25 - 26 ftV 26 (Particuliere) borgtocht, echt iets

ftV
25 - 26
26(Particuliere) borgtocht, echt iets anders
dan hoofdelijkheid!
Naast goederenrechtelijke zekerheden, zoals het pandrecht en het hypotheekrecht,
spelen persoonlijke zekerheden in de vorm van de borgtocht en de hoofdelijke
aansprakelijkheid in de financieringspraktijk een belangrijke rol. Banken zullen bij
het verstrekken van krediet aan het midden- en kleinbedrijf vaak verlangen dat de
directeur-grootaandeelhouder zich ‘garant' stelt voor de verplichtingen van zijn of
haar onderneming uit hoofde van het krediet. Ook bij de grotere kredieten aan
(internationale) concerns eisen banken meestal dat de moeder- of
houdstervennootschap, eventueel samen met andere groepsvennootschappen, een
dergelijke garantie afgeeft.
Hoewel veel over de overeenkomst van borgtocht is
geschreven, is er nog steeds onduidelijkheid over
sommige kenmerken van deze bijzondere overeenkomst. Met name de vraag of iemand zich hoofdelijk
heeft verbonden of dat (slechts) sprake is van een overeenkomst van borgtocht, leidt nog steeds tot discussie
en geschillen.
In dit artikel zal de figuur van de borgtocht worden
besproken, waarbij de overeenkomsten, maar ook de
verschillen met de hoofdelijke aansprakelijkheid (ook
wel hoofdelijkheid) worden behandeld. Hierbij
besteden we tevens aandacht aan de vraag of het
mogelijk is voor een partij die heeft aangegeven zich
hoofdelijk te verbinden, om later te stellen dat er
‘slechts' sprake is van een borgtocht.
1.
Kenmerken borgtocht
De overeenkomst van borgtocht is een zogenoemde
benoemde overeenkomst en is geregeld in titel 14 van
10
FTV_Layout 10
juni — 2010
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Art.
7:850, lid 1 BW geeft een omschrijving van wat onder
een overeenkomst van borgtocht moet worden
verstaan, namelijk "borgtocht is de overeenkomst
waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de
andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming
van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen".
Zoals onder meer uit de parlementaire geschiedenis
blijkt, zijn zowel de hoofdschuldenaar als de borg
gehouden om dezelfde schuld te voldoen en vloeit
binnen het systeem van het Burgerlijk Wetboek uit de
overeenkomst waarbij iemand zich verbindt de schuld
van een ander te voldoen, een vorm van hoofdelijkheid voort.1 De wetgever is er dan ook van uitgegaan
dat de borgtocht een bijzondere vorm van hoofdelijkheid is, hetgeen ook volgt uit art. 6:6, lid 2 BW. Dit
artikel bepaalt immers dat schuldenaren hoofdelijk
1
TM, Parl. Gesch. Titel 14, p. 418.
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:41
ftV
26
verbonden zijn indien uit wet, gewoonte of rechts­
handeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien
van eenzelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, hetgeen bij de overeenkomst van borgtocht
het geval is. De wetgever heeft er echter voor gekozen
om dit ook expliciet in de titel over borgtocht op te
nemen. Art. 7:850, lid 3 BW bepaalt dan ook dat voor zover daar in titel 14 van Boek 7 BW over de
borgtocht niet van wordt afgeweken - de bepalingen
met betrekking tot hoofdelijkheid op de overeenkomst
van borgtocht van toepassing zijn.
Zoals de tekst van art. 7:850, lid 3 BW al doet vermoeden, wijken de bepalingen met betrekking tot borgtocht in een aantal gevallen af van die met betrekking
tot hoofdelijkheid. De belangrijkste verschillen zetten
we op een rij.
1.1.
Afhankelijkheid
Art. 7:851, lid BW bepaalt dat de borgtocht afhankelijk
(ofwel accessoir) is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Dit impliceert
onder meer dat de borgtocht komt te vervallen, zodra
er geen hoofdverbintenis meer is.
