Mr H. Boonk, Enkele problemen bij bevrachting

Mr H. Boonk, Enkele problemen bij bevrachting
Inleiding
Ik wil beginnen met enige opmerkingen over de betekenis van
vervoerovereenkomst, reisbevrachting en tijdbevrachting in
Boek 8 BW.
Daarna komen enkele afzonderlijke onderwerpen aan de orde:
allereerst problemen die het cognossement betreffen , maar zich
met name voordoen als ook een reischarter is afgesloten,
en daarna een tweetal onderwerpen waarin demurrage een
hoofdrol speelt.
Vervoerovereenkomst, reisbevrachting en
tijdbevrachting
Boek 8 BW geeft in art. 8:373 lid 1 BW de volgende definitie van
tijd- of reisbevrachting:
het is de overeenkomst van goederenvervoer, waarbij de
vervoerder zich verbindt tot vervoer aan boord van een schip,
dat hij daartoe, anders dan bij wijze van rompbevrachting,
geheel of gedeeltelijk en al dan niet op tijdbasis (tijdbevrachting
of reisbevrachting) ter beschikking stelt aan de afzender.
Toelichting Schadee:
de Nederlandse regeling wijkt af van het Franse systeem, waarin
bevrachting en vervoerovereenkomst strikt gescheiden worden,
waarbij als hoofdverplichting van de vervrachter slechts wordt
gezien het ter beschikking stellen van het schip
en van de vervoerder het vervoer van goederen.
Martine Remond-Gouilloud schrijft: “Le contrat d’affrètement
porte sur un navire, le contrat de transport sur une
marchandise”.
Argument Schadee:
het onderscheid in terbeschikkingstelling van het gehele schip
voor een gehele lading
en het reserveren van een niet nader overeengekomen ruimte in
een schip voor een enkel collo
is niet principieel doch gradueel.
Vraag: is het onderscheidende kenmerk van een
bevrachtingsovereenkomst,
te weten de terbeschikkingstelling van het schip (of bij
reisbevrachting eventueel een of meer laadruimen),
niet teveel op de achtergrond gedrongen?
Kan uit de schaarse bepalingen in Boek 8 BW wel worden
afgeleid
wat een reischarter en een tijdcharter in de praktijk inhouden
en in welk opzicht zij eventueel verschillen van de enkele
vervoerovereenkomst?
Vervoerovereenkomst
Vervoer houdt feitelijk in de verplaatsing van goederen van de
ene plaats naar de andere.
Onder een vervoerovereenkomst verbindt de vervoerder zich tot
de afgesproken verplaatsing van de goederen.
De wederpartij van de vervoerder (afzender) is gehouden de
goederen bij de vervoerder ten vervoer aan te leveren,
en de vervoerder is verplicht de goederen na afloop van de
afgesproken verplaatsing aan de ontvanger af te leveren.
De Hague Visby Rules (HVR) bevatten echter een beperktere
omschrijving van de vervoerovereenkomst.
Art. 1(e) bepaalt: “’Carriage of goods’ covers the period from the
time when the goods are loaded on to the time they are
discharged from the ship”.
De aanlevering ten vervoer en de aflevering vallen dus buiten
deze omschrijving.
De belading en de lossing vallen wel onder de HVR.
Zie art. 3 lid 2 HVR waarin wordt bepaald dat de vervoerder
verplicht is de zaken behoorlijk en zorgvuldig te laden, te
behandelen, te stuwen, te vervoeren, te bewaren, te verzorgen
en te lossen.
Reisbevrachting
De overeenkomst van reisbevrachting is tevens een
vervoerovereenkomst,
maar verschilt in verschillende opzichten van de enkele
vervoerovereenkomst onder cognossement.
De HVR zijn niet dwingend van toepassing op
bevrachtingsovereenkomsten,
zodat partijen bij een charter vrij zijn een eigen
aansprakelijkheidsregeling overeen te komen,
hetgeen in standaard-charterpartijen, zoals bijvoorbeeld de
Gencon-charterpartij, ook gebeurt.
