Marc`s Euroforum lezing

INTERNATIONALE KOOP EN DOCUMENTAIR KREDIET
Bijdrage van Marc van Maanen, 26 januari 2005
1
Inleiding
1.1
Internationale koop
Bij de uitvoering van een internationale koopovereenkomst kan veel mis gaan. Zo kan het zijn
dat de koopwaar niet voldoet aan wat overeengekomen was, dat betaling van de koopprijs
uitblijft of dat de goederen tijdens het vervoer beschadigd raken, om slechts enkele
probleemgebieden te noemen. Om te voorkomen dat in een dergelijk geval verkoper en koper als
kemphanen tegenover elkaar komen te staan, is het van groot belang dat zij vooraf goede
afspraken hebben gemaakt.
In de praktijk plegen verkoper en koper zich echter bij het sluiten van een overeenkomst met
name te concentreren op de aspecten waar voor hen een prijskaartje aan hangt. Zij willen dan
ook vooral weten om welke soort, kwaliteit en hoeveelheid goederen het gaat, of de kosten van
vervoer en verzekering al in de koopprijs zijn begrepen en wie van hen vanaf waar de
invoerrechten en overige onkosten moet dragen.
Dit zijn dan ook typisch de onderwerpen die, zodra men het eens is, in een koop- of
verkoopbevestiging worden neergelegd, vaak met behulp van gestandaardiseerde (vaak
Engelstalige) begrippen en afkortingen zoals ppm, ppb, fob, cif, ddp, t/t, cad, ilc.1 Een
bijkomend voordeel van het gebruik van dergelijke standaardtermen is dat hun betekenis en
juridische inhoud duidelijk vastliggen, omdat bijv. de gezaghebbende Incoterms van de
International Chamber of Commerce (ICC) een internationaal eenvormige en toegankelijke
uitleg aan deze handelstermen geven.2
Daarentegen hebben handelaren er duidelijk minder behoefte aan en belangstelling voor om hun
contracten tot in detail uit te onderhandelen. Niet alleen kost het verhoudingsgewijs te veel tijd,
het is ook commercieel gezien niet slim om vooraf alles wat mis zou kunnen gaan te gaan
doornemen met de klant, omdat hem dan al gauw de lust tot zaken doen zal vergaan.
Het is dan ook te begrijpen dat men in sommige handelsbranches waar dat kan, werkt met
standaardcontracten van brancheorganisaties die op specifieke producten en productgroepen zijn
toegesneden. Veelal zijn die standaardcontracten ontworpen door evenwichtig samengestelde
commissies van deskundigen uit de praktijk en eventueel aangevuld met ervaren juristen.
1
2
Achtereenvolgens: parts per million; parts per billion; free on board; cost, insurance freight; delivered
duty paid to; telegraphic transfer; cash against documents; irrevocable letter of credit.
Zie hierna over de Incoterms, par. 4.2.
2
Voorbeelden zijn de koffie-, suiker- en graanhandel. Dit heeft natuurlijk als voordeel dat men
veel tijd en moeite kan besparen en dat toch de belangrijkste kwesties evenwichtig en goed zijn
geregeld, hetgeen veel problemen en geschillen voorkomt.
In de vele handelsbranches waar dergelijke branchevoorwaarden niet bestaan, plegen
handelspartijen zich te behelpen met het toepasselijk verklaren van hun eigen algemene verkoopen inkoopvoorwaarden op de overeenkomst.
In deze bijdrage zullen achtereenvolgens de volgende onderwerpen worden behandeld:
2

Geschillenbeslechting (2),

Toepasselijk recht (3),

Regelgeving (4),

Algemene Voorwaarden (5),

Klachtplicht van de koper (6) alsmede

Documentair krediet en cash against documents (7 en 8).