Deze afhankelijkheid speelt niet bij hoofdelijkheid.
Weliswaar geldt bij hoofdelijkheid dat nakoming
(bijvoorbeeld door middel van betaling) door een
hoofdelijk schuldenaar ook zijn medeschuldenaren
bevrijdt (art. 6:7, lid 2 BW), maar voor het overige is het
uitgangspunt dat de vorderingsrechten van de schuld­
eiser op de hoofdelijk schuldenaren zelfstandige (en dus
geen afhankelijke) vorderingsrechten zijn. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat
"de zelfstandigheid van de vorderingsrechten tegen de
verschillende schuldenaren blijkt uit het feit, dat - zoals
overal aanvaard wordt - de schuldeiser over elk dezer
vorderingsrechten afzonderlijk kan beschikken door een
overdracht of een afstand om niet of baat. Het uitgangspunt van het ontwerp is dan ook dat de lotgevallen van
het vorderingsrecht tegen de één de vorderingsrechten
tegen de andere niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het
tegendeel voortvloeit".2
Het afhankelijke karakter van de borgtocht brengt ook
met zich mee dat de borg zich kan beroepen op de
verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de
schuldeiser heeft (art. 7:852, lid 1 BW). Voorwaarde
hierbij is wel dat de verweermiddelen betrekking
hebben op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van de
nakoming van de verbintenis. De borg kan zich niet
beroepen op verweermiddelen die uitsluitend betrekking hebben op de rechtsvordering. Dit is bijvoorbeeld
het geval indien de hoofdschuldenaar surseance van
2
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 95.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 11
betaling is verleend. De borg kan zich er in dat geval
dus niet op beroepen dat aan de hoofdschuldenaar
uitstel van betaling is verleend.3 Daarnaast brengt het
afhankelijke karakter van de borgtocht mee dat de
borg bevoegd is nakoming van zijn verbintenis op te
schorten zolang de hoofdschuldenaar zich op een
opschortingsrecht kan beroepen (art. 7:852, lid 3 BW)
en dat de borgtocht tenietgaat op het moment dat de
rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van
de hoofdschuldenaar is verjaard (art. 7:853 BW).
1.2.
Subsidiariteit
Het tweede (hoofd)kenmerk van de borgtocht is dat
deze verbintenis een subsidiair karakter heeft. Dit
komt tot uitdrukking in art. 7:855 BW, waarin is
bepaald dat de borg niet is gehouden tot nakoming
voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn
verbintenis is tekortgeschoten. Hierbij is het niet van
belang of de tekortkoming aan de hoofdschuldenaar
kan worden toegerekend; er is immers geen verzuim
van de hoofdschuldenaar vereist. Wel wordt van de
schuldeiser verlangd dat hij het nodige heeft gedaan
om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot
betaling overgaat.4
Ook dit subsidiaire karakter is niet aanwezig bij de
hoofdelijke aansprakelijkheid, vanwege de zelfstandigheid van de vorderingsrechten van de schuldeiser op
de hoofdelijk schuldenaren.
1.3.
Regres
Voorts wijkt de regeling met betrekking tot regres bij
borgtocht af van de algemene regel bij hoofdelijkheid.
Art. 7:866 BW bepaalt dat indien de borg heeft betaald
onder de overeenkomst van borgtocht, de borg een
regresvordering verkrijgt op de hoofdschuldenaar en
de overige hoofdelijk schuldenaren. Voor die regresvordering zijn de overige hoofdelijk schuldenaren
jegens de borg hoofdelijk aansprakelijk. Kortom, de
borg kan elk van hen aanspreken voor het gehele
bedrag dat door de borg is voldaan, ongeacht of de
desbetreffende hoofdelijk schuldenaar de schuld intern
ook aangaat.
