelhouder (59,5%), een grote minderheids‐
aandeelhouder (30,2%) en een zevental kleinere minderheidsaandeelhouders. De
vennootschap was niet in staat aan haar financiële verplichtingen, waaronder het
terugbetalen van een aanzienlijke lening die door de 30%-minderheidsaandeel‐
houder was verstrekt, te voldoen. De 30%-minderheidsaandeelhouder had aange‐
geven bereid te zijn het grootste gedeelte van zijn opeisbare vordering om te zet‐
ten in aandelenkapitaal indien hij dientengevolge zijn belang zou kunnen vergro‐
ten naar 86,04%. In de AVA stemde de meerderheidsaandeelhouder echter tegen.
Het voorstel werd daardoor verworpen. Verwatering tot een minderheidspositie
van de grootaandeelhouder was contractueel uitgesloten (door middel van een
zogenoemde anti-dilution-bepaling).
De Ondernemingskamer overwoog dat in een situatie zoals deze van partijen
gevergd kan worden dat zij redelijk overleg voeren om tot een oplossing te
komen, waardoor alle betrokken belangen zo veel mogelijk tot hun recht komen,
maar dat de gehoudenheid daartoe niet onbeperkt is. De grootaandeelhouder had
in zijn tegenvoorstellen niet laten blijken dat hij bereid zou zijn de meerderheids‐
zeggenschap op te geven. Deze aandeelhouder vergde echter wel van de 30%-min‐
derheidsaandeelhouder dat deze middelen ter beschikking van de vennootschap
20
Dit kan zich voordoen als externe partijen niet bereid zijn om te investeren, het resultaat onvol‐
doende is voor het reserveren van winst en de JV-partners niet bereid zijn om agio te storten.
16
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
zou blijven stellen, terwijl de zeggenschap bij de meerderheidsaandeelhouder zou
blijven berusten. De Ondernemingskamer overwoog dat dit in redelijkheid niet
van de 30%-minderheidsaandeelhouder gevergd kon worden en bepaalde bij wijze
van onmiddellijke voorziening dat het bestuur van de vennootschap, zonder dat
een daartoe strekkend besluit van de AVA vereist was, bevoegd was tot uitgifte
van aandelen aan de 30%-minderheidsaandeelhouder. De Ondernemingskamer
sloot hierbij het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders uit. Hiermee ging
de Ondernemingskamer verder dan in eerdere uitspraken, waar het steeds aan de
zittende aandeelhouders was om al dan niet te participeren, en is hierbij ook
voorbijgegaan aan de contractuele bescherming tegen verwatering.
Bij het opstellen van een JVA is het van belang rekening te houden met de moge‐
lijkheid dat onder sommige omstandigheden kan worden toegestaan dat een
beroep op bescherming tegen verwatering moet wijken voor een emissie omdat
sprake is van een noodsituatie. Immers, de positie van de JV-partner die dacht
beschermd te zijn, wordt hiermee verder aangetast.21
13 Beslechting van eventuele geschillen
De JVA zal een bepaling bevatten omtrent de beslechting van geschillen. Hiervoor
is in paragraaf 8 al aan de orde gekomen dat bij een deadlock sprake kan zijn van
escalering. Dat kan ook een manier zijn om geschillen te voorkomen en te
beslechten. Ook mediation ziet men steeds vaker. Daarnaast is arbitrage een
mogelijkheid van geschillenbeslechting. Arbitrage kan voordelen hebben boven
een procedure voor de gewone rechter. Zo kunnen in de JVA afspraken worden
gemaakt omtrent de benodigde expertise van de arbiters. Voor buitenlandse JVpartners is het aantrekkelijk dat arbitrage niet in de Nederlandse taal hoeft te
worden gevoerd, maar in – bijvoorbeeld – de Engelse taal. Als niet-Europese JVpartners (en met name JV-partners die gevestigd zijn in de Verenigde Staten) bij
de JVA partij zijn, kan arbitrage als voordeel hebben dat een vonnis van arbiters
onder het Verdrag van New York22 uitvoerbaar is, terwijl dat bij een vonnis van de
gewone rechter niet altijd het geval is. Nederlandse JV-partners zien nog wel eens
als nadeel van arbitrage dat in het algemeen bij arbitrage niet wordt voorzien in
een hoger beroep, hetgeen hen soms doet besluiten om af te spreken dat geschil‐
len uitsluitend beslecht worden door de gewone rechter.