Geschillenbeslechting
Een van de belangrijkste onderwerpen voor partijen om in internationale koopovereenkomsten te
regelen, is de wijze waarop zij met hun eventuele geschillen zullen omgaan. Met name in
situaties waar partijen nog ‘met elkaar door moeten’, kan het een interessante optie zijn om te
proberen via mediation (bemiddeling) hun geschillen bij te leggen. Zien partijen hier niets in of
slaagt de mediation-poging niet, dan zal het geschil beslecht moeten worden via
overheidsrechtspraak of particuliere rechtspraak, arbitrage. Kunnen partijen hierover geen
overeenstemming bereiken, dan is alleen de overheidsrechter bevoegd3, al rijst nog wel de vraag
welke rechter bevoegd is.
2.1
Arbitrage
In de internationale handel zijn partijen bevoegd om de weg naar de overheidsrechter af te
sluiten en de beoordeling van hun huidige en toekomstige geschillen bij uitsluiting op te dragen
aan arbiters.4 Op verschillende gronden kunnen partijen hiertoe besluiten. Overheidsrechtspraak
wordt soms als tijdrovend en duur ervaren, al is men op dit punt bij menige arbitrage nauwelijks
beter af. Bij overheidsrechtspraak zijn er meer instanties5, terwijl arbitrage in het algemeen
3
4
5
Vgl. art. 17 Gw: niemand kan tegen zijn zin worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.
Voor het Nederlandse recht volgt dit uit art. 1020 Rv en uit art. II van het - door circa 130 landen
wereldwijd, incl. Nederland, geratificeerde - Verdrag van New York uit 1958 inzake de erkenning van
scheidsrechterlijke uitspraken, Trb. 1959, 58.
Eerste aanleg, hoger beroep en cassatie.
3
beperkt is tot één instantie.6 Arbitrage heeft ook een meer vertrouwelijk karakter dan
overheidsrechtspraak die per definitie openbaar is. Een kenmerkend voordeel van arbitrage is
ook de invloed die partijen op de als arbiter(s) te benoemen persoon of personen kunnen
uitoefenen. Hierdoor biedt het de mogelijkheid om een of meer deskundigen uit de branche zelf
als arbiter te benoemen, hetgeen men soms zal prefereren boven de gang naar de
overheidsrechter omdat die er ‘toch geen kaas van heeft gegeten’. Ook kunnen zo soms de
kosten van de inschakeling van een getuige-deskundige worden uitgespaard.
Wat met name in de internationale handelspraktijk zwaar kan wegen is de mogelijkheid om via
arbitrage af te wijken van nationaal recht indien dat als ongeschikt ervaren wordt om op de
internationale contractuele verhouding van partijen van toepassing te zijn. Arbiters zijn namelijk
– binnen de grenzen van hun opdracht7 – over het algemeen vrijer in hun rechtsvinding dan
overheidsrechters omdat die – anders dan arbiters – vastzitten aan het conflictenrecht (IPR) van
hun land van vestiging. Zo kunnen arbiters gemakkelijker dan overheidsrechters hun
beslissingen baseren op niet-officiële rechtsbronnen8 zoals de Unidroit Principles9 of the
Principles of European Contract Law.10 Desgewenst kunnen arbiters zelfs bevoegd worden
gemaakt om te beslissen als goede mannen naar billijkheid, dus los van het materiële recht.
Een belangrijk voordeel van arbitrage is tenslotte dat een eenmaal verkregen arbitraal vonnis via
het Verdrag van New York 195811 in beginsel zonder inhoudelijke toetsing ten uitvoer kan
worden gelegd in circa 130 landen over de gehele wereld. Beslissingen van overheidsrechters
daarentegen kunnen alleen in het betreffende land of op grond van een executieverordening of
executieverdrag in bepaalde andere landen worden ten uitvoer gelegd.12
6
7
8
9
10
11
12
Aangetekend zij echter dat partijen in arbitrage ook kunnen voorzien in een arbitraal hoger beroep.
