Van Noorloos - De Hoge Raad over de vrijheid

De Hoge Raad over de vrijheid van meningsuiting van politici
Mr.dr. Marloes van Noorloos, universitair docent straf(proces)recht, Tilburg University.
Gepubliceerd in Tijdschrift Praktijkwijzer Strafrecht, 2015/12, p. 98-102.
Samenvatting
Op 16 december 2014 wees de Hoge Raad een arrest over de vrijheid van meningsuiting van politici. De
vrijspraak van een lokaal lijsttrekker wegens groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie van homo's
(art. 137c en 137d Sr) werd door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad zet een helder toetsingskader
uiteen voor het beoordelen van dergelijke uitlatingen en geeft een duidelijk signaal dat niet alleen de grote
uitingsvrijheid van een politicus, maar ook diens bijzondere verantwoordelijkheid, in de
belangenafweging moet worden betrokken. Het arrest bevat echter ook enkele overwegingen die juist tot
meer rechtsonzekerheid leiden.
1.Inleiding
Delano Felter, destijds lijsttrekker van de Amsterdamse afdeling van de Republikeinse Moderne Partij,
zat in 2010 op de eerste rij bij een lijsttrekkersdebat voor de gemeenteraadsverkiezingen in de Rode
Hoed. Daar ging het onder meer over de grenzen van de vrijheid van meningsuiting, en in dat kader stelde
de lijsttrekker één van de deelnemers de vraag "vindt u homofilie normaal?". Na gejoel uit de zaal maakte
de gespreksleider duidelijk dat ook onwelgevallige meningen geuit moesten kunnen worden en riep hij
Felter naar voren om zijn verhaal te doen, waarop die desgevraagd mededeelde dat hij homofilie een
afwijking van het normale vindt. Reden voor tv-zender AT5 om hem na afloop te interviewen.1 In dat
interview ontspoorde Felters kritiek in uitspraken als "de ellende is dat we (...) te maken hebben met
agressieve homofielen (...) En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt
naar beneden", "dus mensen met afwijkende sekse die pakken we aan / die mensen er uit sodemieteren"
en "Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden
door de hetero’s, vind ik". Na een aangifte door het COC en tachtig klachten bij het Meldpunt
Discriminatie werd de (inmiddels ex-)politicus vervolgd voor groepsbelediging (zich in het openbaar
opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid, art. 137c
Sr) en aanzetten tot discriminatie (in het openbaar aanzetten tot discriminatie van mensen wegens hun
homoseksuele gerichtheid, art. 137d Sr). Zowel bij de rechtbank als bij het hof kwam het – om
verschillende redenen – tot een vrijspraak. Op 16 december 2014 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het
Hof Amsterdam echter vernietigd en de zaak terugverwezen.2
De vrijspraak van een politicus wegens groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie – dat deed
natuurlijk onmiddellijk denken aan de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in de zaak-Wilders in
2011.3 Die laatste zaak is echter nooit aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, terwijl nieuwe
uitlatingen van Wilders ("Minder, minder") in 2014 opnieuw discussie opriepen over de vraag hoe ver de
uitingsvrijheid nu precies reikt. Niet zo verwonderlijk dus dat het oordeel van de Hoge Raad over
vrijspraak van Felter met smart werd afgewacht. Twee dagen na het arrest, op 18 december 2014, besloot
het Openbaar Ministerie om Wilders te vervolgen wegens groepsbelediging en aanzetten tot haat en
discriminatie.
1
http://www.at5.nl/artikelen/34488/lijsttrekker-rmp-bestrijdt-homoseksualiteit.
HR 16 december 2014, NJ 2015, 108 m.nt. Rozemond.
3 Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012, 370 m.nt. Mevis.
