Habitat banking
advertisement
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID ACADEMIEJAAR 2011-2012 Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Habitat banking De compensatie van schade aan natuurgebieden Ingediend door Annelies Van Damme 00701225 PROMOTOR Prof. Dr. Geert Van Hoorick COMMISSARIS Lode Dekimpe WOORD VOORAF Deze masterproef kwam tot stand binnen het kader van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. Doorheen mijn studies heb ik een grote interesse in milieu en natuur ontwikkeld. Ik besloot dan ook mijn masterproef binnen het vak natuurbeschermingsrecht te schrijven. Ik wil graag mijn promotor professor Geert Van Hoorick bedanken, alsook mijn commissaris Lode Dekimpe, voor de begeleiding. Ook tijdens mijn zomerstage bij LDR Milieuadvocaten heb ik heel wat bijgeleerd. Ik wil dan ook van deze gelegenheid gebruik maken om hen nogmaals te bedanken dat ik op hun kantoor stage mocht lopen. Graag wil ik enkele mede-studenten bedanken die de voorbije vijf jaar steeds klaar stonden met raad en daad. Last but not least, wil ik mijn ouders bedanken voor alle kansen die ze mij hebben gegeven en hun onvoorwaardelijke steun. i INHOUDSTAFEL WOORD VOORAF................................................................................................................... i INHOUDSTAFEL .................................................................................................................... ii INLEIDING .............................................................................................................................. 1 HOOFDSTUK 1: NATUURCOMPENSATIE ...................................................................... 3 1.1 Begrip natuurcompensatie ........................................................................................... 3 1.2 Beginselen van het natuurbeleid .................................................................................. 3 1.3 Natuurcompensatie in de vorm van habitat banking.................................................... 5 HOOFDSTUK 2: WAT IS HABITAT BANKING ............................................................... 6 2.1 Algemeen ..................................................................................................................... 6 2.2 Oorsprong: de Verenigde Staten .................................................................................. 7 2.2.1 Terminologie ......................................................................................................... 8 2.2.2 Wetland mitigation banking .................................................................................. 9 I. Totstandkoming...................................................................................................... 9 II. Definitie .............................................................................................................. 14 2.2.3 Conservation banking.......................................................................................... 15 I. Totstandkoming.................................................................................................... 15 II. Definitie .............................................................................................................. 16 III. Gelijkenis en verschil met wetland mitigation banking .................................... 16 2.2.4 Mitigation banking in de praktijk ........................................................................ 17 I. Algemene vereisten .............................................................................................. 17 a) Sequencing ....................................................................................................... 17 b) On-site en Off-site mitigation .......................................................................... 17 c) In-kind en Out-of-kind mitigation.................................................................... 18 II. De vestiging van een mitigation bank ................................................................. 18 a) Het informeel gesprek en de prospectus .......................................................... 18 ii b) De formele procedure en het banking instrument ........................................... 18 c) Het opstellen van een mitigation plan ............................................................. 19 III. De werking van een mitigation bank ................................................................. 19 a) Algemeen ......................................................................................................... 19 b) Credits en debets ............................................................................................. 21 c) Soorten banken ................................................................................................ 23 IV. Management ...................................................................................................... 24 2.2.5 Succes .................................................................................................................. 25 2.3 Algemene werking van een habitat bank. .................................................................. 26 2.4. Afweging van voor– en nadelen ............................................................................... 27 2.4.1 Voordelen van habitat banking ........................................................................... 27 2.4.2 Nadelen van habitat banking ............................................................................... 30 HOOFSTUK 3: HABITAT BANKING BINNEN DE EUROPESE UNIE ....................... 33 3.1 Algemeen ................................................................................................................... 33 3.1.1 De EU en internationale natuurbehoudsverdragen ............................................. 33 3.1.2 Beleid van de EU inzake natuurbehoud en biodiversiteit ................................... 34 I. Duurzame ontwikkeling ....................................................................................... 34 II. Strategie inzake biodiversiteit ............................................................................. 34 III. Zesde milieuactieprogramma ............................................................................ 35 IV. Biodiversiteitsactieplan ..................................................................................... 35 V. Doelstelling voor 2010 ....................................................................................... 35 VI. EU-biodiversiteitsstrategie voor 2020 ............................................................... 36 3.2 Relevant wetgevend kader inzake natuurbehoud ....................................................... 37 3.2.1 Algemeen ............................................................................................................ 37 3.2.2 De Vogelrichtlijn ................................................................................................. 38 I. Doelstelling en toepassingsgebied ....................................................................... 38 II. Tekst artikel 4 van de Vogelrichtlijn .................................................................. 40 iii III. Aanwijzing van speciale beschermingszones .................................................... 41 IV. Nemen van de nodige beschermingsmaatregelen ............................................. 43 3.2.3 De Habitatrichtlijn ............................................................................................... 45 I. Doelstelling en toepassingsgebied ....................................................................... 45 II. Natura 2000 ......................................................................................................... 47 III. Tekst artikel 4 van de Habitatrichtlijn ............................................................... 47 IV. Aanwijzing van speciale beschermingszones.................................................... 49 V. Tekst artikel 6 van de Habitatrichtlijn ................................................................ 49 VI. Nemen van de nodige instandhoudingsmaatregelen ......................................... 51 VII. Afwijkingsregime ............................................................................................ 51 3.2.4 Implementatie in Vlaanderen .............................................................................. 57 I. Algemeen ............................................................................................................. 57 II. Natuurdecreet ...................................................................................................... 58 a) Passende beoordeling ...................................................................................... 59 b) Afwijkingsregime ............................................................................................ 61 III. Praktijk .............................................................................................................. 62 a) Deurganckdok.................................................................................................. 62 b) Verdieping van de Westerschelde ................................................................... 65 3.3 Onderzoek naar de toepassing van habitat banking binnen de Europese Unie.......... 67 3.3.1 Algemeen ............................................................................................................ 67 3.3.2 Habitat banking binnen de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn ............................ 68 3.3.3 Habitat banking binnen de Habitatrichtlijn ......................................................... 68 I. Standpunt van de Commissie ............................................................................... 68 II. Studies in opdracht van de Commissie ............................................................... 70 a) Compensation in the form of Habitat banking ................................................ 70 b) The use of market-based instruments for biodiversity protection ................... 71 3.4 Besluit ........................................................................................................................ 74 iv HOOFDSTUK 4: HABITAT BANKING IN EUROPA ..................................................... 77 4.1 Habitat banking in Duitsland ..................................................................................... 77 4.1.1 De Eingriffsregelung ........................................................................................... 77 I. Ingrepen in natuur en landschap........................................................................... 77 II. Toelaatbaarheid ................................................................................................... 78 III. Relatie met ruimtelijke ordening ....................................................................... 79 4.1.2 Ökokontos ........................................................................................................... 80 I. Algemeen ............................................................................................................. 80 II. Saarland............................................................................................................... 81 4.2 Experimenteren in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk ......................................... 82 4.2.1 Verenigd Koninkrijk ........................................................................................... 82 4.2.2 Frankrijk .............................................................................................................. 84 CONCLUSIE .......................................................................................................................... 86 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................... 88 Wetgeving ........................................................................................................................ 88 Rechtsleer......................................................................................................................... 90 Rechtspraak ...................................................................................................................... 93 Andere .............................................................................................................................. 94 BIJLAGE I .............................................................................................................................. 97 BIJLAGE II ............................................................................................................................ 98 BIJLAGE III ........................................................................................................................... 99 v .................................................................................................................................................. 99 vi INLEIDING ‘Biodiversity is my loss and your loss. It is a drain on our economies and it reduces the quality of our lives. It is clear that ecosystem health is fundamental to any sustainable strategy for economic development.’ 1 Het onderwerp van deze uiteenzetting kadert binnen het thema biodiversiteit. Naast de klimaatverandering is het verlies aan biodiversiteit wereldwijd de grootste bedreiging voor het milieu. Biodiversiteit heeft naast een intrinsieke waarde ook een waarde als leverancier van ecosysteemdiensten. In het slechtste geval resulteert het verlies aan biodiversiteit in de ineenstorting van ecosystemen. Er zijn veel aanwijzingen dat veel ecosystemen reeds onherstelbaar beschadigd zijn of zullen zijn in de nabije toekomst. Daarnaast leidt het verlies aan biodiversiteit tot aanzienlijke economische verliezen en een vermindering van de welvaart. 2 De laatste jaren probeert men om deze problematiek terecht meer aandacht te geven. De Verenigde Naties riep het jaar 2010 uit tot International Year of Biodiversity, terwijl het jaar 2011 werd uitgeroepen tot International Year of Forests. Een aantal internationale verdragen en initiatieven van de Verenigde Naties zijn, niet alleen in het kader van deze uiteenzetting, vermeldenswaardig. Bijna twintig jaar geleden vond de Conferentie inzake milieu en ontwikkeling plaats in Rio de Janeiro, Brazilië. In juni 1992 werd daar het Verdrag inzake biologische diversiteit van de Verenigde Naties aangenomen. Het Verdrag heeft als doelstelling het behoud van de biologische diversiteit, het duurzame gebruik van haar componenten en de eerlijke en billijke verdeling van de voordelen van het gebruik van genetische hulpbronnen. Het kaderverdrag inzake klimaatverandering (UNFCC) werd eveneens aangenomen op de Rio conferentie in 1992. Binnen dit verdrag kwam in 1997 een protocol inzake de reductie van broeikasgassen tot stand. Het Kyotoprotocol wil de uitstoot van broeikasgassen in de atmosfeer stabiliseren. Er werd een handel in emissierechten op poten gesteld zodat landen hun overschot aan emissierechten kunnen verkopen aan landen met een tekort. De conferentie van Rio is van groot belang geweest voor het milieu op wereldvlak. In 2002 vond als vervolg hierop de Wereldtop inzake Duurzame 1 S. DIMAS, Stopping the loss of biodiversity by 2010: Why nature matters. Why we are losing it. And what we in Europe can do about it, Brussel, 30 mei 2006, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/06/333. 2 COM(2010) 4 1 ontwikkeling plaats in Johannesburg, Zuid-Afrika. In juni 2012 wordt dan ook zowel de twintigste verjaardag van de Rio conferentie als de tiende verjaardag van de Wereldtop inzake Duurzame ontwikkeling gevierd. Van 20 tot 22 juni zal de Rio +20 conferentie plaatsvinden in Rio de Janeiro. De conferentie zal zich vooral richten op twee thema’s namelijk een groene economie in de context van duurzame ontwikkeling en armoedebestrijding en het institutionele kader voor duurzame ontwikkeling. Het VN-programma ‘REDD+’, dat staat voor Reducing Emissions from Deforestation and Forest Degradation, wil de ontbossing en de degradatie van bossen stoppen. Dit doel willen zij verwezenlijken door bosrijke landen te overtuigen hun bossen niet te kappen. Hierdoor lopen deze landen echter inkomsten mis. Er worden hiervoor ter tegemoetkoming financiële compensaties aangeboden om bosbehoud alsnog boven boskap te verkiezen. Opmerkelijk in zowel de handel in emissierechten als REDD+ is de financiële component. Dat brengt ons bij het thema van deze uiteenzetting: habitat banking. Ook hier werkt men met een financiële component. Habitat banking is wat men noemt een juridisch-economisch instrument ter compensatie van schade aan de natuur. Het opzet van deze uiteenzetting bestaat erin om het habitat banking systeem nader te onderzoeken. Eerst en vooral lichten we het begrip natuurcompensatie toe aan de hand van een aantal beginselen en wordt er verduidelijkt hoe habitat banking in het plaatje past. Vervolgens bespreken we grondig de inhoud, de totstandkoming, de werking en de voor– en nadelen van habitat banking. Het grootste deel van deze uiteenzetting wordt echter gewijd aan dit concept binnen de Europese Unie. De Vogel- en Habitatrichtlijn hebben een netwerk gecreëerd, Natura 2000 genaamd, dat alle door de lidstaten aangeduide speciale beschermingszones omvat. Indien er binnen het Natura 2000-netwerk een plan of project wordt vergund, ondanks de negatieve gevolgen ervan op het gebied, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan vooraleer men van start kan gaan. Onder deze voorwaarden valt onder meer het nemen van de nodige compenserende maatregelen. Compenserende maatregelen liggen niet altijd voor de hand en habitat banking wil aan deze problematiek tegemoetkomen. Het systeem werd echter nog niet geïntroduceerd binnen de Europese Unie. In deze uiteenzetting willen we nagaan of dit mogelijk is in de toekomst. Tot slot bekijken we de situatie m.b.t. habitat banking in een aantal Europese lidstaten namelijk Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. 2 HOOFDSTUK 1: NATUURCOMPENSATIE 1. Habitat banking is een instrument ter compensatie van de schade die wordt toegebracht aan de natuur als gevolg van een ingreep. Willen we goed begrijpen waar het over gaat, moeten we eerst het begrip natuurcompensatie nader bekijken. (1.1) Vervolgens halen we een aantal beginselen van het natuurbeleid aan die een leidraad vormen doorheen deze uiteenzetting. (1.2) Tot slot moet blijken hoe habitat banking precies in dit plaatje past. (1.3) 1.1 Begrip natuurcompensatie 2. De laatste decennia komen er steeds meer infrastructuurprojecten, wooncomplexen, industrie en andere projecten tot stand ten koste van de natuur. Het spreekt voor zich dat dit niet zomaar kan worden toegelaten. In eerste instantie moeten we erover waken dat de kostbare natuur zoveel mogelijk behouden blijft. Dat is echter niet altijd mogelijk. In die gevallen bestaat er de vereiste tot natuurcompensatie. Onder natuurcompensatie wordt de vergoeding in natura voor de aantasting of verlies van natuur– en landschapswaarden begrepen. Wanneer er als gevolg van een menselijke ingreep natuurgebieden worden aangetast of verloren gaan, moeten deze gebieden elders opnieuw worden ontwikkeld. Hierbij moet er een strikte hiërarchie in aanmerking worden genomen. Vooreerst moet worden nagegaan of een ingreep noodzakelijk is. Vervolgens moet men de nadelige gevolgen zoveel mogelijk voorkomen en verzachten. Tot slot moeten de resterende verliezen op een andere plaats worden gecompenseerd.3 Deze eisen komen terug op zowel internationaal, Europees, nationaal als regionaal niveau. 1.2 Beginselen van het natuurbeleid 3. In het kader van deze uiteenzetting zijn een aantal beginselen van natuurbeleid van groot belang nl. het stand-stillbeginsel, het beginsel van de ecologische compensatie en het beginsel van de voorkeur voor het behoud in situ. 4. Het stand-stillbeginsel houdt in dat men een kwalitatieve en kwantitatieve achteruitgang in natuur– en landschapswaarden moet tegengaan. Het beginsel omvat zowel het voorkomen van een achteruitgang in de feitelijke toestand als in de juridische toestand van natuur– en landschapswaarden. De natuurbehoudswetgeving mag bijgevolg niet in belangrijke mate 3 C. LAMBERS, “En dan: wat is natuur nog in dit land? Compensatie voor schade aan het milieu”, Milieu en Recht, 1996, afl. 10, 176. 3 worden afgezwakt. Een verwoording van het stand-stillbeginsel kan men terugvinden in het artikel 13 van de Vogelrichtlijn.4 Het artikel schrijft voor dat de toepassing van de krachtens de richtlijn getroffen maatregelen niet mag leiden tot een verslechtering van de huidige situatie met betrekking tot de instandhouding van de bedoelde vogelsoorten. Verder volgt uit het stand-stillbeginsel dat de toegelaten ingrepen in natuur en landschap moeten worden gecompenseerd. Op dat vlak wordt het stand-stillbeginsel verder uitgewerkt door het beginsel van de ecologische compensatie.5 5. Het beginsel van de ecologische compensatie stelt dat een verlies aan natuur –en landschapswaarden n.a.v. een ingreep in natuur en landschap moet worden gecompenseerd. Op die manier moet een kwalitatieve en kwantitatieve achteruitgang worden vermeden. Het beginsel van de ecologische compensatie is aldus een toepassing van het stand-stillbeginsel. In de Vogel– en Habitatrichtlijn6 komt het beginsel van de ecologische compensatie aan bod. Op basis van deze richtlijnen moeten speciale beschermingszones worden aangeduid ter bescherming van zeldzame en bedreigde dier– en plantensoorten. Het artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn stelt dat de nodige instandhoudingsmaatregelen moeten worden genomen m.b.t. zowel de speciale beschermingszones bedoeld in de Vogelrichtlijn als deze bedoeld in de Habitatrichtlijn. Op grond van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn moeten compenserende maatregelen worden genomen om de samenhang van het Natura 2000netwerk te waarborgen wanneer een bepaald plan of project ondanks negatieve conclusies toch moet worden gerealiseerd. Later komen we hier nog uitvoerig op terug. Ook in de Vlaamse 7 en Duitse 8 regelgeving vindt het beginsel van de ecologische compensatie uitwerking. Een ingreep in natuur en landschap wordt toegestaan wanneer er ecologische compensatie mogelijk is. Op zich lijkt dit een goede zaak. Het is echter niet de bedoeling dat de ecologische compensatie in aanmerking wordt genomen bij de belangenafweging. Men moet steeds de voorkeur geven aan het behoud in situ. Dit houdt in dat men er de voorkeur aan moet geven om bestaande natuur– en landschapswaarden te 4 Richtlijn Raad nr. 79/409/EEG, 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, Pb.L. 25 april 1979, afl. 103, 1-18, hierna: Vogelrichtlijn. Voor de gecodificeerde versie zie: Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 2009/147/EG , 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand, Pb.L. 26 januari 2010, afl. 20, 7-25. 5 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 203-205. 6 Richtlijn Raad nr. 92/43/EEG, 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb.L. 22 juli 1992, afl. 206, 7-50, hierna: Habitatrichtlijn. 7 Artikel 16 §1 van het Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, B.S. 10 januari 1998, hierna: Natuurdecreet. §8 Infra, randnr. 121 t.e.m. 129. 4 behouden in plaats van aan compensatie te doen op een andere plaats. Het is pas wanneer wordt beslist in het voordeel van de ingreep dat er ecologische compensatie mag worden overwogen.9 1.3 Natuurcompensatie in de vorm van habitat banking 7. Natuurcompensatie kan op de traditionele manier worden verwezenlijkt. Dit houdt in dat eens natuurgebieden worden ingenomen op de ene plaats dezelfde natuurwaarden worden ontwikkeld in situ of op een andere plaats. Natuurcompensatie kan echter ook plaatsvinden door middel van habitat banking. Habitat banking is een marktinstrument ontworpen ter compensatie van schade aan natuur en landschap. Het grote verschil met de traditionele natuurcompensatie is dat natuur – en landschapswaarden hier reeds op voorhand worden ontwikkeld. Deze vorm van natuurcompensatie kwam tot stand in de Verenigde Staten in de jaren 70. Sindsdien hebben een aantal andere landen een vorm van habitat banking overgenomen, zoals Australië en Duitsland. Nog andere landen zitten in de experimentele fase, zoals het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. De Europese Unie lijkt de deur op een kier te zetten maar wacht voorlopig nog af. 9 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 205-206 5 HOOFDSTUK 2: WAT IS HABITAT BANKING 8. Vooreerst wordt het algemene concept van habitat banking geschetst met behulp van enkele definities. (2.1) Vervolgens bespreken we de concrete totstandkoming (2.2) en de werking (2.3) van het systeem. Tot slot wordt een afweging gegeven van de voor– en nadelen van habitat banking. (2.4) 2.1 Algemeen 9. Eén enkele vorm van habitat banking bestaat niet. In de Verenigde Staten komt het systeem voor onder de vorm van wetland mitigation banking en conservation banking. In Duitsland doet men aan habitat banking onder de vorm van Ökokontos. Daarnaast bestaan er nog andere benamingen, bijvoorbeeld biodiversity offsets of biodiversity trading. 10 We kunnen echter wel het algemene concept schetsen. Habitat banking wil twee concurrerende belangen met elkaar verzoenen. We leggen dit het best uit aan de hand van een voorbeeld. Aan de ene kant bevindt zich een projectontwikkelaar die een project wil realiseren. Hij creëert met de totstandkoming van zijn project echter een negatieve impact op een bepaalde habitat. Op grond van wetgeving is het zijn plicht om deze impact te compenseren. De projectontwikkelaar is hiervoor echter niet de meest aangewezen persoon. Aan de andere kant bevinden zich de instanties die verantwoordelijk zijn voor het natuurbehoud en de wetgeving die de compensatie van schade aan natuurgebieden oplegt. 11 Om aan beide belangen tegemoet te komen, kan men een beroep doen op habitat banking. 10. Om te weten wat habitat banking precies inhoudt, bekijken we enkele definities. - Habitat banking werd door CROOKS en LEDOUX gedefinieerd als “the restoration, creation or enhancement of habitats for the purpose of providing similar resources through compensation for development impacts”.12 - In een studie rond habitat banking door REMEDE in opdracht van de Europese Commissie werd verwezen naar een definitie van GILLESPIE en HILL. Zij definiëren 10 D. HILL, en W. LATIMER, “Mitigation banking: securing no net loss to biodiversity?”, http://www.foresttrends.org/publication_details.php?publicationID=525, 1; A. VATN, D.N. BARTON, H. LINDHJEM, S. MOVIK, I. RING EN R. SANTOS, Can markets protect biodiversity? An evaluation of different financial mechanisms, Department of International Environment and Development Studies, Noragric, 58. 11 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 5. 12 B. D.J. BRIGGS, D.A. HILL EN R. GILLESPIE, “Habitat banking – how it could work in the UK”, Journal for nature conservation 2009, Volume 17, Issue 2, 112-122. 6 habitat banking als “an entity that restores, creates, enhances or preserves a habitat. It sells tangible units of habitat (or facilitates land purchase and creation of habitat), termed credits, to a developer to use as compensation for equivalent units that a development would impact upon, termed debits”.13 - In een latere studie, opnieuw in opdracht van de Europese Commissie, omschreven Eftec et al. habitat banking als volgt: “Habitat banking is a market where credits from actions with beneficial biodiversity outcomes can be purchased to offset the debit from environmental damage. Credits can be produced in advance of, and without ex-ante links to, the debits they compensate for, and stored over time. The term ‘habitat banking’ can refer to both species and habitats.”14 11. In deze definities vinden we een aantal gemeenschappelijke elementen terug. We zetten deze even op een rijtje. - Een entiteit koopt land aan voor het creëren, herstellen, verbeteren of behouden van habitats. Het geheel wordt een habitat bank genoemd. - De activiteiten van de habitat bank kunnen zowel betrekking hebben op de bescherming van leefgebieden als de bescherming van soorten. - Er ontstaat een markt of een enkele entiteit waar men, bijvoorbeeld als projectontwikkelaar, credits kan verwerven. - Deze credits drukken de waarde uit van de gecreëerde, herstelde, verbeterde of behouden habitats. Belangrijk is dat de credits op voorhand geproduceerd worden, d.w.z. vooraleer er schade ten gevolge van een project is ontstaan. - De projectontwikkelaar voldoet hiermee aan de verplichting die hij heeft op grond van wetgeving om de negatieve impact die zijn toekomstig project op de omgeving heeft te compenseren. 2.2 Oorsprong: de Verenigde Staten 12. Habitat banking vindt zijn oorsprong in het Amerikaanse natuurbeschermingsrecht. Vanaf de jaren 1960 kwam er in de Verenigde Staten milieuwetgeving tot stand naar aanleiding van de blijvende aantasting van de omgeving door economische activiteiten. Ook 13 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf. 14 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm. 7 al werden er ambitieuze doelen vooropgesteld, bleken zij allesbehalve efficiënt en doeltreffend te zijn. Men beschikte niet over een algemeen kader en men werkte met een geval per geval benadering wat betreft het vergunningenbeleid. Het geheel was onoverzichtelijk. Nochtans was er dringend nood aan een strenge en effectieve aanpak nu mens en bedrijven al maar meer projecten opstartten die een negatieve invloed op het milieu hadden. Midden de jaren 80 werd aan deze tekortkomingen gewerkt en ontstond er een meer geïntegreerde aanpak. In deze context werd mitigation banking, d.i. een vorm van habitat banking, voor het eerst aanzien als een belangrijk instrument. Er bestond echter veel argwaan.15 13. Vooraleer we ons verdiepen in de oorsprong van habitat banking bekijken we eerst even de terminologie. Vervolgens richten we ons op de totstandkoming en inhoud van de twee soorten habitat banken die men terugvindt in de VS, nl. wetland mitigation banking en conservation banking. Verder onderzoeken we de werking van een mitigation bank. Tot slot vragen we ons af wat nu precies het succes is van habitat banking binnen de Verenigde Staten. 