Indien echter sprake is van hoofdelijkheid en de
schuld wordt ten laste van een hoofdelijk schuldenaar
gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem in de
onderlinge relatie tussen de hoofdelijk schuldenaren
aangaat, dan verkrijgt die hoofdelijk schuldenaar
3
4
Art. 241 Faillissementswet (hierna: Fw) luidt: “De surseance werkt
niet ten voordele van borgen en andere medeschuldenaren.” De
ratio hierachter is dat - net als bij het akkoord in artikel 160 Fw niet zozeer sprake is van een uitstel van betaling of kwijtschelding,
maar veeleer van een regeling van een wijze van buitengerechtelijke voldoening.
MvT, Parl. Gesch., p. 438.
juni — 2010
11
07-06-2010 14:02:42
ftV
26
conform art. 6:10, lid 2 BW een vordering op de
overige hoofdelijk schuldenaren voor het bedrag van
dit meerdere, maar telkens tot ten hoogste het gedeelte
van de schuld dat de desbetreffende mede hoofdelijk
schuldenaar in die onderlinge relatie aangaat. Dus stel
dat die mede hoofdelijk schuldenaar de schuld in de
onderlinge relatie tussen de hoofdelijk schuldenaren
slechts voor een bepaald percentage of in het geheel
niet aangaat, dan kan de hoofdelijk schuldenaar die de
regresvordering heeft, zich slechts tot dat percentage of
in het geheel niet op die mede hoofdelijk schuldenaar
verhalen. In dat geval is er dus geen sprake van een
hoofdelijke regresvordering.
Daarnaast is de regeling van art. 6:13 BW - indien
regres op een mede hoofdelijk schuldenaar niet
mogelijk blijkt - niet van toepassing op de borg. Dit
betekent dat indien een hoofdelijk schuldenaar die de
schuld in de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk schuldenaren niet aangaat, wordt aangesproken,
terwijl de overige hoofdelijk schuldenaren geen
verhaal bieden, deze schuldenaar zich niet voor een
deel of het geheel kan verhalen op de borg (als die er
is). In hetzelfde geval zou de aangesproken borg
andersom de hoofdelijk schuldenaar (ook als de
schuld hem in de interne relatie tussen de hoofdelijk
schuldenaren niet zou aangaan) wel voor het geheel
kunnen aanspreken. Daarnaast kan de borg - in het
geval de hoofdelijk schuldenaren geen verhaal bieden
- op grond van art. 7:869 BW het onverhaalbaar
gebleven gedeelte omslaan over zichzelf, eventuele
mede-borgen en andere niet-schuldenaren die "voor
de verbintenis aansprakelijk waren" (bijvoorbeeld
derde pand- of hypotheekgevers). De borg heeft dus
meer verhaalsmogelijkheden dan de hoofdelijk
schuldenaar.
2.
Borgtocht of hoofdelijkheid?
Gezien het vorenstaande kan het voor een schuldenaar
van belang zijn om zich op het standpunt te stellen dat
hij zich niet hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld,
maar dat ‘slechts' sprake is van een borgtocht. Dit
speelt nog meer wanneer de schuldenaar een particulier is.
Van de bepalingen met betrekking tot het afhankelijke
en subsidiaire karakter van de borgtocht kan niet ten
nadele van de particuliere borg worden afgeweken
(art. 7:862 BW). Daarnaast geldt een aantal specifieke
dwingendrechtelijke bepalingen voor de particuliere
borg waarvan voor de praktijk het meest relevant zijn
dat:
- indien bij het aangaan van de borgtocht het bedrag
van de hoofdverbintenis nog niet vaststond, een
maximumbedrag moet zijn overeengekomen tot
welk bedrag de borgtocht geldt (art. 7:858 BW);
- de borgtocht op schrift moet zijn gesteld (hetgeen
12
FTV_Layout 12
juni — 2010
ook geldt voor de overeenkomst die tot het
aangaan van de borgtocht verplicht) (art. 7:859
BW); en
- voor zover de borgtocht is aangegaan voor toekomstige verbintenissen, deze opzegbaar is en aan
beperkingen is gebonden (art. 7:861 BW).
