HR 28 januari 2005, Nr

HR 28 januari 2005, Nr. C03/253HR
Defence Industries Organisation of the Ministry of Defence of Iran
v.
International Military Services, Ltd (UK)
NOOT
1.
Op grond van art. 1065 Rv kan een in Nederland uitgesproken arbitraal eindvonnis door de
Nederlandse rechter vernietigd worden op grond van (onder meer) het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage. In de onderhavige vernietigingsprocedure spitste het debat tussen partijen
zich aanvankelijk toe op de vraag of een Iraanse overheidsorganisatie (DIO) haar Engelse wederpartij
(IMS) een bindend aanbod had gedaan om een geschil over de nakoming van een tussen hen gesloten
contract door arbitrage tot een oplossing te brengen, en of de wederpartij dat aanbod had aanvaard.
Via een nogal gekunstelde uitleg van de leer van de karakteristieke prestatie acht de rechtbank een
arbitrageovereenkomst onderworpen aan het recht van het land waar ‘zij de meest specifieke
uitwerking heeft’. In casu zou dat Nederland zijn, het land waar de arbitrage had plaatsgevonden,
omdat de ‘gevolgen’ van de arbitrageovereenkomst (hoorzittingen, deponering van het vonnis,
tenuitvoerlegging, vernietigingsprocedure etc.) in ons land kunnen worden gesitueerd. De rechtbank
komt tot de conclusie dat er naar Nederlands recht tussen partijen geen arbitrageovereenkomst tot
stand gekomen was. De stelling van DIO dat de overeenkomst ongeldig was omdat zij zonder
goedkeuring van het Iraanse parlement was gesloten, kon daarom buiten beschouwing blijven.
2.
In hoger beroep komt de vraag naar het recht dat de totstandkoming van de overeenkomst
beheerst opnieuw aan de orde. Volgens DIO had de rechtbank geen Nederlands recht moeten
toepassen maar zich moeten laten inspireren door de algemene beginselen van internationaal
handelsrecht, zoals neergelegd in de UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, of
de Principles of European Contract Law en – naar analogie (?) – het Weens Koopverdrag. Voor het
hof maakt dat echter geen verschil. Voor wat betreft de totstandkoming van een overeenkomst wijken
deze regelingen niet wezenlijk af van het Nederlandse recht, en hetzelfde geldt trouwens voor het
recht van Iran. Echter, het hof waardeert de feiten anders dan de rechtbank en meent dat DIO wel
degelijk heeft aangeboden het geschil door middel van arbitrage te doen beslechten en dat IMS dat
aanbod wel degelijk heeft aanvaard. DIO’s beroep op haar handelingsonbevoegdheid wordt
vervolgens verworpen op grond van ‘een internationaal breed gedragen beginsel dat een Staat of een
van de Staat deel uitmakende organisatie …geen beroep toekomt op haar eigen interne recht om te
betogen dat een door hem/haar gesloten overeenkomst die voorziet in internationale arbitrage
1
ongeldig is.’ Het hof legt niet uit of dit beginsel is uitgewerkt in een regel van volkenrecht,
internationaal privaatrecht of nationaal recht, of op welke grond de Nederlandse rechter verplicht zou
zijn een dergelijke regel toe te passen.
3.
Tegen deze ‘omissie’ richt zich het cassatiemiddel met een aantal rechts- en
motiveringsklachten. Omdat de rechtsgrond waarop het hof zijn oordeel baseerde niet nader is
toegelicht, zou dat oordeel ‘onbegrijpelijk’ zijn. Een dergelijke klacht kan echter niet slagen, omdat
rechtsbeslissingen niet met motiveringsklachten bestreden kunnen worden. Blijft over de klacht dat
het hof een rechtsregel geschonden zou hebben. Het middel onderscheidt daarbij vier hypotheses: (1)
het hof heeft de zgn. ‘antikiesregel’ toegepast en op grond daarvan ten onrechte aangenomen dat het
beginsel waarop zijn oordeel berust, deel uitmaakt van zowel de Nederlands als de Iraanse rechtsorde;
(2) voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een beginsel van volkenrecht, is de beslissing
rechtens onjuist omdat het volkenrecht geen afbreuk kan doen aan dwingende bepalingen van
nationaal recht; (3) om dezelfde reden kan ’s hofs beslissing niet worden gebaseerd op een beginsel
van internationaal privaatrecht; (4) en voor zover het hof het beginsel zou hebben ontleend aan de
beperkingen op het (volkenrechtelijk) leerstuk van de immuniteit van jurisdictie, heeft het verzuimd
aan te geven waarom een beroep op dat leerstuk in casu niet kan slagen.
4.