In het kader van een reischarterpartij wordt verder de
laadruimte ter beschikking gesteld van de bevrachter voor het
vervoer van de aangeleverde lading.
De door de bevrachter te betalen vracht betreft een vergoeding
voor het vervoer èn het gebruik van het schip gedurende
overeengekomen laad- en losdagen (ligdagen).
Worden de overeengekomen ligdagen overschreden, dan moet
de bevrachter overliggeld of demurrage betalen.
Naar mijn mening is de demurrage-regeling verbonden met de
terbeschikkingstelling van de laadruimte in het kader van een
reischarter.
Ook in een enkele vervoerovereenkomst onder cognossement
treft men soms demurrage-bepalingen aan, zoals bijvoorbeeld
“liner demurrage” in een liner bill of lading.
Het gaat dan veelal om een demurrage-regeling in “a
rudimentary form”.
In het algemeen heeft demurrage dan een iets andere betekenis
dan bij reisbevrachting.
De demurrage in een cognossement ziet bijvoorbeeld op
vertraging in de aanlevering of in de inontvangstneming van de
goederen.
Tijdbevrachting
Kenmerkend voor een timecharter is dat de vervrachter de
exploitatie van het schip in handen geeft van de tijdbevrachter
tegen betaling van een bedrag dat per dag wordt berekend, de
huur.
Het is de bevrachter die bepaalt welke reizen met het schip
worden gemaakt en welke ladingen worden vervoerd.
De tijdbevrachter draagt het risico van exploitatieverlies, en
exploitatiewinst komt geheel te zijnen gunste.
De tijdbevrachter zal over het algemeen niet zijn eigen lading
vervoeren,
doch reisbevrachtingen of enkele vervoerovereenkomsten
sluiten met derden.
Vaak wordt dan voor de ten vervoer ingeladen goederen een
kapiteinscognossement afgegeven.
Onder een dergelijk cognossement geldt de reder in het
algemeen als (mede)vervoerder.
Het vervoer wordt dan uitgevoerd in het kader van een
vervoerovereenkomst tussen reder en ladingbelanghebbende.
De tussen reder/tijdvervrachter en tijdbevrachter uit het
timecharter voortvloeiende vervoersverhouding speelt niet of
nauwelijks een rol,
behoudens een eventueel regresrecht van de reder wegens
exces-aansprakelijkheid.
De tijdbevrachter is verder niet verplicht steeds lading te
vervoeren.
Hij kan besluiten dat het schip gedurende een bepaalde periode
wordt opgelegd in verband met de slechte situatie op de
vrachtenmarkt.
In de praktijk is de in het timecharter neergelegde
vervoerovereenkomst tussen reder/vervrachter en bevrachter
niet het belangrijkste element van een timecharter.
Wie heeft recht op het cognossement
Onder een FOB-contract sluit de overzeese koper in het
algemeen het reischarter (of een enkele vervoerovereenkomst),
en worden de goederen bij de vervoerder aangeleverd door de
verkoper.
Naar mijn mening moet bij het beantwoorden van de vraag aan
wie het cognossement toekomt
aandacht geschonken worden aan twee hoofdkenmerken van
het cognossement.
1. Het cognossement belichaamt de vervoerovereenkomst,
hetgeen meebrengt dat het cognossement aan de koperbevrachter als wederpartij bij de vervoerovereenkomst moet
worden afgegeven.
2. Daarnaast belichaamt het cognossement de daarin
omschreven zaken: wie het cognossement heeft, heeft de zaken.
Dit aspect brengt mee dat het cognossement moet worden
afgegeven aan de verkoper-aflader,
die immers de zaken aflevert,
en over het algemeen geen afstand wil doen van zijn controle
over de zaken,
zeker niet zolang hij de koopprijs niet heeft ontvangen.
