TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen
advertisement
TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 Dit document is afgedrukt via IBRTracker op 8-4-2015 en uitsluitend bedoeld voor licentiehouder [email protected]. nr. 5 - mei 2008 (/docs/articles/2008/mei[1]) TBR 2008/95 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 23-11-2007, No. 71.129, (Prijsstijging wegenboubitumen) Scheidsgerecht: mr. J.L.H.M. Adelmeijer, prof. Ir. K. D’Angremond en ir. L. Vellekoop.Gemachtigde van appellant, de combinatie: mr. R.G.T. Bleeker. Gemachtigde van geïntimeerde, de Staat: mr. G. Sertkaya-Aydin UAV 1989 : par. 47, ; BW : art. 6:74, art. 6:248 lid 1 en 2, art. 6:258, art. 7:904 , Prijswijzigingen van wegenbouwbitumen. Index-reeks. Fictieve eenheidsprijs. Ontbreken van specifieke overgangsregeling voor doorlopende overeenkomsten (als gevolg van grondslagwijziging index wegenbouwbitumen). Verrekening. Redelijkheid en billijkheid. Contractuele bepaling. Risicoregeling. ‘Gedicteerd contract’. Gewijzigde omstandigheden. Bij aanzienlijke stijging kosten van het werk wordt slechts gekeken naar de relatieve stijging. De stijging in absolute zin is daarvoor niet beslissend: : Met gastnoot B.C.M. den Teuling 1 , Red. De gronden van de beslissing De bevoegdheid en ontvankelijkheid 10. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot kennisneming en beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op par. 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, hierna ‘UAV 1989’ te noemen, met daarin een arbitrale clausule verwijzende naar de Raad en zijn statuten. 11. De memorie van grieven is binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ontvangen, zodat het hoger beroep in dat opzicht ontvankelijk is. De beoordeling Inleiding 12. De combinatie heeft in opdracht van de Staat werkzaamheden aan de Rijksweg XX verricht. Een onderdeel van het werk was het leveren van asfaltmengsels met daarin onder meer wegenbouwbitumen. In het van toepassing zijnde bestek zijn prijswijzigingen van dit wegenbouwbitumen verrekenbaar gesteld. Het werk is in oktober 1997 opgedragen aan de combinatie en de uitvoering van het werk heeft tot circa medio 2000 geduurd. 13. Conform het bestek geschiedt de verrekening van deze wegenbouwbitumen door middel van een index (wegenbouwbitumen), welke index wordt vastgesteld door de Raadscommissie Risicoregeling GWW, hierna te noemen: ‘de Raadscommissie’. Tot en met mei 1998 was deze index gekoppeld aan het prijsverloop van ruwe olie en niet aan de prijs van wegenbouwbitumen. De marktprijs van wegenbouwbitumen volgde aanvankelijk ook de marktprijs van ruwe olie doch eind 1997 bleken deze beide prijzen onvoldoende correlatie te hebben om een koppeling te laten voortbestaan. Vanaf mei 1998 is de vaststelling van deze index van de wegenbouwbitumen opgeschort en pas in maart 2000 is de index weer vastgesteld. De index is toen gebaseerd op de gemiddelde prijs van wegenbouwbitumen zoals die bij diverse leveranciers gehanteerd wordt. De Raadscommissie heeft de index met terugwerkende kracht vastgesteld zodat de index-reeks aansloot op de onderbroken reeks tot en met mei 1998. De reeds vastgestelde index-cijfers zijn niet aangepast door de Raadscommissie. Werking indexcijfer 14. Tijdens de mondelinge behandeling is door partijen, alsmede door de aanwezige deskundige van het CROW, de werking van het indexcijfer uiteengezet. De aanpassing van de vergoeding voor wegenbouwbitumen is niet gebaseerd op de marktprijs van wegenbouwbitumen doch op een fictieve eenheidsprijs. Deze fictieve eenheidsprijs bedroeg iets meer dan de helft van de marktprijs van wegenbouwbitumen. De marktprijs van wegenbouwbitumen ten tijde van het inschrijven voor het werk door de combinatie was gelegen op f. 650,00 à f. 660,00, terwijl de eenheidsprijs f. 350,00 bedroeg. Het gevolg hiervan is dat bij prijswijzigingen niet de gehele 1 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 prijswijziging doorberekend wordt doch slechts een gedeelte. Namelijk indien de index van wegenbouwbitumen met 1 punt wijzigde, wijzigde de vergoeding voor de wegenbouwbitumen voor de combinatie met 1 x 1/100 x f. 