3.
Particuliere borg
Art. 7:857 BW bepaalt dat sprake is van een zogenoemde ‘particuliere borg' indien een natuurlijk
persoon een borgtocht is aangegaan die noch handelde
in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten
behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf
van de nv of bv waarvan hij bestuurder is en alleen of
met zijn medebestuurders de meerderheid van de
aandelen heeft.
Dit artikel komt overeen met de uitzondering die is
geformuleerd in art. 1:88, lid 5 BW. De memorie van
toelichting stelt over deze uitzondering:
"Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een
eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan
het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle
aansprakelijkheid, volgens de onderhavige bepaling ook
als hij in de normale uitoefening van dat beroep een
borgtocht aangaat. Deze persoonlijke aansprakelijkheid
kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of
bedrijf door middel van een besloten of naamloze
vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet
ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke
transacties zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook
dat de wederpartij hier extra zekerheid verlangt door
middel van bij voorbeeld een borgtocht. Het is daarom
gerechtvaardigd deze borgtochten gelijk te stellen met de
borgtochten die de borg in de normale uitoefening van
zijn beroep of bedrijf aangegaan is."5
Hieruit blijkt dat een borgtocht afgegeven door een
directeur-grootaandeelhouder die strekt tot zekerheid
van een doorlopend krediet dat dient ten behoeve van
de normale uitoefening van het bedrijf van die bv, niet
als een ‘particuliere borgtocht' kwalificeert.
Het is dus van belang om vast te stellen of sprake is
van een particuliere borg, omdat alleen voor de
particuliere borg de eerdergenoemde dwingendrechtelijke (beschermings)bepalingen gelden.
4.
Borgtochtverweer
Hiervoor is een aantal kenmerken van de borgtocht
besproken op basis waarvan het voor degene die wordt
aangesproken op grond van hoofdelijkheid interessant
5
MvT Inv., Parl. Gesch., p. 445.
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:42
ftV
kan zijn zich er op te beroepen dat er sprake is van
borgtocht. Bij de beoordeling van een dergelijk
borgtochtverweer is van belang of in het geval partijen
een hoofdelijkheidsverklaring hebben ondertekend
waaruit blijkt dat het de bedoeling is dat de schuldenaar zich jegens de schuldeiser hoofdelijk verbindt,
dan niet ook per definitie sprake is van hoofdelijkheid
of dat het in een dergelijk geval nog steeds mogelijk is
dat de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar
kwalificeert als een borgtocht.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt het volgende:
"Het antwoord op de vraag of, bij twee of meer hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren, zich al of niet de
bijzondere vorm van borgtocht voordoet, moet dus
gezocht worden in de rechtsverhouding tussen elk der
schuldenaren en de schuldeiser: heeft tegenover de
laatstgenoemde een schuldenaar zich aangediend als
iemand wie de schuld niet aangaat, die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander, de hoofdschuldenaar - en voor de interpretatie van die overeenkomst
kan wel van belang zijn maar is niet beslissend of het
woord ‘borg' of ‘borgtocht' is gebruikt -, dan zijn de
bepalingen omtrent borgtocht van toepassing."6
Daarnaast heeft de wetgever art. 6:863 BW opgenomen, dat van toepassing is op de particuliere borgtocht
en bepaalt dat de bepalingen met betrekking tot
borgtocht van overeenkomstige toepassing zijn indien
een particulier zich verbindt tot een bepaalde prestatie
voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met
een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt.