2.2.1 Terminologie 14. Doorgaans begrijpt men onder mitigation het reduceren of milderen van zowel vermijdbare als onvermijdbare nadelige effecten. Heel vaak wordt met mitigation ook het opeenvolgende proces bedoeld van het ten eerste vermijden van de impact, ten tweede minimaliseren van de impact en ten derde compenseren van de overblijvende onvermijdbare impact. In de Verenigde Staten gebruikt men de term mitigation echter ook vaak wanneer men het eigenlijk over compensatie heeft. Compensatie houdt in dat er maatregelen worden genomen ter tegemoetkoming van de onvermijdbare nadelige effecten. Wanneer men het in de Verenigde Staten heeft over ‘mitigation banking’ gaat het hier niet over het mitigeren ofwel reduceren van de negatieve effecten maar het compenseren ervan.16 15 J. DE GROVE, “Foreword”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER, D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, xiii-xiv. 16 B. D.J. BRIGGS, D.A. HILL EN R. GILLESPIE, “Habitat banking – how it could work in the UK”, Journal for nature conservation 2009, Volume 17, Issue 2, 112-122. 8 2.2.2 Wetland mitigation banking I. Totstandkoming 15. Eén van de belangrijkste wetten binnen de milieuwetgeving in de Verenigde Staten is ongetwijfeld de Clean Water Act.17 Deze wet gaat terug tot in de jaren 50, toen de Federal Water Pollution Control Act genaamd. Deze werd in 1972 en 1977 geamendeerd tot de huidige Clean Water Act. De uitvoering werd overgelaten aan het United States Army Corps of Engineers18 en het toezicht wordt uitgeoefend door het Environmental Protection Agency19. Het doel van de wet is het herstel en behoud van de chemische, fysieke en biologische integriteit van de wateren van de Verenigde Staten.20 De wet wordt ruim geïnterpreteerd en bevat ook de zogenaamde wetlands. Deze kunnen worden omschreven als waterrijke gebieden. In het verdrag van Ramsar worden zij gedefinieerd als moerassen, vennen, veen– of plasgebieden, natuurlijk of kunstmatig, blijvend of tijdelijk, met stilstaand of stromend water, zoet, brak of zout, met inbegrip van zeewater waarvan de diepte bij eb niet meer is dan zes meter. 21 Wetlands vertegenwoordigen een hoge ecologische waarde en voorzien in belangrijke functies. Langzaamaan groeide het bewustzijn dat men deze gebieden moest beschermen. Het is dankzij de Clean Water Act dat de compensatie van het verlies aan wetlands nu een belangrijk onderdeel deel uitmaakt van het no net loss 22 beleid.23 Nergens in de wet wordt het woord ‘mitigation banking’ vermeld. De wet speelde echter een grote rol in het ontstaan ervan. 16. Section 404 (a) Clean Water Act stelt dat men de mogelijkheid heeft om een vergunning te bekomen van het US Army Corps om baggerspecie en andere materialen te ontladen op aangeduide stortplaatsen in de wateren van de Verenigde Staten.24 Verder stelt 17 Clean Water Act, 33 U.S.C. § 1251 (1972), hierna: Clean Water Act. Hierna: US Army Corps. 19 Hierna: EPA. 20 Sec. 101 Clean Water Act. 21 Artikel 1 van het Verdrag van Ramsar inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats voor watervogels van 2 februari 1971, United Nations Treaty Series, No. 14583, 245-269. 22 No net loss staat voor het beleid dat in de Verenigde Staten wordt gevoerd met als doel het vermijden van een netto-verlies aan wetlands als gevolg van ontwikkelingsprojecten 23 CROOKS, S. en LEDOUX, L., “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 2. 24 Sec. 404 (a) Clean Water Act: ‘The Secretary may issue permits, after notice and opportunity for public hearings, for the discharge of dredged or fill material into the navigable waters at specified disposal sites.’ 18 9 Section 404 (b) dat er richtlijnen 25 moeten worden opgesteld voor de specificatie van voormelde stortplaatsen. Deze moeten worden opgesteld door the Administrator, nl. het EPA, in samenwerking met the Secretary, nl. het U.S. Army Corps. Deze richtlijnen dienen bij de vergunningverlening in acht te worden genomen.26 Sec. 404 (b)(1) stelt vervolgens dat de richtlijnen moeten worden gebaseerd op de criteria in Sec. 403 (c). Uit deze criteria volgt dat men bij de vergunningverlening van activiteiten onder andere rekening moet houden met het minimaliseren van de negatieve effecten op het milieu en mogelijke alternatieven.27 Concreet is men als gevolg van deze bepalingen verplicht om een vergunning aan te vragen wanneer een activiteit mogelijks een negatieve impact heeft op een wetland. Deze vergunning zal worden verleend wanneer de activiteit voldoet aan de verplichtingen onder Section 404(b)(1) Clean Water Act.28 17. In 1975 werden de richtlijnen waarvan sprake in Sec. 404 (b) opgesteld door het EPA in samenwerking met het US Army Corps. In deze eerste versie van de richtlijnen werd de nadruk gelegd op het vermijden van negatieve impact op wetlands. Er kon een vergunning worden verleend wanneer er geen minder belastende alternatieven mogelijk waren en wanneer het project geen onaanvaardbare negatieve impact met zich meebracht. Verder moet de impact van het project worden geminimaliseerd.29 In 1980 werd een herwerkte versie van de richtlijnen uitgebracht. In deze versie werden de vereisten van het vermijden en het minimaliseren van de impact bevestigd. Zij werden 25 Het is zo dat in de wet de term ‘guidelines’ wordt gebruikt. Hieronder moeten bindende voorschriften of ‘regulations’ worden begrepen. Zij zijn opgenomen in de Code of Federal Regulations. 26 Sec. 404 (b) Clean water Act: ‘Subject to subsection (c) of this section, each such disposal site shall be specified for each such permit by the Secretary (1) through the application of guidelines developed by the Administrator, in conjunction with the Secretary which guidelines shall be based upon criteria comparable to the criteria applicable to the territorial seas, the contiguous zone, and the ocean under section 403(c) […] ’. 27 Sec. 403 (c) Clean Water Act: ‘[…] (A) the effect of disposal of pollutants on human health or welfare, including but not limited to plankton, fish, shellfish,wildlife, shorelines, and beaches; (B) the effect of disposal of pollutants on marine life including the transfer, concentration, and dispersal of pollutants or their byproducts through biological, physical, and chemical processes; changes in marine ecosystem diversity, productivity, and stability; and species and community population changes; (C) the effect of disposal, of pollutants on esthetic, recreation, and economic values; (D) the persistence and permanence of the effects of disposal of pollutants; (E) the effect of the disposal at varying rates, of particular volumes and concentrations of pollutants; (F) other possible locations and methods of disposal or recycling of pollutants including land-based alternatives; and (G) the effect on alternate uses of the oceans, such as mineral exploitation and scientific study.’ 28 CROOKS, S. en LEDOUX, L., “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 2. 29 NATIONAL RESEARCH COUNCIL, COMMITTEE ON MITIGATION WETLAND LOSSES, BOARD ON ENVIRONMENTAL STUDIES AND TOXICOLOGY, WATER SCIENCE AND TECHNOLOGY BOARD EN DIVISION ON EARTH AND LIFE STUDIES, Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academies Press, Washington, 2001, 65. 10 bovendien nog verder uitgewerkt. Er mag enkel een vergunning tot lozing worden afgeleverd indien is voldaan aan verschillende voorwaarden.30 Eerst en vooral kan er geen vergunning worden verleend wanneer er minder belastende alternatieven voorhanden zijn.31 Vervolgens worden een aantal criteria gegeven waar men rekening mee moet houden zoals bijvoorbeeld de waterkwaliteitstandaard.32 De lozing zal ook worden geweigerd wanneer zij bijdraagt aan of de oorzaak zou uitmaken van de degradatie van de wateren. 33 Tenslotte kan geen vergunning worden verleend wanneer niet alle passende en praktische maatregelen zijn genomen die de potentiële negatieve impact van de lozing minimaliseren. 34 Er worden verschillende acties opgesomd die aan deze laatste voorwaarde tegemoet kunnen komen. In deze opsomming wordt er melding gemaakt van technieken ter ontwikkeling van habitats en hersteltechnieken om de negatieve impact op habitats te minimaliseren en vernielde habitats te compenseren.35 In de richtlijnen wordt met andere woorden bevestigd dat compensatory mitigation, d.i. mitigation door middel van compensatie, een vorm van minimalisatie uitmaakt.36 Samenvattend wordt er verwacht dat de schadelijke effecten van de lozing worden vermeden, beperkt of gecompenseerd. Dit is wat men bedoelt met mitigation. Ondertussen was het idee van wetland mitigation banking ontstaan. Men wou tegemoetkomen aan de eisen van de Clean Water Act met behulp van een marktinstrument. Het was duidelijk dat een projectontwikkelaar hier niet de juiste persoon op de juiste plaats was. Wetland mitigation banking kwam tegemoet aan dit probleem. Een projectontwikkelaar die de negatieve impact van zijn project op wetlands wil compenseren, kan nu aankloppen bij een derde persoon, d.i. de mitigation banker, om tot aankoop van credits over te gaan die de waarde vertegenwoordigen van de door de derde persoon gecreëerde, herstelde of verbeterde wetlands.37 Dit is wat men noemt off-site mitigation. Hier kwam echter veel kritiek op. Deze vorm van compensatie bracht heel wat vragen met zich mee. Hoe zou het herstel van wetlands 30 NATIONAL RESEARCH COUNCIL et al., Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 65. 31 40 CFR §230.10 (a). 32 40 CFR §230.10 (b). 33 40 CFR §230.10 (c). 34 40 CFR §230.10 (d). 35 40 CFR §230.75(d): ‘[…] habitat development and restoration techniques can be used to minimize adverse impacts and to compensate for destroyed habitats. […]’ 36 NATIONAL RESEARCH COUNCIL et al., Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 65. 37 L.L. MARSH, D.R. PORTER EN D.A. SALVESEN, “Introduction and overview”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER EN D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 1. 11 worden gerealiseerd? Kunnen de gecreëerde wetlands dezelfde waarde bereiken als de oorspronkelijke wetlands? Hoe dit zou worden gemeten? 38 Het EPA volgde de kritiek en vragen die werden geuit m.b.t. off-site mitigation. In de richtlijnen pleitten zij dan ook voor on-site mitigation, d.i. op de plaats van de oorspronkelijke natuurwaarden. 39 Het EPA vereiste dat de aanvrager van een vergunning bewees dat hij alle mogelijke maatregelen had genomen om de negatieve impact op wetlands te vermijden of te minimaliseren. Dan pas kon hij worden toegelaten om een beroep te doen op off-site mitigation. Voor het US Army Corps volstond het echter dat alle schade elders werd gecompenseerd. Deze twee verschillende visies zorgden voor problemen in het vergunningsproces wat er op zijn beurt voor zorgde dat slechts enkelen de uitdaging aandurfden. Er was een te groot risico.40 18. In 1990 werd een Memorandum of Agreement41 gesloten tussen het EPA en het U.S. Army Corps. Hierin staat dat het U.S. Army Corps inzake wetlands streeft naar een no net loss van waarden en functies. Verder wordt duidelijk gemaakt dat er ten eerste zo veel mogelijk schade moet worden vermeden door te kiezen voor het minst schadeverwekkend alternatief. Vervolgens moeten de schadelijke effecten zo veel mogelijk worden geminimaliseerd. Tot slot moet er worden gecompenseerd tot beloop van alle onvermijdbare schadelijke effecten die niet kunnen worden vermeden of beperkt door middel van het herstellen, verbeteren, creëren of uitzonderlijk behouden van wetlands. Het betreft een hiërarchische volgorde die dient te worden nageleefd, ook wel sequencing genaamd. Hierbij stellen zij dat off-site mitigation een aanvaardbare vorm van natuurcompensatie kan zijn. Zij geven echter wel de voorkeur aan on-site mitigation. Wanneer er geen mogelijkheid is tot onsite mitigation kan men overgaan tot off-site mitigation. Dit moet gebeuren in dezelfde 38 L.L. MARSH, D.R. PORTER EN D.A. SALVESEN, “Introduction and overview”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER EN D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 3-6. 39 40 CFR §230.93(6): ‘If, after considering opportunities for on-site, in-kind compensatory mitigation as provided in paragraph (b)(5) of this section, the district engineer determines that these compensatory mitigation opportunities are not practicable, are unlikely to compensate for the permitted impacts, or will be incompatible with the proposed project, and an alternative, practicable off-site and/or out-of-kind mitigation opportunity is identified that has a greater likelihood of offsetting the permitted impacts or is environmentally preferable to onsite or in-kind mitigation, the district engineer should require that this alternative compensatory mitigation be provided.’ 40 L.L. MARS, D.R. PORTER EN D.A. SALVESEN, “Introduction and overview”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER EN D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 3-6. 41 U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Memorandum of Agreement Between the Environmental Protection Agency and the Department of the Army Concerning the Determination of Mitigation Under the Clean Water Act Section 404 (b) (1) Guidelines, 6 februari 1990, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitigate.cfm. 12 geografische regio voor zover als mogelijk. De visie van het EPA kreeg aldus de bovenhand.42 19. In 1993 werd een tweede Memorandum Of Agreement43 gesloten tussen het EPA en het U.S. Army Corps. Het memorandum somt een aantal voordelen op van het gebruik van mitigation banking in plaats van een beroep te doen op individuele mitigation projecten. Ten eerste komt men tegemoet aan de onzekerheid of mitigation van wetlands al dan niet succesvol zal zijn aangezien mitigation banking voorziet in mitigation voorafgaand aan de schade. Bovendien wordt op die manier een tijdelijk verlies aan wetlands vermeden. Ten tweede is het ecologisch voordeliger om te voorzien in aaneensluitende mitigation sites dan kleine, geïsoleerde mitigationprojecten. Ten derde kan een mitigation bank sneller de vereiste financiële middelen en wetenschappelijke kennis samensprokkelen. Ten vierde brengt mitigation banking schaalvoordelen met zich mee die de vergunningaanvrager ten goede komen. Vervolgens wordt duidelijk gemaakt dat mitigation banken enkel in compensatory mitigation kunnen voorzien wanneer het proces van sequencing werd gevolgd. Eerst moet er zoveel mogelijk negatieve impact worden vermeden, vervolgens geminimaliseerd alvorens er wordt gecompenseerd.44 Wat betreft de voorkeur voor on-site mitigation, mag men hieruit niet concluderen dat het gebruik van off-site mitigation wordt verhinderd. Off-site mitigation kan worden toegepast wanneer het Corps of een andere vergunningverlenende instantie oordeelt dat deze vorm van compensatie gepast is. 20. In 1995 ten slotte werden er federale richtlijnen opgesteld met betrekking tot de vestiging, het gebruik en de werking van mitigation banken45 door het U.S. Army Corps, het EPA, de U.S. Fish and Wildlife Service, de Natural Resources Conservation Service en de National Oceanic and Atmospheric Administration. 46 In dit document worden onder andere nadere 42 L. L. MARSH, D. R. PORTER D. A. SALVESEN , “Introduction and overview” in L. L. MARSH, D. R. PORTER D. A. SALVESEN, Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 3-6; NATIONAL RESEARCH COUNCIL et al., Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 66. 43 U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Regulatory Guidance Letter, nr. 932, Establishment and Use of Wetland Mitigation Banking in the Clean Water Act section 404 regulatory program, 23 augustus 1993, http://nepis.epa.gov/Exe/ZyPURL.cgi?Dockey=200053DW.txt. 44 NATIONAL RESEARCH COUNCIL et al., Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 67. 45 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm. 46 In het document wordt duidelijk gemaakt dat het enkel gaat om een richtinggevende, niet bindende tekst. 13 regels vastgesteld met betrekking tot het opstarten van een mitigation bank, criteria voor het concrete gebruik van een mitigation bank, enz. Er worden twee bijkomende voordelen van mitigation banking aangehaald. Ten eerste brengt mitigation banking een vereenvoudiging van het monitoring met zich mee, ter controle moet men slechts één mitigation site bezoeken in tegenstelling tot verscheidene individuele mitigation projecten. Ten tweede kan mitigation banking bijdragen aan het bereiken van een no net loss inzake wetlands door mogelijkheden te bieden om te voorzien in compensatie voor de impacts onder algemene vergunningen in de gevallen waar mitigation anders niet geschikt of haalbaar is.47 21. In 2008 werden de richtlijnen waarvan sprake in Sec. 404 (b)(1) geamendeerd door het EPA en het US Army Corps. 48 De richtlijnen werden aangevuld met een Subpart J Compensatory Mitigation for Losses of Aquatic Resources. De bedoeling was om via dit deel een aantal doelstellingen en criteria voor het gebruik van compensatory mitigation voorop te stellen. 22. Langzaamaan veroverde wetland mitigation banking een belangrijke rol in de natuurbeschermingswetgeving. II. Definitie 23. Het EPA en het U.S. Army Corps definiëren een mitigation bank als volgt: “A site where wetlands and/or other aquatic resources are restored, created, enhanced or, in exceptional circumstances, preserved expressly for the purpose of providing compensatory mitigation in advance of authorized impacts to similar resources”.49 Mitigation banking houdt met andere woorden in dat wetlands worden hersteld, gecreëerd, verbeterd of uitzonderlijk behouden ter compensatie van de toekomstige negatieve impact die vergunde activiteiten hebben op wetlands. 47 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm; NATIONAL RESEARCH COUNCIL et al., Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 68. 48 73 FR 19687, Apr. 10, 2008. 49 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm. 14 2.2.3 Conservation banking I. Totstandkoming 24. Het idee van conservation banking is ontstaan in Californië, naar het voorbeeld van wetland mitigation banking. Het werd voor de eerste maal aangetroffen in het officiële conservation banking beleid van Californië. Later werd de term overgenomen op federaal niveau door de United States Fish and Wildlife Service.50 25. Aan de grondslag van conservation banking liggen de wettelijke verplichtingen m.b.t. de habitat van bedreigde diersoorten, in het bijzonder de verplichtingen op grond van de Endangered Species Act51. Deze wet heeft als doel de ecosystemen van beschermde soorten te behouden alsook een programma te voorzien om beschermde soorten te behouden. 52 Net als de Clean Water Act vereist ook de Endangered Species Act dat het proces van sequencing wordt nageleefd. Er moet in de eerste plaats zo veel mogelijk schade worden vermeden, vervolgens moet de schade zo veel mogelijk worden geminimaliseerd en tot slot kan men overgaan tot compensatie.53 In sectie 9 van de wet, worden de verboden handelingen opgesomd. Het belangrijkste verbod in de praktijk betreft het verbod tot taking van een bedreigde soort. Onder take wordt begrepen het lastigvallen, kwaad doen, nastreven, jagen, schieten, verwonden doden, in de val lokken, vangen of verzamelen van bedreigde diersoorten, inclusief eventuele poging om deel te nemen in een dergelijk gedrag.54 In sectie 10 vinden we de uitzonderingen hierop terug. Er kan een vergunning worden verleend voor de handelingen onder sectie 9 wanneer de aanvrager een conservation plan indient waarin een aantal zaken duidelijk worden uiteengezet. Het moet duidelijk zijn welke impact de handeling in alle waarschijnlijkheid zal hebben, welke maatregelen de aanvrager zal nemen om de impact te minimaliseren en te compenseren, welke alternatieven de aanvrager heeft overwogen en waarom zij niet 50 D. MEAD, “History and Theory: The origin and evolution of Conservation banking” in N. CAROLL, J. FOX EN R. BAYON, Conservation & Biodiversity banking. A guide to setting up and running biodiversity credit trading systems, Londen, Earthscan, 2008, (9) 16. 51 Endangered Species Act, 16 U.S.C. § 1531 (1973), hierna: Endangered Species Act. 52 Endangered Species Act Sec. 2 (b): ‘The purposes of this Act are to provide a means whereby the ecosystems upon which endangered species and threatened species depend may be conserved, to provide a program for the conservation of such endangered species and threatened species, and to take such steps as may be appropriate to achieve the purpose of the treaties and conventions set forth in subsection (a) of this section.’ 53 D. MEAD, “History and Theory: The origin and evolution of Conservation banking” in N. CAROLL, J. FOX EN R. BAYON, Conservation & Biodiversity banking. A guide to setting up and running biodiversity credit trading systems, Londen, Earthscan, 2008, (9) 15. 54 T. C. JACKSON, “Overview of the Endangered Species Act” IN NATIONAL ASSOCIATION OF HOME BUILDERS (ed.), Developer’s Guide to endangered Species Regulation, Home Builder Press, Washington DC, 1996, 4-5. 15 volstonden. Tot slot moeten de andere maatregelen die de vergunningverlenende overheid nodig acht worden gespecificeerd. De vergunningverlenende overheid zal de vergunning verlenen wanneer uit de vergunningsaanvraag en het conservation plan onder meer blijkt dat de negatieve impact maximaal zal worden geminimaliseerd en gecompenseerd. 55 Conservation banking heeft met andere woorden tot doel de negatieve impact op de bedreigde soorten onder de Endangered Species Act en hun habitat te compenseren. Dit gebeurt op een vergelijkbare manier als wetland mitigation banking. Projectontwikkelaars kunnen credits aanschaffen van een conservation bank die land behouden en beheren ten voordele van deze bedreigde soorten. II. Definitie 26. De U.S. Fish and Wildlife Service definieert een conservation bank als volgt: “A site where habitat and/or other ecosystem resources are conserved and managed in perpetuity for listed species expressly for the purpose of offsetting impacts occurring elsewhere to the same resource values”. 56 III. Gelijkenis en verschil met wetland mitigation banking 27. Conservation banking is ontstaan naar het voorbeeld van wetland mitigation banking. De grootste gelijkenis tussen beide systemen is dat zowel wetlands als bedreigde diersoorten beschermd worden op grond van wetgeving. Zonder een vergunning kan aan deze bescherming geen afbreuk worden gedaan door schadelijke activiteiten.57 28. Hoewel het systeem van conservation banking gebaseerd is op wetland mitigation banking, zijn er verschillen. Conservation banking wil de negatieve impact op soorten compenseren, terwijl wetland mitigation banking de functies en waarden van een specifiek gebied wil vervangen ter compensatie van de negatieve impact van een project. Het beleid inzake conservation banking heeft steeds als doel de voordelen voor de bedreigde soorten 55 Endangered Species Act Sec. 10 (a). U.S. Fish and Wildlife Service, Guidance for the Establishment, Use, and Operation of Conservation Banks, 2 mei 2003, http://www.conservationfund.org/sites/default/files/USFWS_banking_guidance.pdf 57 ENVIRONMENTAL DEFENSE, Mitigation banking as an endangered species conservation tool, http://moderncms.ecosystemmarketplace.com/repository/moderncms_documents/146_mb.pdf , 1999, 8. 56 16 voorop te stellen terwijl het beleid inzake wetland mitigation banking de bedoeling heeft de specifieke waarden en functies van wetlands te behouden.58 2.2.4 Mitigation banking in de praktijk 29. Nu de totstandkoming werd besproken, kan er wat dieper worden ingegaan op de concrete vestiging en werking van een mitigation bank. Conservation banken worden hier buiten beschouwing gelaten. Zij komen op een grotendeels gelijklopende manier tot stand maar toch zijn er verschillen die ons in het kader van deze uiteenzetting te ver zouden leiden. I. Algemene vereisten a) Sequencing 30. Zoals reeds eerder beschreven 59 moet er op worden toegezien dat het proces van sequencing wordt nageleefd. Eerst moet alle schade worden vermeden. Vervolgens moet de schade zoveel mogelijk worden geminimaliseerd. Tot slot kan men een beroep doen op zowel on-site als off-site compensatie voor de resterende onvermijdbare schade. b) On-site en Off-site mitigation 31. Verder werd ook reeds beschreven dat off-site compensatie slechts is toegestaan wanneer on-site compensatie niet uitvoerbaar is of wanneer deze manier van compensatie te verkiezen is boven on-site compensatie. 60 De voorkeur voor on-site compensatie wordt gebaseerd op de wetenschap dat de voordelen van wetlands vooral lokaal gesitueerd worden. Off-site compensatie brengt met zich mee dat de wetlandfucties wel hersteld worden maar op een andere plaats.61 Bij de keuze tussen on-site mitigation en het gebruik van een mitigation bank moet rekening worden gehouden met een aantal zaken. Ten eerste moet de keuze afhangen van de mate van succes de compensatievorm biedt om een gewenst habitat type te bereiken. Ten tweede moet het de compensatievorm zoveel mogelijk verenigbaar zijn met het landgebruik van de aangrenzende gronden. Ten derde moet er een mogelijkheid zijn tot langdurige monitoring en onderhoud om te bepalen of de inspanningen ecologisch duurzaam 58 U.S. Fish and Wildlife Service, Guidance for the Establishment, Use, and Operation of Conservation Banks, 2 mei 2003, http://www.conservationfund.org/sites/default/files/USFWS_banking_guidance.pdf, 4. 59 Supra, x. 60 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, D, 2. 61 Environmental Defense, “Mitigation banking as an endangered species conservation tool”, http://moderncms.ecosystemmarketplace.com/repository/moderncms_documents/146_mb.pdf , 1999, 4. 17 zijn. Ten vierde moet er ook rekening worden gehouden met de kost van bestaande alternatieven. On-site compensation is hoofdzakelijk te verkiezen bij een grotere impact aangezien een mitigation bank niet altijd in staat is om belangrijke fysieke of biologische functies te herstellen. Mitigation banking is te verkiezen wanneer er sprake is van een kleinere impact.62 In dit geval moet er dus geen voorkeur worden gegeven aan on-site compensatie. c) In-kind en Out-of-kind mitigation 32. Het is de bedoeling dat een mitigation bank gebruik maakt van in-kind mitigation, dit wil zeggen dat dezelfde natuurwaarden moeten worden ontwikkeld als de natuurwaarden die verloren zijn gegaan. Out-of-kind mitigation kan worden toegestaan wanneer de ontwikkelde natuurwaarden een hogere ecologische waarde inhouden voor een bepaald gebied. Deze beslissing moet geval per geval worden gemaakt tijdens het vergunningsproces. 63 II. De vestiging van een mitigation bank a) Het informeel gesprek en de prospectus 33. De potentiële bankiers worden aangemoedigd om bij de bevoegde instanties aan te kloppen voor een informeel gesprek. Indien de bankier vervolgens nog steeds zijn plan wil uitvoeren, moet hij een prospectus voorleggen aan het U.S. Army Corps. In deze prospectus moet uitvoerig informatie ter beschikking worden gesteld aangaande de voorziene oprichting en werking van de mitigation bank. Het U.S. Army Corps zal op basis hiervan een aantal opmerkingen formuleren.64 Er wordt ook de kans gegeven aan het publiek om op het voorstel te reageren. 65 b) De formele procedure en het banking instrument 34. De overhandiging van de prospectus zet een formele procedure in gang. De informatie die werd voorgelegd in de prospectus dient als basis voor de opstelling van een mitigation banking instrument. Het banking instrument wordt opgesteld door de bankier in overleg met het Mitigation Bank Review Team. 66 Het MBRT is samengesteld uit verschillende 62 Ibid, II, D, 4. 40 CFR 230. 93 e). 64 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, C, 1. 65 Ibid, II, C, 5. 66 Hierna: MBRT. 63 18 afgevaardigden uit het U.S. Army Corps, het EPA en andere bevoegde instanties. Hun opdracht is om de vestiging van een mitigation bank te vergemakkelijken. De voorzittersrol wordt vertolkt door een afgevaardigde uit het U.S. Army Corps die, wanneer het nodig is om een consensus te bereiken, de knoop doorhakt. Wanneer het banking instrument voltooid is wordt het ondertekend door de bankier en alle leden van het MBRT. 67 Het banking instrument moet een aantal zaken in detail beschrijven met betrekking tot de fysieke en wettelijke karakteristieken van de bank, de oprichting van de bank en tot slot de werking van de bank.68 c) Het opstellen van een mitigation plan 35. Sinds 2008 is er een mitigation plan vereist. 69 Ook hier moeten een aantal zaken uitvoerig worden beschreven, onder andere de administratieve en ecologische performance standards of doelstellingen. Onder de administratieve doelstellingen vallen meestal het voorzien van de nodige financiële zekerheden en het indienen van de monitoring rapporten. Onder ecologische doelstellingen begrijpt men de biologische criteria waaraan moet worden voldaan. Deze moeten worden gebaseerd op de best beschikbare wetenschappelijke gegevens.70 III. De werking van een mitigation bank a) Algemeen 36. Mitigation banking bestaat uit het creëren, herstellen, verbeteren of behouden van wetlands die uiteindelijk worden verkocht ter compensatie van toekomstige verliezen. Een mitigation bank wordt aldus gevormd door deze herstelde, gecreëerde, verbeterde of behouden wetlands. De waarde van deze wetlands wordt uitgedrukt in credits die worden verkocht ter compensatie van vernielde wetlands op een andere plaats. 71 67 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, C, 3-4. 68 Ibid, II, C, 2. 