JV-partners dienen er echter rekening mee te houden dat, wat ook is afgesproken
in de JVA, de gang naar de Ondernemingskamer door gebruik te maken van het
enquêterecht openstaat. Er bestaat voor aandeelhouders een lage drempel voor
21
22
In gelijke zin: noot A. Doorman bij Hof Amsterdam 10 oktober 2011, JOR 2011, 288 (Rhodes).
Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechtelijke uitspraken,
New York 10 juni 1958.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
17
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
toegang.23 De vennootschap zelf heeft toegang tot het recht van enquête en
voorts degenen die in de statuten of de JVA de bevoegdheid hebben verkregen.
Ook de curator heeft het recht van enquête.24 Volgens vaste rechtspraak van de
Ondernemingskamer zal wanneer tussen twee aandeelhouders met gelijke zeg‐
genschap een impasse is ontstaan en geen besluitvorming meer mogelijk is, wor‐
den aangenomen dat er gegronde twijfel bestaat aan een juist beleid.25
De Ondernemingskamer zal als de toestand van de rechtspersoon dat vereist
voorzieningen treffen. Deze voorzieningen dienen naar hun aard voorlopig te
zijn. Dit hoeft niet te betekenen dat deze niet tot onomkeerbare gevolgen leiden.
Er dient voldoende rekening te worden gehouden met en een billijke afweging te
hebben plaatsgevonden van de belangen van de betrokken partijen en de nood‐
zaak van de voorziening moet voldoende gebleken te zijn.26
In paragraaf 12 is noodzaakfinanciering behandeld. Geschillen omtrent nood‐
zaakfinanciering worden in de praktijk in de meeste gevallen aan de Onderne‐
mingskamer voorgelegd, hoewel de voorzieningenrechter in dergelijke situaties
echter ook prima geëquipeerd kan zijn.27 Zowel in een procedure bij de Onderne‐
mingskamer alsook in kort geding kunnen snel oplossingen worden geboden,
waarbij de contractuele en statutaire posities en bevoegdheden van de JV-part‐
ners en de vennootschapsorganen voor zover nodig opzijgezet kunnen worden.
De Ondernemingskamer heeft de vrijheid om door middel van onmiddellijke
voorzieningen tijdelijk inbreuk te maken op geldende rechtsverhoudingen, zelfs
als de gevolgen daarvan onherroepelijk zijn in de zin dat zij niet ongedaan
gemaakt kunnen worden.28 Bovendien mag de Ondernemingskamer bij het tref‐
fen van onmiddellijke voorzieningen afwijken van regels van dwingend recht
betreffende de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap.29 De Onderne‐
mingskamer komt bij geschillen betreffende noodzaakfinanciering in de regel tot
hetzelfde resultaat als de voorzieningenrechter als een onmiddellijke voorziening
getroffen wordt: voor de uitgifte van nieuwe aandelen is geen emissiebesluit van
23
24
25
26
27
28
29
18
Bij een bv met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: indien de nominale waarde
van de door de JV-partner gehouden aandelen ten minste € 225.000 bedraagt of de aandeelhou‐
der ten minste 10% van het geplaatste kapitaal houdt; als het geplaatst kapitaal hoger is dan
€ 22,5 miljoen moet de marktwaarde van de beursgenoteerde aandelen ten minste € 20 miljoen
bedragen of het belang moet ten minste 1% zijn.
Evenals werknemersverenigingen en de advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam.
OK 18 januari 2006, ARO 2006, 29 (Daidalos), OK 24 november 2006, ARO 2006, 193 (Masse‐
link), OK 24 januari 2001, JR 2001, 33 (Linssen), OK 24 maart 2004, ARO 2004, 41 (De Zorg‐
zaak), OK 24 maart 2005, ARO 2005, 55 (ACI Beheer), OK 25 oktober 1979, NJ 1981, 547
(Bureau Beckers), OK 21 maart 1985, NJ 1988, 182 (ARVA specerijen) en OK 18 november 2008,
JOR 2009, 37 (Living City).
HR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5 (Skygate) en HR 14 september 2007, JOR 2007, 237 (Versa‐
tel).