De tekst van art. 8:399 lid 1 BW en art. 3 lid 3 HVR wijst erop
dat het cognossement moet worden afgegeven aan de afzender,
dus de koper-bevrachter.
Mij is echter niet duidelijk waarom de verkoper-aflader de
controle over de door hem aangeleverde zaken zou moeten
opgeven ten gunste van de koper-bevrachter
als deze nog geen enkele goederenrechtelijke aanspraak op de
zaken heeft verkregen.
Ik zou daarom willen verdedigen
dat bij FOB-verkoop het cognossement in beginsel aan de
verkoper-aflader moet worden afgegeven.
FIOS-clausule in het cognossementsvervoer
In de praktijk wordt bevat het cognossement soms een
zogenaamde FIOS-clausule,
welke meebrengt dat de belading, stuwage, eventueel het
vastzetten van de lading en de lossing door de afzender
(wederpartij van de vervoerder) geschiedt.
Vaak gaat het om de FIOS-clausule in een reischarter, die in het
cognossement is geïncorporeerd.
In Nederland en Engeland wordt aangenomen,
dat de FIOS-clausule meebrengt dat ladingschade die het gevolg
is van fouten bij de belading etc. voor rekening van de
wederpartij van de vervoerder blijft.
Er bestaat echter verschil van mening over de grondslag van deze
opvatting.
House of Lords in de “Jordan II”:
partijen kunnen in een vervoerovereenkomst die onder de HVR
valt overeenkomen, dat de vervoerder geen aansprakelijkheid
aanvaardt voor de belading, stuwage en lossing.
Deze activiteiten vallen dan buiten de vervoerovereenkomst en
de HVR zijn hierop niet toepasselijk.
HR 19 januari 1968, NJ 1968, 112 (Favoriet):
de vervoerder die blijkens art. 468 lid 2 K (overeenkomend met
art. 3 lid 2 HVR) verplicht is zorg te dragen voor de behoorlijke
stuwage van de vervoerde goederen,
kan weliswaar de stuwage aan de afzender overlaten
maar kan een daarop berustend, hem in zijn persoonlijke
verhouding tot de afzender toekomend verweermiddel,
niet kan tegenwerpen aan de regelmatige cognossementhouder,
tenzij deze wist dat de stuwage door de afzender is geschied.
De Hoge Raad overweegt niet,
dat het overlaten van de stuwage aan de afzender tot gevolg
heeft dat de stuwage buiten de vervoerovereenkomst en het
bereik van de HVR valt.
De achtergrond van de beslissing van de Hoge Raad moet
gezocht worden in de toepassing van de exceptie van art. 4 lid 2
sub i HVR (een handeling of een nalaten van de afzender of
eigenaar der zaken of van hun agent of vertegenwoordiger).
Als men het gevolg van de FIOS-clausule baseert op art. 4 lid 2
sub i,
valt de bodem weg onder de uitspraken van de rechtbank
Rotterdam
dat bij FIOS-vervoer de aflevering geschiedt bij het openleggen
van de luiken.
De door mij bepleite uitleg van de FIOS-clausule strookt met een
uitspraak als bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 18 juni 1982, S&S 1982,
112 (Kyrarini),
waarin de rechtbank overwoog dat bij FIOS-vervoer de
vervoerder verplicht is vanaf het ogenblik van
inontvangstneming in het schip zorg te dragen voor een
behoorlijke behandeling van de lading,
ook wanneer de belading nog niet voltooid is.
Ook de opvatting dat de vervoerder op grond van art. 3 lid 1 HVR
verantwoordelijk is voor de zeewaardigheid van de stuwage,
past in mijn opvatting van de FIOS-clausule.
De inhoud van het begrip demurrage
In de Engelse jurisprudentie is uitvoerig aandacht besteed aan
het begrip demurrage.