Verder kan de verliezende partij in arbitrage naar de overheidsrechter (in drie instanties) toestappen om
het arbitrale vonnis op grond van schending van essentiële procedurele en formele beginselen te laten
vernietigen, vgl. art. 1064 e.v. Rv.
De bevoegdheid van arbiters berust altijd op de wil van partijen en dus kunnen juist arbiters niet voorbijgaan aan een rechtskeuze van partijen. Niet voor niets is schending van de opdracht aan arbiters één van
de gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis, opgesomd in art. 1065-1 sub c Rv.
Bedoeld is een rechtsbron die niet steunt op de soevereine macht van een staat zoals wetten en verdragen
dat doen.
Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Rome, 2004. Zie: http:/www.unidroit.org
(Adopted texts; principles). Zie verder over de Unidroit Principles par. 4.3.
Zie: Ole Lando/Hugh Beale (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II Combined and
Revised, The Hague, 2000.
Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke
uitspraken van 10 juni 1958, Trb. 1959, 58.
De EEX-Vo is momenteel de executieregeling met de meest ruime toepasselijkheid, namelijk 24 EUlidstaten met uitzondering van Denemarken waarvoor het EEX-verdrag geldt. Overigens wordt in het
kader van de Haagse Conferentie momenteel gewerkt wordt aan een universeel Executieverdrag, dat
beoogt om de erkenning van rechterlijke beslissingen te vergemakkelijken in geval de rechterlijke
bevoegdheid berust op forumkeuze.
4
2.2
Overheidsrechter
Maar ook buiten het domein van de arbitrage heeft het beginsel van de partijautonomie bij de
geschillenbeslechting een hoge vlucht genomen in de internationale handelspraktijk.13 Op
Europees niveau erkennen de artt. 23 en 24 EEX-Vo14 het recht van handelspartijen om hun
huidige en toekomstige geschillen bij uitsluiting (exclusief) op te dragen aan een rechter of de
rechters van een EU-lidstaat.15 Dit recht van prorogatie (toekenning) van rechtsmacht, impliceert
dat partijen ook bevoegd zijn om te derogeren (af te wijken) van de bevoegdheid die de
betreffende rechter anders zou hebben gehad. Om de wilsovereenstemming van partijen over de
forumkeuze te waarborgen, geldt weliswaar het vereiste van schriftelijkheid, maar de daaraan in
art. 23 EEX-Vo gestelde eisen zijn niet erg streng.16 Ook kan een partij door vrijwillig te
verschijnen voor een door de wederpartij aangezochte maar niet-bevoegde rechter deze alsnog
bevoegd maken.
Hebben partijen geen forumkeuze gemaakt, dan geldt als uitgangspunt dat de eisende partij de
gedaagde altijd kan dagvaarden voor de bevoegde rechter van diens woonplaats.17 Maar de
eisende partij kan er ook voor kiezen om het geschil voor te leggen aan een rechter die
rechtsmacht heeft krachtens een alternatieve bevoegdheidsgrond, zoals voor verbintenissen uit
overeenkomst, uit onrechtmatige daad, bij meerdere gedaagden en bij vrijwaring.18
In dit verband is voor internationale koopovereenkomsten van bijzonder belang de (nieuwe)
regel van art. 5-1 sub b EEX-Vo die meebrengt dat in beginsel de rechter van plaats van levering
van de (roerende) koopwaar alternatief bevoegd is om kennis te nemen van alle verbintenissen
die uit de koopovereenkomst voortvloeien. In beginsel, want het staat partijen vrij19 om voor alle
13
14
15
16
17
18
19
Zie: HR 1 februari 1985, NJ 1985, 698 (JCS) [Piscator] en [Harvest Trader].
Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,
Pb EG L 12 van 16 januari 2001, p. 1-23.