350,00 = f. 3,50 in plaats van met 1 x 1/100 x f. 650,00 (of f. 660,00) = f. 6,50 (of f. 6,60). Bij deze berekeningswijze is het niet relevant voor de opdrachtgever om het bedrag van de inschrijver te weten voor wegenbouwbitumen c.q. de marktprijs hiervan. De verrekening van de prijswijzigingen geschiedt immers door middel van de vaste eenheidsprijs gekoppeld aan een door derden vastgesteld index-cijfer. Vordering in conventie 15. De combinatie stelt zich primair op het standpunt dat de Raadscommissie geen koppeling heeft gemaakt tussen de nieuwe reeks (vanaf mei 1998) en de oude reeks (tot en met mei 1998) en dat de Staat een verkeerde koppeling heeft gemaakt tussen deze beide reeksen. De index is in mei 1998 op een te laag cijfer geëindigd, immers dat was de reden dat het indexcijfer gestaakt werd. Thans heeft de Staat de nieuwe index-reeks aan de oude index gekoppeld op dit te lage niveau. Hierdoor heeft de combinatie, aldus haar stelling, een bedrag van € 260.181,08, exclusief BTW, te weinig ontvangen van de Staat. Dit bedrag vordert zij in conventie. 16. Subsidiair stelt de combinatie dat er onvoorziene omstandigheden zijn, zodat mede op basis van de redelijkheid en billijkheid zij niet gehouden kan worden aan deze contractuele bepaling. De combinatie refereert aan § 47 van de UAV 1989 alsmede aan de art. 6:258, 6:248 lid 2 BW en 7:904 van het Burgerlijk Wetboek. Vordering in reconventie 17. In reconventie vordert de Staat betaling van € 30.342,51, daarbij stellende dat de combinatie een onjuiste berekening heeft verricht en dit bedrag reeds ten onrechte heeft ontvangen. 18. Partijen hebben ter mondelinge behandeling aangegeven dat zij het met elkaar eens zijn dat deze vordering het (tegengestelde) lot volgt van de conventionele vordering. Toewijzing in conventie betekent afwijzing in reconventie en vice versa. Vonnis in 1e aanleg Arbiters in 1e aanleg hebben de vorderingen van de combinatie afgewezen en de reconventionele vordering van de Staat toegewezen. Voor de motiveringen van arbiters in 1e aanleg verwijzen arbiters naar het betreffende vonnis onder nummer 26.845. Grief 1 ‘Arbiters hebben het standpunt van de combinatie onjuist althans onvolledig weergegeven.’ 20. Deze grief heeft, naar het oordeel van arbiters, geen aparte specifieke betekenis en wordt bij de verdere bespreking van de grieven, voor zover relevant, besproken. Grief 2 ‘Ten onrechte zijn arbiters volkomen voorbijgegaan aan het standpunt van de combinatie dat die in art. 01.04.03 van de Standaard bedoelde index vrijwel het gehele werk niet is toegepast.’ 21. De combinatie heeft gelijk voorzover haar stelling er op ziet dat de index van wegenbouwbitumen lopende vrijwel het gehele werk niet is vastgesteld door de Raadscommissie. De Raadscommissie heeft de index evenwel achteraf over de ontbrekende periode alsnog vastgesteld. Daarmee kon de index wegenbouwbitumen alsnog over de gehele periode toegepast worden. 22. De combinatie klaagt niet over het pas achteraf toepassen van de index. Haar grief 2 spitst zich toe, blijkens de toelichting op de grief, op het ontbreken van een specifieke overgangsregeling voor doorlopende overeenkomsten bij de wijzing van de grondslag van de index wegenbouwbitumen. De combinatie stelt nadrukkelijk dat hier sprake is van een leemte in de overeenkomst die opgevuld dient te worden op de voet van 6:74 subsidiair op de voet van 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’). 23. Naar het oordeel van arbiters is er geen leemte in de overeenkomst. Overeengekomen is immers verrekening met toepassing van de index wegenbouwbitumen. Die index is blijven bestaan, slechts de grondslag van die index is gewijzigd. Dat doet evenwel aan de index zelf niets af. 24. Het probleem in deze voor de combinatie is, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling, dan ook niet de ongewijzigde toepassing van de index. Het probleem van de combinatie is erin gelegen dat in de periode, vanaf circa eind 1997 tot en met mei 1998, de ruwe olieprijs sterk is gedaald terwijl de index toen nog de ruwe olieprijs als grondslag had. De index wegenbouwbitumen is in die periode derhalve ook sterk gedaald terwijl de