69 U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Compensatory Mitigation Rule, 31 maart 2008, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/upload/2008_04_10_wetlands_wetlands_mitigation_final_rule _4_10_08.pdf, 2. 70 Ibid, 5. 71 L. L. MARSH, D. R. PORTER, D. A. SALVESEN, Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, xii. 19 37. Eerst en vooral moet de potentiële bankier een doel voorop stellen. Het algemene doel van een mitigation bank bestaat er in om economisch efficiënte en flexibele mitigatiemogelijkheden te voorzien. Daarnaast is het tegelijkertijd vereist een volledige compensatie van de verliezen in wetlands te realiseren. Dit moet gebeuren op een manier die bijdraagt aan de ecologische functionering op lange termijn van het gebied waar de mitigation bank wordt gesitueerd. Vooraleer de bankier echter een locatie kan kiezen moet hij een aantal bijzondere doelstellingen voorop stellen onder andere het type wetlands dat hij zal ontwikkelen, de methode die hij zal gebruiken, enz.72 Een mitigation bank kan gebruik maken van vier verschillende activiteiten om credits te genereren: het creëren, het herstellen, het verbeteren of het behouden van wetlands. Het creëren en verbeteren van wetlands kan worden overwogen enkel wanneer men over een relatief grote zekerheid beschikt dat dit succesvol kan gebeuren. Aangezien het herstel van wetlands resulteert in de beste resultaten moet deze vorm van compensatie als eerste worden overwogen bij het situeren van een mitigation bank. 73 Het behoud van bestaande wetlands wordt aanvaard wanneer dit gebeurt in combinatie met activiteiten tot herstel, creatie of verbetering. Bovendien moet worden aangetoond dat het behoud de functies van de herstelde, gecreëerde of verbeterde bronnen verhoogt. Behoud van bestaande wetlands mag in uitzonderlijke omstandigheden ook als enige basis voor het generen van credits worden vastgesteld. 74 Deze keuze wordt het best gemaakt in het licht van de bestaande maatschappelijke nood.75 38. Vervolgens moet de bankier een locatie kiezen, de banksite genaamd. Hij mag dit op eigen houtje beslissen. Er worden een aantal criteria vooropgesteld. Het belangrijkste criterium stelt dat de site ecologisch geschikt moet zijn om het vooropgestelde doel te realiseren. Dit houdt in dat de site de nodige fysieke, chemische en biologische karakteristieken moet bezitten om de ontwikkeling van de wetlands mogelijk te maken. 76 72 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, B, 1. 73 Ibid, II, B, 3. 74 Ibid, II, B, 4. 75 Ibid, II, B, 1. 76 Ibid, II, B, 2; EFtec, IEEP et. al, The use of market-based instruments for biodiversity protection – Habitat banking case studies, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/pdf/eftec_habitat_case_study.pdf, 98. 20 Bij de lokalisatie moet ook rekening worden gehouden met de watershed planning. Deze planning heeft betrekking op het stroomgebied waarbinnen de banksite wordt gelokaliseerd.77 Het is de bedoeling dat de bank binnen hetzelfde stroomgebied wordt gesitueerd als de projectsite, d.i. de plaats waar de impact zich voordoet.78 Naast de banksite, moet ook de service area worden aangeduid in het banking instrument. Dit is het gebied waarvoor een mitigation bank geacht wordt compensatie te voorzien en dus het gebied waar credits mogen worden verkocht. De aanduiding van dit gebied moet gebaseerd zijn op hydrologische en biotische criteria.79 b) Credits en debets 39. Het doel van wetland mitigation banking bestaat uit het voorzien van een volledige compensatie. Daarom is het noodzakelijk om de verliezen op de impact site en de winsten op de bank site te meten en te vergelijken.80 Dit gebeurt door middel van credits en debets. Een credit wordt gedefinieerd als de meeteenheid die de opbouw of de verwezenlijking van de wetlands vertegenwoordigt in een mitigation bank. 81 Een debet wordt gedefinieerd als de meeteenheid die het verlies aan wetlands vertegenwoordigd op een impact of project site.82 Zoals reeds onder puntje a) verduidelijkt werd, genereert het creëren, herstellen, verbeteren en behouden van wetlands credits in een mitigation bank. Om de credits te bepalen moet er een relevante functionele beoordelingsmethode worden aangewend. De bankier wordt hier vrijgelaten in zijn keuze. Er mag echter ook gebruik gemaakt worden van acreage. 83 Dit houdt in dat wanneer één acre wetland wordt vernield er één acre wetland moet worden 77 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, B, 6. 78 EFtec, IEEP et. al, The use of market-based instruments for biodiversity protection – Habitat banking case studies, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/pdf/eftec_habitat_case_study.pdf, 101. 79 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, D, 3. 80 ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE, “Design of U.S. Habitat banking. Systems to Support the Conservation of Wildlife Habitat and At-Risk Species”, Washington D.C., 2008, 44. 81 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, III, F: ‘A unit of measure representing the accrual or attainment of aquatic functions at a mitigation bank; the measure of function is typically indexed to the number of wetland acres restored, created, enhanced or preserved.’ 82 Ibid, III, G: ‘A unit of measure representing the loss of aquatic functions at an impact or project site.’ 83 Ibid, II, D, 7. 21 hersteld. Deze methode wordt het vaakst aangewend. 84 Acreage volstaat wanneer de activiteit bestaat uit het ontwikkelen van wetlands die dezelfde waarde en functies vertegenwoordigen als de vernielde wetlands. Dit is echter niet altijd het geval. Mitigation projecten houden steeds een graad van onzekerheid in. Men kan niet met 100% zekerheid stellen dat er bij de compensatie van één acre vernield wetland door de ontwikkeling van één acre nieuw wetland geen verlies zal zijn. Dit kan te wijten zijn aan een tekort aan wetenschappelijke kennis. De oorzaak kan echter ook liggen in het gedrag van de bankier. De bankier kan een grotere winst maken wanneer hij slechts in een minimale mitigatie voorziet. Op die manier vertegenwoordigen de nieuw gecreëerde wetlands een lagere waarde dan de oorspronkelijke wetlands.85 Om hieraan tegemoet te komen wordt een beroep gedaan op compensatieratio’s. De compensatieratio geeft weer hoeveel credits nodig zijn om het verlies aan wetlands te compenseren door de verschillen aan kwaliteit weg te werken. Als compensatieratio wordt daarom best een ratio groter dan 1:1 gebruikt. Het gevaar bestaat dat er een te grote ratio wordt genomen en dit de projectontwikkelaars afschrikt. Onder politieke druk zou de wetgeving in vraag kunnen worden gesteld en dit is allerminst de bedoeling. De compensatieratio moet daarom worden opgesteld aan de hand van de beste, objectieve wetenschappelijke informatie.86 40. Het principe is dat de verkoop van credits pas van start gaat wanneer de wetlands succesvol zijn ontwikkeld binnen de mitigation bank. Op die manier wordt een tijdelijk verlies aan wetlands voorkomen. Dit is echter niet altijd het geval. Aangezien men zich bewust is van de zware financiële last en risico’s, wordt tijdens de beginperiode toegestaan een beperkt percentage aan credits te koop aan te bieden alvorens de performance standards uit het mitigation plan bereikt zijn. De performance standards worden gebruikt als standaard om te beoordelen of een mitigation bank zijn vooropgestelde doelstellingen haalt. Het 84 R. BONNIE en D.S. WILCOVE, “Ecological considerations” in N. CAROLL, J. FOX en R. BAYON, Conservation & Biodiversity banking. A guide to setting up and running biodiversity credit trading systems, Londen, Earthscan, 2008, 60; EFtec, IEEP et. al, The use of market-based instruments for biodiversity protection – Habitat banking case studies, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/pdf/eftec_habitat_case_study.pdf, 98. 85 BRUSSELMANS, S., Masterproef. Habitat banking in de V.S.A.,Universiteit Gent, 2008-2009, 56. 86 R. BONNIE en D.S. WILCOVE, “Ecological considerations” in N. CAROLL, J. FOX. en R. BAYON, Conservation & Biodiversity banking. A guide to setting up and running biodiversity credit trading systems, Londen, Earthscan, 2008, 60; S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 13. 22 percentage aan credits dat op voorhand wordt vrijgegeven moet gelijklopen met de bestaande financiële zekerheden en de kans op succes.87 De credits mogen dan worden vrijgegeven in verschillende fases. Vooraleer deze credits kunnen worden opgenomen, moet echter nog aan een aantal minimumvereisten worden voldaan, nl. het banking instrument en de mitigation plannen moeten goedgekeurd zijn, de bank site moet verzekerd zijn met de nodige zakelijke rechten en de nodige financiële zekerheden moeten gevestigd zijn. 88 Tot slot moeten de credits worden gecertificeerd alvorens zij kunnen worden verkocht.89 41. De prijs die een projectontwikkelaar zal betalen voor de credits wordt in principe bepaald door de bankier. Wanneer hij echter winst wil maken, zal de prijs bepaald worden door de markt. De aanbodzijde wordt gevormd door bankiers die credits aanbieden. De vraagzijde bestaat uit projectontwikkelaars die credits moeten aankopen ter compensatie van hun project. De prijs zal worden bepaald aan de hand van de kosten die worden gedragen door de bankier en de maximale bereidheid tot betalen van de projectontwikkelaar. Hoogstwaarschijnlijk zal de prijs lager uitvallen wanneer er meerdere banken gevestigd zijn in de buurt van het project. Dit geldt ook omgekeerd. Indien er in de buurt slechts één bank gevestigd is, zal de bank hier voordeel uit kunnen halen en een hoge prijs vragen.90 c) Soorten banken 44. In de Verenigde Staten kan er een onderscheid worden gemaakt tussen entrepreneurial banks en single owner/user banks. Entrepreneurial banks worden opgericht door bijvoorbeeld een landeigenaar of investeerder. Elke persoon kan credits van een entrepreneurial bank verwerven ter compensatie van een project. Single owner/user banks worden opgericht door bedrijven of publieke agentschappen die één groot wetland creëren om verlies aan wetlands te 87 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, D, 6. 88 Ibid, II, D, 6. 89 ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE, “Design of U.S. Habitat banking. Systems to Support the Conservation of Wildlife Habitat and At-Risk Species”, Washington D.C., 2008, 44. 90 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 12-13. 23 compenseren als gevolg van hun toekomstige plannen. Op die manier moeten zij niet telkens in aparte compensatie voorzien op de plaats waar schade wordt aangericht.91 IV. Management 45. In het leven van een mitigation bank worden verschillende stages doorlopen. Tijdens elke periode moet worden voldaan aan verschillende vereisten inzake management.92 46. Vooraleer een mitigation bank credits te koop kan aanbieden, moet de bankier beschikken over de nodige zakelijke rechten m.b.t. banksite. 93 Vervolgens is de bankier verantwoordelijk voor verschillende fondsen om de werking en bescherming op lange termijn van de mitigation bank te verzekeren. Ten eerste moet hij de nodige fondsen voorzien voor de werking en het behoud van de bank, de zogenaamde remedial funds. Ten tweede moet de bankier daarnaast ook voor de nodige fondsen zorgen voor het management op lange termijn van de wetlands. Het banking instrument moet diegene aanduiden die hiervoor instaat. 94 De bankier moet ten slotte beschikken over de vereiste financiële zekerheden.95 47. In het banking instrument moeten de nodige bepalingen m.b.t. monitoring worden opgenomen. Het is de bedoeling dat er, afhankelijk van het project, op bepaalde tijdstippen een evaluatie wordt gemaakt tot op het moment dat de bevoegde instanties beslissen dat de bank succesvol is. De monitoring moet worden voorzien voor een periode van vijf jaar. Het is echter mogelijk deze periode te verlengen wanneer dit wenselijk is. Deze periode kan ook worden verlengd wanneer herstelmaatregelen zijn genomen. In het banking instrument wordt de procedure ter identificatie en implementatie van de nodige herstelmaatregelen beschreven. Deze herstelmaatregelen worden gebaseerd op de monitoring verslagen en inspecties van de bevoegde instanties. Er moet jaarlijks een monitoringrapport worden afgeleverd aan de 91 L.L. MARSH, D.R. PORTER EN D.A. SALVESEN, “Introduction and overview”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER EN D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 4-5; S. CROOKS EN L. LEDOUX, Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 5. 92 ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE, “Design of U.S. Habitat banking. Systems to Support the Conservation of Wildlife Habitat and At-Risk Species”, Washington D.C., 2008, 49. 93 Ibid, II, E, 2. 94 U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm, II, E, 2. 95 Ibid, II, E, 5. 24 bevoegde instanties.96 Het is gebleken dat een periode van vijf jaar vaak niet volstaat om het succes van een mitigation bank te beoordelen. In 2008 zijn dan ook nieuwe monitoring vereisten vooropgesteld. De gebieden die een trage ontwikkeling met zich meebrengen worden onderworpen aan een langere monitoring periode.97 2.2.5 Succes 48. Mitigation banking had bij zijn intrede in de jaren 1970 weinig succes. Eind de jaren 80, begin de jaren 90 bestonden er slechts enkele banken en die stonden nog in hun kinderschoenen. Dit was vooral te wijten aan een gebrek aan kennis m.b.t. de ecosystemen van de wetlands, de moeilijkheden om de verschillende reguleringen met elkaar te verzoenen en bovendien, zoals reeds besproken98, bestond er geen toereikend wettelijk kader en beleid. Er was ook sprake van heel wat vijandigheid tussen enerzijds de projectontwikkelaars en anderzijds natuurverenigingen en regelgevende instanties. Deze laatsten waren niet gediend met eender welk initiatief dat ontwikkelingsprojecten vlotter deden verlopen of wetgeving daaromtrent zou vergemakkelijken. Zij hadden schrik dat economische ontwikkeling een veel hogere prioriteit zou krijgen en er om de haverklap wetlands zouden worden vernield. Zij vroegen zich ook af of de nieuw gecreëerde wetlands wel van eenzelfde kwaliteit konden zijn als deze waarvan zij de plaats innamen.99 Vandaag de dag kan echter worden geconcludeerd dat mitigation banking een volwaardig instrument kan zijn binnen het kader van de natuurbescherming. Het is echter niet mogelijk om het mitigation banking concept toe te passen d.m.v. een stap voor stap benadering. Er moet een brede aanpak worden nagestreefd om tot een no net loss van wetlands te komen.100 96 Ibid, II, E, 3-5. U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Compensatory Mitigation Rule, 31 maart 2008, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/upload/2008_04_10_wetlands_wetlands_mitigation_final_rule _4_10_08.pdf, 5. 98 Supra, randnr. 17 t.e.m. 21. 99 L.L. MARSH, D.R. PORTER EN D.A. SALVESEN, “Introduction and overview”, in L. L. MARSH, D. R. PORTER EN D. A. SALVESEN (eds.), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 1-2. 100 J. DE GROVE, “Foreword” in L. L. MARSH, D. R. PORTER, D. A. SALVESEN (eds), Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, xii. 97 25 2.3 Algemene werking van een habitat bank. 49. Zoals reeds aangehaald bestaat habitat banking in verschillende vormen. 101 In het algemeen is de werking van een habitat bank grotendeels gelijk aan de werking van een mitigation bank. Concreet werkt een habitat bank als volgt. Een natuurvereniging (of een bedrijf) specialiseert zich in de ontwikkeling van natuurwaarden. Zij gaan terreinen die over geen natuurwaarde beschikken, ontwikkelen tot natuurgebieden. De ontwikkeling van natuurwaarden kan bijvoorbeeld een periode van 10 jaar in beslag nemen. Eens de ontwikkeling volbracht is, krijgen zij een accreditatie vanwege de overheid. Een persoon, bijvoorbeeld een projectontwikkelaar, moet ten gevolge van een vergund project dat schade teweegbrengt aan de natuurlijke omgeving voldoen aan een compensatieverplichting op grond van wetgeving, bijvoorbeeld de Habitatrichtlijn. Het toepassingsgebied wordt hier niet beperkt tot wetlands zoals dat het geval is bij mitigation banking in de Verenigde Staten. De projectontwikkelaar kan er voor kiezen om zelf aan natuurcompensatie te doen. Hij heeft echter ook de mogelijkheid om credits aan te kopen op een al bestaand natuurgebied dat is aangelegd en wordt beheerd door de natuurvereniging. De credits moeten eenzelfde natuurwaarde vertegenwoordigen als de natuurwaarden die verloren zijn gegaan ten gevolge van het project. Deze credits vertegenwoordigen de waarde van het natuurgebied en worden op hun beurt gebruikt om de beheermaatregelen en de handhaving en verbetering van de milieukwaliteit te financieren. De compensatie gebeurt dus op een andere plaats dan waar de negatieve impact zich voordeed. De eigendom en het beheer van het natuurgebied blijft in handen van de natuurvereniging. Met de aankoop van deze credits komt de projectontwikkelaar tegemoet aan zijn compensatieverplichting.102 50. Indien er sprake is van meerdere gebruikers, komt er een markt tot stand. Een markt bestaat uit de relatie tussen vraag en aanbod. Aan de vraagzijde bevinden zich diegene die credits willen aanschaffen ter compensatie van de negatieve impact die hun project veroorzaakt. Aan de aanbodzijde bevinden zich diegene die credits aanbieden. De prijs die wordt betaald voor de credits wordt bepaald door de relatie tussen vraag en het aanbod. Dit heeft tot gevolg dat credits enkel worden aangeboden wanneer de marktwaarde hoger is dan de kosten van de behoudsmaatregelen die de bankier moet dragen.103 101 Supra, randnr. 9. G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487. 103 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487; S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a 102 26 2.4. Afweging van voor– en nadelen 51. Sinds het ontstaan van habitat banking in de vorm van wetland mitigation banking heeft het systeem voor– en tegenstanders gekend. Dit kwam reeds eerder in deze uiteenzetting aan bod.104 Voor alle duidelijkheid zetten we de voor– en nadelen even op een rijtje. 2.4.1 Voordelen van habitat banking 52. Ten eerste biedt habitat banking het voordeel dat er reeds voor de totstandkoming van de schade (debet) natuurwaarden worden gecreëerd (credit). Wanneer een projectontwikkelaar tot de aankoop van credits overgaat, zijn de natuurwaarden die deze credits vertegenwoordigen reeds succesvol ontwikkeld binnen de habitat bank. Op die manier is het eenvoudig om na te gaan of de natuurwaarden die worden vertegenwoordigd door de aangekochte credits volstaan ter compensatie van de oorspronkelijke natuurwaarden. De projectontwikkelaar kan echter ook zelf overgaan tot compensatie d.m.v. individuele compensatiemaatregelen uit te voeren op een braakliggend stuk grond, d.i. wat men noemt site by site mitigation. Vervolgens gaat de projectontwikkelaar van start met zijn project terwijl de aangelegde natuurwaarden op het braakliggend stuk grond zich ontwikkelen. In dit geval is er geen garantie dat eenzelfde natuurwaarde zal gecreëerd worden. Het kan zijn dat achteraf blijkt dat de compensatie niet volstaat. Mogelijks moet de projectontwikkelaar nog meer gaan investeren om de natuurwaarde van het oorspronkelijke gebied te bereiken. 105 Door een beroep te doen op habitat banking maakt de projectontwikkelaar een einde aan de financiële onzekerheid. Hij verschuift de verantwoordelijkheid door naar de eigenaar van de habitat bank die nu moet voorzien in de compensatie van de negatieve impact van het project.106 Bovendien brengen individuele compensatiemaatregelen in tegenstelling tot habitat banking een tijdelijk verlies van natuurwaarden met zich mee wanneer bepaalde natuurwaarden er een tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 11. 104 Supra, randnr. 19 t.e.m. 20. 105 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 14. 106 ENVIRONMENTAL DEFENSE, “Mitigation banking as an endangered species conservation tool”, http://moderncms.ecosystemmarketplace.com/repository/moderncms_documents/146_mb.pdf , 1999, 20. 27 lange tijd overdoen hun oorspronkelijke waarde te bereiken. Dit hangt af van de complexiteit van de vorm en functies van de te compenseren natuurwaarden.107 53. Ten tweede is het in dichtbevolkte gebieden niet altijd evident om de negatieve impact van een project te compenseren in de buurt van het aangetaste gebied, de ‘impact-site’. Bovendien bestaat er al een grote fragmentatie van habitats en dit maakt de integratie van individuele compensatiemaatregelen tot een samenhangend netwerk nog moeilijker. Dit maakt van habitat banking een erg praktisch instrument. Het biedt de mogelijkheid voor een coherent beleid inzake natuurbehoud. De maatregelen die worden genomen binnen het kader van habitat banking zijn dan ook duurzamer en effectiever in vergelijking met het nemen van individuele compensatiemaatregelen.108 Wanneer telkens individuele compensatiemaatregelen worden genomen, is de ecologische waarde minder groot dan wanneer deze worden samengenomen in één habitat bank. Individuele compensatiemaatregelen zullen vaak in kleine gebieden resulteren, die bovendien niet aan elkaar grenzen. Deze individuele maatregelen voldoen weliswaar aan de wettelijke verplichtingen maar zijn vaak allesbehalve optimaal. Deze gebieden zijn kwetsbaarder en de slaagkansen liggen lager in vergelijking met de totstandkoming van compensatie binnen een habitat bank. De gebieden komen terecht in een groter geheel met als gevolg dat de compensatie meer kans heeft op slagen. Habitat banking bidet met andere woorden een grotere toegevoegde waarde. 109 HILL en GILLESPIE, in een interview met The Guardian, verwoorden het zo: “Habitat banking can provide an abundance of new, high-quality natural habitats – thus supporting greater biodiversity, sustaining soils and water, and increasing the aesthetic and recreation value of the landscape”.110 Ook in Vlaanderen is men er van overtuigd dat een groter geheel van natuurgebieden voordelen met zich meebrengt. In het Natuurdecreet werd een Vlaams Ecologisch Netwerk (VEN) tot stand gebracht. Dit netwerk bestaat uit Grote Eenheden Natuur (GEN) en Grote 107 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 14. 108 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 21. 109 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 14. 110 Habitat banking is the future of nature conservation in the UK, The Guardian, 16 november 2009, http://www.guardian.co.uk/environment/cif-green/2009/nov/16/habitat-banking-conservative-conservationcredits. 28 Eenheden Natuur in Ontwikkeling (GENO). Het VEN wordt in het Natuurdecreet gedefinieerd als ‘een samenhangend en georganiseerd geheel van gebieden’.111 In dit netwerk wordt een specifiek beleid inzake natuurbehoud gevoerd. Daarnaast bestaat er in Vlaanderen ook een Integraal Verwevings– en Ondersteunend Netwerk (IVON). Dit is een geheel van gebieden waarin de administratieve overheid, binnen haar bevoegdheden, zorg draagt voor de aanwezige natuurwaarden, maatregelen neemt ter bevordering en versterking van die natuurwaarden, alsook stimulerende maatregelen neemt ter bevordering van de biologische diversiteit.112 54. Ten derde brengt habitat banking met zich mee dat er compensatie kan worden gepland in een bepaalde geografische regio. Op die manier kan men tegemoetkomen aan het probleem van de fragmentatie van habitats. Er kunnen grotere habitats worden gecreëerd of men kan deze met elkaar verbinden.113 55. Ten vierde vereenvoudigt de mogelijkheid om beroep te doen op een habitat bank ook de naleving van het regelgevingsproces. Habitat banken kunnen projectontwikkelaars de zekerheid bieden dat zij door middel van de aankoop van credits voldoen aan hun compensatieverplichting. 114 Dit brengt met zich mee dat zowel projectontwikkelaars als overheidsinstanties zich heel wat tijd besparen aan de onderhandelingstafel. Verder zal blijken dat dit ook een groot nadeel inhoudt.115 56. Ten vijfde biedt habitat banking ook economische voordelen. Habitat banking zorgt voor een stimulans voor de private sector om te investeren in het behoud van biodiversiteit. 116 Habitat banking brengt ook schaalvoordelen met zich mee wat betreft planning, 111 Artikel 17 §1 Natuurdecreet. Artikel 27 §1 Natuurdecreet. 113 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487; W. SUTHERLAND et al, “The identification of priority policy options for UK nature conservation”, Journal of Applied Ecology, oktober 2010, volume 47, 955–965. 114 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 16. 115 Infra, randnr. 59. 116 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm., 4. 112 29 implementatie, monitoring, beheer van de compensatie en administratieve kosten. Bovendien worden hier wetenschappelijke kennis en vakmanschap gebundeld.117 2.4.2 Nadelen van habitat banking 57. Wat de nadelen betreft, is er ten eerste vooraleer men van start kan gaan een groot startkapitaal vereist. De verkoop van credits kan namelijk slechts aanvangen wanneer natuurwaarden reeds succesvol ontwikkeld zijn. 118 De overheid kan aan dit probleem tegemoetkomen d.m.v. subsidies. In Vlaanderen kent de Vlaamse Regering subsidies toe aan erkende terreinbeherende natuurverenigingen voor de aankoop van natuurgebieden met het oog op de erkenning als natuurreservaat. 119 In Nederland is een gelijkaardige subsidieregeling van toepassing. Daar heeft de Nederlandse vereniging voor Gelijkberechtiging een klacht ingediend bij de Europese Commissie in de overtuiging dat de Nederlandse subsidieregeling voor de aankoop van gronden door erkende terreinbeherende organisaties strijdig is met de Europese regels inzake staatssteun. Als gevolg van de klacht heeft Nederland ervoor gekozen om zowel erkende terreinbeherende organisaties als particulieren in aanmerking te laten komen voor het verwerven van subsidies voor de aankoop van terreinen met het oog op natuurbehoud. Ook in Duitsland speelt de problematiek.120 Stel nu dat men in Vlaanderen zowel natuurverenigingen als ondernemingen zou toelaten om aan habitat banking te doen. De toekenning van subsidies enkel aan natuurverenigingen brengt een nadelige positie voor ondernemingen met zich mee. De subsidieregeling kan dan ook mogelijks worden gezien als ongeoorloofde staatssteun. Een andere mogelijkheid kan erin bestaan om renteloze leningen toe te staan of aan prefinanciering te doen.121 117 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 15. 118 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 16. 119 Artikel 5 Besluit van de Vlaamse Regering van 27 juni 2003 tot vaststelling van de voorwaarden voor de erkenning van natuurreservaten en van terreinbeherende natuurverenigingen en houdende toekenning van subsidies, BS 17 september 2003. 120 Vraag om uitleg van de heer Robrecht Bothuyne tot mevrouw Joke Schauvliege, Vlaams minister van Leefmilieu, natuur en Cultuur, over het subsidiebeleid aan natuurverenigingen – 1370 (2011-2012), Commissie voor Leefmilieu, Natuur, Ruimtelijke Ordening en Onroerend Erfgoed, Vergadering van 13/03/2012, http://www.vlaamsparlement.be/Proteus5/showVIVerslag.action?id=662658. 121 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487. 30 58. Ten tweede zou een potentieel probleem kunnen zijn dat de vergunningverlenende overheid sequencing niet afdwingt, d.i. de vereiste dat de negatieve impact eerst wordt vermeden, vervolgens geminimaliseerd en tot slot gecompenseerd. Op die manier moeten steeds meer natuurwaarden worden gecompenseerd wat op zijn beurt het mislukken van compensatie d.m.v. een habitat bank in de hand werkt. 122 59. Ten derde heerst er bij velen de schrik dat habitat banking zou worden aangewend als een soort gemakkelijkheidsoplossing. Het is niet de bedoeling dat meer en meer waardevolle gebieden worden aangetast of vernietigd omdat er nu eenmaal een oplossing voor handen ligt. Er moet aldus een waterdichte regeling bestaan.123 Uit de hoek van belangengroepen wordt er dan ook vaak kritiek geuit op het systeem. Hoofd van het WWF in Brazilië, HAMÙ, haalde in februari 2011 zwaar uit naar het systeem en noemde het zelfs gevaarlijk. Zij argumenteert dat compensatie geen oplossing biedt en dat we hiermee zorgvuldig moeten omspringen. Ze maakt zich ook zorgen om de creatie van nieuwe gebieden ver van de oorspronkelijke natuurwaarden. Nochtans ziet HAMÙ ook de voordelen van habitat banking. Ze is een groot voorstander van het betrekken van de private sector in pogingen tot instandhouding van de natuur.124 Ook Vlaams Parlementslid PEETERS deelt haar bezorgdheid. Hij schreef: “Natuur of ecosystemen zijn niet zonder meer samendrukbaar of inwisselbaar. Het creëren van nieuwe natuur of ecosystemen is absoluut waardevol, maar dan wel niet ter compensatie van het verder opofferen van al bestaande natuur met een eeuwenoude bestaansgeschiedenis. In geen geval kunnen rijke landen hun eigen verantwoordelijkheid afkopen. Ze moeten ook in eigen land de biodiversiteit vrijwaren en terug doen toenemen.”125 60. Ten vierde vormt het gebrek aan wetenschappelijke kennis een belangrijk nadeel. Dit punt kwam ook aan bod toen we het hadden over wetland mitigation banking. 126 In de 122 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 16. 123 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487. 124 Habitat banking dangerous, warns WWF Brazil Chief, http://www.businessgreen.com/bg/news/2028737/habitat-banking-dangerous-warns-wwf-brazil-chief 125 D. PEETERS, Er is leven na Nagoya, ook in Vlaanderen, http://groen.be/actualiteit/Telex-er-is-leven-nanagoya-ook-in-vlaanderen_1777.aspx 126 Supra, randnr. 17. 