2
2.Contextuele toetsing
Het arrest wekt ook associaties op met de reeks arresten die de Hoge Raad rond de eeuwwisseling wees
over belediging van homoseksuelen vanuit de religieuze hoek (al zijn de bewoordingen van Felter van een
andere orde): denk bijvoorbeeld aan RPF-politicus Van Dijke, die zich in een interview afvroeg "waarom
zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het
zevende gebod? Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?".4 In die
rechtspraak zette de Hoge Raad een toetsingskader (de zogenaamde contextuele toetsing) uiteen voor
groepsbelediging, dat sindsdien de standaard is geworden voor de interpretatie van het delict. Bij de
beoordeling of het bestanddeel "beledigend" bewezen kan worden, dient de rechter allereerst te
beoordelen of een uiting op zichzelf beledigend is; vervolgens is de vraag of de context desondanks aan
de uiting het beledigend karakter ontneemt. Daarmee wordt vooral gedoeld op de context van een publiek
debat over zaken van maatschappelijk belang - als een uitlating een bijdrage levert of kan leveren aan het
maatschappelijk debat, is de uitingsvrijheid bijzonder van belang. Dat volgt mede uit de jurisprudentie
van het EHRM over de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Maar de context disculpeert niet
automatisch: tot slot moet de rechter ook beoordelen of de uitlating, binnen haar context, niet onnodig
grievend is. Deze terminologie zal sommigen doen vermoeden dat ook (subjectief) kwetsende uitlatingen
strafbaar kunnen zijn onder art. 137c - maar dat is niet de bedoeling. Art. 137c is een objectief delict
waarbij het er niet om gaat of een uitlating door een persoon of groep wordt opgevat als kwetsend;
beledigend zijn uitingen die de strekking hebben en geschikt zijn om de menselijke waardigheid aan te
tasten, en dat moet dan uit de uitlating zelf blijken.5 Wat wordt dan bedoeld met "onnodig grievend", de
laatste stap in het contextuele toetsingsschema? Een uitlating is onnodig grievend als deze "óók in de
context van het debat evident, voor de gemiddelde waarnemer, buiten proporties is", aldus het Openbaar
Ministerie in de Wilders-zaak.6 Dat betekent dat er een wanverhouding bestaat tussen de mate waarin is
beledigd en de mate waarin een bijdrage is geleverd aan het maatschappelijk debat. Ook bij de delicten
aanzetten tot haat en aanzetten tot discriminatie (art. 137d) gebruiken rechters geregeld het contextuele
toetsingskader7, maar tot aan het Felter-arrest had de Hoge Raad zich daarover nog niet expliciet
uitgesproken.8 Voor de inhoud van het begrip "aanzetten tot discriminatie" is de definitie van
discriminatie in artikel 90quater Sr van belang; het delict heeft onder meer geleid tot veroordelingen van
politici die aankondigen dat zij, op het moment dat ze aan de macht komen, discriminerende maatregelen
zullen gaan nemen.9
Nog even terug naar het contextuele toetsingskader: wat houdt die context (de tweede stap) precies in?
Naast de context van het maatschappelijk debat kan ook de artistieke context - bijvoorbeeld de artistieke
vrijheid van een columnist - hierbij van belang zijn.10 Daarnaast is de vraag of het feit dat een uitlating in
direct verband staat met de geloofsopvatting van de verdachte, hierbij een rol kan spelen (ook in verband
met de vrijheid van godsdiesnt en levensovertuiging). In de jurisprudentie van rondom de eeuwwisseling,
waarin het ging om religieus geïnspireerde uitingen, gebruikte de Hoge Raad in verband met de tweede
stap in het toetsingsschema formuleringen als "dat deze uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met
de uiting van de geloofsopvatting van de verdachte en als zodanig voor hem van betekenis zijn in het
maatschappelijk debat".11 Dat leidde tot discussie over de vraag of men vanuit een religieuze overtuiging
4
HR 9 januari 2001, NJ 2001, 204 m.nt. De Hullu (Justitiekrant); HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203 (Van Dijke); HR 14 januari
2003, NJ 2003, 261 m.nt. Mevis (Dominee). Zie ook Gerechtshof ’s-Gravenhage 18 november 2002, NJ 2003, 24 (El Moumni).
5 A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, 2011 (3e druk), Deventer: Kluwer, p. 69.
6 Openbaar Ministerie, Requisitoir G. Wilders, 12 oktober 2010, parketnr. 13/425046-09, deel 1, p. 50.
7 Gerechtshof ’s-Gravenhage 18 november 2002, NJ 2003, 24 (El Moumni); Rechtbank Amsterdam, 23 juni 2011, NJ 2012, 370
m.nt. Mevis (Wilders), Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 januari 2008, NJ 2008, 184.
8 Wel oordeelde de Hoge Raad in de "Combat 18"-zaak dat uitlatingen in het kader van artikel 137d (aanzetten tot haat en
discriminatie) "niet uitsluitend op zichzelf [dienen] te worden bezien, doch tevens in de gegeven omstandigheden van het geval
en in het licht van mogelijke associaties die deze wekken." HR 23 november 2010, NJ 2011, 115 m.nt. Mevis.