prijs van wegenbouwbitumen niet is gedaald. Vervolgens is bij de vaststelling van de index op basis van de prijs van wegenbouwbitumen aangesloten op de index van mei 1998. Daarna is de index de prijsfluctuaties van 2 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 wegenbouwbitumen gaan volgen. Aangezien de sterke daling van de index in de periode van eind 1997 tot en met mei 1998 aanleiding was om de index tijdelijk te schorsen en de grondslag van de index te wijzigen, is daarmee afdoende duidelijk dat de index van wegenbouwbitumen onevenredig is gedaald ten opzichte van de prijs van wegenbouwbitumen. Hierdoor is voor nagenoeg de volle duur van het werk (tot medio 2000) een lagere index toegepast dan uit de marktprijs zou volgen. De combinatie ziet daarom reden om aan te sluiten bij het prijspeil van (net voor) eind 1997 in plaats van, zoals thans is gebeurd vanwege de toepassing van de index wegenbouwbitumen, het prijspeil van mei 1998. Dit is de leemte die de combinatie opgevuld wenst te hebben, zo bleek ter mondelinge behandeling en blijkt uit de toelichting op de grieven. 25. Arbiters overwegen hieromtrent dat partijen de toepassing van de onderhavige risicoregeling zijn overeengekomen. Op het moment van aanbesteden volgde deze risicoregeling de prijs van ruwe olie. De verrekening van de prijswijzigingen waren daarbij een deel van de werkelijke prijs van wegenbouwbitumen. De referentieprijs was immers f. 350,00 terwijl de marktprijs op dat moment f. 650,00 à f. 660,00 bedroeg. Hierdoor was het reeds bij aanbesteding bekend dat de inschrijvende aannemer niet de volledige prijsontwikkeling verrekend kreeg, doch slechts iets meer dan de helft. Daarbij was bij de aanbesteding bekend dat de index niet de prijs van het te verwerken product zelf volgde doch van een ander product. 26. De combinatie heeft derhalve geaccepteerd dat haar vergoeding voor wegenbouwbitumen afhankelijk was van de prijsontwikkeling van een ander product dan wegenbouwbitumen én dat prijsfluctuaties voor een aanmerkelijk deel in haar risicosfeer lagen en niet vergoed werden. Aan het gebruik van het indexcijfer zaten en zitten risico’s en kansen. Risico’s die de combinatie heeft geaccepteerd. 27. Eveneens heeft de combinatie geaccepteerd dat de index voor wegenbouwbitumen vastgesteld werd en wordt door de Raadscommissie. Dit is een derde die geen relatie en/of belang heeft bij de onderhavige overeenkomst. Daaraan heeft de combinatie, evenzo de Staat, zich geconformeerd. Deze derde heeft de grondslag van de index gewijzigd en heeft eveneens bepaald dat de periode eind 1997 tot en met mei 1998 de reeds vastgestelde (te lage) index niet aangepast wordt. Dat laatste stond de Raadscommissie ook vrij en het is niet gebleken dat haar handelswijze onredelijk was. 28. De combinatie heeft nog aangevoerd dat het een gedicteerd contract betreft. Zij heeft namelijk niet met de Staat kunnen onderhandelen over de inhoud van het contract daar het een aanbesteding betrof. De bepalingen, dus ook van het gebruik van deze index, is aan haar opgelegd door de Staat. Hieromtrent overwegen arbiters dat het aan de combinatie is, als inschrijver, om de risico’s welke in iedere aanbesteding aanwezig zijn, in te schatten en te beprijzen. Indien zij de risico’s onaanvaardbaar had gevonden had zij hetzij een (zeer) hoge prijs moeten neerleggen hetzij niet moeten inschrijven. Arbiters achten het niet hebben kunnen onderhandelen over de inhoud van de overeenkomst dan ook niet relevant in deze. 29. Naar het oordeel van arbiters is de index voor wegenbouwbitumen onverkort van toepassing en de grief faalt. Grief 3 ‘Ten onrechte hebben arbiters in overweging 13 aan hun oordeel ten grondslag gelegd dat voor de combinatie een verbetering zou zijn opgetreden omdat de index niet meer gekoppeld was aan het prijsverloop van ruwe olie.’ 30. Arbiters achten zich niet in staat om te beoordelen in hoeverre het gunstig danwel ongunstig is geweest voor de combinatie nu de Raadscommissie in plaats van de prijs van ruwe olie, de prijs van wegenbouwbitumen als grondslag heeft genomen. De prijs van ruwe olie is immers gedurende de uitvoering van het werk (tot medio 2000) ook gestegen. 