31 beginjaren van het systeem beschikte men niet over voldoende wetenschappelijke kennis. Dit resulteerde in een hoog aantal banken die er niet in slaagden gelijkwaardige wetlands tot stand te brengen. Dezelfde zorgen worden geuit m.b.t. habitat banking. Sommige natuurgebieden hebben specifieke functies en kunnen bijgevolg niet succesvol worden gecompenseerd op een andere plaats. Het is dan ook noodzakelijk om voldoende onderzoek te doen naar de functies van het te compenseren gebied en zijn ecologische waarde.127 61. Ten vijfde bestaat er een risico dat men een beroep doet op wat men out of kind mitigation noemt. Stel dat een habitat bank zich enkel zou richten naar één welbepaalde natuurwaarde en dat het beleid zou toestaan dat alle schade aangericht door een project kan worden gecompenseerd met deze welbepaalde natuurwaarden. Dit zou leiden tot een verarming van de biodiversiteit.128 127 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 17. 128 S. CROOKS EN L. LEDOUX, “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf, 17. 32 HOOFSTUK 3: HABITAT BANKING BINNEN DE EUROPESE UNIE 62. Vooraleer we kunnen bespreken of habitat banking al dan niet een plaats kan krijgen binnen het regelgevend kader van de Europese Unie (3.3), moeten we een kijkje nemen naar het algemeen Europees beleid (3.1) en het relevant wetgevend kader inzake natuurbehoud (3.2). 3.1 Algemeen 3.1.1 De EU en internationale natuurbehoudsverdragen 63. De Europese Unie is partij bij een aantal internationale natuurbehoudsverdragen 129 waaronder het het Verdrag van Bern130 en het Verdrag inzake biologische diversiteit131. 64. Het Verdrag van Bern kwam tot stand in 1979 en heeft als doel de instandhouding van de in het wild voorkomende dier– en plantensoorten en de daarbij behorende natuurlijke leefmilieus. 132 Het Verdrag van Bern is van belang geweest voor latere regelgeving uitgevaardigd door de Europese Unie met betrekking tot natuurbehoud.133 65. Het Verdrag inzake biologische diversiteit werd op de VN-conferentie over Milieu en Ontwikkeling te Rio de Janeiro in 1992 ondertekend door de Europese Gemeenschap. In 1993 werd het verdrag goedgekeurd door de Gemeenschap en haar lidstaten.134 Het verdrag heeft als doel het behoud van de biologische diversiteit, het duurzame gebruik van haar componenten en de eerlijke en billijke verdeling van de voordelen van het gebruik van genetische hulpbronnen, met inbegrip van passende toegang tot genetische rijkdommen en passende overdracht van de desbetreffende technologieën, rekening houdend met alle rechten tot die rijkdommen en technologieën, en door middel van passende financiering.135 129 G. VAN HOORICK, Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 185. 130 Verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk milieu in Europa, Bern, 19 september 1979, BS 29 december 1990, hierna: Verdrag van Bern. 131 Verdrag inzake biologische diversiteit, Rio de Janeiro, 5 juni 1992, BS 2 april 1997, hierna: Verdrag inzake biologische diversiteit. 132 Artikel 1, lid 1 Verdrag van Bern. 133 Infra, randnr. 82. 134 G. VAN HOORICK, Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 167; Besluit 93/626/EEG van de Raad van 25 oktober 1993 betreffende de sluiting van het Verdrag inzake biologische diversiteit, Pb.L. 1993, nr. 309. 135 Artikel 1 Verdrag inzake biologische diversiteit. 33 Op de wereldtop inzake duurzame ontwikkeling te Johannesburg in 2002 werd de noodzaak om het verlies aan biodiversiteit terug te dringen tegen 2010 bevestigd. Het belangrijkste instrument hierbij is het Verdrag inzake de biologische diversiteit. 136 De Europese Unie was het onderwerp van het verdrag duidelijk genegen. In datzelfde jaar kwam de Habitatrichtlijn tot stand. Deze richtlijn vormt samen met de Vogelrichtlijn het Natura 2000 netwerk, d.i. de hoeksteen van het natuurbehoudsbeleid binnen de Europese Unie.137 3.1.2 Beleid van de EU inzake natuurbehoud en biodiversiteit I. Duurzame ontwikkeling 66. Op de Europese Raad van Göteburg in 2001 werd de strategie inzake duurzame ontwikkeling138 aangenomen. De strategie inzake duurzame ontwikkeling heeft betrekking op zowel de economische, maatschappelijke als ecologische aspecten van duurzame ontwikkeling die allen verband houden met biodiversiteit. Het beleid inzake natuurbehoud en biodiversiteit van de Europese Unie moet dan ook binnen deze brede context worden gekaderd. 139 II. Strategie inzake biodiversiteit 67. In 1998 uitte de Commissie haar bezorgdheid over het verlies aan biodiversiteit. 140 De Commissie stelde dat ondanks de inspanning van de Gemeenschap en haar lidstaten, de bestaande maatregelen onvoldoende zijn om het verlies in biodiversiteit om te keren. Het is daarom noodzakelijk en dringend dat de Commissie een strategie ontwikkelt en actie neemt voor het behoud en duurzaam gebruik van biodiversiteit. De Europese strategie inzake biodiversiteit was een eerste belangrijke stap in de tenuitvoerlegging van het Verdrag inzake biologische diversiteit van de Verenigde Naties. 141 De strategie werd uitgewerkt rond vier thema's, nl. ten eerste de instandhouding en het duurzaam gebruik van biologische diversiteit, ten tweede de billijke verdeling van de voordelen die voortvloeien uit het gebruik van genetische rijkdommen, ten derde onderzoek, identificatie, monitoring en uitwisseling van informatie en ten vierde educatie, opleiding en bewustmaking. 136 COM/2003/0829 L. LEDOUX, S. CROOKS, A. JORDAN AND R.K. TURNER, “Implementing EU biodiversity policy: UK experiences”, Land Use Policy 2000, Volume 17, 258. 138 COM(2001)264. 139 COM/2001/0162 140 COM (98) 42. 141 COM (98) 42; L. LEDOUX, S. CROOKS, A. JORDAN AND R.K. TURNER, “Implementing EU biodiversity policy: UK experiences”, Land Use Policy 2000, Volume 17, 258. 137 34 De strategie voorziet ook in de ontwikkeling en de tenuitvoerlegging van actieplannen. Het was de bedoeling om het biodiversiteitsaspect door te trekken in het relevant sectoraal beleid. In 2001 werden deze actieplannen op het terrein van het behoud van natuurlijke hulpbronnen, landbouw, visserij, evenals ontwikkelingssamenwerking en economische samenwerking gepubliceerd in een mededeling van de Commissie.142 III. Zesde milieuactieprogramma 68. Biodiversiteit kwam hoog op de agenda als één van de belangrijkste doelstellingen van het Zesde Milieuactieprogramma van de Europese Unie. Het Zesde Milieuactieprogramma bestrijkt de periode van 2001 tot en met 2010. De doelstelling is “de bescherming en indien nodig het herstel van de structuur en de werking van natuurlijke systemen en de stopzetting van de aantasting van biodiversiteit, zowel in de Europese Unie als op wereldschaal”.143 Dit programma werkt verder op de strategie inzake biodiversiteit en de actieplannen en breidt deze ook uit. IV. Biodiversiteitsactieplan 69. In 2006 kwam de EU op de proppen met een biodiversiteitsactieplan om het verlies aan biodiversiteit tegen 2010 een halt toe te roepen144. De Commissie stelt hierin vier centrale beleidsgebieden voor actie en tien prioritaire doelstellingen voorop, alsook vier belangrijke ondersteunende maatregelen. Er worden ook specifieke acties en streefcijfers vastgelegd inzake monitoring, evaluatie en rapportage. Het actieplan is bedoeld als aanvulling op de biodiversiteitsstrategie en de desbetreffende actieplannen van de EU. De lidstaten worden ertoe aangezet hun eigen strategieën en actieplannen nader op het actieplan af te stemmen. Algauw bleek dat de doelstellingen niet zullen worden gehaald. 145 V. Doelstelling voor 2010 70. In januari 2010 publiceert de Commissie het document ‘Opties voor een EU-visie en een EU-doel voor biodiversiteit na 2010’.146 Volgens haar is deze mededeling de eerste stap naar het nieuwe EU-doel. De Commissie wil een geïnformeerd debat op gang brengen en op 142 COM/2001/0162. COM/2001/0031. 144 COM/2006/0216. 145 COM(2008) 864. 146 COM(2010) 4. 143 35 grond daarvan tegen eind 2010 een EU-biodiversiteitsstrategie presenteren. Vervolgens stelt zij dat de nieuwe visie er één is van lange termijn, nl. tot 2050 en dat “de urgentie van de biodiversiteitscrisis evenals de intrinsieke en tastbare waarden van biodiversiteit en het belang van de door biodiversiteit geleverde diensten tot uiting moet worden gebracht”. In maart 2010 werd deze doelstelling aangenomen door de Europese Raad.147 De Europese Unie is van plan het biodiversiteitsverlies en de achteruitgang van ecosysteemdiensten binnen de Europese Unie uiterlijk in 2020 tot staan te brengen en, voor zover dit mogelijk is, ongedaan te maken. Daarnaast wil de Europese Unie ook haar bijdrage tot het verhoeden van wereldwijd biodiversiteitsverlies verhogen. Vervolgens wordt eveneens de visie voor 2050 uiteengezet. Het is de bedoeling dat “tegen 2050 de biodiversiteit van de Europese Unie en de ecosysteemdiensten die daardoor worden geleverd beschermd, gewaardeerd en naar behoren hersteld worden omwille van de intrinsieke waarde van de biodiversiteit en de essentiële bijdrage ervan aan het menselijk welzijn en de economische welvaart, en zodanig dat catastrofale veranderingen ten gevolge van het biodiversiteitsverlies worden voorkomen”.148 VI. EU-biodiversiteitsstrategie voor 2020 71. Van 18 t.e.m. 29 oktober 2010 vond in Nagoya de tiende conferentie (COP10) van de partijen bij het Verdrag inzake biologische biodiversiteit plaats. Hier werd onder andere het ‘Strategisch plan voor biodiversiteit in de periode 2011-2020 en de Aichi-targets’ 149 aangenomen. Hierin stelt men een duidelijk doel voorop tegen 2020 aan de hand van verschillende doelstellingen. Het is de bedoeling dat ieder land tegen 2015 een nationaal actieplan opmaakt. Met deze conferentie in het achterhoofd publiceerde de Commissie op 3 mei 2011 het document ‘Onze levensverzekering, ons natuurlijk kapitaal: een EU-biodiversiteitsstrategie voor 2020’. 150 Deze strategie bouwt verder op de 2020 doelstelling en de EU-visie tegen 2050. Hierin stelt de Commissie verschillende streefdoelen en acties voorop naar het voorbeeld van de Aichi-targets. Die streefdoelen zijn 1) De Vogel- en Habitatrichtlijn volledig uitvoeren, 2) Ecosystemen en ecosysteemdiensten handhaven en herstellen, 3) De bijdrage van de land –en bosbouw tot de instandhouding en verbetering van de biodiversiteit verhogen, 4) Zorgen voor duurzaam gebruik van visbestanden, 5) Invasieve uitheemse soorten 147 Doc. 7536/10. Doc. 7536/10, 4. 149 Decision adopted by the Conference of the Parties to the Convention on biological diversity at its tenth meeting, UNEP/CBD/COP/X/2, 29 oktober 2010. 150 COM(2011) 244. 148 36 bestrijden, 6) Helpen het mondiaal biodiversiteitsverlies te verhoeden. Elk streefdoel wordt verder uitgewerkt met verschillende actiemiddelen. Het is van groot belang dat de Europese Unie beschikt over en efficiënt gebruik maakt van de nodige financiële middelen. Op twee vlakken heeft de Europese Unie een grote nood aan financiering. Ten eerste op het vlak van de volledige implementatie van Natura 2000. Ten tweede heeft de Europese Unie een verbintenis aangegaan om de financiële middelen aanzienlijk te verhogen om de verplichtingen op grond van COP 10 doeltreffend uit te voeren. De Commissie en de lidstaten verbinden er zich dan ook toe om de bestaande fondsen voor biodiversiteit volledig te benutten en beter te verdelen. Vervolgens willen zij de beschikbare middelen rationaliseren en de gecombineerde voordelen van diverse financieringsbronnen optimaliseren. Tot slot willen zij de verschillende financieringsbronnen diversifiëren en opvoeren. De Commissie en de lidstaten stellen dat zij de ontwikkeling en het gebruik van innovatieve financieringsmechanismen, met inbegrip van marktgebaseerde instrumenten willen bevorderen. Zij willen een stimulans geven aan de particuliere sector om te investeren in groene infrastructuur. Hier kan habitat banking een rol spelen. De Commissie heeft al enige interesse laten blijken. Er werden in 2008 en 2010 reeds studies uitgevoerd in opdracht van de Commissie m.b.t. habitat banking.151 Wij gaan hier later verder op in.152 Op 21 juni 2011 heeft de Raad de EU-biodiversiteitsstrategie voor 2020 aangenomen samen met de vooropgestelde streefdoelen en acties.153 Op 19 december 2011 heeft de Raad vervolgens de noodzaak bevestigd om financiële middelen aan te trekken onder andere uit innoverende financiële mechanismen om de adequate financiering te verwezenlijken die vereist is om de vooropgestelde biodiversiteitsdoelen te garanderen.154 3.2 Relevant wetgevend kader inzake natuurbehoud 3.2.1 Algemeen 72. De Europese Unie heeft reeds een aantal richtlijnen en verordeningen uitgevaardigd met betrekking tot het natuurbehoud.155 De Vogel –en Habitatrichtlijn zijn met voorsprong de 151 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report., 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 34 p; REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 28 p. 152 Infra, randnr. 109 t.e.m. 115. 153 Doc. 11978/11. 154 Doc. 18862/11. 155 G. VAN HOORICK, Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 186-290. 37 twee belangrijkste richtlijnen in de praktijk. Beide richtlijnen hebben als doel de bescherming van zeldzame en bedreigde dier– en plantensoorten en hun habitat. Daarnaast brengen zij een ecologisch netwerk tot stand, Natura 2000 genaamd.156 Beide richtlijnen zijn van groot belang geweest voor de ontwikkeling van het natuurbeschermingsrecht in Europa. Dit is grotendeels te danken aan de belangrijke rol die de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft gespeeld. 3.2.2 De Vogelrichtlijn 73. De Vogelrichtlijn kwam tot stand in 1979 als gevolg van de ongerustheid onder de bevolking met betrekking tot de jacht op trekvogels in Zuid-Europa en Noord-Afrika. 157 De implementatie ervan liep niet van een leien dakje. De Vogelrichtlijn heeft aanleiding gegeven tot heel wat zaken voor het Hof van Justitie. Dankzij de consequente rechtspraak van het Hof kon een sterke juridische afdwingbaarheid worden toegekend aan de Vogelrichtlijn. I. Doelstelling en toepassingsgebied 74. Het doel en toepassingsgebied wordt geformuleerd in het artikel 1 van de Vogelrichtlijn. De tekst van het artikel luidt als volgt: “Deze richtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijke in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie ervan. De richtlijn heeft zowel betrekking op vogels, hun eieren, hun nesten en hun leefgebieden.”158 Uit de tweede overweging van de considerans van de Vogelrichtlijn blijkt dat de achteruitgang van de in het wild levende vogelsoorten een ernstige bedreiging vormt voor het behoud van het natuurlijk milieu. Meer bepaald wegens het biologisch evenwicht dat hierdoor wordt bedreigd. Op grond van de derde overweging van de considerans gaat de richtlijn ervan uit dat trekvogels deel uitmaken van het gemeenschappelijk erfgoed. Dit alles impliceert dat 156 C. BACKES, “Europese en nationale regelgeving” in F. NEUMANN EN H. E. WOLDENDORP (eds.), Praktijkboek habitattoets, Praktische leidraad voor de toepassing van natuurbeschermingswetgeving bij projecten in Nederland en Vlaanderen, Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2003, (15) 18. 157 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000,126. 158 Artikel 1 Vogelrichtlijn. 38 de bescherming van deze vogels een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de lidstaten inhoudt. 75. De richtlijn bevat vooraleerst bepalingen voor de in het wild levende vogelsoorten in het algemeen. Artikel 2 van de Vogelrichtlijn stelt dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen om de populatie van alle natuurlijke in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten op een niveau te houden of te brengen dat beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, met inbegrip van economische en recreatieve eisen. 159 Artikel 3 bevat bepalingen m.b.t. algemene habitatbescherming. Het eerste lid stelt dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen om voor alle natuurlijke in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten een voldoende gevarieerdheid van leefgebieden en een voldoende omvang ervan te beschermen, in stand te houden of te herstellen. Het tweede lid geeft aan welke maatregelen worden getroffen, nl. het instellen van speciale beschermingszones, onderhoud en ruimtelijke ordening overeenkomstig de ecologische eisen van leefgebieden binnen en buiten de beschermingszones, herstel of weer aanleggen van vernietigde biotopen en aanleg van biotopen.160 De zaak Commissie t. Ierland toonde het belang aan van dit artikel. In Ierland komt de moerassneeuwhoen voor. Het leefgebied van de moerassneeuwhoen bestaat uit heuvels en moerassen en zijn voeding bestaat hoofdzakelijk uit struikheide, waarvan het ook afhankelijk is om zijn nest te bouwen en om zich te beschermen tegen roofdieren. De struikheide is een plantensoort die bijzonder kwetsbaar is voor overbegrazing en wordt ernstig bedreigd in Ierland. In Ierland is de schapenteelt echter van groot economisch belang. De schapen grazen in de heide en eten er alles kaal. Het Hof oordeelde dat Ierland de op hem rustende verplichtingen op grond van artikel 3 van de Vogelrichtlijn en artikel 6, lid 2 van de Habitatrichtlijn 161 niet was nagekomen. Ierland nam niet alle nodige maatregelen om voor de moerassneeuwhoen een voldoende gevarieerdheid van leefgebieden en een voldoende omvang van leefgebieden te beschermen. Daarnaast nam zij ook niet de passende maatregelen om in de speciale beschermingszone Owenduff-Nephin Beg Complex de verslechtering te voorkomen van de leefgebieden van de soorten waarvoor deze speciale beschermingszone is aangewezen.162 159 Artikel 2 Vogelrichtlijn. Artikel 3 Vogelrichtlijn. 161 Infra, randnr. 89. 162 HvJ 13 juni 2002, zaak nr. C-117/00, Commissie t. Ierland. 160 39 Artikel 13 bevat, zoals reeds eerder aangehaald 163 , een stand-stillbepaling, nl. dat de toepassing van de krachtens deze richtlijn getroffen maatregelen niet mag leiden tot verslechtering van de huidige situatie met betrekking tot de instandhouding van alle in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. De lidstaten hebben steeds de mogelijkheid om verdergaande maatregelen te nemen. Verder bevat de richtlijn in het artikel 4 bepalingen m.b.t. de leefgebieden van vogelsoorten in bijlage I en geregeld voorkomende trekvogelsoorten. 76. We bekijken nu achtereenvolgens de verplichtingen van de lidstaten op grond van artikel 4 van de Vogelrichtlijn. Hierbij bespreken we telkens de relevante rechtspraak. II. Tekst artikel 4 van de Vogelrichtlijn 1. Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden speciale beschermingsmaatregelen getroffen , opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen , kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten. In dat verband wordt gelet op: a ) soorten die dreigen uit te sterven; b ) soorten die gevoelig zijn voor bepaalde wijzigingen van het leefgebied ; c ) soorten die als zeldzaam worden beschouwd omdat hun populatie zwak is of omdat zij slechts plaatselijk voorkomen; d ) andere soorten die vanwege de specifieke kenmerken van hun leefgebied speciale aandacht verdienen. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met de tendensen en de schommelingen van het populatiepeil. De Lid-Staten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescherming die deze soorten in de geografische zee en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, behoeven . 2. De Lid-Staten nemen soortgelijke maatregelen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee - en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien van hun broed- , rui- en 163 Supra, randnr. 4. 40 overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones. Met het oog hierop besteden de Lid-Staten zelf bijzondere aandacht aan de bescherming van watergebieden en in het bijzonder aan de watergebieden van internationale betekenis. 3. De Lid-Staten zenden de Commissie alle nuttige gegevens, zodat zij de geëigende initiatieven kan nemen voor de coördinatie die nodig is om te bereiken dat de zones bedoeld in lid 1, enerzijds, en in lid 2, anderzijds, een samenhangend geheel vormen dat voldoet aan de eisen inzake bescherming van de soorten in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is. 4. De Lid-Staten nemen passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel , van wezenlijke invloed zijn. Ook buiten deze beschermingszones zetten de Lid-Staten zich in om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen. III. Aanwijzing van speciale beschermingszones 77. Elke lidstaat moet op grond van artikel 4, lid 1 van de Vogelrichtlijn de meest geschikte gebieden aanduiden als speciale beschermingszones binnen zijn grondgebied met als doel het behoud van de vogelsoorten uit bijlage I van de Vogelrichtlijn. Deze zijn onder andere de wespendief, roerdomp, de slechtvalk, de bruine kiekendief, de blauwe kiekendief, de grauwe kiekendief, de oehoe, de ijsvogel, de ooievaar, de zwarte specht, de nachtzwaluw, de kluut, enz. Daarnaast moeten ook met betrekking tot de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels soortgelijke maatregelen worden genomen op grond van artikel 4, lid 2 van de Vogelrichtlijn. Artikel 4, lid 2 van de Vogelrichtlijn verwijst tot slot naar het verdrag van Ramsar op grond waarvan bijzonder aandacht moet worden geschonken aan watergebieden.164 In tegenstelling tot de Habitatrichtlijn 165 , speelt de Commissie met betrekking tot de Vogelrichtlijn slechts een kleine rol. In het oorspronkelijke voorstel was overleg voorzien tussen de lidstaten en de Commissie maar dit werd uiteindelijk vervangen door het artikel 4, lid 3 van de Vogelrichtlijn.166 164 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 178. 165 Infra, randnr. 88. 166 G. VAN HOORICK, “Het behoud van de natuurgebieden in het licht van e Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd door de Habitatrichtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TMR 1997, 178. 41 78. Bij het aanduiden van de speciale beschermingszones mogen de lidstaten zich enkel laten leiden door ecologische criteria. Het is uitgesloten een gebied niet als beschermingszone aan te duiden op grond van economische motieven, bijvoorbeeld vanwege de nabijheid van economische bedrijvigheid.167 Dit kwam voor het eerst duidelijk aan bod in de zaak Marismas de Santona voor het Hof van Justitie in 1993. De moerassen van Santona zijn een onmisbaar leefgebied voor vogelsoorten die met uitsterven worden bedreigd. Daarnaast zijn zij ook een watergebied van internationale betekenis voor de daar vaak voorkomende trekvogels. De Spaanse regering is op de hoogte van de ecologische waarde van het gebied aangezien het werd aangeduid als natuurreservaat. Spanje had echter nagelaten om het gebied aan te wijzen als speciale beschermingszone. Het Hof oordeelde in deze zaak dat Spanje zijn verplichtingen op grond van artikel 4 van de Vogelrichtlijn niet was nagekomen aangezien de lidstaat de moerassen van Santona niet had aangeduid als speciale beschermingszone en geen passende maatregelen had genomen om de vervuiling of verslechtering van de leefgebieden daar te voorkomen. Spanje argumenteerde dat “de in de artikelen 3 en 4 van de richtlijn gestelde ecologische eisen aan andere belangen, zoals sociale en economische belangen, worden onderworpen, althans daartegen worden afgewogen”. Het Hof weerlegt dit argument en verwijst hierbij naar het Leybucht-arrest168 uit 1991 waar het Hof stelt dat “de Lid-Staten bij de uitvoering van de richtlijn niet naar eigen inzicht redenen verband houdend met andere belangen aanvoeren om van de richtlijn af te wijken”.169 Dit werd nogmaals herhaald in een zaak m.b.t. het Verenigd Koninkrijk. De zaak Lappel Bank deed zich voor nadat op grond van de Habitatrichtlijn artikel 4, lid 4, eerste zin van de Vogelrichtlijn werd vervangen door artikel 6, leden 2 tot 4 van de Habitatrichtlijn.170 In deze zaak stelt het Hof vervolgens nog eens expliciet dat een lidstaat bij de keuze en afbakening van een speciale beschermingszone volgens artikel 4, lid 1 of 2 van de Vogelrichtlijn “geen rekening mag houden met de in artikel 2 genoemde economische eisen’, ‘geen economische eisen in aanmerking mag nemen als een algemeen belang dat van hogere orde is dan het door 167 H. SCHOUKENS, “De recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Habitatrichtlijn: enkele nuttige lessen voor de toepassing van Natura 2000 in Vlaanderen?”, TMR 2011, afl. 5, 509; . VAN HOORICK, “Het behoud van de natuurgebieden in het licht van e Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd door de Habitatrichtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TMR 1997, 179. 168 Infra, randnr. 80. 169 HvJ 2 augustus 1993, zaak nr. C-355/90, Commissie t. Spanje. 170 G. VAN HOORICK, “Het behoud van de natuurgebieden in het licht van e Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd door de Habitatrichtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TMR 1997, 180. Voor de tekst zie randnummer x. 42 deze richtlijn nagestreefde belang op milieugebied” en “geen rekening mag houden met economische eisen, voor zover zij verband houden met dwingende redenen van groot openbaar belang, zoals bedoeld in artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn”. Dit was het antwoord op de prejudiciële vraag gesteld door het House of Lords in een geding tussen de Royal Society for the Protection of Birds en de Secretary of State for the Environment met betrekking tot een besluit betreffende de aanwijzing van een speciale beschermingszone voor de instandhouding van wilde vogels. Het gebied Medway Estuary and Marshes wordt aangeduid als speciale beschermingszone, met uitzondering van een oppervlakte van 22ha, Lappel Bank genaamd. Dit gebied is de enige zone waar een uitbreiding van de haven mogelijk is. Om deze reden besloot de minister Lappel Bank niet aan te duiden als speciale beschermingszone. Het Hof van Justitie heeft op de prejudiciële vraag van het House of Lords dan ook geantwoord dat er geenszins rekening mag worden gehouden met economische criteria bij het aanwijzen van speciale beschermingzones.171 IV. Nemen van de nodige beschermingsmaatregelen 79. Het aanduiden van speciale beschermingszones volstaat niet voor de instandhouding van de vogelsoorten. Daarnaast moeten er ook de nodige beschermingsmaatregelen worden genomen. Op grond van artikel 4, leden 1, 2 en 4 van de Vogelrichtlijn moeten de nodige beschermingsmaatregelen worden genomen m.b.t. de speciale beschermingszones aangeduid door een lidstaat. Artikel 4, lid 1 stelt een resultaat voorop nl. “opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich voortplanten”. Artikel 4, lid 4 stelt concreter dat “passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de speciale beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord voor zover deze vervuiling verslechtering en storing van wezenlijke invloed zijn” moeten worden genomen, alsook dat “de lidstaten zich buiten deze beschermingszones inzetten om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen”. Op grond van artikel 7 van de Habitatrichtlijn is sinds juni 1994 deze tekst vervangen door artikel 6, lid 2 van de Habitatrichtlijn dat stelt dat passende maatregelen moeten worden genomen om ervoor te zorgen dat habitats in de speciale beschermingszones niet verslechteren en geen significante storing met zich meebrengen en het afwijkingsregime in artikel 6, leden 3 en 4 van de Habitatrichtlijn voor wat betreft de zones die overeenkomstig artikel 4, lid 1 van de 171 HvJ 11 juli 1996, zaak nr. C-44/95, Lappel bank. 43 Vogelrichtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, lid 2 van de Vogelrichtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de Habitatrichtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig de Vogelrichtlijn, indien deze datum later valt. De richtlijnen stellen enkel een resultaat voorop. Het is aan de lidstaten om te bepalen welke maatregelen gepast zijn voor de instandhouding van een bepaalde soort. 80. In de zaak Leybucht voerde de Commissie aan dat Duitsland haar verplichtingen op grond van artikel 4 van de Vogelrichtlijn niet was nagekomen wegens het besluiten tot of uitvoeren van bouwmaatregelen in een speciale beschermingszone die het leefgebied van beschermde vogels verslechteren. De zaak heeft betrekking op de indijkingswerkzaamheden in de Leybucht. De verplaatsing van de dijk zeewaarts brengt een verkleining van het beschermd gebied met zich mee. Volgens de Commissie leidden de werkzaamheden tot een verslechtering van de leefomstandigheden van beschermde vogels en tot het verdwijnen van ecologisch waardevolle gebieden. Dit zal tot gevolg een teruggang van populaties van beschermde vogelsoorten met zich meebrengen, in het bijzonder van de kluut. Het Hof oordeelt dat de lidstaten bij de aanwijzing van speciale beschermingszones over een zekere beoordelingsmarge beschikken. Zij beschikken daarentegen niet over eenzelfde beoordelingsmarge bij het verkleinen van dergelijke zones aangezien zij door aanwijzing ervan hebben erkend dat in deze zones de meest geschikte leefomstandigheden voor de in bijlage I genoemde soorten aanwezig zijn. Het Hof stelt dan ook dat lidstaten de oppervlakte van de speciale beschermingszones slechts mag wijzigen indien daarvoor buitengewone redenen bestaan die verband houden met een algemeen belang van hogere orde dan het door de richtlijn nagestreefde belang op milieugebied. Hierbij kunnen de economische en recreatieve belangen uit het artikel 2 van de Vogelrichtlijn niet mee in aanmerking worden genomen. Deze bepaling vormt volgens het Hof geen zelfstandige afwijking van de door de richtlijn ingevoerde beschermingsregeling. Het gevaar voor overstromingen en de bescherming van de kust is volgens het Hof een voldoende ernstig motief om de werkzaamheden te rechtvaardigen maar zij moeten tot het absoluut noodzakelijke worden beperkt. En bovendien tot de kleinst mogelijke inkrimping van de speciale beschermingszone beperkt blijven. Het Hof komt tot het besluit dat er tot nu toe geen wezenlijke verandering te 44 zien is in de ontwikkeling van de populatie van de kluut in de zin van artikel 4, lid 4 van de Vogelrichtlijn en het beroep wordt verworpen.172 81. In het arrest Marismas de Santona stelt de Spaanse regering dat beschermingsmaatregelen pas kunnen worden uitgevoerd, nadat een besluit tot aanwijzing van een gebied als speciale beschermingszone is genomen. Het Hof verwerpt dit betoog aangezien de in de richtlijn genoemde beschermingsdoeleinden niet kunnen worden bereikt wanneer de lidstaten de verplichtingen uit artikel 4, lid 4 van de Vogelrichtlijn alleen zouden moeten nakomen in de gevallen waar tevoren een speciale beschermingszone is aangeduid. De verplichtingen gelden met andere woorden ook al heeft een lidstaat een speciale beschermingszone niet aangewezen. Het Hof stelt hier opnieuw dat economische redenen geen reden tot afwijking van artikel 4, lid 4 van de Habitatrichtlijn vormen.173 3.2.3 De Habitatrichtlijn 82. De Habitatrichtlijn kwam in 1992 tot stand en vind zijn oorsprong in het tweede (1977), derde (1983) en vierde (1987) Milieu-actieprogramma. Met de totstandkoming in 1987 van een expliciete rechtsgrond voor het natuurbehoud in het EG-verdrag, deed de Commissie in 1988 een voorstel voor een richtlijn. De bedoeling was onder andere de uitvoering van de verplichtingen vervat in het Verdrag van Bern174 te realiseren.175 I. Doelstelling en toepassingsgebied 83. Artikel 2, lid 1 van de Habitatrichtlijn bevat de doelstelling en het toepassingsgebied van de Habitatrichtlijn. De tekst van het artikel luidt als volgt: ‘Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen tot het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en 172 HvJ 28 februari 1991, zaak nr. C-57/89, Commissie t. Duitsland. G. VAN HOORICK, “Het behoud van de natuurgebieden in het licht van de Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd door de Habitatrichtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TMR 1997, 181. 