De wetgever heeft hiermee beoogd om de voorschriften omtrent borgtocht van overeenkomstige toepassing te laten zijn op (garantie)overeenkomsten waarbij
iemand zich verplicht tot een bepaalde prestatie voor
het geval dat een schuldenaar van de schuldeiser zijn
verplichting van een andere aard niet nakomt. Als
onderbouwing wordt aangegeven:
"Zodanige garanties, in het maatschappelijk verkeer ook
als borgtocht beschouwd, kunnen even onereuze
gevolgen hebben voor degene die zich garant stelt als een
eigenlijke borgtocht zoals deze in het ontwerp is omschreven. Hoewel ook zonder uitdrukkelijke bepaling
verschillende voor de borgtocht gegeven voorschriften
wel analogisch zouden worden toegepast op de hier
bedoelde garantieovereenkomsten, is met name twijfel
mogelijk ten aanzien van het voorschrift dat de verbintenis tot een in geld uitgedrukt maximum moet worden
aangegaan (...) en ten aanzien van het bewijsvoorschrift
(...)"
Dit artikel is echter alleen van toepassing voor zover
iemand zich verbindt jegens de schuldeiser voor het
6
TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 418.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 13
26
geval de derde zijn verbintenis jegens de schuldeiser
niet nakomt. Een garantie die bijvoorbeeld wordt
afgegeven voor de schade die de schuldeiser lijdt als
een derde iets niet doet zonder dat die derde verplicht
is om datgene te doen, valt niet onder deze bepaling
en op een dergelijke garantie zijn dan de bepalingen
omtrent borgtocht niet van toepassing.7 Zoals de
toelichting ook aangeeft, is er juridisch gezien een
belangrijk verschil tussen beide garanties, omdat een
garantie die valt onder art. 7:863 BW accessoir
(afhankelijk) zal zijn, terwijl indien dit niet het geval
is, er sprake zal zijn van een zelfstandige (onafhankelijke) overeenkomst.8 Volgens de toelichting brengt
deze bepaling met zich mee
"dat een overeenkomst waarbij een particulier aan de
schuldeiser garandeert dat de hoofdschuldenaar zijn
verplichtingen zal nakomen, eveneens aan de bepalingen van deze afdeling onderworpen is en dus (...) slechts
als een gewone borgtocht zal gelden"9.
5.
Het borgtochtverweer in de jurisprudentie
De door partijen gekozen bewoordingen zijn niet
bepalend voor de juridische kwalificatie van hun
relatie. Volgens Wessels zou ‘de bedoeling van partijen'
als maatstaf moeten dienen en zou de vertrouwensleer
van art. 3:35 BW dienen te gelden. Klaassen geeft in
haar artikel aan dat zij dat gezien de overwegingen uit
de parlementaire geschiedenis betwijfelt.10
Wij menen met Klaassen dat de parlementaire
geschiedenis suggereert dat ook als zowel degene die
zich hoofdelijk heeft verbonden als de schuldeiser
welbewust voor de hoofdelijke verbondenheid heeft
gekozen, toch de wettelijke regeling van borgtocht op
hen van toepassing is als de schuldenaar zich heeft
aangediend als iemand wie de schuld niet aangaat en
die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een
ander.
In 2004 oordeelde de Rechtbank Breda over de vraag
of vier particulieren die zich volgens de tekst van de
kredietovereenkomst hoofdelijk hadden verbonden,
moesten worden aangemerkt als borg. De rechtbank
overweegt:
"Naar het oordeel van de rechtbank dient de hoofdelijke
verbondenheid van Migchelbrink c.s. (...) te worden
gekwalificeerd als borgtocht. Niet in geschil is dat
Migchelbrink c.s. zich jegens ABN AMRO bank slechts
hebben verbonden tot zekerheid en niet - naast Quality
Time Events - tot kredietnemer. Gesteld noch gebleken is
7
8
9
10
TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 420.
TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 420.
MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 458.
C.J.M. Klaassen, “Hoofdelijkheid of borgtocht, wat zal het wezen?”,
WPNR 98/6316.
juni — 2010
13
07-06-2010 14:02:42
ftV
26
voorts dat Migchelbrink c.s. in hun relatie tot Quality
Time Events ook draagplichtig zijn voor de schuld van
Quality Time Events aan ABN AMRO bank. Nu niet is
gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander
oordeel moeten leiden, dient het er gelet op de redactie
van de kredietovereenkomst ervoor worden gehouden
dat ook ABN AMRO bank van dit een en ander op de
hoogte was."11
bedoeling van partijen (immers: er moet worden
bewezen "dat de vier heren en de Bank zijn overeen­
gekomen") als maatstaf hanteert voor de vraag of een
persoon zich presenteert als iemand die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander of als hoofdschuldenaar.