De Hoge Raad loopt braaf de vier hypotheses af. Het beroep op een verkeerde toepassing van
de antikiesregel wordt verworpen op grond van art. 79 lid 2 sub b RO: over de vraag of het Iraanse
recht een beginsel kent als dat waarop het hof in deze hypothese zijn beslissing zou hebben gebaseerd,
kan in cassatie niet worden geoordeeld. Wel kan de Hoge Raad zich uitspreken over de plaats van het
beginsel in het Nederlandse recht. De daaraan gewijde overwegingen (3.6.2- 3.7.2) vormen de kern
van dit arrest. Ja, zegt de Hoge Raad, het Nederlandse recht kent inderdaad een regel zoals door het
hof is toegepast. Hij maakt deel uit van het Nederlandse internationaal privaatrecht en staat bekend als
de ‘Lizardi-regel’. De regel beoogt bescherming te bieden aan een deelnemer aan het internationale
rechtsverkeer die te goeder trouw is afgegaan op de handelingsbevoegdheid van haar wederpartij, ook
als die wederpartij handelingsonbevoegd zou zijn volgens haar personele wet (naar Nederlands i.p.r.
is dat het recht van het land waarvan een natuurlijk persoon de nationaliteit bezit c.q. het recht van het
land waar een rechtspersoon is opgericht). Geen bescherming komt toe aan degene die wist of
behoorde te weten dat de wederpartij handelingsonbekwaam of handelingsonbevoegd was. Vgl. art.
11 EEG-Overeenkomstenverdrag, dat overigens noch materieel (art. 1 lid 2 sub 2) noch temporeel
(art. 21) op de onderhavige casus van toepassing was. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof
er kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van uit is gegaan dat IMS niet van de handelingsonbevoegdheid
van DIO op de hoogte was of behoorde te zijn.
2
Vervolgens worden de resterende hypotheses van het cassatiemiddel kort besproken. De door
het hof toegepaste regel vindt haar grondslag niet in het volkenrecht maar in het internationaal
privaatrecht (daarmee vervallen hypothese 2 en 4) en de gedachte dat de Lizardi-regel niet in de weg
kan staan aan de toepassing van een dwingende bepaling van het (Iraanse) contractsstatuut (hypothese
3), is zonder meer onjuist.
5.
Een paar kanttekeningen bij deze beslissing. Het cassatiemiddel bood geen
aanknopingspunten voor een uitspraak over de aanwijzing van het op een arbitrageovereenkomst
toepasselijke recht. Dat is eigenlijk jammer, omdat er over dat onderwerp weinig duidelijkheid
bestaat. Het arbitragereglement van de Internationale Kamer van Koophandel zegt niet méér dan dat
arbiters, bij gebreke van rechtskeuze, het recht moeten toepassen ‘which it deems appropriate’ (art. 17
ICC Rules of Arbitration 1998). Zij zijn dus niet gebonden aan het conflictenrecht van de plaats van
arbitrage. Daarmee rijst de vraag of de rechter – in een vernietigingsprocedure – daaraan wel
gebonden is. Aangenomen dat dat wel het geval is, welk criterium geldt dan voor de aanwijzing van
het toepasselijk recht? De Nederlandse wet (met name boek 4 Rv) geeft geen antwoord op deze vraag.
In Zwitserland is gekozen voor een aanknoping op basis van de favor validitatis, waarbij gekozen mag
worden uit drie aanknopingsalternatieven: het door partijen gekozen recht, het recht dat op de
hoofdovereenkomst van toepassing is of Zwitsers recht (art. 178 lid 2 IPRGesetz). In Nederland heeft
D. Kokkini-Iatridou zich een voorstander betoond van deze oplossing (Aspecten van de nieuwe
Zwitserse codificatie inzake internationale arbitrage in rechtsvergelijkend perspectief, in:
Molengrafica 1989, Vermande, Lelystad p. 267-353, p. 315 e.v.). Bedenkingen daartegen zijn te
vinden bij R. van Delden, Internationale handelsarbitrage , Praktijkreeks IPR 21, Deventer 1996, p.
21-27), die juist een cumulatieve toepassing van alle betrokken rechtsstelsels bepleit om te voorkomen
dat de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage (opnieuw) wordt betwist in een
vernietigingsprocedure of in de executiefase.
6.
Een cumulatieve aanpak – die noopt tot toepassing van het recht dat de strengste
geldigheidsvereisten stelt – is echter niet noodzakelijk als er een onderscheid gemaakt wordt tussen de
verschillende geldigheidsaspecten van een overeenkomst tot arbitrage: vorm, totstandkoming, inhoud,
arbitrabiliteit, handelingsbevoegdheid. Voor ieder van die categorieën worden verschillende
verwijzingsregels gehanteerd. Een beroep op handelingsonbekwaamheid en het verweer daartegen
moeten dus anders worden gekwalificeerd dan het beroep op het ontbreken van wilsovereenstemming.