174 Supra, randnr. 64. 175 C. BACKES, “Europese en nationale regelgeving” in F. NEUMANN EN H. E. WOLDENDORP (eds.), Praktijkboek habitattoets, Praktische leidraad voor de toepassing van natuurbeschermingswetgeving bij projecten in Nederland en Vlaanderen, Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2003, (15) 18; G. VAN HOORICK, Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 224-225. 173 45 fauna op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is.’176 84. In de vierde overweging van de considerans van de richtlijn wordt gesteld dat de natuurlijke habitats binnen het Europese grondgebied blijven achteruit gaan en een toenemend aantal wilde soorten ernstig bedreigd is. Het is dan ook noodzakelijk dat er op communautair niveau maatregelen worden genomen tot instandhouding van deze habitats en soorten aangezien deze tot het gemeenschappelijk erfgoed van de gemeenschap behoren. Artikel 2, lid 2 en 3 van de Habitatrichtlijn preciseert dat de maatregelen die worden genomen de natuurlijke habitats en de wilde dier– en plantensoorten van communautair belang in een gunstige staat van instandhouding dienen te behouden of herstellen. Hierbij wordt rekening gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden. In bijlage I en II van de Habitatrichtlijn worden de typen natuurlijke habitats en dier- en plantensoorten van communautair belang opgesomd. De typen natuurlijke habitats van communautair belang (bijvoorbeeld estuaria) zijn deze die op het Europese grondgebied van de lidstaten gevaar lopen in hun natuurlijke verspreidingsgebied te verdwijnen of een beperkt natuurlijk verspreidingsgebied hebben ten gevolge van hun achteruitgang of wegens hun intrinsiek beperkt arsenaal of opmerkelijke voorbeelden zijn van een of meer van de volgende biogeografische regio’s: Alpiene gebied, Atlantische zone, continentale zone, Macaronesië en Middellandse Zeegebied. 177 De dier– en plantensoorten van communautair belang (bijvoorbeeld vleermuizen) zijn deze die op het Europese grondgebied van de lidstaten bedreigd zijn, kwetsbaar zijn, zeldzaam zijn of endemisch zijn. 178 De gebieden waar deze habitats en soorten voorkomen moeten voor de instandhouding ervan worden aangeduid als speciale beschermingszones. 85. De typen natuurlijke habitats en dier- en plantensoorten die zijn aangeduid met een sterretje noemt men ‘prioritaire typen natuurlijke habitats en soorten’. De Gemeenschap draagt voor deze typen natuurlijke habitats en soorten een bijzondere verantwoordelijkheid aangezien een belangrijk deel van hun verspreidingsgebied in de Gemeenschap ligt. 176 Artikel 2, lid 1 Habitatrichtlijn. Artikel 1, c) Habitatrichtlijn. 178 Artikel 1, g) Habitatrichtlijn. 177 46 II. Natura 2000 86. In de Habitatrichtlijn wordt op grond van artikel 3 een Europees ecologisch netwerk tot stand gebracht, Natura 2000 genaamd. Het netwerk wordt gevormd door de speciale beschermingszones voor kwetsbare vogelsoorten en trekvogelsoorten op grond van de Vogelrichtlijn (SBZ-V) en speciale beschermingszones voor planten –en andere diersoorten op grond van de Habitatrichtlijn (SBZ-H). Het netwerk bestrijkt ongeveer 17 % van de Europese Unie en is het omvangrijkste ecologisch netwerk wereldwijd.179 87. Artikel 3, lid 2 en 3 van de Habitatrichtlijn bevat de verplichtingen van de lidstaat met betrekking tot het Natura 2000 netwerk. Het is de bedoeling dat elke lidstaat bijdraagt tot de totstandkoming van Natura 2000 al naar gelang van de aanwezigheid op zijn grondgebied van de typen natuurlijke habitats uit bijlage I en habitats van soorten uit bijlage II van de Habitatrichtlijn. De lidstaat wijst daartoe de meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones aan.180 Bovendien zullen de lidstaten, waar zij dat nodig achten, streven naar bevordering van de ecologische coherentie van Natura 2000 door het handhaven en in voorkomend geval ontwikkelen van landschapselementen die van primair belang zijn voor de wilde flora en fauna. Het gaat om landschapselementen die door hun lineaire en continue structuur of hun verbindingsfunctie essentieel zijn voor de migratie, de geografische verdeling en de genetische uitwisseling van soorten.181 III. Tekst artikel 4 van de Habitatrichtlijn 1. Op basis van de criteria van bijlage III (fase 1) en van de relevante wetenschappelijke gegevens stelt elke Lid-Staat een lijst van gebieden voor, waarop staat aangegeven welke typen natuurlijke habitats van bijlage I en welke inheemse soorten van bijlage II in die gebieden voorkomen. Voor diersoorten met een zeer groot territorium komen deze gebieden overeen met de plaatsen, binnen het natuurljike verspreidingsgebied van die soorten, die de fysische en biologische elementen vertonen welke voor hun leven en voortplanting essentieel zijn. Voor aquatische soorten met een groot territorium worden deze gebieden alleen voorgesteld indien het mogelijk is een 179 H. SCHOUKENS, “De recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Habitatrichtlijn: enkele nuttige lessen voor de toepassing van Natura 2000 in Vlaanderen?”, TMR 2011, afl. 5, 509. 180 Artkel 3, lid 2 Habitatrichtlijn. 181 Artikel 3, lid 3 Habitatrichtlijn en artikel 10 Habitatrichtlijn. 47 zone duidelijk af te bakenen die de fysische en biologische elementen vertoont welke voor hun leven en voortplanting essentieel zijn. Zo nodig stellen de Lid-Staten aanpassingen van de lijst voor in het licht van de resultaten van het in artikel 11 bedoelde toezicht. De lijst wordt binnen drie jaar na kennisgeving van de richtlijn aan de Commissie toegezonden met informatie over elk gebied. Deze informatie omvat een kaart, de naam, de ligging en de oppervlakte van het gebied, alsmede de gegevens die zijn verkregen uit toepassing van de in bijlage III (fase 1) vermelde criteria, en wordt verstrekt op basis van een door de Commissie volgens de procedure van artikel 21 opgesteld formulier. 2. Op basis van de in bijlage III (fase 2) vermelde criteria werkt de Commissie met instemming van iedere Lid-Staat voor elk van de vijf in artikel 1, letter c) onder iii), genoemde biogeografische regio's en voor het gehele in artikel 2, lid 1, bedoelde grondgebied aan de hand van de lijsten van de Lid-Staten een ontwerp-lijst van de gebieden van communautair belang uit, waarop staat aangegeven in welke gebieden een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten voorkomen. De Lid-Staten waar de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats en een of meer prioritaire soorten in oppervlakte meer dan 5 % van het nationale grondgebied beslaan, kunnen, met instemming van de Commissie, verzoeken dat de criteria van bijlage III (fase 2) voor de selectie van alle gebieden van communautair belang op hun grondgebied flexibeler worden toegepast. De lijst van gebieden van communautair belang, waarop de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten staan aangegeven, wordt door de Commissie vastgesteld volgens de procedure van artikel 21. 3. De in lid 2 genoemde lijst wordt binnen zes jaar na de kennisgeving van deze richtlijn vastgesteld. 4. Wanneer een gebied volgens de procedure van lid 2 tot een gebied van communautair belang is verklaard, wijst de betrokken Lid-Staat dat gebied zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes jaar, aan als speciale beschermingszone en stelt hij tevens de prioriteiten vast gelet op het belang van de gebieden voor het in een gunstige staat van instandhouding behouden of herstellen van een type natuurlijke habitat van bijlage I of van een soort van bijlage II alsmede voor de coherentie van Natura 2000 en gelet op de voor dat gebied bestaande dreiging van achteruitgang en vernietiging. 48 5. Zodra een gebied op de in lid 2, derde alinea, bedoelde lijst is geplaatst, gelden voor dat gebied de bepalingen van artikel 6, leden 2, 3 en 4. IV. Aanwijzing van speciale beschermingszones 88. Op grond van artikel 4 van de Habitatrichtlijn is elke lidstaat van de Europese Unie verplicht om op zijn grondgebied speciale beschermingszones aan te duiden met als doel het behoud van de in bijlage I genoemde typen natuurlijke habitats en in bijlage II genoemde soorten van de Habitatrichtlijn volgens de criteria uit bijlage III. Deze criteria zijn wat betreft de habitats onder andere de mate van representativiteit van het type habitat in het gebied en de door de habitat bestreken oppervlakte van het gebied ten opzicht van de totale oppervlakte van de habitat op nationaal grondgebied. De criteria voor de beoordeling van het gebied voor soorten zijn onder andere de omvang en dichtheid van de populatie in het gebied ten opzichte van de populaties het nationale grondgebied en de mate van instandhouding van de elementen van de habitat die van belang zijn voor de betrokken soort en herstelmogelijkheid. De verplichting tot aanwijzing van speciale beschermingszones vloeit voort uit artikel 4 van de Habitatrichtlijn. De aanwijzing gebeurt in drie fases over een periode van 12 jaar (d.i. tegen 2004) en bestaat uit een wisselwerking tussen de Commissie en de lidstaat. De lidstaat maakt in een eerste fase een nationale lijst op die zij ten laatste op 10 juni 1995 aan de Commissie toezendt. Vervolgens stelt de Commissie de gebieden van communautair belang vast uiterlijk tegen 10 juni 1998. Ten slotte moet de lidstaat ten laatste tegen 10 juni 2004 deze gebieden aanwijzen als speciale beschermingsfase. Net als in de Vogelrichtlijn mogen hier enkel zuiver wetenschappelijke, ecologische criteria aan de basis liggen van de aanwijzing als speciale beschermingszone in de nationale lijst.182 Op grond van artikel 9 van de Habitatrichtlijn kan worden overwogen om een speciale beschermingszone haar status te ontnemen wanneer de natuurlijke ontwikkeling dat rechtvaardigt. V. Tekst artikel 6 van de Habitatrichtlijn 1. De Lid-Staten treffen voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, 182 Supra, randnr. 78. 49 bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen. 2. De Lid-Staten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben. 3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden. 4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de Lid-Staat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen. Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd. 50 VI. Nemen van de nodige instandhoudingsmaatregelen 89. Artikel 6, lid 1 van de Habitatrichtlijn bevat een algemene regeling nl. dat de nodige instandhoudingsmaatregelen moeten worden genomen voor de speciale beschermingszones. De richtlijnen stellen enkel een resultaat voorop. De lidstaten hebben de keuze welke middelen zij hiervoor inzetten. Artikel 6, lid 1 van de Habitatrichtlijn geeft enkele voorbeelden nl. passende specifieke of van ruimtelijke ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen. Artikel 6, lid 2 van de Habitatrichtlijn stelt dat er passende maatregelen moeten worden genomen die ervoor zorgen dat kwaliteit van de habitats niet achteruitgaat en dat er geen significante storing optreedt. Voor de relevante rechtspraak kan worden verwezen naar de rechtspraak in verband met de Vogelrichtlijn.183 VII. Afwijkingsregime 90. Artikel 6, lid 3 en 4 van de Habitatrichtlijn vormen de zogenaamde ‘habitattoets’. Het artikel biedt de mogelijkheid om af te wijken van het artikel 6, lid 1 en 2 van de Habitatrichtlijn. 91. Artikel 6, lid 3 legt de verplichting op om als overheid een passende beoordeling te maken van de gevolgen van een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied maar mogelijks significante gevolgen heeft voor dat gebied. Onder plannen en projecten kunnen alle soorten vergunningen, bosbeheerplannen, ruimtelijke plannen, enz. worden begrepen. Ook bestemmingsplannen kunnen hieronder vallen, ook al moet de betrokken activiteit later nog worden vergund.184 In het Kokkelvisserijarrest besliste het Hof van Justitie dat een activiteit die jaarlijks opnieuw moet worden vergund ook onder de passende beoordeling valt.185 In de Stadt Papenburg-zaak 186 oordeelde het Hof dat ook de doorlopende onderhoudswerken in de vaargeul van estuaria waar vóór de afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn volgens nationaal recht goedkeuring was verleend onder de toepassing van het artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn vallen 183 Supra, randnr. 77 t.e.m. 78. HvJ 20 oktober 2005, zaak nr. C-6/04, Commissie t. Verenigd Koninkrijk. 185 HvJ 7 september 2004, zaak nr. C-127/02, Nederlandse vereniging tot Bescherming van Vogels t. Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. 186 HvJ 14 januari 2010, zaak nr. C-226/08, Stadt Papenburg. 184 51 wanneer zij worden voortgezet na de opneming van het gebied in de lijst van de gebieden van communautair belang. Wanneer een bepaalde activiteit op grond van het interne recht van een lidstaat geen vergunning vereist, biedt de Habitatrichtlijn geen oplossing. Slechts wanneer er sprake is van een rechtmatig, bestaand gebruik dat dateert van voor het verstrijken van de omzettingstermijn geldt een vrijstelling.187 Het plan of project mag geen significante gevolgen met zich meebrengen, m.a.w. men mag de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet aantasten. Men zal dus een screening moeten uitvoeren. Het plan of project moet zich niet noodzakelijk binnen een speciale beschermingszone bevinden. Het is voldoende dat het plan of project een invloed uitoefent op een gebied.188 De overheid moet een passende beoordeling maken van het plan of project aan de hand van de instandhoudingsdoelstellingen opgemaakt door de lidstaten die van toepassing zijn op het gebied. Indien men zeker is dat het voorgestelde plan of project geen negatieve gevolgen heeft, kan de overheid haar toestemming geven. Indien men hier niet zeker van is, moet het plan of project worden geweigerd. Deze laatste situatie is een toepassing van het voorzorgsbeginsel. Het Hof van Justitie bevestigde dit in het Kokkelvisserij-arrest. De Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij verleende vergunningen bij besluit aan de Coöperatieve Producenten Organisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA om mechanisch op kokkels te vissen in de Waddenzee, aangeduid als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4 van de Vogelrichtlijn. De Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en de Nederlands Vereniging tot Bescherming van Vogels hebben deze besluiten aangevochten bij de staatssecretaris die de bewijzen ongegrond verklaarde. Vervolgens hebben de verenigingen beroep ingesteld bij de Raad van State. De Raad van State heeft in deze zaak vijf prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie waaronder de vraag 4, c): “Ingeval rekening dient te worden gehouden met het in artikel 174, tweede lid, van het EGverdrag genoemde voorzorgsbeginsel: houdt dat in dat een bepaalde activiteit, zoals de onderhavige kokkelvisserij, mag worden toegestaan als over de afwezigheid van mogelijke significante gevolgen geen duidelijke twijfel bestaat of mag dat alleen als geen twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke gevolgen, respectievelijk die afwezigheid met zekerheid kan worden vastgesteld?”. Het Hof van Justitie antwoordde hierop dat de nationale overheid 187 H. SCHOUKENS, “De recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Habitatrichtlijn: enkele nuttige lessen voor de toepassing van Natura 2000 in Vlaanderen?”, TMR 2011, afl. 5, 512. 188 Europese Commissie, Beheer van ,,NATURA 2000’’-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2000, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/provision_of_art6_nl.pdf, 35. 52 slechts toestemming geeft voor een plan of project binnen het kader van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Het Hof specificeert dit nog verder. Deze zekerheid is verkregen wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.189 Dit werd opnieuw bevestigd in het arrest Commissie t. Verenigd Koninkrijk met betrekking tot de omzetting van de habitatrichtlijn in de nationale rechtsorde en het arrest Commissie t. Portugal m.b.t. de aanleg van de autosnelweg binnen de speciale beschermingszone.190 De Belgische Raad van State herhaalt de strikte toepassing van het voorzorgsbeginsel in een arrest van 24 februari 2011. Het arrest betreft een gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan dat een aardgasleiding wou aanleggen die een habitatrichtlijngebied op verschillende gebieden doorkruist. In casu werd de passende beoordeling op grond van het artikel 36 ter van het Natuurdecreet geïntegreerd in het MER. Deze beoordeling bleek onzorgvuldig en onvolledig te zijn. De passende beoordeling moet voorzien zijn van alle nodige gegevens zodat de overheden met volle kennis van zaken kunnen beslissen over het plan of project. Dit was niet het geval aangezien naderhand nog bijkomende evaluaties en conclusies nodig zijn geweest van het agentschap voor Natuur en Bos en van de dienst MER. Daarnaast moesten ook de voorgestelde mitigerende maatregelen nog worden aangevuld en zelfs na de vaststelling van het bestreden besluit houdende vaststelling van het gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan.191 92. Op grond van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn kan het plan of project echter alsnog worden toegestaan. Deze bepaling vormt met andere woorden een uitzondering op de algemene regel in artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Er moet voldaan worden aan drie cumulatieve voorwaarden, nl. er zijn geen alternatieven, er zijn dwingende redenen van groot openbaar belang met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en men neemt de nodige compenserende maatregelen. Ten eerste moet er sprake zijn van een ontstentenis van alternatieve oplossingen die een geringere aantasting met zich meebrengen. Het is aan de nationale instanties om dit na te gaan. In Portugal werd er in 2001 een project voor de aanleg van een autosnelweg 189 HvJ 7 september 2004, zaak nr. C-127/02, Nederlandse vereniging tot Bescherming van Vogels t. Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. 190 HvJ 20 oktober 2005, zaak nr. C-6/04, Commissie t. Verenigd Koninkrijk; HvJ 26 oktober 2006, zaak nr. C239/04, Commissie t. Portugal. 191 RvS 24 februari 2011, nr. 211.533, vzw Milieufront Omer Wattez. 53 gerealiseerd waarvan het tracé de speciale beschermingszone Castro Verde doorsneed. Nochtans bleek uit de milieueffectbeoordeling dat het project zeer significante negatie gevolgen met zich meebrengt voor in het wild levende vogelsoorten en hun habitat. De Portugese instanties hadden aldus de mogelijkheid om ofwel geen toestemming te verlenen, ofwel toestemming te verlenen op grond van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn. De Commissie stelde echter dat er geen rekening werd gehouden met alternatieve oplossingen voor het tracé hoewel die voorhanden waren. Het Hof oordeelde dan ook dat de Portugese Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn. 192 Het bestaan van een alternatieve oplossing zou volgens de Commissie al duidelijk moeten zijn bij de passende beoordeling op grond van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. 193 De Commissie betoogde in het arrest Commissie t. Franse Republiek194 dat de passende beoordeling die moet worden gemaakt ingevolge artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn, tevens een onderzoek van alternatieve oplossingen dient te bevatten. Het Hof oordeelde echter dat dit een verkeerde lezing van het artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn uitmaakt. De verplichting van het onderzoeken van alternatieve oplossingen wordt enkel opgelegd in het artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn. Bij de overweging van alternatieve oplossingen moet steeds het proportionaliteitsbeginsel in acht worden genomen. Het moet gaan om redelijke, realistische en financieel niet disproportionele alternatieven. Ten tweede kan het plan of project bij ontstentenis van alternatieve oplossingen slechts worden toegestaan wanneer er sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang, d.i. met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. 195 Dit zijn onder andere volksgezondheid, openbare veiligheid, milieu, economie, enz. In het Leybucht-arrest werd door het Hof van Justitie verduidelijkt dat het gaat om belangen die van hogere waarde zijn dan de betrokken natuurbelangen.196 Het Hof van Justitie oordeelde in een recent arrest m.b.t. het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Solvay voor het Grondwettelijk Hof dat “artikel 6, lid 4, van richtlijn 92/43 aldus moet worden uitgelegd dat de verwezenlijking van een infrastructuur bestemd om er een administratief centrum te vestigen in beginsel niet kan 192 HvJ 26 oktober 2006, zaak nr. C-239/04, Commissie t. Portugal. Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compenserende maatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, 2007, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_art6_4_nl.pdf, 7. 194 HvJ 4 maart 2010, zaak nr. C-241/08, Commissie t. Franse republiek. 195 Europese Commissie, Beheer van “NATURA 2000”-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2000, 43. 196 HvJ 28 februari 1991, zaak nr. C-57/89, Commissie t. Duitsland. 193 54 worden beschouwd als een dwingende reden van groot openbaar belang, in voorkomend geval van sociale of economische aard, in de zin van deze bepaling, die de verwezenlijking van een plan of project dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied zal aantasten, kan rechtvaardigen”.197 De tweede alinea van artikel 6, lid 4 regelt de situatie waarin sprake is van gebieden met prioritaire habitats en/of soorten. In dat geval kan er slechts een rechtvaardiging zijn van de uitvoering van plannen of projecten die schade toebrengen aan natuurlijke kenmerken van een gebied wanneer er sprake is van dwingende reden van openbaar belang die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang. Deze habitats en soorten worden aangeduid met een sterretje (*). De Commissie verleende tot nu toe in de op één na alle gevallen een positief advies. Ten derde moet de lidstaat alle compenserende maatregelen nemen om de samenhang van het Natura 2000 netwerk te waarborgen. Onder het begrip compenserende maatregelen vallen ook de zogenaamde mitigerende maatregelen. Dit zijn maatregelen die de nadelige invloed beperken. Er moeten een aantal voorwaarden in acht worden genomen. Eerst en vooral moet er sprake zijn van een gelijkwaardige compensatie. Er moet met minstens eenzelfde oppervlakte worden gecompenseerd met hetzelfde habitattype. Er mogen ook kwaliteitsverbeterende maatregelen worden genomen. Vervolgens moet er sprake zijn van gelijktijdige compensatie. De compensatie moet gelijktijdig met de ingreep worden uitgevoerd. Het is zo dat sommige habitattypes niet te compenseren zijn. Hieruit kan worden geconcludeerd dat geen afwijking mogelijk is en het plan of project aldus niet kan worden toegelaten. Daarnaast kan het een mogelijkheid zijn om een andere plaats een nieuwe verbinding te creëren om alsnog de samenhang van het Natura 2000 netwerk te waarborgen. Men kan de habitats die niet voldoen aan de criteria om te worden aangewezen als speciale beschermingszone voor te behouden als reserve voor de habitats die niet te compenseren zijn. De compenserende maatregelen mogen geenszins in aanmerking worden genomen bij het afwegen van de alternatieven.198 In januari 2007 publiceerde de Commissie het document Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG).199 Daarin schrijft zij dat er 197 HvJ 16 februari 2012, zaak nr. C-182/10, Solvay. G. VAN HOORICK, Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 236. 199 De bedoeling van het document is om het deel m.b.t. artikel 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn uit het document ‘Beheer van Natura 2000-gebieden’ verder uit te werken en uiteindelijk te vervangen. 198 55 een belangrijk onderscheid is tussen verzachtende maatregelen in de ruime zin en compenserende maatregelen sensu stricto. De verzachtende maatregelen in de ruime zin maken deel uit van de specificaties van een plan of project. De compenserende maatregelen sensu stricto hebben tot doel de negatieve gevolgen van het plan of project te compenseren teneinde de algehele samenhang van het Natura 2000 netwerk te behouden. Er wordt geconcludeerd dat compenserende maatregelen deze maatregelen zijn die worden genomen naast de normale uitvoeringsmaatregelen voor de natuurbehoudsrichtlijnen. Zij moeten dus verder gaan dan standaardmaatregelen vereist voor de bescherming en beheer van Natura 2000-gebieden. Zij moeten de negatieve gevolgen van een project neutraliseren en een exacte compensatie bieden voor de negatieve effecten op de betrokken habitats. Zij worden enkel aangewend wanneer andere voorzorgsmaatregelen onvoldoende blijken te zijn en wanneer beslist wordt een ongunstig plan of project toch uit te voeren. Een gebied mag niet onherroepelijk worden aangetast vooraleer de compensatie heeft plaatsgevonden. Compenserende maatregelen mogen niet in aanmerking worden genomen om het project of plan al dan niet goed te keuren. Het is slechts wanneer de standaardprocedure doorlopen is en het200 plan of project op basis daarvan wordt goedgekeurd dat compenserende maatregelen aan bod komen. Wat betreft het waarborgen van de algehele samenhang van Natura 2000 stelt de Commissie dat compenserende maatregelen qua omvang afgestemd moeten zijn op de schadelijke gevolgen die de habitats en soorten ondervinden en dat zij ook moeten voorzien in functies die vergelijkbaar zijn met de functies die aan de basis lagen van de oorspronkelijke selectie van het betrokken gebied, met name wat de adequate geografische spreiding betreft.201 Het is nu aan de lidstaten om met de nodige instrumenten op de proppen te komen om aan de verplichtingen uit de Vogel– en Habitatrichtlijn te voldoen. Heel wat traditionele instrumenten kwamen aan bod om te voldoen aan de compensatieverplichting, bijvoorbeeld onteigening. Later werden meer innovatieve juridische instrumenten ontwikkeld. In sommige landen zijn die reeds onderwerp van bestaande wetgeving. In andere landen werd enkel nog maar een ontwerp van wetgeving opgemaakt. Ook habitat banking bevindt zich binnen deze groep van innovatieve juridische instrumenten. 200 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 483. 201 Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compenserende maatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, 2007, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_art6_4_nl.pdf, 11-14. 56 93. De habitattoets kan als volgt worden samengevat: Indien men de zekerheid heeft dat het betrokken gebied niet zal worden aangetast door het betrokken plan of project kan toestemming worden verleend. Dit moet gebeuren met inachtneming van het voorzorgsbeginsel. Er is zekerheid vereist, aldus het Hof van Justitie. Indien men deze zekerheid niet heeft kan er geen toestemming worden verleend. Het plan of project kan toch nog worden vergund wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan nl. wanneer er geen alternatieven zijn, er geen dwingende redenen van groot openbaar belang met inbegrip van redenen van sociale of economische aard zijn en er compenserende maatregelen worden genomen. In Bijlage I van deze uiteenzetting kan je het overzicht van het onderzoek van plannen en projecten (PP) die gevolgen hebben voor Natura 2000-gebieden vinden dat wordt gegeven in het document Beheer van Natura 2000-gebieden.202 3.2.4 Implementatie in Vlaanderen I. Algemeen 94. In Vlaanderen liep de implementatie van de Vogel– en Habitatrichtlijn niet van een leien dakje. Men moest wachten op het Decreet van 19 juli 2002 houdende wijziging van het Natuurdecreet 203 vooraleer men van een succesvolle implementatie kon spreken. Vóór de inwerkingtreding van dit decreet was de implementatie eerder gebrekkig. België verkreeg in het jaar 2000 met reden omklede adviezen204 van de Commissie voor de gebrekkige omzetting van de Vogel– en Habitatrichtlijn. Op 27 februari 2003 werd België veroordeeld door het Hof van Justitie wegens niet-naleving van de twee richtlijnen, meer bepaald artikel 4 leden 1,2 en 4 van de Vogelrichtlijn en artikel 6 leden 2, 3 en 4 van de Habitatrichtlijn. Het Hof oordeelde dat het Vlaamse Gewest “artikel 4, leden 1 en 2, en bijlage I van de Vogelrichtlijn niet heeft uitgevoerd, niet heeft gezorgd voor een afbakening van de op zijn grondgebied gelegen specialebeschermingszones die aan derden kan worden tegengeworpen, en er evenmin voor heeft gezorgd dat door de aanwijzing als specialebeschermingszone automatisch en tegelijkertijd een beschermings- en instandhoudingsregeling van toepassing wordt die in 202 Europese Commissie, Beheer van “NATURA 2000”-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2000, Bijlage III, 60. 