In 1917 overwoog Lord Justice Scrutton in Inverkip v Bunge
(1917) dat demurrage “is sometimes treated as agreed damages
for detaining the ship, sometimes as an agreed payment for
extra lay days”.
In latere jurisprudentie wordt een keuze tussen deze twee
mogelijkheden gemaakt,
en wordt demurrage gezien als “liquidated damages” welke zijn
verschuldigd ingeval van wanprestatie van de bevrachter door
overschrijding van de ligtijd.
Naar Engelse recht wordt bij verplichtingen onderscheid
gemaakt tussen “conditions” en “warranties”.
Overtreding van een condition geeft de wederpartij het recht de
overeenkomst te ontbinden,
terwijl zij bij overtreding van een warranty alleen gerechtigd is
schade te vorderen.
De verplichting van de bevrachter om te laden en/of te lossen
binnen de overeengekomen ligtijd wordt aangemerkt als een
warranty.
Dit betekent dat de vervrachter bij overschrijding van de ligtijd
alleen schadevergoeding in de vorm van demurrage kan
vorderen.
De bevrachter kan verder niet gedwongen worden om met de
belading en/of lossing te beginnen en/of hiermee haast te
maken.
Onder het regime van het Wetboek van Koophandel werd het
overschrijden van de ligtijd niet als wanprestatie gezien,
maar werd demurrage aangemerkt als de betaling voor het
gebruik maken van een langere laad- en/of lostijd.
Onder Boek 8 BW is dit veranderd.
In art. 8:422 lid 2 BW is bepaald dat, voorzover de afzender
verplicht is tot laden, hij ervoor instaat dat zulks in de
overeengekomen tijd geschiedt.
De reden van de verandering is mogelijk dat de wetgever
aansluiting met het Engelse recht heeft gezocht,
omdat op het terrein van ligtijd en demurrage een overvloedige,
voornamelijk Engelse jurisprudentie hier richtinggevend is.
De vraag rijst wat het gevolg is van de wijziging van de
Nederlandse opvatting van demurrage als een schadevergoeding
voor wanprestatie met betrekking tot het laden en/of lossen
binnen de overeengekomen ligtijd.
Moet in Nederland het bovengenoemde Engelse systeem
worden overgenomen op grond van de overweging dat Engelse
jurisprudentie richtinggevend is?
Dit lijkt mij niet zo eenvoudig.
Het Nederlandse recht kent niet het onderscheid tussen
conditions en warranties.
Volgens art. 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij
de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of
gedeeltelijk te ontbinden.
Verder wordt ingevolge art. 3:296 BW hij, die jegens een ander
verplicht is iets te geven, te doen of na te laten,
daartoe door de rechter op vordering van de gerechtigde
veroordeeld.
Toepassing van de beide artikelen uit het BW op demurrage leidt
ertoe
dat demurrage een andere uitwerking krijgt dan in het Engelse
recht.
De beide genoemde artikelen lijken de vervrachter het recht te
geven het charter te ontbinden wanneer de ligtijd overschreden
wordt,
terwijl de vervrachter ook in een kort geding veroordeling van de
bevrachter tot het maken van haast met de belading en/of
lossing zou kunnen vorderen.
Daarmee wordt de kennelijk beoogde aansluiting met het
Engelse recht de das omgedaan.
Incorporatie van charterbepalingen in het
cognossement
In een cognossement met betrekking tot lading in een onder
reischarter varend schip vindt men vaak een clausule
inhoudende dat de charterbepalingen in het cognossement zijn
geïncorporeerd.
De vraag rijst welke de charterbepalingen zijn die op deze wijze
worden geïncorporeerd.
Hoe zit het met de eventuele incorporatie van de ligtijd- en
demurrageregeling uit het reischarter?
In het algemeen is de regeling in het charter beschreven als een
regeling die geldt tussen vervrachter en bevrachter.