9 HR 14 maart 1978, NJ 1978, 664; HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29 m.nt. Schalken.
10 HR 29 november 2011, NJ 2012, 37 m.nt. Dommering.
11 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203 (Van Dijke), par. 3.4.4.
dan meer mag zeggen dan anderen, zeker omdat de vrijheid van godsdienst soms expliciet werd vermeld:
waarom deze uitingen niet gewoon vanuit het kader van het maatschappelijk debat en de vrijheid van
meningsuiting beschouwen?12 De Hoge Raad is later niet meer in de gelegenheid geweest zich over deze
kwestie uit te laten. Ook in de Felter-zaak komt dit element niet terug; de raadsman stelde in hoger beroep
wel dat de uitlatingen zijn gedaan "in de context van het brede maatschappelijke debat over (...) de
verhouding van homoseksualiteit tegenover religie(s) en religieuze vrijheid", maar uit het arrest blijkt niet
dat daarbij expliciet naar art. 9 EVRM verwezen en het hof is op het geloofsaspect niet ingegaan.
3.De vrijspraak door het hof
Op welke gronden was de vrijspraak van Felter door het hof gebaseerd? Het hof benadrukte allereerst dat
sprake was van een politieke bijeenkomst, waarbij de verdachte als lijsttrekker van zijn partij aanwezig
was. Daarna ging het hof in op artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting) en de bijbehorende
rechtspraak van het EHRM. De vrijheid van meningsuiting is bijzonder groot waar het gaat om
waardeoordelen door politici in het kader van een publiek debat (binnen én buiten het parlement), al
vormen uitingen die aanzetten tot haat of geweld hierop een uitzondering. In deze zaak, aldus het Hof,
heeft de verdachte zijn uitspraken gedaan als politicus in het kader van een publiek debat over een zaak
van algemeen belang; één van de thema’s van de discussie was "de door de verdachte bekritiseerde
positie die volgens hem in onze samenleving wordt ingenomen door homosexuelen, in het bijzonder in
(onderdelen van) het openbaar bestuur." Het tv-interview was in feite een voortzetting van deze discussie,
waarin de verdachte waardeoordelen heeft geuit die wellicht kwetsen, shockeren of verontrusten13 maar
die "niet zijn aan te merken als excessief in de betekenis die het EHRM aan deze kwalificatie geeft.
Immers, niet kan worden gezegd dat de door de verdachte geuite bewoordingen de strekking hebben
gehad om te bedreigen en/of te intimideren. De onderhavige waardeoordelen kunnen redelijkerwijs ook
niet geacht worden aan te zetten tot haat of geweld (...)."
Kortom: het hof past het contextuele toetsingskader niet toe en stelt zelfs dat het helemaal niet nodig is
om de strafbaarheid van de uitlatingen onder artikel 137c of 137d Sr te bespreken conform het
contextuele toetsingsschema, want zelfs al zouden de uitlatingen onder deze bepalingen vallen, dan nog
steeds zou het de verdachte onder artikel 10 EVRM vrijstaan deze uitlatingen te doen. Nu zou de
beoordeling door het hof kunnen worden gezien als een impliciete toepassing van het toetsingsschema
door de lens van art. 10 EVRM. Maar als dat zo is, komt de derde stap (is de uitlating onnodig grievend?)
niet duidelijk terug. Het hof oordeelt wel dat de waardeoordelen in dit kader niet excessief waren (dit is
gebaseerd op de jurisprudentie van het EHRM over smaad), maar de invulling die het hof daar vervolgens
aan geeft lijkt niet overeen te komen met een daadwerkelijke proportionaliteitstoets tussen het belang van
de uitlating in het publieke debat en het beledigend (dan wel "discriminatie-aanzettend") karakter
daarvan.
4.De Hoge Raad
In het cassatiemiddel wordt dan ook gesteld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting over de
bescherming die art. 10 EVRM biedt aan de uitlatingen van een politicus in het publieke debat. De Hoge
Raad begint met uiteen te zetten dat het tweede lid van art. 10 EVRM ook beperkingen op de vrijheid van
meningsuiting toelaat, namelijk wanneer die beperkingen voorzien zijn bij wet, en noodzakelijk zijn in
een democratische samenleving met het oog op een legitiem doel (par. 4.4.2). Een strafrechtelijke
veroordeling onder art. 137c of 137d kan dus wel degelijk in lijn zijn met artikel 10, als aan die vereisten
wordt voldaan. Dat lijkt een open deur, maar die is mogelijk ingegeven door de bovengenoemde
argumentatiestructuur van het hof, dat begint met artikel 10 EVRM en vervolgens oordeelt dat het niet
meer nodig is om de strafbaarheid onder art. 137c en 137d te bespreken. Volgens A-G Knigge had deze
12
13
Th. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1997.