31. Arbiters achten het evenwel niet relevant of voor de combinatie al dan niet een verbetering is opgetreden nu de Raadscommissie de prijs van ruwe olie als grondslag voor het indexcijfer heeft losgelaten. Zoals bij grief 2 aangegeven zijn arbiters van oordeel dat het risico dat verbonden is aan het gebruik van dit indexcijfer aanvaard is door de Combinatie. 32. Deze grief treft geen doel. Grief 4 ‘Ten onrechte leggen arbiters aan hun overwegingen ten grondslag dat er geen reden is om af te wijken van de bepalingen van het bestek en van de door de Raadscommissie vastgestelde indexcijfers, die zouden leiden tot een grotere voorziening dan die in overleg met haar brancheorganisatie tot stand zou zijn gekomen.’ 33. Dat één van de betrokken organisaties, de brancheorganisatie is waarbij de combinatie is aangesloten, achten arbiters niet relevant. Niet gebleken en ook niet waarschijnlijk is dat de brancheorganisatie de 3 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 combinatie kan binden. Daar gaan arbiters dus ook niet van uit. 34. Arbiters achten van belang dat een derde, de Raadscommissie in deze, de hoogte van de index vaststelt. In de Raadscommissie zijn diverse organisaties met verschillende –deels tegenstrijdige- belangen vertegenwoordigd. Hierdoor ontstaat het sterke vermoeden van een redelijke vaststelling van de index. Nu partijen toepassing van deze index zijn overeengekomen zijn ze beide daar in beginsel aan gebonden. 35. Tegen het sterke vermoeden van redelijkheid heeft de combinatie niet overtuigend stelling genomen. De combinatie verwijst in haar toelichting bij deze grief primair naar 6:248 lid 2 BW. Doch die bepaling is slechts de algemene regel dat als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen heeft een bepaling in de overeenkomst tussen partijen niet van toepassing is. Daarmee is, zonder nadere expliciete motivering en onderbouwing, uiteraard een sterk vermoeden van redelijkheid niet weerlegd. 36. Om dezelfde reden faalt het beroep van de combinatie op art. 7:904 BW. 37. Ook de verwijzing door de combinatie naar 6:258 overtuigt arbiters niet. De combinatie beoogt met deze verwijzing blijkbaar een beroep te doen op het gewijzigd zijn van omstandigheden. Arbiters zijn evenwel van oordeel dat de omstandigheden niet in dien mate gewijzigd zijn dat zulks een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigt. Dit des te meer nu de combinatie reeds bij het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van het feit dat het gebruik van de index wegenbouwbitumen risico’s met zich meebrengt. Hierover hebben arbiters zich reeds bij grief 2 uitgelaten. 38. Meer subsidiair doet de combinatie een beroep op § 47 van de UAV 1989. Arbiters kunnen over de toepasselijkheid van deze bepaling kort zijn. De combinatie vordert circa 1% van de aannemingssom vanwege de kostenverhogende omstandigheden. Zelfs als de volle 1% als gevolg van niet voor rekening van de combinatie komende omstandigheden gekwalificeerd dient te worden, waarvan arbiters niet overtuigd zijn, dan nog achten arbiters 1% van de aannemingssom de kosten van het werk niet aanzienlijk te verhogen. Daarbij zijn arbiters van oordeel dat voor het criterium of kosten van het werk aanzienlijk verhoogd zijn, slechts naar de relatieve stijging gekeken dient te worden. De stijging in absolute zin is daarvoor niet beslissend. 39. Deze grief faalt. Grief 5 ‘Ten onrechte leggen arbiters aan hun oordeel ten grondslag dat het door de combinatie gevorderde bedrag “slechts circa 1% van de aannemingsom betreft”.’ 40. De combinatie heeft als toelichting opgenomen dat arbiters in 1e aanleg niet hebben aangegeven waar zij naar verwijzen bij de vermelding dat het slechts om circa 1% van de aannemingsom gaat. 41. Arbiters achten deze vermelding van arbiters in 1e aanleg duidelijk verwijzen naar § 47 van de toepasselijke UAV 1989. Voor het overige verwijzen arbiters naar de bespreking van grief 4. 42. De grief faalt. Grief 6 ‘Ten onrechte hebben arbiters overwogen (sub 15) dat de combinatie heeft afgezien van een Antwoord in conventie en de vordering reeds daarom toegewezen.’ 