Is het geoorloofd om in het kader van de incorporatie bevrachter
te vervangen door cognossementhouder (verbal manipulation)?
Onder het onder het Wetboek van Koophandel geldende recht
was dit bij de demurrageregeling uit het charter zonder meer
mogelijk.
Wanneer in het cognossement voor wat de lossing betreft naar
een charterpartij wordt verwezen,
gelden volgens art. 519s K de demurrage-bepalingen van het
charter.
Zie Hoge Raad 5 mei 1978, NJ 1980, 338, S&S 1978, 62 (Pothiti).
Tijdens de lossing brak brand uit in de lading, die door de
brandweer werd geblust.
De reisbevrachter deelde daarop aan de reder mee dat hij niet
langer bereid was de lossing voort te zetten.
Daarop droegen de houders van de kapiteinscognossementen,
waarvan nog lading in het schip zat, zorg voor de lossing.
De reder sprak hen aan tot betaling van demurrage.
Het Hof wees de vordering toe, en het cassatieberoep werd
verworpen.
De Hoge Raad oordeelde dat de vordering van de reder
gebaseerd was op art. 519s K,
waaruit volgt dat de cognossementhouders van wie zich nog
goederen in het schip bevinden,
ingevolge lid 2 jegens de vervrachter hoofdelijk aansprakelijk zijn
voor het overliggeld,
ongeacht de vraag of de cognossementhouders een verwijt te
maken valt met betrekking tot de vertraging van de lossing.
De regeling van art. 519s K is niet in Boek 8 BW teruggekomen.
Zoals gezegd, was de wetgever van Boek 8 BW van mening dat
de wettelijke bepalingen met betrekking tot ligtijd en demurrage
slechts uiterst zelden toepassing vinden,
omdat de vraagstukken door partijen in de
vervoerovereenkomsten worden geregeld
en een overvloedige, voornamelijk Engelse jurisprudentie
richtinggevend is.
Met betrekking tot de vraag of de demurrage-bepalingen in het
charter worden geïncorporeerd,
is van belang de uitspraak van de House of Lords in de Miramar.
De House of Lords oordeelde dat de cognossementhouder geen
debiteur van de demurrage wordt.
Lord Diplock gaf als reden op:
“My Lords, I venture to assert that no business man who had not
taken leave of his senses would intentionally enter into a
contract which exposed him to a potential liability of this kind;
and this, in itself, I find to be an overwhelming reason for not
indulging in verbal manipulation of the actual contractual words
used in the charter-party so as to give to them this effect when
they are treated as incorporated in the bill of lading”.
Ik zou deze uitspraak ook op het Nederlandse recht willen
toepassen.
Ik zou echter een andere motivering willen volgen.
Naar Engels recht wordt aangenomen dat een algemene
incorporatiebepaling in een cognossement alleen die
charterbepalingen incorporeert
die betrekking hebben op de “shipment, carriage and discharge
of the cargo”.
Ik zou dit aldus willen verwoorden dat het cognossement alleen
die charterbepalingen incorporeert die betrekking hebben op
verplichtingen die zien op vervoer.
Het cognossement betreft immers de weergave van een
vervoerovereenkomst.
Incorporatie van charterbepalingen die specifiek betrekking
hebben op het element van ter beschikkingstelling, zoals
demurrage,
zou ertoe leiden dat de in het cognossement neergelegde
overeenkomst een bevrachtingsovereenkomst wordt.
Daardoor verandert het karakter van de
cognossementsovereenkomst volledig.
Niet kan worden aangenomen dat met incorporatie van
charterbepalingen beoogd wordt de vervoerovereenkomst
onder cognossement om te zetten in een
bevrachtingsovereenkomst.
Dit wordt miskend in de regeling in het Wetboek van
Koophandel.
Dit wordt ook miskend, wanneer men een reischarter
hoofdzakelijk als een vervoerovereenkomst beschouwt.