203 Decreet van 19 juli 2002 houdende wijziging van het Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 31 augustus 2002, hierna: Wijzigingsdecreet. 204 Met redenen omkleed advies in zaak 98/2226 van de Commissie van 10 februari 2000; Met redenen omkleed advies in zaak 99/4814 van de Commissie van 19 juli 2000. 57 overeenstemming is met het gemeenschapsrecht”. 205 Het wijzigingsdecreet van 2002 heeft alles geregulariseerd. Er werd eindelijk werk gemaakt van de omzetting van het gebiedsgerichte luik uit de Vogel- en Habitatrichtlijn. 95. Vandaag de dag ziet het Natura 2000 netwerk in Vlaanderen er als volgt uit 206: Vlaanderen telt 62 Natura 2000-gebieden. Het omvat onder andere de Kalmthoutse Heide, het Zwin, het Dommeldal in Limburg en het West-Vlaamse Heuvelland. Het grootste gebied meet 13.125 ha, het kleinste amper 86 ha.207 II. Natuurdecreet 96. De aanwijzing van speciale vogel– en habitatbeschermingszones wordt in Vlaanderen geregeld door het artikel 36bis van het Natuurdecreet. Op grond van het artikel 36ter van het Natuurdecreet moeten de administratieve overheden de nodige instandhoudingsmaatregelen nemen binnen de speciale beschermingszones ongeacht de bestemming van het betrokken gebied. Het artikel 36ter, §3 tot §7 van het Natuurdecreet bevat het afwijkingsregime uit het artikel 6, leden 3 en 4 van de Habitatrichtlijn. 205 HvJ 27 februari 2003, zaak nr. C-415/01, Commissie t. België. http://geo-vlaanderen.agiv.be/geo-vlaanderen/natura2000/# 207 http://www.natuurenbos.be/nl-BE/Natuurbeleid/Natuur/Natura_2000/In_Vlaanderen.aspx#gebiedsplannen 206 58 a) Passende beoordeling 97. Artikel 36ter, §3 van het Natuurdecreet bevat de verplichting tot het opmaken van een passende beoordeling. “Een vergunningsplichtige activiteit die, of een plan of programma dat, afzonderlijk of in combinatie met één of meerdere bestaande of voorgestelde activiteiten, plannen of programma's, een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een speciale beschermingszone kan veroorzaken, dient te worden onderworpen aan een passende beoordeling wat betreft de betekenisvolle effecten voor de speciale beschermingszone.” Er wordt een andere terminologie gebruikt in vergelijking met artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Op grond van het Natuurdecreet is ten eerste een passende beoordeling vereist voor een plan of programma. In de Habitatrichtlijn wordt een passende beoordeling gemaakt voor elk plan of project. De begrippen plan of programma duiden eerder op wat grootschalig is in tegenstelling tot een project. Onder het begrip plan vallen onder meer ruimtelijke ordeningsplannen, bestemmingsplannen en sectorale plannen. Sectorale plannen moeten echter worden beleidsverklaringen. 208 onderscheiden van plannen die de aard hebben van Daarnaast is het artikel 36ter, §3 van het Natuurdecreet ook van toepassing op vergunningsplichtige activiteiten. De schadelijke ingrepen die niet onder de notie plan of programma vallen en die niet vergunningsplichtig zijn, moeten dan ook geen passende beoordeling ondergaan. Dit is een tekortkoming. 209 Uit het voorstel van decreet blijkt duidelijk dat men bij de redactie van het artikel zich heeft laten leiden door de richtlijnen die de Commissie publiceerde m.b.t. het artikel 6, lid 4 van de habitatrichtlijn 210. Het artikel is niet beperkt tot plannen, programma’s of activiteiten die zich afspelen binnen of betrekking hebben op een speciale beschermingszone. De bepalingen van het artikel gelden 208 Voorstel van decreet van mevrouw Isabel Vertriest en de heren Jacky Maes, Patrick Lachaert en Jos Bex houdende wijziging van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, Parl.St. Vl. Parl. 2001-2002, nr. 967/1, 37. 209 G. VAN HOORICK, “De implementatie van ‘Natura 2000’ in het Vlaamse Gewest”, TMR 2003, 210. 210 Voorstel van decreet van mevrouw Isabel Vertriest en de heren Jacky Maes, Patrick Lachaert en Jos Bex houdende wijziging van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, Parl.St. Vl. Parl. 2001-2002, nr. 967/1, 35. 59 ook daarbuiten voor zover deze plannen, programma’s of activiteiten betekenisvolle effecten hebben binnen een speciale beschermingszone.211 Het is de verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer om een passende beoordeling op te maken. De decreetgever heeft voor een maximale integratie en afstemming van het instrument van de milieueffectrapportage en de passende beoordeling gekozen. 212 De passende beoordeling wordt geïntegreerd in het project-MER of plan-MER wanneer de opmaak hiervan vereist is. Wanneer dit niet vereist is wordt steeds het advies van de administratie bevoegd voor natuurbehoud gevraagd, d.i. de AMINAL Afdeling Natuur. In een vrij recent arrest van de Raad van State kwam de problematiek m.b.t. het vooropstellen van compenserende maatregelen in de passende beoordeling aan bod. 213 De Raad van State heeft op 29 november 2011 de tenuitvoerlegging van het besluit van 4 maart 2011 van de Vlaamse regering houdende de definitieve vaststelling van het gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan “Noord-zuid verbinding N74” geschorst. De Vlaamse overheid wou met de Noord-zuid verbinding in Limburg een snelle verbinding tussen de steden Hasselt en Eindhoven mogelijk maken. Er werd een haalbaarheidsstudie uitgevoerd met betrekking tot een scenario waarbij een doortocht van de kernen van Houthalen en Helchteren zou worden gerealiseerd door middel van een herinrichting van de bestaande weg. Dit zou worden gekoppeld aan de aanleg van tunnels onder de beide dorpscentra. De studie toonde in het raam van de passende beoordeling aan dat dit scenario nooit zou kunnen worden vergund door Europa aangezien het zeer zware significante impact zou hebben op het Habitat- en Vogelrichtlijngebied. De Vlaamse overheid liet vervolgens een plan-MER opmaken met betrekking tot zowel het doortochttracé als een omleidingstracé. Het omleidingstracé zou echter ook habitatrichtlijngebied doorkruisen. De effecten van het omleidingstracé op deze gebieden worden in het plan-MER significant genoemd. Om hieraan tegemoet te komen worden er een aantal milderende maatregelen vooropgesteld zoals de aanleg van een overdekte sleuf ter hoogte van de Hoeverheide, het plaatsen van geluidsschermen, het voorzien van aangepaste verlichting, en het realiseren van een natuurontwikkelingsgebied in oostelijke richting dat via ecoducten verbonden zou worden met de reeds bestaande natuurgebieden. De Vlaamse regering kiest in oktober 2008 uiteindelijk voor het omleidingstracé. Het besluit tot uitvoering wordt vervolgens aangevochten door de vzw Natuurpunt Limburg. De Raad van State 211 Ibid, 35. Ibid, 36. 213 Supra, randnr. 92. 212 60 oordeelt dat het voorgestelde natuurontwikkelingsprogramma niet kan worden beschouwd als een milderende maatregel. Zij verwijst hierbij, samen met de verzoekende partijen, naar het advies verleend door de juridische dienst van het departement-LNE van de Vlaamse overheid naar aanleiding van de finalisering van het plan-MER. Daarin staat vermeld dat er weliswaar milderende maatregelen worden voorgesteld zoals het plaatsen van geluidsschermen maar dat het voorzien van een natuurontwikkelingsgebied enkel kan worden beschouwd als een compenserende maatregel. Vervolgens concludeert de Raad dat compenserende maatregelen in geen geval in de passende beoordeling aan bod mogen komen.214 In de rechtsleer stelt men zich de vraag of een meer flexibele toepassing van de habitattoets de natuur niet ten goede zou kunnen komen.215 98. Artikel 36ter, §4 van het Natuurdecreet geeft vervolgens aan wanneer de overheid tot toestemming mag overgaan. Dit is een toepassing van het voorzorgsbeginsel.216 “De overheid die over een vergunningsaanvraag, een plan of programma moet beslissen, mag de vergunning slechts toestaan of het plan of programma slechts goedkeuren indien het plan of programma of de uitvoering van de activiteit geen betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken speciale beschermingszone kan veroorzaken. De bevoegde overheid draagt er steeds zorg voor dat door het opleggen van voorwaarden er geen betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een speciale beschermingszone kan ontstaan.” b) Afwijkingsregime 99. Een afwijking op artikel 36ter, §4 van het Natuurdecreet kan op grond van artikel 36ter, §5 van het Natuurdecreet slechts worden toegestaan onder drie cumulatieve voorwaarden. Ten eerste zijn er voor de natuurlijke kenmerken van de speciale beschermingszone geen minder schadelijke alternatieve oplossingen. Het kan bijvoorbeeld gaan om alternatieve vestigingsplaatsen, een wijziging van de schaal of de opzet van het project en het achterwege laten van een maatregel. Ten tweede moet de afwijking worden toegestaan omwille van dwingende redenen van groot openbaar belang met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. Het is steeds de Vlaamse overheid die beslist over 214 RvS 29 november 2011, nr. 216.548, vzw Natuurpunt Limburg. H. SCHOUKENS, Milderen of compenseren: géén synoniemen, TOO maart 2012, 33-34. 216 Voorstel van decreet van mevrouw Isabel Vertriest en de heren Jacky Maes, Patrick Lachaert en Jos Bex houdende wijziging van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, Parl.St. Vl. Parl. 2001-2002, nr. 967/1, 37. 215 61 het bestaan van een dwingende reden van groot openbaar belang met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. De overheid kan ten derde slechts toestemming geven voor het plan of programma of de uitvoering van de vergunningsplichtige activiteit wanneer de nodige compenserende maatregelen zijn genomen en de nodige actieve instandhoudingsmaatregelen zijn of worden genomen die waarborgen dat de algehele samenhang van de speciale beschermingszone en -zones bewaard blijft. De compenserende maatregelen zijn van die aard dat een evenwaardige habitat of het natuurlijk milieu ervan, van minstens een gelijkaardige oppervlakte in principe actief is ontwikkeld. Hieruit volgt dat de compensatie reeds een feit moet zijn op het ogenblik dat het betrokken gebied schade van het project ondervindt, tenzij wanneer kan worden aangetoond dat deze gelijktijdigheid niet noodzakelijk is om de algehele samenhang van het Natura 2000 netwerk te waarborgen of wanneer het gaat om een habitat die niet op korte termijn kan worden ontwikkeld. 217 Habitat banking beschikt over het potentieel om hieraan tegemoet te komen. III. Praktijk 100. De Vogel- en Habitatrichtlijn en het Natura 2000 netwerk zorgen voor heel wat ophef in de praktijk. We bekijken de twee belangrijkste gevallen in Vlaanderen, nl. het Deurganckdok en de verdieping van de Westerschelde. Beide hebben betrekking op het voortbestaan van de Antwerpse haven. a) Deurganckdok 101. Een eerste zaak betreft de bouw van het Deurganckdok.218 Met het oog op de verdere uitbouw van de Antwerpse haven werd de bouw van een nieuw dok gepland aan de linkerkant van de Schelde, net ten zuiden van het polderdorp Doel. De bouw van het dok ging van start in oktober 1999 na een goedkeuring door de Vlaamse regering op 20 januari 1998. Deze uitbreiding van de Antwerpse haven ging gepaard met een gewestplanwijziging zodat de vereiste bouwvergunningen konden worden verleend. De gewestplanwijziging had als doel delen van de ‘Schorren en polders van de Beneden-Schelde’ om te vormen naar zeehavengebied. Deze gebieden zijn echter aangeduid als speciale beschermingszones op grond van de Vogelrichtlijn. Een groot deel van het containerdok was reeds gebouwd dus de doorvoering van de gewestplanwijziging was een noodzaak. Een aantal inwoners en landbouwers van Doel trokken naar de Raad van State met een verzoek tot schorsing van het 217 Ibid, 39. De zaak van het Deurganckdok heeft betrekking op de toestand die bestond vóór het wijzigingsdecreet van 19 juli 2002. 218 62 besluit van de Vlaamse regering houdende definitieve vaststelling van het plan tot gedeeltelijke wijziging van het gewestplan. De Raad van State concludeert in dit arrest op grond van onderstaand citaat voor de eerste maal de directe werking van het artikel 4, leden 1, 2 en 4 van de Vogelrichtlijn en artikel 6, leden 2 tot en met 4 van de Habitatrichtlijn in het Vlaamse Gewest. “Overwegende dat uit de bepalingen van de vogelrichtlijn op het eerste gezicht blijkt dat zuiver ornithologische criteria bepalen of een gebied moet worden aangeduid als vogelrichtlijngebied; dat niet de aanwijzing door de lidstaat, maar het feit dat het gebied behoort tot de meest geschikte gebieden voor het behoud van een of meerdere soorten van in bijlage I en niet in bijlage I genoemde en geregelde voorkomende trekvogels bepalend is voor het antwoord op de vraag of een gebied onderworpen is aan de beschermingsvoorschriften van de vogelrichtlijn; dat artikel 6, leden 2 tot 4, van de habitatrichtlijn, dat artikel 4, lid 4, eerste zin van de vogelrichtlijn heeft vervangen, de regelgeving wat de aanwijzing van de speciale beschermingszones betreft onverkort laat; dat het slechts een rechtsgrond biedt om, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, het plan toch te kunnen realiseren indien aan de erin opgelegde voorwaarden is voldaan; dat artikel 6, leden 2 tot 4, van de habitatrichtlijn aan de lidstaten voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichtingen lijkt op te leggen die niet afhankelijk zijn van een discretionaire uitvoeringsmaatregel.” Het is met andere woorden niet de aanwijzing van een gebied als speciale beschermingszone dat beslissend is voor de toepassing van artikel 6, leden 2 tot en met 4 van de Habitatrichtlijn maar het enkele feit dat een gebied tot de meest geschikte gebieden behoort in de zin van artikel 4 leden 1, 2 en 4 van de Vogelrichtlijn. Vervolgens gaat de Raad van State in op de compensatieverplichting in artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn. Ter compensatie van het project had men voorzien in de uitbreiding van de speciale beschermingszone ‘Durme en middenloop van de Schelde’ met het geplande gecontroleerd overstromingsgebied KruibekeBazel-Rupelmonde. De Vlaamse regering had dit gebied echter reeds aangeduid als gebied van communautair belang. Hiervan werd aan de Europese Commissie mededeling gedaan op grond van artikel 4, lid 1 van de Habitatrichtlijn. De aanduiding als gebied van communautair belang heeft als gevolg dat het Vlaamse Gewest zich verbindt dit gebied te onderwerpen aan de beschermende maatregelen opgelegd door de Habitatrichtlijn. De Raad van State oordeelde 63 dan ook dat “de aanwijzing als speciale beschermingszone ter uitvoering van de vogelrichtlijn van een gebied dat deel uitmaakt van een voorgesteld gebied van communautair belang ter uitvoering van de habitatrichtlijn op het eerste gezicht niet als een volwaardige compensatie kan gelden in de zin van artikel 6, lid 4 van de habitatrichtlijn, voor het verloren gaan van een gebied dat enkel als vogelrichtlijngebied was aangewezen”. De Raad van State beslist ten slotte, na de bevestiging van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het besluit met zich meebrengt, tot de schorsing van de tenuitvoerlegging van het besluit.219 De Vlaamse regering had dit scenario echter voorzien en wou het ten allen prijze vermijden. De schorsing van het besluit zou immers enorme consequenties hebben op financieel en economisch vlak aangezien men in dat geval geen gewestplanwijziging zou kunnen doorvoeren. De Vlaamse regering kwam aan dit probleem tegemoet door middel van een nooddecreet. Het decreet van 14 december 2001 220 bood de mogelijkheid om stedenbouwkundige vergunningen te verlenen ook al werd de gewestplanwijziging geschorst door de Raad van State. Het decreet kon worden toegepast voor bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden. De vergunningen werden vervolgens bekrachtigd door het Vlaams Parlement in het decreet van 29 maart 2002 221. Tegen beide decreten werd er een vordering tot schorsing222 ingediend door bewoners en landbouwers bij het Arbitragehof. In het arrest m.b.t. tot de vordering tot schorsing van het nooddecreet argumenteerden zij dat zij niet alleen economische nadelen zouden ondervinden maar tevens zeer ernstige beperkingen in hun vrijheid om hun bedrijf uit te baten, zodanig dat de toekomstmogelijkheden voor de betrokken landbouwers ernstig in het gedrang zullen komen. Een klimaat van onzekerheid zou worden geschapen, wat de normale bedrijfsvoering en de landbouwexploitatie rechtstreeks raakt. De vordering werd afgewezen op grond van een belangenafweging in het kader van de beoordeling van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel. Het nadeel kan volgens het Hof niet worden geacht op te wegen tegen het risico voor de overheid om aansprakelijk te worden gesteld wegens een inbreuk op de Europese 219 RvS 30 juli 2002, nr. 109.563 Decreet van 14 december 2001 voor enkele bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden, BS 20 december 2001. 221 Decreet van 29 maart 2002 houdende bekrachtiging van de stedenbouwkundige vergunningen verleend door de Vlaamse regering op 18 maart 2002 in toepassing van het decreet van 14 december 2001 voor enkele bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden, BS 30 maart 2002. 222 Arbitragehof nr. 2002/116, 26 juni 2002; Arbitragehof nr. 2002/174, 27 november 2002. 220 64 regelgeving. Later werden ook de beroepen tot vernietiging 223 verworpen door het Arbitragehof.224 b) Verdieping van de Westerschelde 102. De verdieping van de Westerschelde zorgt voor heel wat problemen tussen Vlaanderen en Nederland. Het uitdiepen van de vaargeul is noodzakelijk om de bereikbaarheid van de Antwerpse haven te garanderen. In de Scheldeverdragen van 2005 werd het voornemen tot verdieping van de Westerschelde, dat werd vastgesteld in de Ontwikkelingsschets 2010 Schelde-Estuarium, bekrachtigd door Vlaanderen en Nederland. In dit verdrag worden een aantal punten geregeld, nl. ï‚· De verdieping van de Westerschelde ï‚· Bescherming tegen overstroming ï‚· Koppeling aan natuurmaatregelen De koppeling aan natuurmaatregelen is vereist aangezien op grond van de Habitatrichtlijn voor estuaria speciale beschermingszones vereist zijn. Een deel van de Beneden-Zeeschelde en de Westerschelde is bijgevolg aangeduid als Natura 2000-gebied. Het verdronken land van Saeftinghe bestaat onder andere uit slijk, slik en schorren. Het is een waterrijk gebied dat enorm belangrijk is voor dieren en planten. Vlaanderen en Nederland zijn aldus verplicht om deze gebieden in een gunstige staat van instandhouding te herstellen en te behouden. Op grond van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn moet er een passende beoordeling worden gemaakt van de gevolgen van een project voor het gebied. Vanuit het oogpunt van de natuur blijkt dat het project nadelige gevolgen zal hebben dus moet men de afweging op grond van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn toepassen. Ten eerste zijn er geen alternatieve oplossingen. De haven van Antwerpen moet toegankelijk blijven voor grote schepen. Ten tweede is de verdieping noodzakelijk voor het openbaar belang. Ten derde moeten er dus compenserende maatregelen worden genomen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Eén van deze compenserende maatregelen is de ontpoldering van de Hedwigepolder. Dit gebied strekt zich uit van de Antwerpse haven tot in Nederland. Het is een verzameling van akkers die momenteel geen ecologische waarde vertegenwoordigen. De Hedwigepolder zou onder water worden gezet en zo het verdronken land van Saeftinghe uitbreiden. De compensatie op Nederlands grondgebied moet worden uitgevoerd door Nederland maar wordt gefinancierd door Vlaanderen. Terwijl Vlaanderen van 223 Arbitragehof nr. 2003/94, 2 juli 2003; Arbitragehof nr. 2003/151, 26 november 2003. G. VAN HOORICK, “Recente wetgeving en rechtspraak ingevolge de Europese Vogel –en Habitatrichtlijn”, NJW 2003, 1318-1322. 224 65 start is gegaan met de uitdieping in 2008, is Nederland nog steeds niet tot de uitvoering overgegaan. De Nederlanders zijn hier niet voor te vinden. Zij zijn trots op de landbouwgrond die zij uit de zee hebben gewonnen. De onteigening van de gronden valt bovendien niet in goede aarde bij de Zeeuwse boeren. Het kabinet Rutte kwam zwaar onder druk te staan. De Nederlandse regering besliste dan ook al in april 2009 om een alternatief natuurherstelplan op te stellen. Dit plan bestaat uit het onder water zetten van de Schorer –en Welzingepolder. De natuurwaarde van dit gebied is echter vrij hoog in tegenstelling met de waarde van de Hedwigepolder. Op die manier wordt er tot twee maal toe onrecht gedaan aan de natuur. Een eerste maal met de verdieping van de Westerschelde die natuurschade met zich meebrengt. Een tweede maal met het onder water zetten van een gebied dat reeds een hoge natuurwaarde vertegenwoordigt als compensatie. Met het uitblijven van de nodige herstelmaatregelen brengt een verdere uitdieping van de Westerschelde een bijkomend negatief effect op de staat van instandhouding met zich mee. Een aantal Nederlandse milieuverenigingen stapten hiermee naar de Nederlandse Raad van State. De Raad van State besliste in juli 2009 tot de schorsing van de vergunningen voor baggerwerken waardoor ook in België de uitvoering moest worden stopgezet. De voorzitter oordeelde dat men niet met voldoende zekerheid kan stellen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast, d.i. een toepassing van het voorzorgsbeginsel.225 Vervolgens werd de geschillenprocedure uit de Scheldeverdragen ingezet. In oktober 2009 besliste de Nederlandse overheid om alsnog uitvoering te geven aan de Scheldeverdragen en dus ook aan de ontpoldering van de Hedwigepolder. De milieuverenigingen lieten hun klacht vallen en ook de bezwaren van de eigenaar van de Hedwigepolder werden verworpen in 2010.226 Tot op de dag van vandaag is er echter nog steeds geen ontpoldering van de Hedwigepolder van start gegaan. De Nederlandse regering broedt nog steeds op een alternatief plan. Europees commissaris van milieu Janez Potocnick dreigt dan ook met het opstarten van de inbreukprocedure tegen Nederland indien zij in de komende dagen niet met een formeel en goed uitgewerkt alternatief plan op de proppen komt. 227 De VVD heeft een voorstel klaar om de Hedwigepolder voor een derde onder water te zetten maar de PVV en de PvdA zijn hier niet voor te vinden. De PVV vindt het niet kunnen dat kostbare 225 AbRvS 28 juli 2009, 200806565/3/R1, 200903364/2/R1, 200903365/2/R1, 200903367/2/R1 en 200903368/2/R1. 226 H. SCHOUKENS, M. BOGAART EN A. CLIQUET, “De verdieping van de Westerschelde: de stuwing voorbij?”, TMR 2010, 304-321. 227 De Hedwigepolder, aflevering 326, De Standaard, 16 april 2012, 12; Hedwigepolder: Eurocommissaris dreigt met juridische stappen in de komende dagen, Knack, 11 april 2012, http://www.knack.be/belgapolitiek/hedwigepolder-eurocommissaris-dreigt-met-juridische-stappen-in-de-komende-dagen/article4000079507214.htm. 66 landbouwgrond in tijden van voedselschaarste moet worden opgeofferd aan de natuur, terwijl de PvdA het plan te duur vindt en het te weinig natuurwinst oplevert. De PvdA wil graag terugkeren naar het oorspronkelijke plan om de volledige polder onder water te zetten. Het voorstel tot een gedeeltelijke ontpoldering vindt dan ook geen meerderheid in de Tweede Kamer. Het lijkt er echter op dat het plan toch zal worden goedgekeurd ook al is er geen meerderheid voor in het parlement. Het plan kan namelijk enkel worden tegengehouden door een meerderheid in de Kamer en die is er momenteel niet. De Europese Commissie gaat akkoord met het alternatieve plan onder de voorwaarde dat Nederland een strikt tijdsschema voorlegt.228 Een inbreukprocedure wordt op die manier vermeden. Er bestaat een grote kans dat de Zeeuwse boeren zich niet zomaar bij de gedeeltelijke ontpoldering van de Hedwigepolder zullen neerleggen en hiertegen zullen procederen. Het valt niet te ontkennen dat er steeds meer natuur verloren gaat door stadsuitbreiding met de landbouw als slachtoffer van de compensaties. 103. In beide gevallen komt de problematiek van compenserende maatregelen aan bod. Habitat banking kon hier een belangrijke rol spelen aangezien er reeds in compensatie is voorzien nog vóór het ontstaan van de schade. De vraag is echter of habitat banking wel thuishoort in de Vogel– en Habitatrichtlijn. In het volgende hoofdstuk gaan wij hier dieper op in. 3.3 Onderzoek naar de toepassing van habitat banking binnen de Europese Unie 3.3.1 Algemeen 104. Nu het concrete beleid en de relevante wetgeving binnen de Europese Unie is besproken, kunnen we ons richten op de vraag of er een plaats is binnen de Europese Unie voor habitat banking. De Habitatrichtlijn werd reeds uitvoerig besproken en kan mogelijks een grondslag bieden voor habitat banking. Daarnaast biedt ook de Richtlijn 2004/35/EG betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade229 perspectieven.230 228 Europa voorwaardelijk akkoord met Hedwigeplan Bleker, De Standaard, 20 april 2012. Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 2004/35/EG, 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade, Pb.L. 30 april 2004, afl. 143, 56-75, hierna: Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn. 230 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 3. 229 67 3.3.2 Habitat banking binnen de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn 105. De Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn heeft als doel een kader voor milieuaansprakelijkheid vast te stellen, op basis van het beginsel dat de vervuiler betaalt, voor het voorkomen en herstellen van milieuschade. Artikel 6 van de richtlijn stelt dat wanneer er zich milieuschade heeft voorgedaan, de exploitant de bevoegde instantie in kennis stelt van alle relevante aspecten van de situatie. De exploitant treft elke haalbare maatregel om de betrokken verontreinigende stoffen en/of enige andere schadefactoren onmiddellijk onder controle te houden, in te perken, te verwijderen of te beheersen, teneinde verdere milieuschade en negatieve effecten op de menselijke gezondheid of verdere aantasting van functies te beperken of te voorkomen. De exploitant treft daarnaast ook de nodige herstelmaatregelen. In artikel 7 van de richtlijn worden de herstelmaatregelen nader toegelicht. 106. In een studie uitgevoerd in opdracht van de Europese Unie 231 werd gesteld dat habitat banking mogelijks een rol kan spelen in het vervullen van de verplichtingen op basis van artikel 6 en 7 van de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn. Hier wordt echter niet verder op in gegaan. 3.3.3 Habitat banking binnen de Habitatrichtlijn 107. We bekijken de mogelijkheid tot het introduceren van habitat banking binnen de Habitatrichtlijn aan de hand van een reeds voorheen aangehaald richtinggevend document uitgevaardigd door de Europese Commissie 232 en een aantal studies uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie. I. Standpunt van de Commissie 108. De meest voor de hand liggende toepassing van habitat banking binnen de Europese Unie is de toepassing als compenserende maatregel op grond van artikel 6, lid 4 van de 231 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 5. Voor een verdere bespreking van de studie: Infra, x. 232 Supra, randnr. 92. 68 Habitatrichtlijn. De Europese Commissie heeft hier reeds op ingespeeld in een richtinggevend document.233 Het doel van de compenserende maatregelen is om de algehele samenhang van het Natura 2000 netwerk te bewaren. Ten eerste houdt dit in dat een gebied niet onherroepelijk mag worden aangetast alvorens de compensatie volbracht is. In een aantal gevallen zal dit echter niet mogelijk zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het opnieuw aanplanten van een bos. Het nieuw aangeplant bos kan jaren vragen om dezelfde functies te vervullen als het oorspronkelijke bos. Het is dan aan de bevoegde instanties om extra maatregelen in overweging te nemen ter compensatie van de tussentijdse verliezen. Ten tweede moet de compenserende maatregel een extra maatregel zijn naast de normale bijdrage conform de richtlijnen. Compensatiemaatregelen kunnen de vorm aannemen van herstel– of verbeteringswerken in bestaande gebieden, het creëren van een habitat in een nieuw of vergroot gebied dat in het Natura 2000 netwerk wordt geïntegreerd of het voorstellen van een nieuw gebied. Daarnaast worden nog een aantal voorbeelden gegeven van compenserende maatregelen die worden gebruikt in het kader van de Habitatrichtlijn. Dit zijn onder andere grondaankoop, het creëren van reservaten, het stimuleren van bepaalde economische activiteiten die bevorderlijk zijn voor essentiële ecologische functies, enz. Vervolgens zet de Commissie haar standpunt m.b.t. habitat banking uiteen. De Commissie stelt enerzijds dat habitat banking niet in aanmerking komt als compenserende maatregel in de zin van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn aangezien de compensatie ter bescherming van de samenhang van het Natura 2000 netwerk aan heel wat strenge criteria is onderworpen. De compenserende maatregelen moeten qua omvang afgestemd zijn op de schadelijke gevolgen die de habitats en soorten ondervinden. Zij moeten voorzien in functies die vergelijkbaar zijn met de functies die aan de basis lagen van de oorspronkelijke selectie van het betrokken gebied, met name wat de adequate geografische spreiding betreft. Zij besluit dat de afstand tussen het oorspronkelijke gebied en het gebied waar de compenserende maatregelen plaatsvinden niet noodzakelijk een belemmering uitmaakt zolang het gebied de vereiste functies en biogeografische rol kan vervullen en voldoet aan de voor het oorspronkelijke gebied gehanteerde selectiecriteria. Anderzijds stelt de Commissie dat habitat banking wel toepassing kan vinden in een beperkte regeling op grond van artikel 6 lid 1 van de Habitatrichtlijn dat stelt dat de lidstaten voor de speciale beschermingszones de nodige 233 Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compenserende maatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, 2007, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_art6_4_nl.pdf. 69 instandhoudingsmaatregelen treffen door middel van bijvoorbeeld specifieke of van ruimtelijkeordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen. De Commissie verduidelijkt dit aan de hand van een voorbeeld. Bij de planning van een ontwikkelingsproject kan het raadzaam zijn om in het beheersplan de voor die ontwikkeling vereiste compenserende maatregelen te overwegen en toe te passen voordat een beslissing wordt genomen m.b.t. het project door de bevoegde instanties.234 II. Studies in opdracht van de Commissie 109. In 2008 en 2010 werden twee studies uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie m.b.t. de toepassing van habitat banking binnen de Europese Unie. Het is belangrijk om aan te stippen dat de studies niet noodzakelijkerwijze de visie van de Europese Commissie inhouden. a) Compensation in the form of Habitat banking 110. In een studie van 2008 uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie235 kwam men tot het besluit dat habitat banking potentieel geïntroduceerd kan worden in Europese richtlijnen zoals de Habitatrichtlijn en Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn 236 . Op de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn wordt hier verder niet meer in gegaan. Habitat banking biedt volgens de studie de mogelijkheid tot het bundelen van de maatregelen vereist in het kader van de richtlijnen en het creëren van complexe en samenhangende structuren. Vervolgens worden nog een aantal voordelen opgelijst: - Dichtbevolkte landen hebben vaak moeilijkheden om de negatieve impact van projecten te compenseren dicht bij de aangetaste gebieden. Bovendien is er reeds een grote versnippering van leefgebieden die dan in de hand wordt gewerkt door het nemen van afzonderlijke compensatiemaatregelen. Habitat banking biedt hier de mogelijkheid om een coherent natuurbeleid te voeren. De maatregelen die worden genomen zijn bij gevolg zowel duurzaam als kosteneffectief. - Habitat banking brengt een daling van de verliezen in de uitvoering van compensatiemaatregelen tot stand. 