43. Arbiters achten aparte bespreking van deze grief niet zinvol. Zoals in de aanhef van dit vonnis reeds overwegen zijn partijen het met elkaar eens dat de vordering in reconventie het (tegengestelde) lot volgt van de conventionele vordering. Toewijzing in conventie betekent afwijzing en reconventie en vice versa. 44. Zoals uit het voorgaande blijkt wordt het oordeel van arbiters in 1e aanleg strekkende tot afwijzing van de conventionele vordering niet vernietigd door arbiters in hoger beroep. De conventionele vordering van de combinatie wordt dan ook afgewezen. Uit de voorgaande rechtsoverweging volgt dan dat de reconventionele vordering wordt toegewezen hetgeen geen nadere bespreking behoeft. Grief 7 ‘Ten onrechte hebben arbiters de combinatie in de kosten van de procedure veroordeeld en de combinatie veroordeeld tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van de Staat ad € 7.952,73 respectievelijk € 6.000,00.’ 45. Zoals de combinatie zelf stelt vloeit deze grief voort uit het voorgaande. De beoordeling van deze grief volgt derhalve eveneens uit het voorgaande. Gelet op het voorgaande faalt de grief. Conclusie 4 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 46. Het vonnis in 1e aanleg waarvan beroep dient bekrachtigd te worden. Kosten en slot 47. Ten aanzien van de kosten van arbitrage in hoger beroep stellen arbiters vast dat de combinatie volledig in het ongelijk is gesteld. Zij dient dan ook de kosten te dragen. (Enz., enz., Red.) Noot 1. De uitvoering van bouwprojecten beslaat vaak een lange periode. Gedurende die periode kunnen forse wijzigingen optreden in de prijs van de te verwerken bouwmaterialen. En dat brengt voor de aannemer een aanzienlijk risico met zich mee. Hij wordt immers geacht bij te passen als de prijs die werkelijk moet worden betaald, hoger is dan de prijs in de inschrijfstaat. Om dit risico te beperken wordt vaak een risicoregeling van toepassing verklaard. 2. In de burgerlijke en utiliteitsbouw wordt gewerkt met de Risicoregeling voor Woning- en Utiliteitsbouw 1991 (RWU 1991). In het kader daarvan worden prijswijzigingen verrekend volgens één materiaalindex die is gebaseerd op een representatief pakket materialen. De index wordt vastgesteld met behulp van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek. In de grond-, weg- en waterbouw wordt vaak de Risicoregeling GWW 1995 toegepast. Deze regeling is opgenomen in de Standaard RAW Bepalingen maar kan ook afzonderlijk van toepassing worden verklaard. De Risicoregeling GWW 1995 onderscheidt thans twaalf bouwstofgroepen (waaronder beton, staal en bitumen) en voor elk van deze groepen wordt door Stichting CROW een afzonderlijke index bijgehouden. De indexen worden maandelijks vastgesteld door de Raadscommissie Risicoregeling GWW. 3. In de zaak die aanleiding gaf tot het hierboven afgedrukte arbitrale vonnis ging het om wegenbouwbitumen, een bestanddeel van ruwe olie dat als bindmiddel wordt gebruikt bij de productie van asfalt. Wijzigingen in de prijs van de wegenbouwbitumen werden verrekend volgens een voorloper van de Risicoregeling GWW 1995, zoals beschreven in de Standaard RAW Bepalingen 1990 (gewijzigd in december 1991). Op grond van die regeling gold een fictieve eenheidsprijs die werd aangepast conform een door de Raadscommissie Risicoregeling GWW vastgesteld indexcijfer. Dit indexcijfer was aanvankelijk gekoppeld aan de prijsontwikkelingen van ruwe olie, maar in november 1997 ging er iets mis. De prijs van ruwe olie daalde, terwijl de prijs van wegenbouwbitumen vrijwel gelijk bleef. De prijs die de Combinatie voor de bitumen moest betalen en de vergoeding die zij daarvoor op grond van de risicoregeling ontving, liepen hierdoor uiteen. Na een opschorting van de vaststelling van het indexcijfer per mei 1998 stelde de Raadscommissie de index in maart 2000 vast met terugwerkende kracht tot juni 1998. Zo ontstond weer een aaneensluitende reeks. Het indexcijfer wordt vanaf de genoemde datum echter niet meer bepaald op basis van de prijzen van ruwe olie maar op basis van de producentenprijzen voor wegenbouwbitumen. Bij de publicatie van de indexcijfers is bekend gemaakt dat ‘[b]esloten is de reeks voort te zetten vanaf datum van opschorting en geen correcties toe te passen in de daaraan voorafgaande index’. 