De Rechtbank Haarlem15 overweegt in juli 2009 ten
aanzien van dit onderwerp dat
Van Andel geeft in zijn noot bij deze uitspraak aan dat
hij van mening is dat anders dan de parlementaire
geschiedenis suggereert, niet doorslaggevend zou
moeten zijn of iemand zich presenteert als iemand die
de schuld aangaat en die slechts zekerheid verstrekt
voor de schuld van een ander. Als kritiek op die
argumentatie voert hij aan dat deze ziet op de dwingendrechtelijke bepalingen die alleen gelden voor de
particuliere borg. Hij meent dat niet valt in te zien
waarom een professionele borg voor wie de bepalingen
omtrent de overeenkomst van borgtocht van regelend
recht zijn, niet voor de normale hoofdelijkheid zou
kunnen kiezen, ook als hem de schuld intern niet zou
aangaan en ook als hij zich als een niet-draagplichtige
schuldenaar jegens de bank zou hebben gepresenteerd.12
In hoger beroep oordeelt het Hof Den Bosch13 dat
hoewel tekst en opmaak van de kredietovereenkomst
niet beslissend zijn voor de vraag of er sprake is van
‘gewone' hoofdelijkheid of borgtocht, zij wel degelijk
van belang is voor de interpretatie van de rechts­
verhouding. Vervolgens citeert het hof de overweging
uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor in
paragraaf 4 is opgenomen en komt dan tot de conclusie dat uit dit citaat volgt "dat het enkele feit dat de vier
heren in de Kredietovereenkomst als hoofdelijk
medeaansprakelijk worden aangemerkt niet impliceert
dat zij daarmee per definitie hoofdschuldenaar zijn.
Ook een borg is immers hoofdelijk
medeaansprakelijk".14
Ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘gewone'
hoofdelijkheid of borgtocht heeft het hof vervolgens
een bewijsopdracht gegeven waarbij het hof aangeeft:
"Het gaat er, in de bewoordingen van de Toelichting
Meijers, om of de vier heren zich tegenover de bank
hebben aangediend als personen die zich aansprakelijk
hebben gesteld voor de schuld van een ander (...)" De
eisende partij wordt vervolgens in de gelegenheid
gesteld te bewijzen "dat de vier heren en de Bank zijn
overeengekomen dat de vier heren inzake de Krediet­
overeenkomst als hoofdschuldenaar zouden gelden".
Het voorgaande lijkt erop te wijzen dat het hof de
"vaststaat dat Baars zich jegens de bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor een eigen schuld; hoofdschuldenaar bij de kredietovereenkomst met de bank is Allcon
Drill en gesteld noch gebleken is dat Baars zich bij de
bank heeft gepresenteerd als partij met interne draagplicht"
en lijkt de strikte bewoording uit de parlementaire
geschiedenis te volgen. De rechtbank overweegt dat
omdat er één kredietnemer was (niet zijnde Baars) en
Baars niet draagplichtig was, deze rechtsverhouding
als een borgtocht kwalificeert.
De Rechtbank Roermond lijkt echter eveneens de
bedoeling van partijen meer als maatstaf te hanteren
voor de vraag of sprake is van ‘gewone' hoofdelijkheid
of borgtocht. Een bank had een kredietovereenkomst
gesloten met Angar B.V. en onder het kopje ‘zeker­
heden' stond onder meer ‘Hoofdelijke medeaansprakelijkheid van X'. Tevens was er een ondertekende
verklaring van X beschikbaar met daarin de verklaring
van hoofdelijke medeaansprakelijkheid. De bank
vordert hoofdelijke veroordeling voor een bedrag van
Angar B.V. en X stelt zich op het standpunt dat er
sprake is van een borgtocht. De rechtbank overweegt
als volgt:
"Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover een
schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis
van een derde. Een borg is dus iemand die slechts
zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in
zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is.
Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht
sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke
bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Het
standpunt van de bank dat geen sprake is van borgtocht,
omdat in de overeenkomst is opgenomen dat X zich
hoofdelijk aansprakelijk stelt, is dan ook onjuist.16
Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten
tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat
slechts beoogd werd zekerheid te stellen dan wel dat dit
niet duidelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van
twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken
van het krediet."17
11 Rb. Breda 22 december 2004, JOR 2005/53.
12 W.J.M. van Andel, noot bij Rb. Breda 22 december 2004, JOR
2005/53.
13 Hof Den Bosch 8 september 2009, JOR 2010/109.
14 Hof Den Bosch 8 september 2009, JOR 2010/109.
15 Rb. Haarlem 8 juli 2009, JOR 2010/73.
16 Rb. Roermond 23 december 2009, NJF 2010/104.
17 Rb. Roermond 23 december 2009, NJF 2010/104.
14
FTV_Layout 14
juni — 2010
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:42
ftV
26 - 27
In casu komt de rechtbank tot het oordeel dat de bank
moet hebben geweten dat slechts beoogd werd om
zekerheid te verschaffen, omdat het ging om een
kredietovereenkomst met één kredietnemer en X niet
draagplichtig was. Hoewel de rechtbank de interne
draagplicht in dit geval van belang achtte, lijkt er wel
ruimte voor de bedoeling van partijen en is niet
gezegd dat er geen omstandigheden te bedenken zijn
op basis waarvan ondanks dat er sprake is van een
niet-draagplichtige hoofdelijk schuldenaar, toch uit de
bedoeling van partijen moet worden afgeleid dat
partijen ‘gewone' hoofdelijkheid zijn overeengekomen
en geen borgtocht.
Wellicht dat de soep toch niet zo heet gegeten wordt
en dat de vrees - met name bij professionele hoofdelijk
schuldenaren - dat de bedoeling van partijen niet van
belang zou zijn, toch ongegrond is. Wij hopen dat de
uitspraak van het Hof Den Bosch hier nog meer
duidelijkheid in zal verschaffen.
6.
Kan een particulier zich hoofdelijk aansprakelijk stellen?
Voornoemde uitspraken hadden alle geen betrekking
op de vraag of een natuurlijk persoon die zou kwalificeren als een particuliere borg zich ‘gewoon' hoofdelijk
aansprakelijk had gesteld of dat er sprake was van een
overeenkomst van borgtocht.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 15
Gezien de overwegingen uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor weergegeven, menen wij dat
indien er sprake is van een particuliere borg die de
nakoming van een verplichting van een ander garandeert, de kans dat (op grond van de bedoeling van
partijen) een hoofdelijkheidsverklaring niet zal
worden geherkwalificeerd tot een borgtocht, gering is.
Immers, bij een persoon die valt onder de reikwijdte
van art. 7:857 BW zal het voor een schuldeiser bijna
altijd duidelijk zijn dat een dergelijke persoon zich
aandient als iemand die de schuld niet aangaat en zich
aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander, de
hoofdschuldenaar.
7.
Conclusie
Voor partijen die niet kwalificeren als particuliere borg
in de zin van art. 7:857 BW is het borgtochtverweer
een optie. De parlementaire geschiedenis lijkt in eerste
instantie te suggereren dat een dergelijk verweer in
bepaalde situaties eenvoudig is te voeren. Echter, uit
recente rechtspraak lijkt te volgen dat dit verweer
wellicht toch minder makkelijk te voeren is en dat ‘de
bedoeling van partijen' daarbij een grotere rol kan
spelen dan aanvankelijk werd aangenomen.
Mr. A.T.G.M. Venrooy
Werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma
juni — 2010
15
07-06-2010 14:02:42