EHRM Handyside t. Verenigd Koninkrijk, 12 december 1976, appl.nr. 5493/72, NJ 1978, 236, ro. 49.
weergave van het hof op zichzelf echter niet tot cassatie hoeven leiden, als het hof maar een juiste uitleg
van art. 10 EVRM had gegeven.
De Hoge Raad zet vervolgens een variant op het contextuele toetsingsschema uiteen (par. 4.4.3): bij de
beoordeling van een uitlating in het licht van art. 137c of 137d (aanzetten tot discriminatie) moet de
rechter acht slaan op de bewoordingen van de uitlating en op de context waarin zij is gedaan. De Hoge
Raad zet ook uiteen wat die context kan inhouden: "[d]aarbij dient onder ogen te worden gezien of de
gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke
expressie." De vraag is of de Hoge Raad hiermee een limitatieve invulling geeft aan de contextuele
toetsing: is het aspect van de geloofsovertuiging bewust buiten beschouwing gelaten, of heeft dit ermee te
maken dat de vrijheid van religie niet expliciet in het geding is gebracht? Tot slot stelt de Hoge Raad dat
"tevens onder ogen [dient] te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is".
Bijzonder is dat de Hoge Raad hier voor het eerst het contextuele toetsingskader expliciet van toepassing
acht op aanzetten tot discriminatie; maar ook dat daarbij - net als bij art. 137c - de woorden "onnodig
grievend" weer terugkomen. Die term lijkt toegespitst op belediging en lijkt daarom minder goed te
passen bij art. 137d (in de rechtspraak over de Hofstadgroep is in dat verband ook wel de formulering
"nodeloos agressieve bewoordingen / een uitlating die qua bewoordingen en/of toonzetting de grenzen
van aanvaardbare polemiek overschrijdt" gebruikt).14
De Hoge Raad gaat bovendien nader in op het criterium "onnodig grievend": dat krijgt een speciale
invulling wanneer het gaat om uitlatingen door een politicus in het kader van het publiek debat (inclusief
het politieke debat). Enerzijds moet een politicus in staat zijn zaken van algemeen belang aan de orde te
stellen, ook als zijn uitlatingen daarbij kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten. Anderzijds draagt een
politicus in het publieke debat een verantwoordelijkheid om te voorkomen dat hij "uitlatingen verspreidt
die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het
niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen
die aanzetten tot onverdraagzaamheid" (par. 4.4.4).
5.Artikel 10 EVRM
Dat de Hoge Raad hier beide zijden van de medaille van de uitingsvrijheid van politici benadrukt vrijheid én verantwoordelijkheid - is goed te begrijpen: deze benadering blijkt ook uit de rechtspraak van
het EHRM. Het hof in de zaak-Felter was met name ingegaan op de rechtspraak die de vrijheid van de
politicus benadrukt. Daarbij overweegt het hof weliswaar ook, onder meer op grond van de EHRMbeslissing inzake Le Pen15, dat politici niet mogen aanzetten tot haat of geweld; maar de opvatting van het
hof dat daar in casu geen sprake van is en dat dat overigens ook niet ten laste is gelegd, gaat wat te kort
door de bocht. Het hof lijkt daarmee te suggereren dat politici van het EHRM wél mogen aanzetten tot
discriminatie en beledigende uitlatingen over groepen mogen doen.16 Maar dat is nog niet zomaar gezegd.
In algemene zin (los van de vraag of het een politicus betreft) vindt het EHRM dat staten een grote
beoordelingsvrijheid hebben om uitlatingen te bestraffen die een vijandbeeld schetsen van een groep, hen
afschilderen als een bedreiging en zo een wig drijven tussen verschillende groepen in de samenleving.
Staten mogen bovendien niet alleen uitlatingen verbieden die direct aanzetten tot geweld of strafbare
feiten, maar (onder omstandigheden) ook "attacks on persons committed by insulting, holding up to
ridicule or slandering specific groups of the population".17 Wat in Nederland wordt beschouwd als
aanzetten tot discriminatie en groepsbelediging lijkt dus zeker niet per definitie tot een schending van art.
10 EVRM te hoeven leiden. Die laatste overweging van het EHRM stamt overigens uit de uitspraak
14
Gerechtshof 's-Gravenhage 23 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC4171.