4. In eerste aanleg heeft de Combinatie (kort gezegd) gesteld dat de hierboven omschreven gang van zaken haar aanspraak zou geven op een vergoeding van haar (extra) kosten. Arbiters zijn hierin niet meegegaan, met name omdat de Combinatie er ten opzichte van de situatie waarin de grondslag van de indexcijfers niet zou zijn aangepast op vooruit is gegaan. Arbiters in eerste aanleg hebben geen reden gezien van het bestek of de landelijk vastgestelde indexcijfers af te wijken. 2 5. In appèl heeft de Combinatie primair een beroep gedaan op de aanvullende, en subsidiair op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Meer subsidiair heeft de Combinatie gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW dan wel van kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 UAV 1989. Hoewel deze opbouw gelet op het lex specialis-beginsel wellicht wat curieus is, bespreken arbiters de grondslagen van de vordering van de Combinatie in dezelfde volgorde en zal deze volgorde ook hieronder worden aangehouden. 6. Wat betreft de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt de Combinatie dat de overeenkomst tussen haar en de Staat niet zou voorzien in de situatie waarin de index niet langer wordt bijgehouden en waarin achteraf met terugwerkende kracht, maar zonder een specifieke overgangsregeling voor doorlopende overeenkomsten, een nieuwe index wordt vastgesteld. 3 Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt arbiters – mijns inziens terecht – tot de conclusie dat van een leemte geen sprake is. De reeks van indexcijfers loopt (achteraf bezien) immers gewoon door. Aan een aanvulling van de overeenkomst wordt dus niet toegekomen. 7. Interessant is een van de argumenten die de Combinatie aanvoert ter onderbouwing van haar beroep op art. 5 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 6:248 lid 2 BW, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Omdat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen na een aanbesteding en er voor de Combinatie geen ruimte bestond om invloed uit te oefenen op de inhoud van de overeenkomst, zou deze regel strenger moeten worden toegepast dan in de situatie waarin een contract het resultaat is van uitvoerige onderhandelingen. Arbiters overwegen hieromtrent dat indien de Combinatie de risico's niet aanvaardbaar had gevonden, zij óf een hogere prijs had moeten indienen óf niet had moeten inschrijven. De onmogelijkheid om over de inhoud van de overeenkomst te onderhandelen achten arbiters niet relevant. 8. Zijn arbiters hier niet wat snel? Feit is dat het aanbestedingsrecht de aanbieders verplicht een onherroepelijk aanbod te doen en hen weinig tot geen ruimte laat om over de contractsvoorwaarden te onderhandelen. Hun keuzepalet is beperkt: accepteren of niet. Om economische redenen kan een aannemer niet elke gelegenheid een opdracht te verwerven aan zich voorbij laten gaan, terwijl – gelet op de vaak hevige concurrentie – de mogelijkheid een voorziening op te nemen voor de risico's die de contractvoorwaarden met zich meebrengen, beperkt is. Aldus ontstaat aan de zijde van de aanbestedende dienst een zeker machtsoverwicht. Op zich is dat geen probleem. Dat wordt het echter wel, als aanbesteders hun positie gaan gebruiken om aan de aannemer onevenwichtige contractsvoorwaarden op te dringen. Zo komt het in de praktijk maar al te vaak voor dat aanbesteders in de te sluiten overeenkomst voorwaarden opnemen die voor de aannemer economisch onverantwoorde risico's met zich meebrengen. Een en ander is recentelijk nog onderkend door (onder meer) S. Mutluer en C.E.C. Jansen. 4 9. Als een aannemer meent dat de beschreven situatie zich voordoet, kan hij na het sluiten van de overeenkomst toevlucht zoeken in het leerstuk 'misbruik van omstandigheden' van art. 3:44 BW. Daarvan zal echter niet snel sprake zijn. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is mogelijk eerder succesvol. De rechter of arbiter zou zich bij de beoordeling van zo'n beroep wellicht wat minder terughoudend dan gebruikelijk kunnen opstellen. Ook Mutluer en Jansen bepleiten dat. 10. Maar zou het voorgaande er ook toe moeten leiden dat de onderhavige risicoregeling (deels) buiten toepassing wordt gelaten en dat, zoals door de Combinatie bepleit, voor de verrekening van de prijswijzigingen aansluiting wordt gezocht bij de in de markt gangbare prijs voor wegenbouwbitumen in plaats van de tussen partijen overeengekomen fictieve eenheidsprijs? Ik denk het niet. De toepassing van de tussen partijen overeengekomen risicoregeling doorstaat wat mij betreft zelfs zonder veel problemen de hiervoor bedoelde strengere toets. Hierbij acht ik doorslaggevend dat de Staat en de Combinatie hun financiële lot in handen hebben gelegd van de Raadscommissie die de indexcijfers en de overgangsregeling in paritair overleg hebben vastgesteld. Mijns inziens spreken arbiters in dit verband terecht over een sterk vermoeden van redelijkheid. Verder acht ik van belang dat de hoogte van de vordering van de Combinatie (circa EUR 260.000,-) vrij beperkt is ten opzichte van de aanneemsom (circa EUR 24 mio.). De Staat lijkt geen onverantwoord economisch risico bij de Combinatie te hebben neergelegd. 11. Zoals gezegd heeft de Combinatie zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW dan wel kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 UAV. Arbiters hanteren beide toetsingskaders naast elkaar. Hiermee raken wij de verhouding tussen art. 6:258 BW en par. 47 UAV. 5 Voordat ik daarover enkele opmerkingen maak, nog even kort de kern van beide bepalingen. 12. De vraag of op grond van het voor alle obligatoire overeenkomsten geldende art. 6:258 BW tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst of tot (gedeeltelijke) ontbinding moet worden overgegaan, hangt niet af van het antwoord op de vraag of zich omstandigheden hebben voorgedaan die niet te voorzien waren. Het gaat erom of in de overeenkomst in die omstandigheden is voorzien, i.e. of de partijen het intreden ervan in de voorwaarden van de overeenkomst hebben verdisconteerd. De specifiek op de bouwwereld toegesneden par. 47 UAV geeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien zich kostenverhogende omstandigheden voordoen waarmee de aannemer bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te houden, die hem niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. 13. Voor wat betreft de verhouding tussen art. 6:258 BW en par. 47 UAV heeft Herber 6 er recentelijk op gewezen dat het dwingendrechtelijke karakter van art. 6:258 BW er bij de herziening van de UAV in 1989 toe heeft genoopt dat de inhoud van par. 47 UAV in overeenstemming werd gebracht met art. 6:258 BW. Deze aanpassing zou er volgens Herber toe hebben geleid dat beide bepalingen thans inhoudelijk identiek zijn en op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. De heersende leer lijkt echter te zijn 7 dat par. 47 UAV een bijzondere contractuele regeling betreft die (ook na de herziening van de UAV nog) verschilt van de regeling van art. 6:258 BW en een eigen beoordelingskader kent. 6 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 Het dwingendrechtelijke karakter van art. 6:258 BW zou hieraan niet in de weg staan, nu par. 47 UAV de toepassing van art. 6:258 BW niet uitsluit, maar erop neerkomt dat het optreden van kostenverhogende omstandigheden geacht moet worden in de overeenkomst zelf al te zijn verdisconteerd. Met andere woorden: door de contractuele regeling van de kostenverhogende omstandigheden in de UAV van toepassing te verklaren, hebben de partijen in hun overeenkomst in dergelijke omstandigheden voorzien. In deze leer wordt daarom ook aangenomen dat wanneer par. 47 UAV op een overeenkomst van toepassing is, weinig ruimte resteert voor een toepassing van art. 6:258 BW. Voor dat artikel is alleen nog een rol weggelegd indien zich een situatie voordoet waarin par. 47 UAV niet voorziet. 8 In de voorliggende casus gaf par. 47 UAV een regeling voor de ontstane situatie en aan een afzonderlijke toepassing van art. 6:258 BW had daarom niet behoeven te worden toegekomen. 