234 Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compenserende maatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, 2007, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_art6_4_nl.pdf, 14-16. 235 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 5. 236 Supra, randnr. 105 t.e.m. 106. 70 - In Duitsland bracht habitat banking de ontwikkeling van praktische methoden voor de berekening van effecten en compensatie met zich mee. Zij voegen er echter aan toe dat aan habitat banking ook risico’s verbonden zijn: - Het gevaar van habitat banking is dat de stap van primaire herstelmaatregelen zou worden overgeslagen. - Ook is volgens hen niet altijd de juiste compensatie mogelijk. Habitat banking is volgens deze studie een simpel en praktisch instrument voor compensatie, naar het Duitse voorbeeld. b) The use of market-based instruments for biodiversity protection 111. Ook in een latere multidisciplinaire studie in opdracht van de Europese Commissie 237 werd het potentiële gebruik van habitat banking binnen de Europese Unie nagegaan. In deze studie werd de toepassing van habitat banking als een economisch instrument onderzocht binnen de context van de bescherming van biodiversiteit. De studie komt tot het algemene besluit dat habitat banking een nuttig bijkomend instrument kan zijn om een no net loss inzake biodiversiteit te verwezenlijken op Europees niveau. Een no net loss beleid is van groot belang voor de Europese Unie om het verlies aan biodiversiteit te stoppen tegen 2010. Dit is ondertussen al achterhaald. Deze doelstelling werd niet gehaald en een nieuw doel werd vooropgesteld238. Zij schrijven echter ook dat het streven naar een no net loss ongetwijfeld een deel zal uitmaken van de post 2010 strategie. We bespreken hieronder kort de bevindingen van de studie. 112. De studie komt tot het besluit dat een succesvolle markt slechts tot stand kan komen wanneer er regelgeving wordt uitgevaardigd die rekening houdt met drie factoren. Ten eerste moet de gelijkwaardigheid tussen debets en credits worden gedefinieerd. Ten tweede moet de regelgeving de compensatieverplichtingen afdwingen bij zij die schade veroorzaken. Ten derde moet in een voldoende vraag naar credits worden voorzien.239 113. Vervolgens besluit de studie dat de creatie van marktinstrumenten de private investering in natuurbehoud stimuleert, schaalvoordelen tot stand brengt en een grotere efficiëntie met zich meebrengt wat betreft de levering van compensatie. De totstandkoming 237 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 34 p. 238 Supra, randnr. 70 t.e.m. 71. 239 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, ii. 71 van een habitat banking systeem zal verschillen naargelang de keuze die men maakt op grond van twee afwegingen. Ten eerste kan men opteren voor de totstandkoming van een flexibele vrije markt ofwel voor een gereguleerde markt die de potentiële risico’s verzacht. Ten tweede kan men kiezen voor een systeem waar de tussenkomst van de Europese Commissie vereist is ofwel voor een systeem met de nodige flexibiliteit om verschillende aanpakken ten aanzien van compensatie vrij te laten ontwikkelen in overeenstemming met de verschillende juridische, ecologische en andere omstandigheden in de verschillende lidstaten.240 De keuze die men maakt op grond van deze twee afwegingen zal een verschillend ontwerp voor een habitat banking systeem met zich mee brengen afhankelijk van het type van biodiversiteit en de gewichtigheid van de toegebrachte schade. In de studie worden vier verschillende types van biodiversiteit gebruikt: 1) kritiek (onvervangbaar) en beschermd, 2) bedreigd en strikt beschermd, 3) schaars of afnemend en onbeschermd en 4) wijdverspreid. 1) Kritiek (onvervangbaar) en beschermd. Dit type van biodiversiteit valt onder strikt internationale bescherming bijvoorbeeld de Habitatrichtlijn of onder equivalente nationale 240 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, iii. 72 bescherming. Het herstel van deze vorm van biodiversiteit is niet haalbaar, ten minste niet binnen een redelijke termijn. Habitat banking wordt hier afgeraden. 2) Bedreigd en strikt beschermd. Ook dit type van biodiversiteit valt onder strikt internationale bescherming of onder equivalente nationale bescherming. Onder de huidige regelgeving is compensatie vereist als laatste redmiddel, d.i. wat we hebben besproken onder artikel 6, lid 4 Habitatrichtlijn. Hier kunnen habitats en soorten worden voorzien in de vorm van credits om negatieve impact op het Natura 2000 netwerk te compenseren. Volgens de studie zou dit kunnen worden verwezenlijkt maar zijn er bijkomende richtlijnen nodig. Een habitat banking markt heeft hier maar weinig potentieel aangezien er strikte regelgeving geldt. 3) Schaars of afnemend en onbeschermd. Deze vorm van biodiversiteit is niet wettelijk beschermd. Er is bijkomende wetgeving, richtlijnen en monitoring vereist om met betrekking tot deze vorm van biodiversiteit een verplichting tot compensatie te introduceren, en als gevolg van deze verplichting een prikkel om credits te verwerven. Het potentieel van een habitat banking systeem zou in dat geval groot kunnen zijn. 4) Wijdverspreid. Hier geldt hetzelfde als voor puntje 3. 114. Er moet er op worden toegezien dat er in een like for like or better compensatie wordt voorzien. Dit houdt in dat er op zijn minst een gelijkwaardige compensatie moet plaatsvinden. Voor 2) en 3) zou een specifieke op maat gemaakt analyse nodig zijn om het verlies en de verbetering van biodiversiteit te berekenen. Voor 4) zou men echter een eenvoudiger systeem kunnen gebruiken. Voor de berekening van debets zou gebruik worden gemaakt van op voorhand vastgestelde checklists. De debets kunnen worden gecompenseerd door middel van evenwaardige credits die men kan aanschaffen van een habitat banking markt of via een publiek agentschap. Bovendien kan er ook vervanging plaatsvinden tussen de verschillende categorieën. Trading up van een lagere categorie naar een hogere is toegestaan aangezien men op die manier de voordelen voor het natuurbehoud vergroot. Er kan, uiteraard, geen biodiversiteit verhandeld worden van een hogere naar een lagere categorie.241 115. De studie besluit dat in de Europese wetgeving momenteel weinig eisen worden gesteld tot compensatie van schade toegebracht aan de biodiversiteit. Dit heeft als gevolg dat habitat banking nu slecht een beperkt potentieel heeft. Wanneer de eisen ter compensatie 241 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, iii-iv. Voor een uitgebreid overzicht zie Bijlage II. 73 zouden worden uitgebreid kan een succesvolle habitat banking markt tot stand komen. De effectiviteit van habitat banking als een beleidsinstrument zal onder andere afhangen van drie factoren. Ten eerste moeten er nieuwe beleidsmechanismen komen die de compensatie van schade aan de biodiversiteit vooropstellen. Ten tweede moet er worden voorzien in een effectieve handhaving. Ten derde moet er onafhankelijk regelgeving bestaan om een gelijkwaardige compensatie te verzekeren. Naar alle waarschijnlijkheid zal de ontwikkeling van habitat banking binnen de Europese Unie een tijdspanne van meer dan 10 jaar in beslag nemen aangezien dit alles zal moeten gebeuren aan de hand van beleidsbeslissingen die moeten worden onderhandeld door de lidstaten en de Commissie. Bovendien kan habitat banking slechts succesvol worden geïmplementeerd wanneer wordt voorzien in een breed kader. De Europese Unie is perfect geplaatst om in zo een kader te voorzien. Dankzij wetgeving en richtlijnen op Europees niveau kan ook samenhang met bestaande wetgeving worden gerealiseerd.242 3.4 Besluit 116. De vraag is nu of habitat banking kan worden toegepast binnen de Europese Unie. Het algemeen beleid van de Europese Unie laat ruimte voor de toepassing van financiële innoverende mechanismen om de biodiversiteitsdoelstellingen te bereiken. In de bespreking van de implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn in Vlaanderen bleek dat er moeilijkheden optreden met betrekking tot de compenserende maatregelen. De Europese Commissie is echter van mening dat habitat banking niet kan worden geïntroduceerd binnen artikel 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn. Het probleem ligt volgens de Commissie in het behoud van de samenhang van het Natura 2000 netwerk. Zij ziet echter wel een beperkte mogelijkheid binnen het kader van artikel 6 lid 1 van de Habitatrichtlijn. Een aantal studies uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie tonen aan dat habitat banking wel degelijk een rol zou kunnen spelen binnen de Habitatrichtlijn. 117. De voordelen van de toepassing van habitat banking binnen de Europese Unie zijn van een aantal factoren afhankelijk. Eerst en vooral moet duidelijk zijn dat habitat banking überhaupt slechts toepassing kan vinden wanneer aan twee voorwaarden voldaan is. Er kan slechts sprake zijn van off-site compensatie wanneer primaire herstelmaatregelen geen soelaas bieden en alle on-site 242 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 33-34. 74 compensatiemaatregelen reeds onderzocht werden.243 Daarnaast moet er op worden gewezen dat habitat banking niet kan worden geïntroduceerd voor alle natuur- en landschapswaarden. Sommige gebieden hebben tientallen jaren of meer nodig om te herstellen. In dit geval is habitat banking geen optie.244 Vervolgens is het van belang dat er een Europees beleid wordt gevoerd met als doel een no net loss inzake biodiversiteit. Habitat banking moet worden geïntroduceerd binnen een algemeen, breed kader met verschillende benaderingen ten aanzien van het bereiken van de doelstellingen.245 118. Wat de Habitatrichtlijn betreft, zijn ook een aantal opmerkingen op zijn plaats. Ten eerste speelt de implementatie van de Habitatrichtlijn in nationale regelgeving een grote rol. De ideale situatie zou zijn dat de compensatie bestaat uit het herstel van natuurgebieden op dezelfde plaats of minstens dichtbij. Deze vorm van compensatie biedt de grootste kans op succes. Het creëren van een natuurgebied op een plaats waar voorheen geen natuurgebied was gelegen, is immers een moeilijke aangelegenheid. Ten tweede stelt de vraag zich of er voor habitat banking een markt zou bestaan. Er is een minimum grootte vereist om een habitat bank succesvol te laten werken. Op grond van de Habitatrichtlijn is er compensatie vereist voor de negatieve impact van een plan of project op een gebied aangeduid als speciale beschermingszone. Een habitat bank kan dus niet gesitueerd worden binnen een speciale beschermingszone. Het potentieel van een habitat bank hangt dan ook af van de aangeduide speciale beschermingszones en de vraag naar compensatie. 246 Uit een studie uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie blijkt dat de vraag vandaag de dag redelijk beperkt zou zijn.247 Ten derde moeten de nodige waarborgen worden verstrekt. Dit houdt in dat de nodige kwaliteitscontrole en monitoring moet worden uitgeoefend door de bevoegde instanties. In elk geval mag er slechts tot compensatie worden beslist wanneer eerst een gunstige beslissing werd genomen m.b.t. het project. De mogelijkheid tot het nemen van compenserende maatregelen mag in geen geval meespelen in de beslissing om een project te vergunnen. Wanneer tot slot de gebieden op voorhand worden aangelegd volgens criteria die overeenkomen met deze op grond waarvan een speciale beschermingszone moet worden 243 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 1. 244 L. LEDOUX, S. CROOKS, A. JORDAN AND R.K. TURNER, “Implementing EU biodiversity policy: UK experiences”, Land Use Policy 2000, Volume 17, 265. 245 Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report., 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 30. 246 Ibid, 265. 247 Supra, randnr. 115. 75 aangeduid kan er worden geargumenteerd dat deze gebieden moeten worden aangeduid als speciale beschermingszone. De gebieden kunnen bijgevolg niet in aanmerking komen voor compensatie. 248 Om aan deze problematiek tegemoet te komen moet de richtlijn in een voldoende flexibele manier worden geïmplementeerd om de habitat bank in compensatie te laten voorzien.249 119. Uit het voorgaande blijkt dat de Europese Unie momenteel nog niet over het vereiste kader beschikt om habitat banking te introduceren en een goedwerkende markt tot stand te brengen. De Unie beschikt echter wel over het nodige potentieel. Onlangs bleek dat ook het Europees parlement onderzoek wil laten verrichten naar habitat banking als een mogelijk alternatief voor de voorstellen van de Commissie tot het voeren van een groen gemeenschappelijk landbouwbeleid. Er kan niet worden ontkend dat de Europese Unie enige interesse toont in habitat banking. Ook WAKENHUT, hoofd van departement milieu bij de Europese Commissie, spreekt zich positief uit over het systeem. Volgens hem kan habitat banking een positieve rol spelen weliswaar voor gebieden die niet worden beschermd door de Europese regelgeving. 250 Bovendien wordt habitat banking al toegepast in de praktijk binnen het Europese grondgebied. Enkele lidstaten zijn reeds vertrouwd met habitat banking hetzij als een werkelijk onderdeel van het nationale recht, hetzij als experiment. Hier gaan we in het volgende hoofdstuk dieper op in. 248 Supra, randnr. 101. L. LEDOUX, S. CROOKS, A. JORDAN AND R.K. TURNER, “Implementing EU biodiversity policy: UK experiences”, Land Use Policy 2000, Volume 17, 265. 250 MEPs keen to explore benefits of habitat banking, 8 december 2011, http://www.endseurope.com/27760/meps-keen-to-explore-benefits-of-habitat-banking. 249 76 HOOFDSTUK 4: HABITAT BANKING IN EUROPA 120. Terwijl men op Europees vlak nog volop aan het uitzoeken is of habitat banking een plaats kan krijgen binnen de Europese Unie, is Duitsland reeds vertrouwd met het systeem in de vorm van Ökokontos ingevoerd onder de Eingriffsregelung. 4.1 Habitat banking in Duitsland 4.1.1 De Eingriffsregelung 121. Het natuurbehoudsrecht in Duitsland wordt grotendeels bepaald door het Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege Bundesnaturschutzgesetz is een 251 , d.i. de federale natuurbeschermingswet. Het raamwet die door de Länder, in hun Landesnaturschutzgesetze, verder dient te worden uitgewerkt. 252 In de wet situeert zich de zogenaamde Eingriffsregelung. 253 Het doel van de Eingriffsregelung bestaat erin een verslechtering in de toestand van natuur en landschap tegen te gaan.254 De veroorzaker van een ingreep is verantwoordelijk voor zowel het vermijden van alle vermijdbare impact als het compenseren van de onvermijdbare impact die de ingreep met zich meebrengt.255 De Eingriffsregelung kan vertaald worden als een regeling met betrekking tot ingrepen in natuur en landschap, kortweg een ingreepregeling.256 Ook de Eingriffsregelung werd door de verschillende Länder verder uitgewerkt in hun Landesnaturschutzgesetze. I. Ingrepen in natuur en landschap 122. De vergunningverlenende overheid in Duitsland is op grond van de Eingriffsregelung verplicht om een belangenafweging te doen voorafgaand aan de vergunningverlening van bepaalde ingrepen in natuur en landschap. Het is zo dat alle bestuursorganen verplicht zijn om bij alle beslissingen die zij nemen m.b.t. een ingreep in natuur en landschap, ongeacht de wetgeving waarop zij zich baseren, zich moeten houden aan de regels uit de natuurbehoudswetgeving. 251 Bundesnaturschutzgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542), hierna: Bundesnaturschutzgesetz. §13 Bundesnaturschutzgesetz. 253 Ibid, 105-107. 254 W. KÖCK, “Die städtebauliche Eingriffsregelung – Ausgewählte Probleme unter besonderer Berücksichtigung der Auswahl und Sicherung von Ausgleichsflächen und –maßnahmen”, http://www.ufz.de/export/data/1/26250_Disk_Papiere_2003_10.pdf, 2004, 1. 255 §13 Bundesnaturschutzgesetz: ‘Erhebliche Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft sind vom Verursacher vorrangig zu vermeiden. Nicht vermeidbare erhebliche Beeinträchtigungen sind durch Ausgleichsoder Ersatzmaßnahmen oder, soweit dies nicht möglich ist, durch einen Ersatz in Geld zu kompensieren.’ 256 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 235. 252 77 § 14 (1) van het Bundesnaturschutzgesetz 257 definieert Eingriffe of ingrepen als ‘de veranderingen in de uiterlijke vorm of het gebruik van gronden, die de draagkracht van de natuurhuishouding of het landschapsbeeld aanzienlijke of blijvend nadelig beïnvloeden’. De Länder hebben dit in hun eigen natuurbehoudswetgeving verder uitgewerkt aan de hand van lijsten die opsommen wat er wel of niet onder een ingreep moet worden verstaan. De meeste Länder hebben naar aanleiding van de Eingriffsregelung voorzien in een eigen vergunningsstelsel aangezien niet alle ingrepen in natuur en landschap vergunningsplichtig zijn.258 II. Toelaatbaarheid 123. De ingreep mag slechts worden vergund wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. § 15 (1) en (2) Bundesnaturschutzgesetz 259 stelt dat de veroorzaker van een ingreep in natuur en landschap verplicht is zich te onthouden van alle vermijdbare beïnvloedingen. Daarnaast moet hij voor zover dit mogelijk is de onvermijdbare beïnvloedingen compenseren of vervangen d.m.v. maatregelen van natuurbehoud en landschapszorg. § 15 (5) Bundesnaturschutzgesetz 260 stelt vervolgens dat een ingreep waarvan de nadelige gevolgen niet te vermijden, compenseren of vervangen zijn niet mag worden vergund wanneer aan de belangen van natuur en landschap voorrang moet worden gegeven. Indien de ingreep vervolgens toch wordt toegelaten, is een financiële compensatie vanwege de veroorzaker verplicht.261 Hieruit volgt dat in principe een vergunning moet worden verleend wanneer een ingreep kan gecompenseerd worden. Dit valt te betreuren. Immers er moet steeds de voorkeur worden gegeven aan het behoud in situ van de natuur –en landschapswaarden.262 257 §14 (1): ‘Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen, die die Leistungsfähighkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich oder nachhaltig beeinträchtigen können.’ 258 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 435-436. 259 §15 (1) Bundesnaturschutzgesetz: ‘Der Verursacher eines Eingriffs ist verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen.’ ; §15 (2) Bundesnaturschutzgesetz: ‘Der Verursacher ist verpflichtet, unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen).’ 260 §15 (5): ‘Ein Eingriff darf nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen.’ 261 §15 (6) Bundesnaturschutzgesetz: Wird ein Eingriff nach Absatz 5 zugelassen oder durchgeführt, obwohl die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind, hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten. 262 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 244. 78 III. Relatie met ruimtelijke ordening 124. De Eingriffsregelung werd in 1976 opgenomen in het toenmalig § 8 Bundesnaturschutzgesetz. Tot 1993 viel de Eingriffsregelung binnen het kader van het vergunningsproces van een individueel project. In 1993 trad het Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland 263 in werking met als gevolg dat de Eingriffsregelung werd toegepast in een eerder stadium, binnen de ruimtelijke ordening. Vanaf dan was men verplicht op grond van §8a tot §8c Bundesnaturschutzgesetz de Eingriffsregelung toe te passen bij de opmaak van gemeentelijke bestemmingsplannen of structuurplannen. In de ruimtelijke plannen moet worden aangeduid hoe men de compensatie van een ingreep zal realiseren. In 1998 werd de regeling als gevolg van de inwerkingtreding van het Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuches und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung 264 in het Bundesbaugesetzbuch 265 overgenomen. 266 Op grond van § 1 (7) Bundesbaugesetzbuch moet bij de opstelling van ruimtelijke plannen een belangenafweging plaatsvinden. In deze afweging moet op grond van §1a (3) rekening worden gehouden met de vermijding en compensatie van de negatieve effecten van de te verwachten ingrepen of projecten. Deze bepaling verwijst uitdrukkelijk naar de Eingriffsregelung in het Bundesnaturschutzgesetz.267 125. De verhouding tussen het natuurbehoudsrecht en de ruimtelijke ordening werd opgenomen in §18 van het Bundesnaturschutzgesetz. 268 Wanneer in het kader van de instelling, aanpassing, wijziging of intrekking van plannen ingrepen in natuur en landschap te verwachten zijn, moet over de maatregelen ter vermijding, compensatie of vervanging worden 263 Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland van 22 april 1993, BGBl. I 1993 S. 466-488. 264 Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuches und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung van 18 augustus 1997, BGBl. I 1997 S. 2081-2112. 265 Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414). 266 W. KÖCK, “Die städtebauliche Eingriffsregelung – Ausgewählte Probleme unter besonderer Berücksichtigung der Auswahl und Sicherung von Ausgleichsflächen und –maßnahmen”, http://www.ufz.de/export/data/1/26250_Disk_Papiere_2003_10.pdf, 2004, 2; THÜRINGER MINISTERIUM FÜR LANDWIRTSCHAFT, NATURSCHUTZ UND UMWELT, Das bauleitplanerische Ökokonto. Hinweise zur Bevorratung von Ausgleichsmaßnahmen für Eingriffe in Natur und Landschaft, Druck Repro und Verlag OHG, 2010, http://www.thueringen.de/imperia/md/content/tmlnu/19.pdf, 4. 267 §1a (3) Bundesbaugesetzbuch: ‘Die Vermeidung und der Ausgleich voraussichtlich erheblicher Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes sowie der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts in seinen in § 1 Abs. 6 Nr. 7 Buchstabe a bezeichneten Bestandteilen (Eingriffsregelung nach dem Bundesnaturschutzgesetz) sind in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 zu berücksichtigen.’ 268 §18 Bundesnaturschutzgesetz: ‘Sind auf Grund der Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung von Bauleitplänen oder von Satzungen nach § 34 Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 des Baugesetzbuches Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten, ist über die Vermeidung, den Ausgleich und den Ersatz nach den Vorschriften des Baugesetzbuches zu entscheiden.’ 79 beslist op grond van de bepalingen in het Bundesbaugesetzbuch. Deze regeling heeft een sterkere integratie van het natuurbehoud en de landschapszorg binnen de ruimtelijke ordening verwezenlijkt.269 126. Zoals uiteengezet bevat het interne recht in Duitsland strenge compensatieverplichtingen. Deze verplichtingen vergemakkelijken het gebruik van habitat banking. Sinds de regeling in 1998 werd overgenomen in het Bundesbaugesetzbuch maken veel gemeenten dan ook gebruik van een vorm van habitat banking in het kader van de Eingriffsregelung om te voldoen aan de regelgeving. Sinds de herziening van het Bundesnaturschutzgesetz in 2002 zijn ook de deelstaten bevoegd om habitat banking te introduceren voor andere effecten onder de Eingriffsregelung.270 4.1.2 Ökokontos I. Algemeen 127. Vandaag de dag maken alle deelstaten gebruik van habitat banking. Vooreerst moeten twee begrippen worden onderscheiden, nl. Flächenpool en Ökokonto. Een Flächenpool of een Flächen –und Maßnahmenpool is een verzameling van gronden die indien nodig voor maatregelen ter compensatie en herstel van toekomstige ingrepen in natuur en landschap zullen worden aangewend. Het is echter ook mogelijk dat er op de gronden in afwachting van toekomstige ingrepen reeds maatregelen worden uitgevoerd. In dit geval wordt de Flächenpool meestal vergezeld door een Ökokonto. 271 Een Ökokonto wordt vrij vertaald als een ecologische rekening. De maatregelen ter compensatie en herstel van toekomstige ingrepen in natuur en landschap worden hierop geboekt. Wanneer later een ingreep wordt doorgevoerd, moeten geen nieuwe compensatiemaatregelen worden genomen. De nodige maatregelen kunnen worden verrekend met de maatregelen op het Ökokonto.272 Op grond van §16 (2) Bundesnaturschutzgesetz 273 is de voorziening van compensatie- en 269 G. VAN HOORICK, Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 239. 270 REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%2008.pdf, 25-26. 271 H. W. LOUIS, “Rechtliche Grenzen der räumlichen, funktionalen und zeitlichen Entkoppelung von Eingriff und Kompensation (Flächenpool und Ökokonto), Natur und Recht, 2004, Heft 11, 716-717. 272 H. W. LOUIS, “Rechtliche Grenzen der räumlichen, funktionalen und zeitlichen Entkoppelung von Eingriff und Kompensation (Flächenpool und Ökokonto), Natur und Recht 2004, Heft 11, 718. 273 §16 (2) Bundesnaturschutzgesetz: ‘Die Bevorratung von vorgezogenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen mittels Ökokonten, Flächenpools oder anderer Maßnahmen, insbesondere die Erfassung, Bewertung oder 80 herstelmaatregelen door middel van Ökokonten en Flächenpools afhankelijk van het recht van de deelstaten. Het systeem is bijgevolg overal enigszins verschillend. II. Saarland 128. Het systeem zoals het bestaat in de Duitse deelstaat Saarland lijkt erg op wetland mitigation banking. Zoals reeds eerder gezegd valt het onder de bevoegdheid van de gemeente om een ruimtelijk bestemmingsplan op te maken. Aan de hand van dit plan worden toekomstige schadelijke activiteiten toegestaan. De gemeente is verplicht om tegelijkertijd in datzelfde plan een ecologisch gedegradeerd stuk land aan te wijzen als compensatie zone.274 Het stuk land moet herstel vereisen, maar moet ook de mogelijkheid bieden om op termijn de natuur te herstellen. Dit stuk land moet met andere woorden beschikken over ecologisch potentieel. Elkeen kan er vervolgens een stuk grond kopen en er natuur –en landschapswaarden ontwikkelen. De ontwikkelde natuur –en landschapswaarden kunnen vervolgens worden geboekt op een Ökokonto. Wanneer aldus een natuurbehoudsorganisatie natuur –en landschapswaarden ontwikkelt en deze vervolgens op een Ökokonto boekt, kunnen projectontwikkelaars daar compensatie kopen voor hun project. Het is zo dat de Duitse overheid een register bijhoudt met ontwikkelde natuurwaarden. Als projectontwikkelaar volstaat het om in het register de relevante natuurwaarden op te zoeken. Stel, een projectontwikkelaar wil een woonwijk aanleggen op een plaats waar zich momenteel schrale graslanden bevinden. De projectontwikkelaar heeft dan als taak in het register schrale graslanden op te zoeken ter compensatie van zijn project. Zij betalen hiervoor de marktprijs. Het stuk land blijft in eigendom van de natuurbehoudsorganisatie. 275 129. We vinden de regulering terug in het Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland. 276 De bepalingen met betrekking tot Ökokontos bevinden zich in §30 van het Saarländische Naturschutzgesetz. Wie zonder wettelijke verplichtingen maatregelen uitoefent in het voordeel van natuur en landschap kan deze boeken op een Ökokonto. Deze maatregelen gelden als compensatie –of herstelmaatregelen van een ingreep in de zin van §28 (1) van de Buchung vorgezogener Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen in Ökokonten, deren Genehmigungsbedürftigkeit und Handelbarkeit sowie der Übergang der Verantwortung nach § 15 Absatz 4 auf Dritte, die vorgezogene Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen durchführen, richtet sich nach Landesrecht.’ 274 §1a Abs. 3 BauGB. 275 G. VAN HOORICK, “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 487. 276 Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland- Saarländisches Naturschutzgesetz vom 5. April 2006 zuletzt geändert durch das Gesetz vom 28. Oktober 2008, Amtsbl. 2009 S. 3, hierna: Saarländische Naturschutzgesetz. 