Pres. Rb. Amsterdam 20 december 2001, KG 2002, 24 en Hof Amsterdam 25 april 2002, JOR
2002, 128 (Gorillapark).
HR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5 (Skygate).
HR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5 (Skygate) en HR 14 september 2007, JOR 2007, 237 (Versa‐
tel).
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
de AVA vereist, ofwel omdat de bevoegdheid van de AVA buiten werking gesteld
wordt, ofwel omdat deze bevoegdheid wordt toegekend aan een ander orgaan,
veelal aan de RvC.
De voorzieningenrechter zal veelal met een beroep op de beperkende werking van
redelijkheid en billijkheid,30 onvoorziene omstandigheden,31 vennootschapsrech‐
telijke beperkende werking van redelijkheid en billijkheid32 of misbruik van
bevoegdheid33 een gebod of een verbod opleggen dat leidt tot een bij noodzaakfi‐
nanciering benodigde emissie. Voorbeelden zijn het gebod om mee te werken aan
een emissie en het verbod om zich tegen een emissie te verzetten, een en ander
op straffe van een dwangsom, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt
van elke te verrichten rechtshandeling die nodig is voor de totstandkoming van
de emissie.
Met de invoering van de flex-bv-wetgeving is ook een nieuwe geschillenregeling
van kracht geworden (art. 2:335 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW)). De verwachting is
dat deze geschillenregeling ook bij JV’s een rol zal kunnen spelen in situaties waar
de JVA onvoldoende afspraken bevat op grond waarvan JV-partners kunnen
afdwingen dat een JV-partner wordt uitgestoten. Ook is het gevolg van de nieuwe
geschillenregeling dat een JV-partner zelf kan bewerkstelligen dat hij kan uittre‐
den. Als de JV-partners het samen eens zijn dat een van hen moet uittreden en de
uittredende JV-partner zijn aandelen moet overdragen, maar een geschil hebben
over de waarde van de aandelen, kunnen zij de rechter vragen om deze waarde
vast te stellen of een deskundige te benoemen die deze waarde zal vaststellen.
Ook een vordering tot uittreding kan aan de rechter worden voorgelegd. De basis
voor een dergelijke vordering van een JV-partner is dat op grond van gedragingen
van een JV-partner, die daardoor het belang van de vennootschap schaadt of
heeft geschaad, het voortduren van diens aandeelhouderschap in redelijkheid niet
kan worden geduld. De vordering is er dan op gericht dat de andere JV-partner
zijn aandelen moet overdragen (art. 2:336 en 2:341 BW). Belangrijk is dat op
grond van art. 2:337 BW geen beroep kan worden gedaan op een bepaling in de
statuten of de JVA die de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt.
14 Uit elkaar gaan
Partijen kunnen in de JVA hebben afgesproken dat de JVA een overeenkomst
voor bepaalde duur is. Deze eindigt dan wanneer de datum verschijnt en geen
afspraken worden gemaakt voor verlenging. De JV zal dan moeten worden geli‐
quideerd. De JV kan ook worden beëindigd wanneer partijen samen de aandelen
aan een derde verkopen of hun aandelen naar de beurs brengen.
30
31
32
33
Art. 6:248 lid 2 BW.
Art. 6:258 BW.
Art. 2:8 lid 2 BW.
Art. 3:13 BW.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
19
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
K.A. de Vries, P.J.A.M. Nijnens & E.L. Gerretsen
In de JVA zullen de JV-partners veelal bepalingen hebben opgenomen die wel
worden aangeduid als een drag along- en een tag along-bepaling. De drag alongbepaling is geschreven voor de JV-partner/-meerderheidsaandeelhouder die zijn
belang wenst te verkopen en met de drag along-bepaling de andere JV-partners
kan verplichten om hun aandelen mee te verkopen. De tag along-bepaling is het
spiegelbeeld en is geschreven voor de JV-partners die de verkopende JV-partner
kunnen verplichten om hun aandelen mee te verkopen. Goede drafting van de
drag along- en tag along-bepalingen is essentieel om zeker te stellen dat deze het
beoogde effect behouden, ook jaren nadat de JVA gesloten is.
Ook de uitoefening van een in de JVA opgenomen putoptie of calloptie kan leiden
tot overdracht van de aandelen en derhalve tot beëindiging van de JV tussen de
partijen die daarvan gebruik maken.