EHRM Le Pen t. Frankrijk (n-o), 20 april 2010, appl.nr. 18788/09, NJ 2010, 429 m.nt. Dommering.
16 Zie ook de conclusie van A-G Knigge bij HR 16 december 2014, NJ 2015, 108, par. 4.6-4.7.
17 EHRM Vejdeland t. Zweden 9 februari 2012, appl.nr. 1813/07, par. 55; EHRM Féret t. België, 16 juli 2009, appl.nr. 15615/07,
NJ 2009, 412 m.nt. Dommering, par. 73.
15
Vejdeland tegen Zweden uit 2012, waarin het EHRM zich voor het eerst uitliet over homofobe
uitlatingen. In deze zaak was de context wel een heel andere dan in de zaak-Felter: het ging om het
verspreiden van folders in de kluisjes van middelbare scholieren met teksten als "homosexuality has a
morally destructive effect on the substance of society" en "HIV and aids appeared early with homosexuals
and their promiscuous lifestyle is one of the reasons".18 Het ging dus om een kwetsbare groep ontvangers
(jongeren), die niet zomaar aan de uitlatingen kon ontkomen; ook betrof het geen politicus. Bovendien
waren enkele concurring rechters kritisch over de opvatting dat dergelijke uitlatingen per definitie onder
hate speech vallen en dus de bescherming van art. 10 ontberen.19 De gebruikte bewoordingen in de zaakFelter waren echter van een andere orde.
Bovendien heeft het EHRM de bovenstaande overweging over het strafbaarstellen van "insulting, holding
up to ridicule or slandering specific groups of the population" ook gebruikt in een zaak die wél een
politicus betrof, namelijk Féret t. België.20 Het is juist deze uitspraak die een grote invloed heeft gehad op
het arrest van de Hoge Raad in de zaak-Felter. De term "aanzetten tot haat" betekent volgens het EHRM
niet alleen "l'appel à tel ou tel acte de violence ou à un autre acte délictueux. Les atteintes aux personnes
commises en injuriant, en ridiculisant ou en diffamant certaines parties de la population et des groupes
spécifiques de celle-ci ou l'incitation à la discrimination, comme cela a été le cas en l'espèce, suffisent"
(par. 73). Kortom: ook bij aanzetten tot discriminatie of groepsbelediging zijn beperkingen van de
uitingsvrijheid niet uitgesloten. Met betrekking tot politici overweegt het Hof specifiek "qu'il est d'une
importance cruciale que les hommes politiques, dans leurs discours publics, évitent de diffuser des propos
susceptibles de nourrir l'intolérance. Elle estime que les politiciens devraient être particulièrement
attentifs à la défense de la démocratie et de ses principes, car leur objectif ultime est la prise même du
pouvoir" (par. 75). Zeker het gebruik van een racistisch of xenofobisch discours in de context van een
verkiezingscampagne kan gemakkelijk bijdragen aan haat en intolerantie. Enerzijds hebben politieke
partijen het recht om hun opvattingen publiek te verdedigen, ook wanneer die ideeën voor sommige
groepen kwetsend, choquerend of verontrustend zijn; anderzijds moeten zij vermijden dat daarmee
rassendiscriminatie wordt bepleit (par. 77).
6.Discussie
De Hoge Raad heeft zich duidelijk door deze uitspraak laten inspireren. De uitkomst daarvan roept echter
de nodige vragen op. Allereerst: heeft elke politicus een zodanig bereik en een zodanige invloed op de
publieke opinie dat die een bijzondere verantwoordelijkheid met zich meebrengt? Voor deze lijsttrekker
van een lokale afdeling van een zeer kleine partij (overigens is hij inmiddels geroyeerd) zal dat toch in
mindere mate gelden dan voor sommige andere politici.21
Ten tweede: wat houdt de verantwoordelijkheid van een politicus om te voorkomen dat hij of zij
"uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat" (en dus
niet alléén uitlatingen die strijd zijn met de wet) precies in? Dit kan moeilijk worden gezien als een
strafrechtelijke verantwoordelijkheid: die strekt zich alleen uit tot datgene wat expliciet strafbaar is
gesteld in de Nederlandse wet, in dit kader artikel 137c en 137d Sr. Lang niet alle uitlatingen die strijdig
zijn met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat zullen ook onder die delictsomschrijvingen
vallen. Denk bijvoorbeeld aan het propageren van een staatsinrichting gebaseerd op theocratische
principes. Onze wetgever heeft niet gekozen voor een dermate "militante democratie" dat elke uitlating
waarin tegen de democratie en fundamentele rechten wordt geageerd, verboden is - en daar zijn goede
redenen voor.22 Het is niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad via deze weg al die uitlatingen binnen het
18
EHRM Vejdeland t. Zweden, 9 februari 2012, appl.no. 1813/07.