81 wet. 277 Het verschil tussen de toestand van het stuk land ten tijde van de goedkeuring van de maatregelen en de toestand van het stuk land ten gevolge van de maatregelen kan worden aanzien als compensatiemaatregel.278 4.2 Experimenteren in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk 4.2.1 Verenigd Koninkrijk 130. HILL en GILLESPIE zijn ervan overtuigd dat er in het Verenigd Koninkrijk een soortgelijk systeem kan worden op poten gesteld als in de Verenigde Staten.279 Momenteel houdt hun bedrijf, de Environment Bank Ltd280, zich concreet bezig met het uittesten van habitat banking binnen het Verenigd Koninkrijk. Zij hebben twee modellen uitgewerkt. Het eerste model kreeg de naam regional bank. Deze vorm van habitat banking zou bestaan uit het samenvoegen van compensatie credits van verschillende lokale ontwikkelingsprojecten. Zij stellen dat het systeem optimaal zou zijn wanneer één enkele habitat banking organisatie een langlopend contract zou sluiten met de lokale overheid om te verzekeren dat alle projectontwikkelaars die een nadelige impact op de omgeving willen compenseren dit doen via hun organisatie. Dit contract zou de organisatie de zekerheid bieden om habitats te kopen en te starten met het herstel van habitats. Deze habitats worden gedetermineerd door habitats en soorten die waarschijnlijk zullen worden aangetast door de ontwikkelingsprojecten. Uiteraard moet er monitoring worden voorzien. Het tweede model kreeg de naam SPA/SAC wetland bank. Dit betekent respectievelijk Special Protection Area’s. SAC en Special Areas of Conservation. Wij kennen deze gebieden onder de naam speciale beschermingszones voor kwetsbare vogelsoorten en trekvogelsoorten onder de Vogelrichtlijn (SBZ-V) en speciale beschermingszones voor planten –en andere 277 § 30 Saarländisches Naturschutzgesetz (1): ‘Wer ohne rechtliche Verpflichtung Maßnahmen im Saarland durchführt, die die Funktionen und Werte des Naturhaushalts wesentlich und dauerhaft verbessern, kann diese in ein landesweites Register (Ökokonto) eintragen lassen. Die in das Register eingetragenen Maßnahmen (Ökokontomaßnahmen) können als Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen gemäß § 28 Abs. 1 in Anspruch genommen werden.’ 278 §30 Saarländische Naturschutzgesetz (4): ‘Bei Inanspruchnahme der Ökokontomaßnahme für einen Eingriff hat die Antragstellerin oder der Antragsteller erneut den Zustand der Fläche zu erfassen und zu bewerten und das Planungsziel zu bewerten. Die Differenz zwischen dem Zustand der Fläche zum Zeitpunkt der Genehmigung der Maßnahme und dem zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme prognostizierten Planzustand kann als Ausgleichsoder Ersatzmaßnahme in Anspruch genommen werden. Auf die erneute Bewertung kann im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde verzichtet werden. Die Prüfung und die Entscheidung erfolgt durch die Naturschutzbehörde.’ 279 Habitat banking is the future of nature conservation in the UK, The Guardian, 16 november 2009, http://www.guardian.co.uk/environment/cif-green/2009/nov/16/habitat-banking-conservative-conservationcredits. 280 In bijlage III 82 diersoorten onder de Habitatrichtlijn (SBZ-H). Deze bank staat in voor de compensatie van Natura 2000 gebieden. Het is onwaarschijnlijk dat deze compensatie in situ zal plaatsvinden of binnen het Natura 2000 netwerk. Er zal een beroep moeten worden gedaan op off-site mitigation. Habitat banking kan hier dus een gepast instrument zijn. Deze vorm zou het best werken voor individuele ontwikkelingsprojecten omdat zij op die manier kunnen voldoen aan de specifieke vereisten van het project. De habitat banken onder dit model moeten bij voorkeur dicht bij de project-site worden gelokaliseerd. De ideale situatie zou zijn dat de habitat bank rechtstreeks grenst aan de project-site. Als dit niet mogelijk is, vormt dit echter geen obstakel. De Habitatrichtlijn vereist enkel dat de samenhang van het Natura 2000 netwerk wordt gerespecteerd. Er moet op worden toegezien dat er geen tijdelijk verlies van natuurwaarden plaatsvindt. De compensatie moet plaatsvinden vooraleer het ontwikkelingsproject van start gaat. Indien dit om de een of andere reden onmogelijk blijkt, is de projectontwikkelaar verplicht om een substantial bond te posten om de bijkomende kosten te dekken die nodig zijn wanneer de compensatie onsuccesvol zou zijn. 281 131. De studie ‘Habitat banking: scaling up private investment in the protection and restoration of our natural world’ van Eftec en Climate Change Capital 282 wil het beleid er toe aanzetten om de objectieven inzake biodiversiteit te bereiken. Er wordt aangehaald dat de bestaande wetgeving in het Verenigd Koninkrijk ontoereikend is om een no nett loss policy te voeren inzake biodiversiteit, laat staan een net gain te bereiken. Zij zijn ervan overtuigd dat habitat banking hier een belangrijke rol in kan spelen. Meer nog, de studie stelt dat er voor het Verenigd Koninkrijk een belangrijke rol is weggelegd zijnde het creëren van de regels voor een internationale markt voor habitat banking credits. Een van de grootste hinderpalen voor het creëren van die markt is volgens deze studie het bepalen van een passende munteenheid. Zij stellen ook dat het Verenigd Koninkrijk de mogelijkheid heeft om een systeem uit te werken dat model kan staan en verbeterd kan worden elders in de wereld. De studie verduidelijkt dat het Verenigd Koninkrijk een centrale rol kan spelen in het ontwikkelen van een systeem dat kan worden toegepast over de hele wereld. Er is echter nog steeds argwaan ten opzichte van het systeem vanwege milieugroeperingen die ervan overtuigd zijn dat het een manier is voor projectontwikkelaars om steeds meer milieubelastende projecten te gaan ontwikkelen. 281 B. D.J. BRIGGS, D.A. HILL EN R. GILLESPIE, “Habitat banking – how it could work in the UK”, Journal for nature conservation 2009, Volume 17, Issue 2, 112-122. 282 B. CALDECOTT, I. DICKIE EN S. JOHNSON, Habitat banking : scaling up private investment in the protection and restoration of our natural world, 2010, 2. 83 132. Ook uit een paper van SUTHERLAND 283 blijkt het succes van habitat banking binnen het Verenigd Koninkrijk. Habitat banking wordt daarin beschouwd als één van de prioriteiten wat betreft de beleidopties inzake natuurbehoud in het Verenigd Koninkrijk. 4.2.2 Frankrijk 133. Sinds 1976 wordt in Frankrijk compensatie vereist voor ontwikkelingsprojecten op grond van de Franse natuurbeschermingswet284. Zoals reeds uiteengezet is ook Frankrijk als Europese lidstaat verplicht compensatie te voorzien voor plannen of projecten in de zin van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn. 134. Om het potentieel van habitat banking te evalueren werd door de Franse overheid in samenwerking met CDC Biodiversité 285 in 2008 van start gegaan met een habitat banking experiment in het zuiden van Frankrijk. In mei 2009 werd het project ingehuldigd. De experiment site is gelokaliseerd in de vlakte van de Crau, ten oosten van Arles in de regio Provence-Alpen-Cote d’Azur (PACA), in het westelijke gedeelte van Marseille. De vlakte van de Crau bestaat uit steppegrond en vormt een thuis voor vele zeldzame en bedreigde vogelsoorten, insecten en planten. De vlakte van de Crau krijgt te maken met intensieve ontwikkeling van wegen, spoorwegen, transport en pijpleidingen, de ontwikkeling van nieuwe activiteiten in het kader van de luchthaven van Marseille, landbouw en vervuiling. Om het gebied te beschermen werden reeds veel behoudsmaatregelen aangewend. De vlakte van de Crau werd onder andere opgenomen in het Natura 2000 netwerk. Het traditionele landgebruik bestond er uit pastorale activiteiten en ooikuddes. Extensieve veeteelt en overbegrazing hebben een grote rol gespeeld in de totstandkoming van de oorspronkelijke habitat. De afgelopen jaren werd het traditionele landgebruik vervangen door industriële boomgaarden. Dit heeft geleid tot beschadiging van de steppe. De verkoop van de grond die voor de boomkwekerij instond is een kans om de vlakte van de Crau te herstellen en de herinvoering van extensieve beweiding mogelijk te maken, die een evenwichtig gebruik en beheer van de steppe ondersteunen. CDC Biodiversité heeft vervolgens 357 ha steppe aangekocht in september 2008. CDC Biodiversité verbindt zich ertoe om biodiversiteit te compenseren 283 W. SUTHERLAND et al, “The identification of priority policy options for UK nature conservation”, Journal of Applied Ecology 2010, volume 47, 955–965. 284 Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature. 285 http://www.cdc-biodiversite.fr/nos-projets/cossure-reserve-d-actifs-naturels 84 vooraleer de gevolgen van ontwikkeling plaatsvinden, om verlaten boomgaarden om te zetten in weilanden en te zorgen voor de duurzaamheid van de te compenseren maatregelen op de lange termijn. Daarnaast is CDC Biodiversité van plan de offsets van verschillende ontwikkelaars samen te voegen en dus mogelijk een meer coherente aanpak van de compensatie en een betere instandhouding resultaten te realiseren.286 135. In juni 2011 kondigde de Franse minister van milieu aan dat het experiment in de vlakte van de Crau werd uitgebreid. De minister deed een oproep 287 voor nog drie experimenten om zo nog verder het potentieel van habitat banking ter compensatie van infrastructuurprojecten te testen. 286 EFtec, IEEP et. al (2010), The use of market-based instruments for biodiversity protection – Habitat banking case studies, http://ec.europa.eu/environment/enveco/pdf/eftec_habitat_case_study.pdf, 151 p. 287 Appel à projet pour tester un dispositif expérimental d’offre de compensation, http://www.developpementdurable.gouv.fr/Appel-a-projet-pour-tester-un.html 85 CONCLUSIE Habitat banking is een juridisch-economisch instrument ter compensatie van schade aan natuur- en landschapswaarden. De bedoeling is om op voorhand compensatie te voorzien voor schade als gevolg van toekomstige ingrepen. Deze vorm van natuurcompensatie is in de jaren 70 ontstaan in de Verenigde Staten onder de naam wetland mitigation banking. Het systeem kwam tot stand binnen het zogenaamde no net loss beleid wat betreft wetlands. Later kreeg het navolging in de vorm van conservation banking. De belangrijkste wetgeving bestaat hier uit respectievelijk de Clean Water Act en de Endangered Species Act. De Europese Unie voert sinds 1998 een beleid met als doel het terugdringen van het verlies aan biodiversiteit. In de biodiversiteitsstrategie voor 2020 wordt een duidelijk doel vooropgesteld tegen 2020 alsook een visie voor 2050. Naast het beleid is ook het wetgevend kader van belang. De Vogel- en Habitatrichtlijn zijn de belangrijkste richtlijnen inzake natuurbehoud binnen de Europese Unie. Op grond van deze richtlijnen werd het Natura 2000 netwerk gecreëerd. Op grond van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn mag een plan of project slechts worden vergund wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Eén van deze voorwaarden bestaat uit het nemen van compenserende maatregelen. Uit de praktijk blijkt dat er vaak problemen bestaan met betrekking tot deze voorwaarde. Habitat banking kan hier volgens de Commissie geen rol spelen. Een aantal studies wijzen daarentegen uit dat habitat banking mogelijks kan worden geïntroduceerd binnen de Europese Unie. Er moet echter worden gewezen op een aantal tekortkomingen. Tot nog toe stelt de Europese wetgeving nog te weinig eisen wat betreft compensatie. Het potentieel van habitat banking is dan ook voorlopig nog beperkt. Habitat banking heeft een kans op slagen maar het moet worden geïntroduceerd binnen een breed, samenhangend kader. Op dat vlak is nog wat werk aan de winkel. De Europese Unie kan dit kader tot stand brengen maar hoogstwaarschijnlijk zal dit proces een aantal jaren in beslag nemen. Er moet ook rekening worden gehouden met de situaties waar habitat banking geen soelaas kan bieden. Er moet steeds op worden toegezien dat de schade zoveel mogelijk wordt vermeden en beperkt. Habitat banking kan pas toepassing vinden wanneer dit proces is doorlopen. Ook kan habitat banking geen oplossing bieden voor de natuur- en landschapswaarden die niet of nauwelijks te herstellen zijn. 86 Een aantal landen in Europa hebben reeds kennis gemaakt met habitat banking. Duitsland voerde eind de jaren 90 een vorm van habitat banking in, Ökokontos genaamd. Het systeem is een voorbeeld van sterke integratie van het natuurbehoud en de landschapszorg binnen de ruimtelijke ordening. Het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk bevinden zich nog in de experimentele fase maar lijken een voorstander te zijn van het systeem. We kunnen concluderen dat habitat banking een nobele doelstelling wil nastreven. Vandaag de dag krijgt het systeem navolging wereldwijd. Habitat banking biedt zowel een aantal voor – als nadelen. Het belangrijkste tegenargument lijkt te zijn dat men een license to trash wil voorkomen. Habitat banking zou een vrijgeleide zijn om waardevolle natuurgebieden in te nemen, aangezien er steeds in compensatie zal kunnen worden voorzien. Zoals echter in deze conclusie reeds werd aangehaald, moet de schade eerst zoveel mogelijk worden vermeden of beperkt. Habitat banking kan een nuttig instrument zijn wanneer het op een verantwoorde manier wordt geïmplementeerd in de wetgeving. 87 BIBLIOGRAFIE Wetgeving - Verdrag van Ramsar inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats voor watervogels van 2 februari 1971, United Nations Treaty Series, No. 14583, 245-269. - Verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk milieu in Europa, Bern, 19 september 1979, BS 29 december 1990. - Verdrag inzake biologische diversiteit, Rio de Janeiro, 5 juni 1992, BS 2 april 1997. - Decision adopted by the Conference of the Parties to the Convention on biological diversity at its tenth meeting, UNEP/CBD/COP/X/2, 29 oktober 2010. - Richtlijn Raad nr. 79/409/EEG, 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, Pb.L. 25 april 1979, afl. 103, 1-18. - Richtlijn Raad nr. 92/43/EEG, 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb.L. 22 juli 1992, afl. 206, 7-50. - Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 2004/35/EG, 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade, Pb.L. 30 april 2004, afl. 143, 56-75. - Richtlijn Europees Parlement en Raad nr. 2009/147/EG , 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand, Pb.L. 26 januari 2010, afl. 20, 7-25. - Besluit 93/626/EEG van de Raad van 25 oktober 1993 betreffende de sluiting van het Verdrag inzake biologische diversiteit, Pb.L. 1993, nr. 309. - Besluit Europees Parlement en Raad nr. 1600/2002/EG, 22 juli 2002 tot vaststelling van het milieuactieprogramma van de Europese Gemeenschap voor 2001-2010, Pb. L. 2002, nr. 242. - COM (98) 42. - COM (2001) 264. - COM/2001/0162. - COM/2001/0031. - COM/2003/0829. - COM/2006/0216. - COM(2006) 216. - COM (2008) 864. - COM (2010) 4 . 88 - COM (2011) 244. - Doc. 7536/10. - Doc 11978/11. - Doc 18862/11. - Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, B.S. 10 januari 1998. - Decreet van 14 december 2001 voor enkele bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden, BS 20 december 2001. - Decreet van 29 maart 2002 houdende bekrachtiging van de stedenbouwkundige vergunningen verleend door de Vlaamse regering op 18 maart 2002 in toepassing van het decreet van 14 december 2001 voor enkele bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden, BS 30 maart 2002. - Decreet van 19 juli 2002 houdende wijziging van het Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 31 augustus 2002. - Besluit van de Vlaamse Regering van 27 juni 2003 tot vaststelling van de voorwaarden voor de erkenning van natuurreservaten en van terreinbeherende natuurverenigingen en houdende toekenning van subsidies, BS 17 september 2003. - Voorstel van decreet van mevrouw Isabel Vertriest en de heren Jacky Maes, Patrick Lachaert en Jos Bex houdende wijziging van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, Parl.St. Vl. Parl. 2001-2002, nr. 967/1. - Clean Water Act, 33 U.S.C. § 1251 (1972). - Endangered Species Act, 16 U.S.C. § 1531 (1973). - U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Memorandum of Agreement Between the Environmental Protection Agency and the Department of the Army Concerning the Determination of Mitigation Under the Clean Water Act Section 404 (b) (1) Guidelines, 6 februari 1990, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitigate.cfm. 89 - U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Regulatory Guidance Letter, nr. 93-2, Establishment and Use of Wetland Mitigation Banking in the Clean Water Act section 404 regulatory program, 23 augustus 1993, http://nepis.epa.gov/Exe/ZyPURL.cgi?Dockey=200053DW.txt - U.S. Environmental Protection Agency, U.S. Department of the Army, U.S. Fish and Wildlife Service, Natural Resources Conservation Service en National Oceanic and Atmospheric Administration, Federal Guidance for the Establishment, Use and Operation of Mitigation Banks, Federal Register 18 november 1995, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/mitbankn.cfm. - U.S. Fish and Wildlife Service, Guidance for the Establishment, Use, and Operation of Conservation Banks, 2 mei 2003, http://www.conservationfund.org/sites/default/files/USFWS_banking_guidance.pdf - U.S. Environmental Protection Agency and U.S. Department of the Army, Compensatory Mitigation Rule, 31 maart 2008, http://water.epa.gov/lawsregs/guidance/wetlands/upload/2008_04_10_wetlands_wetla nds_mitigation_final_rule_4_10_08.pdf. - Bundesnaturschutzgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542). - Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland van 22 april 1993, BGBl. I 1993 S. 466-488. - Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuches und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung van 18 augustus 1997, BGBl. I 1997 S. 2081-2112. - Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414). - Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland- Saarländisches Naturschutzgesetz vom 5. April 2006 zuletzt geändert durch das Gesetz vom 28. Oktober 2008, Amtsbl. 2009 S. 3. - Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature. Rechtsleer - BOUQELLE F. en VAN HOORICK G., “De tenuitvoerlegging van de Vogel- en Habitatrichtlijn in Vlaanderen: praktische implicaties voor de gemeente als vergunningverlenende overheid”, T.Gem. 2006, afl. 3, 49-58. 90 - BRIGGS, B. D.J., HILL, D.A. en GILLESPIE, R., “Habitat banking – how it could work in the UK”, Journal for nature conservation 2009, Volume 17, Issue 2, 112-122. - BRUSSELMANS, S., Habitat banking in de V.S.A., onuitg. Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 76 p. - CAROLL, N., FOX, J. en BAYON, R., Conservation & Biodiversity banking. A guide to setting up and running biodiversity credit trading systems, Londen, Earthscan, 2008, 298 p. - CLIQUET, A., DEKIMPE, L., EERENS, V. en VAN HOORICK, G., Voorontwerp van Vlaams Natuurwetboek, Intersentia, 2005, 325 p. - CROOKS, S. en LEDOUX, L., “Mitigation Banking as a tool for strategic coastal zone management: a UK perspective”, Centre for Social and Economic Research on the Global Environment University of East Anglia and University College London (CSERGE), Londen, 1999, 35 p, www.uea.ac.uk/env/cserge/pub/wp/gec/gec_1999_02.pdf. - CROOKS, S., JORDAN, A., LEDOUX, L. en TURNER, R.K., “Implementing EU biodiversity policy: UK experiences”, Land Use Policy 2000, volume 17, 257-268. - DE SMEDT, P., De Watertoets getoetst: Juridische leidraad bij de toepassing van de watertoets, Gent, Larcier, 2008, 166 p. - ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE, “Design of U.S. Habitat banking. Systems to Support the Conservation of Wildlife Habitat and At-Risk Species”, Washington D.C., 2008, 120 p. - ENVIRONMENTAL DEFENSE, “Mitigation banking as an endangered species conservation tool”, 1999, 80 p, http://moderncms.ecosystemmarketplace.com/repository/moderncms_documents/146_ mb.pdf. - HILL, D., en LATIMER, W., “Mitigation banking: securing no net loss to biodiversity?”, 2009, 9 p, http://www.forest-trends.org/publication_details.php?publicationID=525. - KÖCK, W, “Die städtebauliche Eingriffsregelung – Ausgewählte Probleme unter besonderer Berücksichtigung der Auswahl und Sicherung von Ausgleichsflächen und –maßnahmen”, 2004, 19 p, http://www.ufz.de/export/data/1/26250_Disk_Papiere_2003_10.pdf. - LAMBERS, C., “En dan: wat is natuur nog in dit land? Compensatie voor schade aan het milieu”, Milieu en Recht 1996, afl. 10, 176-182. 91 - LOUIS H. W., “Rechtliche Grenzen der räumlichen, funktionalen und zeitlichen Entkoppelung von Eingriff und Kompensation (Flächenpool und Ökokonto), Natur und Recht 2004, Heft 11, 716-717. - MARSH, L. L., PORTER, D. R. en SALVESEN, D. A., Mitigation banking: theory and practice, Washington D.C., Island Press, 1996, 300 p. - NATIONAL ASSOCIATION OF HOME BUILDERS (ed.), Developer’s Guide to endangered Species Regulation, Home Builder Press, Washington DC, 1996, 148 p. - NATIONAL RESEARCH COUNCIL, COMMITTEE ON MITIGATION WETLAND LOSSES, BOARD ON ENVIRONMENTAL STUDIES AND TOXICOLOGY, WATER SCIENCE AND TECHNOLOGY BOARD EN DIVISION ON EARTH AND LIFE STUDIES, Compensating for wetland losses under the Clean Water Act, National Academy Press, Washington, 2001, 322 p. - NEUMANN, F. en WOLDENDORP, H.E. (eds.), Praktijkboek habitattoets, Praktische leidraad voor de toepassing van natuurbeschermingswetgeving bij projecten in Nederland en Vlaanderen, Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2003, 188 p. - SCHOUKENS, H., BOGAART, M. en CLIQUET, A., “De verdieping van de Westerschelde: de stuwing voorbij?”, TMR 2010, 304-321. - SCHOUKENS, H., “De recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Habitatrichtlijn: enkele nuttige lessen voor de toepassing van Natura 2000 in Vlaanderen?”, TMR 2011, afl. 5, 508-528. - SCHOUKENS H., Milderen of compenseren: géén synoniemen, TOO maart 2012, 32-34. - SUTHERLAND W. et al, “The identification of priority policy options for UK nature conservation”, Journal of Applied Ecology 2010, volume 47, 955–965. - VAN HOORICK, G., “Tien vogels in de hand en één in de lucht. Kritische bedenkingen over de implementatie van de E.G.-vogelrichtlijn in het Vlaamse Gewest”, TMR 1993, afl. 5, 300-307. - VAN HOORICK, G., Internationaal en Europees natuurbehoudsrecht, AntwerpenGroningen, Intersentia, 1997, 381 p. - VAN HOORICK, G., “Het behoud van de natuurgebieden in het licht van de Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd door de Habitatrichtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TMR 1997, afl., 176-185. - VAN HOORICK, G., Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 841 p. 92 - VAN HOORICK, G., “Recente wetgeving en rechtspraak ingevolge de Europese Vogel – en Habitatrichtlijn”, NJW 2003, 1318-1322. - VAN HOORICK, G., “De implementatie van ‘Natura 2000’ in het Vlaamse Gewest”, TMR 2003, 204-211. - VAN HOORICK, G., “Innovative legal instruments for ecological restoration”, in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce., Brugge, Die Keure, 2009, 483-488. - WOLDENDORP, H., “Het Europees Hof over natuurbescherming”, MER 2007, afl. 1, 38-53. Rechtspraak - HvJ 28 februari 1991, zaak nr. C-57/89, Commissie t. Duitsland. - HvJ 2 augustus 1993, zaak nr. C-355/90, Commissie t. Spanje. - HvJ 11 juli 1996, zaak nr. C-44/95, Lappel bank. - HvJ 13 juni 2002, zaak nr. C-117/00, Commissie t. Ierland. - HvJ 7 september 2004, zaak nr. C-127/02, Nederlandse vereniging tot Bescherming van Vogels t. Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. - HvJ 20 oktober 2005, zaak nr. C-6/04, Commissie t. Verenigd Koninkrijk. - HvJ 26 oktober 2006, zaak nr. C-239/04, Commissie t. Portugal. - HvJ 14 januari 2010, zaak nr. C-226/08, Stadt Papenburg. - HvJ 4 maart 2010, zaak nr. C-241/08, Commissie t. Franse republiek. - HvJ 16 februari 2012, zaak nr. C-182/10, Solvay. - HvJ 27 februari 2003, zaak nr. C-415/01, Commissie t. België. - Arbitragehof 26 juni 2002, nr. 116/2002. - Arbitragehof 27 november 2002, nr. 174/2002. - Arbitragehof 2 juli 2003, nr. 94/2003. - Arbitragehof 26 november 2003, nr. 151/2003. - RvS 30 juli 2002, nr. 109.563. - RvS 24 februari 2011, nr. 211.533, vzw Milieufront Omer Wattez. - RvS 29 november 2011, nr. 216.548, vzw Natuurpunt Limburg. - AbRvS 28 juli 2009, 200806565/3/R1, 200903364/2/R1, 200903365/2/R1, 200903367/2/R1 en 200903368/2/R1. - Met redenen omkleed advies in zaak 98/2226 van de Commissie van 10 februari 2000. - Met redenen omkleed advies in zaak 99/4814 van de Commissie van 19 juli 2000. 93 Andere - Vraag om uitleg van de heer Robrecht Bothuyne tot mevrouw Joke Schauvliege, Vlaams minister van Leefmilieu, natuur en Cultuur, over het subsidiebeleid aan natuurverenigingen – 1370 (2011-2012), Commissie voor Leefmilieu, Natuur, Ruimtelijke Ordening en Onroerend Erfgoed, Vergadering van 13/03/2012, http://www.vlaamsparlement.be/Proteus5/showVIVerslag.action?id=662658. - Appel à projet pour tester un dispositif expérimental d’offre de compensation, http://www.developpement-durable.gouv.fr/Appel-a-projet-pour-tester-un.html - THÜRINGER MINISTERIUM FÜR LANDWIRTSCHAFT, NATURSCHUTZ UND UMWELT, Das bauleitplanerische Ökokonto. Hinweise zur Bevorratung von Ausgleichsmaßnahmen für Eingriffe in Natur und Landschaft, Druck Repro und Verlag OHG, 2010, http://www.thueringen.de/imperia/md/content/tmlnu/19.pdf, 12 p. Documenten uitgaande van de Europese Commissie - Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compenserende maatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, 2007, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_a rt6_4_nl.pdf, 32 p. - European Commission Environment DG, Assesment of plans and projects significantly affecting Natura 2000 sites, Methodological guidance on the provisions of Article 6 (3) and (4) of the Habitats Directive 92/43/EEC, Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, Brussel, 2001, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/natura_200 0_assess_en.pdf, 76 p. - Europese Commissie, Beheer van ,,NATURA 2000’’-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2000, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/provision_o f_art6_nl.pdf, 69 p. 94 Studies in opdracht van de Europese Commissie - Eftec, IEEP et.al, The use of market-based instruments for biodiversity protection – The case of habitat banking – Summary Report., 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 34 p. - EFtec, IEEP et. al, The use of market-based instruments for biodiversity protection – Habitat banking case studies, 2010, http://ec.europa.eu/environment/enveco/pdf/eftec_habitat_case_study.pdf, 151 p. - REMEDE, Compensation in the form of Habitat Banking. Short – Case Study Report (Draft until approved by the European Commission), 2008, http://www.envliability.eu/docs/D12CaseStudies/D12_REMEDE_Habitat_Banking_Oct%200 8.pdf, 28 p. Studies - CALDECOTT, B. EN DICKIE, I., Habitat banking: scaling up private investment in the protection and restoration of our natural world, http://www.climatechangecapital.com/media/3696/Habitat%20Banking.pdf. - VATN, A., BARTON, D. N., LINDHJEM, H., MOVIK, S., RING, I. en SANTOS, R., Can markets protect biodiversity? An evaluation of different financial mechanisms, Department of International Environment and Development Studies, Noragric, 69 p. Artikels - DEPRÉ L. en RENSON A., “De rechten van de natuur”, Profacility Magazine 2010, 2223. - PEETERS, D., Er is leven na Nagoya, ook in Vlaanderen, http://www.agalev.be/actualiteit/Telex-er-is-leven-na-nagoya-ook-invlaanderen_1777.aspx - PEETERS, D., Na de top van Nagoya, Schiet Vlaanderen eindelijk in gang?, http://www.dewereldmorgen.be/artikels/2010/11/07/na-de-top-van-nagoya-schietvlaanderen-eindelijk-gang - Habitat banking is the future of nature conservation in the UK, The Guardian, 16 november 2009, http://www.guardian.co.uk/environment/cifgreen/2009/nov/16/habitat-banking-conservative-conservation-credits. 95 - Habitat banking dangerous, warns WWF Brazil Chief, http://www.businessgreen.com/bg/news/2028737/habitat-banking-dangerous-warnswwf-brazil-chief - EU biodiversity strategy to account for value of nature, http://www.euractiv.com/en/sustainability/eu-biodiversity-strategy-account-valuenature-news-504312, - What next for biodiversity protection in the EU? http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/32 - http://www.businessgreen.com/bg/news/2047036/eu-considers-valuing-nature-haltbiodiversity-loss - Commission presents options for 2020 biodiversity targets, http://www.euractiv.com/sustainability/commission-presents-options-2020biodiversity-targets/article-189001 - MEPs keen to explore benefits of habitat banking, 8 december 2011, http://www.endseurope.com/27760/meps-keen-to-explore-benefits-of-habitat-banking. - Hedwigepolder: Eurocommissaris dreigt met juridische stappen in de komende dagen, Knack, 11 april 2012, http://www.knack.be/belga-politiek/hedwigepoldereurocommissaris-dreigt-met-juridische-stappen-in-de-komende-dagen/article4000079507214.htm. - De Hedwigepolder, aflevering 326, De Standaard, 16 april 2012, 12. Infosite - http://geo-vlaanderen.agiv.be/geo-vlaanderen/natura2000/# - http://www.natuurenbos.be/nlBE/Natuurbeleid/Natuur/Natura_2000/In_Vlaanderen.aspx#gebiedsplannen - http://www.cdc-biodiversite.fr/nos-projets/cossure-reserve-d-actifs-naturels Speech - DIMAS, S., Stopping the loss of biodiversity by 2010: Why nature matters. Why we are losing it. And what we in Europe can do about it, Brussel, 30 mei 2006, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/06/333. 96 BIJLAGE I Uit: Europese Commissie, Beheer van ,,NATURA 2000’’-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2000, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/provision_of_art6_nl.pdf, 69 p. 97 BIJLAGE II Uit: Eftec, IEEP et.al (2010), The use of market-based instruments for biodiversity protection –The case of habitat banking – Summary Report., http://ec.europa.eu/environment/enveco/index.htm, 34 p. 98 BIJLAGE III Uit: http://www.environmentbank.com/docs/1_Introduction_info_sheet.pdf 99