In de praktijk is veelal het struikelblok de bepaling van de waarde van de aandelen
die dienen te worden overgedragen. Zoals hiervoor in paragraaf 13 aangegeven,
kan de nieuwe geschillenregeling hierbij een oplossing bieden omdat de rechter
gevraagd kan worden om de prijs vast te stellen. Er zijn ook voorbeelden van in
zwang geraakte bepalingen met prachtige namen, die veelal uit de Verenigde Sta‐
ten zijn overgewaaid, om een geschil over de overdracht en de waarde van de aan‐
delen met een ‘koevoet’ op te lossen. Wij noemen hier de volgende voorbeelden:
• Russian roulette: de JVA bepaalt dat aandeelhouder A op een willekeurig of
een bepaald moment of wanneer zich een geschil voordoet, het recht heeft
om aan aandeelhouder B een aanbod te doen om diens aandelen voor een
bepaald bedrag per aandeel over te dragen, dan wel de aandelen van A te ver‐
werven. Aandeelhouder B heeft dus een keuze. Hij kan zijn eigen aandelen in
de JV overdragen of zich laten uitkopen.
• Texas shoot-out: A heeft het recht om van B de aandelen in de JV over te
nemen tegen een bepaalde prijs en B kan besluiten dat aanbod te aanvaarden.
Hij wordt dan uitgekocht. Hij kan ook het bod niet aanvaarden, maar in dat
geval is B verplicht om de aandelen van A over te nemen. Er is ook een tweede
variant waarin A en B beiden een bod doen om elkaars belang in de JV te
kopen zonder aan te geven tegen welke koopprijs. Degene die vervolgens het
hoogste bod doet, is verplicht de aandelen over te nemen.
• Dutch (ook wel ‘Vickrey’) auction: dit is een mechanisme waarbij de JV-partners
beiden een bod doen om elkaars aandelen over te nemen. De JV-partner die
het hoogste bod doet, heeft het recht om de aandelen van de andere JV-part‐
ner over te nemen tegen de lagere prijs die deze JV-partner in zijn bod had
aangenomen.
Het voordeel van de hierboven beschreven exitmechanismen is dat zij elk op
betrekkelijk korte termijn leiden tot een exit van een van de JV-partners, en daar‐
mee tot beëindiging van de deadlock of het geschil. Daartegenover staat dat het
draconische oplossingen zijn, die bovendien in meer of mindere mate vatbaar zijn
voor misbruik. Zo kan een JV-partner het desbetreffende exitmechanisme initi‐
eren op het moment dat de andere JV-partner niet de middelen heeft om de ini‐
tiërende JV-partner uit te kopen. Dit kan leiden tot een suboptimale werking van
20
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor De Brauw Blackstone Westbroek NV
Joint ventures: praktische aspecten in vogelvlucht
het exitmechanisme. Daarnaast kan het zo zijn dat de expertise van de ene JVpartner minder goed misbaar is voor de continuïteit van de JV dan de expertise
van de andere JV-partner. Ook dat zal mogelijk resulteren in een verstoring van
een goede werking van het exitmechanisme.
15 Naschrift
JVA’s zijn lastige overeenkomsten die vaak voor een lange reeks van jaren gelden.
Partijen moeten aan het begin van hun samenwerking afspraken maken die
vooral ook te maken hebben met momenten waarop er minder goed wordt
samengewerkt of waarop de marktomstandigheden geheel anders zijn dan tevo‐
ren bedacht. Dit bevordert niet altijd de sfeer van de besprekingen. Dit leidt er
regelmatig toe dat de JVA over belangrijke onderwerpen geen of onvolledige
afspraken bevat. Hoewel dit in veel gevallen een bewuste keuze van de JV-part‐
ners is, is het belangrijk dat zij een poging doen om zich zo veel mogelijk situaties
in te denken waarover zij afspraken willen maken en dat de betrokken advocaten
hen hierop nadrukkelijk wijzen. Men kan er uiteraard ook voor kiezen om meer in
algemene termen met elkaar te verblijven en een verplichting op te nemen dat de
JV-partners in situaties die zich voordoen waarin de overeenkomst niet voorziet,
de verplichting hebben om zo goed mogelijk en in de geest van de JVA nieuwe
afspraken voor een dergelijke situatie te maken.
Onderneming en Financiering 2013 (21) 3
21