Ik vraag mij af of het hof zich dit voldoende heeft gerealiseerd.
De Hoge Raad trekt dit recht door in r.o. 3.6.2. voorop te stellen dat de
bevoegdheidsbeperkingen van een rechtspersoon en hun externe werking onderworpen zijn aan het
incorporatierecht, in casu zonder twijfel het recht van Iran. De Lizardi-regel brengt op dit
3
uitgangspunt een correctie aan in gevallen waarin de wederpartij te goeder trouw is afgegaan op de
schijn van handelingsbewaamheid. De Hoge Raad stelt dat het hof deze correctie heeft toegepast.
Maar is dat wel zo? Het hof rept niet van handelingsonbekwaamheid of handelingsonbevoegdheid en
legt sterk de nadruk op het feit dat ‘een van een Staat deel uitmakende organisatie’ zich beroept op het
eigen recht teneinde de ongeldigheid van de overeenkomst in te roepen. Het is in strijd met de goede
trouw, zo vervolgt het hof, dat een Staat zich jegens een buitenlandse contractspartij op eigen
regelgeving beroept om zich aan een arbitrageovereenkomst te onttrekken. Ik vraag mij af of hier toch
niet twee regels met elkaar worden verward: enerzijds de Lizardi-regel, een i.p.r.-regel die beoogt
bescherming te bieden tegen een beroep op handelingsonbekwaamheid, ongeacht of de
handelingsonbekwame partij een staat is of niet, en anderzijds de volkenrechtelijke notie dat staten
zich niet mogen beroepen op hun eigen recht om zich aan hun contractuele verplichtingen jegens hun
private wederpartij te onttrekken, ongeacht of de ongeldigheid gebaseerd wordt op
handelingsonbevoegdheid of op een andere aan het eigen recht ontleende grond. A-G Strikwerda
(concl. nr. 14) stelt dan ook niet dat het hof de Lizardi-regel heeft toegepast, maar een regel die op
hetzelfde beginsel berust. Daar ben ik het geheel mee eens, maar de stelligheid waarmee de Hoge
Raad beweert dat het hier gaat om een regel van internationaal privaatrecht en uitsluit dat het beginsel
(ook) kan worden aangemerkt als een beginsel van volkenrecht, lijkt mij niet gerechtvaardigd, mede
gelet op de in de conclusie (ibid.) gesignaleerde meningenstrijd in de literatuur.
7.
Er is trouwens nog een heel andere duiding van ’s hofs beslissing denkbaar, dunkt mij. In het
Jyske Bank-arrest (HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268, nt. JCS) ging het om de vraag of een in
Nederland wonende borg zich op handelingsonbevoegdheid kon beroepen nadat hij zich jegens een
Deense bank borg had gesteld zonder dat zijn echtgenote daarvoor toestemming had gegeven (art.
1:88 BW). De voorkeur van de A-G ging uit naar een conflictenrechtelijke aanpak: het beroep op
handelingsonbevoegdheid kan het beste gepareerd worden met behulp van de Lizardi-regel, een regel
die is toegesneden op fricties tussen verschillende rechtsstelsels. Deze suggestie werd in het arrest
impliciet verworpen. In plaats daarvan koos de Hoge Raad voor een materieelrechtelijke, in het
toepasselijk verklaarde Nederlandse recht besloten liggende oplossing. Volgens art. 1:89 BW stuit een
beroep op handelingsonbevoegdheid af op de goede trouw van de wederpartij.
Is het dan niet denkbaar dat het hof zijn beslissing in het onderhavige geval heeft gebaseerd
op het ‘internationaal breed gedragen beginsel’ van de goede trouw zoals dat in het toepasselijke
Nederlandse recht is uitgewerkt? Is het niet mogelijk dat het hof, net als de Hoge Raad in Jyske Bank,
een aan het materiële Nederlandse recht ontleende regel heeft toegepast? Volgens de Hoge Raad is
dat stellig niet het geval: de door het hof toegepaste regel berust op een beginsel van Nederlands
conflictenrecht (r.o. 3.8.2). Volgt daaruit dat de Jyske Bank-casus na dit arrest wél langs de
conflictenrechtelijke weg (Lizardi) moet worden opgelost? Of ontgaat mij een wezenlijk verschil
4
tussen de rechtsvraag die in Jyske Bank moest worden beantwoord en de kwestie die centraal staat in
bovenstaand arrest?
5