14. Een belangrijk verschil tussen de hiervoor onderscheiden zienswijzen is dat volgens de eerstgenoemde par. 47 UAV met dezelfde terughoudendheid dient te worden toegepast als art. 6:258 BW. De beide bepalingen zouden immers identiek zijn. Volgens de laatstgenoemde zienswijze is ook wel enige terughoudendheid geboden, maar niet de mate van terughoudendheid die bij de toepassing van art. 6:258 BW moet worden betracht. 9 Dit hangt ermee samen dat een bijbetaling op grond van par. 47 UAV geen ingrijpen in de overeenkomst behelst, maar slechts een toepassing van een tussen partijen geldende contractsbepaling. In hoeverre terughoudendheid is geboden, is met name van belang voor de wijze waarop wordt omgegaan met de door par. 47 UAV gestelde voorwaarde dat sprake is van een aanzienlijke kostenverhoging. In de eerste zienswijze zal minder snel aan dit criterium zijn voldaan dan in de tweede. 15. Het criterium van de aanzienlijke stijging van de kosten blijft overigens lastig. De vraag of een kostenverhoging als aanzienlijk kan worden aangemerkt is in het verleden op verschillende manieren benaderd. Waar in de jaren '70 en '80 van de vorige eeuw nog wel eens werd gekeken naar de absolute stijging van de kosten of de verhouding tussen die stijging en een redelijke winstmarge of de in de aanneemsom opgenomen risicopost, wordt de kostenstijging in meer recente (arbitrale) uitspraken doorgaans gerelateerd aan de hoogte van de aanneemsom. 10 Dit laatste lijkt ook het meest in lijn te zijn met de tekst van par. 47 UAV, waarin immers wordt gesproken over een verhoging van de kosten van het werk. 11 Waar de lat precies moet liggen wordt uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage niet duidelijk, maar dat arbiters in het onderhavige geval tot de conclusie komen dat een kostenstijging ter hoogte van één procent van de aanneemsom niet als aanzienlijk kan worden aangemerkt en de Combinatie daarom geen aanspraak heeft op bijbetaling, lijkt mij evident. B.C.M. den Teuling 1 Benno den Teuling was tot 1 mei 2008 advocaat bij NautaDutilh N.V. te Amsterdam en is thans advocaat en partner bij Six Advocaten B.V. te Amsterdam. 2 Vonnis in procedure No. 26.845 d.d. 21 februari 2006. 3 In het kader van de opvulling van deze leemte verwijst de Combinatie tevens naar art. 6:74 BW. Deze bepaling heeft echter betrekking op de toerekenbare tekortkoming en komt pas in beeld na de bepaling van de inhoud van de verbintenis. 4 S. Mutluer en C.E.C. Jansen, ‘Mogelijke contractenrechtelijke remedies ter correctie van machtsoverwicht van aanbesteders’, NTBR 2007/5, p. 186-193; C.E. Drion, ‘Ongewenste ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht’, NJB 2006/6, p. 303, 324; C.E.C. Jansen en E.R. Manunza, ‘(On)gewenste ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht?’, NJB 2006/19, p. 1038-1043; R.G.T. Bleeker, ‘Contractsdwang en rechtsbescherming’, BR 2003 p. 773-777. 5 Op de regeling van de kostenverhogende omstandigheden in titel 7.12 (art. 7:753) BW zal op deze plaats niet worden ingegaan. Terzake zij verwezen naar de uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 1 augustus 2007 (LJN: BB9842 (http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BB9842)). 6 W.J.M. Herber, ‘Staalprijzen, ofwel de invloed van China op de Nederlandse bouwrechtspraak’, BR 2005, p. 288-296; ‘Naschrift mr. W.J.M. Herber’, BR 2005, p. 707-708; RvA 29 augustus 2006, BR 2006, p. 1105, m.nt. W.J.M. Herber. 7 J.M. van Dunné,“Acts of God”, overmacht en onvoorziene omstandigheden in het bouwrecht, Publikatie van de Vereniging voor Bouwrecht, Kluwer 1998, p. 114-146; Asser-Van den Berg, III-C, nr. 153; M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 15, Kluwer 2006, nr. 888. 8 Harmonisatie van Standaardvoorwaarden in de Bouw, rapport van de Werkgroep Standaardregelingen in de Bouw, Kluwer-Samsom 1981, p. 105. 9 J.B. Sans Prieto, ‘Onvoorziene en kostenverhogende omstandigheden’, BR 2005, p. 706-707; B.R. van Veen, ‘Staalprijzen Revisited’, Juridisch up to date 2006/17, p. 9-12. 7 van 8 08-04-15 22:38 TBR 2008-95 Prijsstijging wegenboubitumen http://www.ibrtracker.nl/docs/articles/2008/mei/tbr-2008-95 10 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 15, Kluwer 2006, nr. 897. 11 W.J.M. Herber, ‘Staalprijzen, ofwel de invloed van China op de Nederlandse bouwrechtspraak’, BR 2005, p. 291. 8 van 8 08-04-15 22:38