Voor Denemarken onder art. 17 EEX en Zwitserland, Noorwegen en IJsland onder art. 17 EVEX geldt
hetzelfde. Wijzen partijen de rechter van een derde-staat als bevoegd aan, dan bepaalt het nationale recht
van de aangezochte rechter of dit geldig is, zie: HvJ EG 9 november 2000 (C-387/98), NJ 2001, 599 (PV);
S&S 2001, 51; [Coreck Maritime/Handelsveem; de “Karl Liebknecht”], nr. 19. Vgl. naar Nederlands
recht art. 8, 108 Rv. Zie ook art. 629 Rv.
Zie art. 23-1 EEX-Vo: “(...) Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn
geworden;
c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en
door partijen bij dergelijke overeenkomsten doorgaans in acht wordt genomen.”
Voor de uitleg van het begrip “gewoonte” in art. 23-1 sub c EEX-Vo, zie HvJ EG 16 maart 1999 (C-159/
97), NJ 2001, 116 (PV); S&S 2001, 49; [Castelletti/Hugo Trumpy].
Zie art. 2 EEX-Vo, art. 2 EEX en EVEX en art. 2 Rv.
Zie art. 5-7 EEX-Vo, art. 5-6bis EEX en EVEX, art. 6-7 Rv.
Dit volgt uit de woorden “tenzij anders is overeengekomen” in art. 5-1 sub b EEX-Vo.
5
of bepaalde verbintenissen uit de overeenkomst een andere plaats van uitvoering overeen te
komen (bijv. een plaats van betaling van de koopprijs), mits deze niet een fictief karakter heeft.20
3
Toepasselijk recht
Minstens zo belangrijk als het bepalen van de wijze van geschillenbeslechting is het voor
partijen bij een internationale koopovereenkomst om te weten welk recht toepasselijk is op hun
wederzijdse rechten en plichten.21 Ook hier is de partijautonomie het leidende beginsel22, zodat
partijen via een rechtskeuze zelf het toepasselijke recht kunnen bepalen, zonodig in afwijking
van dwingende bepalingen van het rechtstelsel dat zonder de rechtskeuze toepasselijk zou zijn
geweest. Bij rechtskeuze wordt in de regel het recht van een bepaald land toepasselijk verklaard,
maar gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad23 kunnen partijen ook een verdragsregeling
toepasselijk verklaren, dus ook het Weens Koopverdrag (“WKV”).24 In de literatuur wordt wel
verdedigd dat partijen ook niet-statelijk recht zoals de Unidroit Principles of de European
Principles of Contract Law toepasselijk zouden moeten kunnen verklaren op hun internationale
koopovereenkomst .25
Zijn zowel verkoper als koper gevestigd in een verdragstaat van het WKV en hebben zij de
toepasselijkheid daarvan niet uitgesloten, dan geldt het WKV rechtstreeks.26 Het WKV kan
echter ook indirect – via het toepasselijke recht – de internationale koopovereenkomst beheersen.
Dat geval doet zich o.m. voor wanneer partijen gekozen hebben voor het recht van een land dat
partij is bij het WKV en zij dit verdrag niet hebben uitgesloten.27 In dat geval komt aan het
gekozen toepasselijke recht slechts aanvullende werking toe voor zover bepaalde rechtsvragen
buiten het toepassingsgebied van het WKV zijn gelaten.
Hebben partijen geen rechtskeuze gedaan, dan bepaalt het EVO-verdrag dat het toepasselijke
recht op de internationale koopovereenkomst vastgesteld moet worden op basis van het criterium
20
21
22
23
24
25
26
27
Zie voor dit laatste: HvJ EG 20 februari 1997 (C-106/95), S&S 1997, 82; NJ 1998, 565 (PV);
[MSG/Gravière Rhenanes; de “M 11”].
Zie hierover uitvoeriger: R.I.V.F. Bertrams/F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationale
privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e druk, 1999 en L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR,
praktijkreeks IPR, deel 11, 2e druk, 2004, p. 71 e.v.