Concurring opinion Judge Spielmann joined by Judge Nussberger; Concurring opinion Judge Zupancic.
20 EHRM Féret t. België, 16 juli 2009, appl.no. 15615/07, NJ 2009, 412 m.nt. Dommering.
21 Zie ook de noot van Rozemond bij het arrest, par. 1.
22 M. van Noorloos, Hate speech revisited. A comparative and historical perspective on hate speech law in the Netherlands and
England & Wales, 2011, Antwerpen: Intersentia, hfst. 2.
19
bereik van art. 137c en 137d heeft willen brengen - het analogieverbod zou zich daar ook tegen verzetten.
Ook het EHRM suggereert in dit verband niet dat strafrechtelijk optreden tegen al deze uitlatingen
aangewezen is: het Hof drukt zich in veel algemener bewoordingen uit ("les politiciens devraient être
particulièrement attentifs à la défense de la démocratie et de ses principes"). En al zou het EHRM zo'n
strafbaarstelling goedkeuren, dan nog bestaat er voor Nederland geen positieve verplichting om dergelijke
uitlatingen te bestraffen. Dat is aan de Nederlandse wetgever zelf.
Een andere prangende vraag is waarom de Hoge Raad stelt dat het "daarbij" (bij die verantwoordelijkheid
om geen uitlatingen te verspreiden die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de
democratische rechtsstaat) niet alleen gaat om uitlatingen die aanzetten tot haat, geweld of discriminatie,
"maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid". Dat laatste is niet strafbaar: waarom
dan toch deze verwijzing? Ook het EHRM laat zich slechts in algemene zin uit over het grote belang dat
politici "évitent de diffuser des propos susceptibles de nourrir l'intolérance". Natuurlijk zijn haat,
discriminatie en intolerantie sterk met elkaar verbonden: de Aanbeveling van de Raad van Europa over
hate speech (die het EHRM ook noemt in de zaak Féret) stelt dat "the term "hate speech" shall be
understood as covering all forms of expression which spread, incite, promote or justify racial hatred,
xenophobia, anti-Semitism or other forms of hatred based on intolerance".23 Haat, discriminatie en geweld
kunnen dus gezien worden als manifestaties van onverdraagzaamheid. Het strafrecht verbiedt uitlatingen
die aanzetten tot haat, discriminatie of geweld - die veelal gebaseerd zullen zijn op intolerantie.
Onverdraagzaamheid is de voedingsbodem voor de desbetreffende strafbare feiten - als ook die
voedingsbodem zelf onderwerp wordt van het strafrecht, wordt de reikwijdte dus nog groter.
Is het arrest misschien een signaal dat ook minder directe vormen van aanzetten tot haat, discriminatie en
geweld - zoals uitlatingen die in samenhang met elkaar de voedingsbodem voor haat en discriminatie
kunnen versterken - strafbaar kunnen zijn onder art. 137d? Dat ligt niet voor de hand; eerder klinkt uit het
arrest een algemene aansporing om ook de verantwoordelijkheid van een politicus in de
belangenafweging onder art. 137c en 137d te betrekken en niet alleen diens grote uitingsvrijheid. Mede
naar aanleiding van de vrijspraak van Wilders door de Rechtbank Amsterdam (en de grote verschillen in
interpretatie vergeleken met de art. 12-beschikking van het Hof Amsterdam over de vervolging van
Wilders24) is immers onzekerheid ontstaan over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting van
politici. Met de restrictieve interpretatie van de rechtbank rees bij velen de vraag wat dan nog wél
strafbaar zou zijn en of het inderdaad zo is dat een politicus een vrijwel ongelimiteerde vrijheid heeft om
zich in het publieke debat te uiten - en hoe dat dan zou gaan uitpakken bij de recente "Minder, minder"uitspraak van Wilders. Echter, de bewoordingen die de Hoge Raad hier gebruikt - "aanzetten tot
onverdraagzaamheid", "uitlatingen die strijdig zijn met de grondbeginselen van de democratische
rechtsstaat" - roepen juist nog meer onzekerheid op.
23
24
Council of Europe Committee of Ministers, Recommendation (97) 20 on "hate speech", Scope.
Gerechtshof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m.nt. Buruma.