Zie art. 3 (Europees) verdrag inzake het recht dat van toepassing is op Verbintenissen uit Overeenkomst,
19 juni 1980, Trb. 1980, 156, Trb. 1991, 109 (EVO).
Zie HR 26 mei 1989, NJ 1992, 105 [Zerstegen/Norfolk Line], HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 [Overbeek
/Cigna]. In beide gevallen ging het om toepasselijk verklaring van de CMR op binnenlands wegvervoer.
Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van
11 april 1980, Trb. 1986, 61, zie ook http://joe.law.pace.edu/cisg/text/verdrag.html.
Zie K. Boele-Woelki, Principles en IPR, inaugurale rede Utrecht, 1995.
Zie art. 1-1 sub a, art. 6 Weens Koopverdrag. Uitvoeriger hierover: R.I.V.F. Bertrams, Koop, Praktijkreeks IPR, deel 12, 2001, p. 6 e.v. Zie ook: R.I.V.F. Bertrams/F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in
het internationale privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e druk, 1999, p. 173 e.v.
Zie art. 1-1 sub b, art. 6 Weens Koopverdrag.
6
van de nauwste verbondenheid.28 Vermoed wordt dat de koopovereenkomst het nauwst
verbonden is met het recht van het land van vestiging van de verkoper, nu dit degene is die onder
de koopovereenkomst de karakteristieke prestatie verricht.29 Dit vermoeden wijkt evenwel
wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met
een ander land.30 Ook hier geldt dat ingeval van toepasselijkheid van het recht van een
verdragsstaat van het WKV en de toepassing daarvan niet is uitgesloten, het WKV toepasselijk is
op de internationale koopovereenkomst.31
4
Regelgeving
Hieronder worden een aantal relevante regels behandeld met betrekking tot de internationale
koop. Het zijn achtereenvolgens: (i) het Weens Koopverdrag, (ii) de Incoterms en (iii) de
Unidroit Principles.
4.1
Weens Koopverdrag
Om de toepasselijke regels op een internationale koop vast te stellen, moet als eerste stap
geïnventariseerd worden of het WKV geldt. Het WKV is een mondiaal succesnummer geworden
op het gebied van eenvormig privaatrecht. Momenteel zijn bijna 65 staten partij bij het Verdrag,
waaronder alle Europese staten. Nederland is partij per 1 januari 1992.32 Het WKV geeft een
uitgebreide regeling van het verbintenissenrecht dat samenhangt met de koopovereenkomst
waaronder totstandkoming (artt. 14-24), aflevering/risico-overgang (artt. 31-34; 66-70),
conformiteit/onderzoeksplicht/klachtplicht (artt. 35-44), betaling en afname (artt. 53-60),
alsmede rechtsmiddelen ingeval van wanprestatie.33 Het WKV is een deelregeling en derhalve
niet allesomvattend, zoals vrijwel alle regelingen van eenvormig privaatrecht. Het WKV regelt
bijv. niet de eigendom, de geldigheid van de koopovereenkomst, rente, verrekening etc.34
Het WKV bepaalt zelf haar eigen toepasselijkheid. Het Verdrag is van toepassing wanneer koper
en verkoper zijn gevestigd in twee verschillende verdragstaten en ‘wanneer volgens de regels
van internationaal privaatrecht het recht van een verdragsluitende staat van toepassing is’, art. 1
lid 1 sub b. Mede door deze laatste techniek heeft het Verdrag een groot toepassingsbereik. In
art. 2 wordt een aantal typen van koopovereenkomst uitgesloten waaronder de
28
29
30
31
32
33
34
Zie art. 4-1 EVO.
Zie art. 4-2 EVO.
Zie art. 4-5 EVO.
Zie art. 1-1 sub b, art. 6 Weens Koopverdrag.
Trb. 1991, 30.
Zie par. 6.1.
Vgl. voor een recente opsomming: R.I.V.F. Bertrams, “Een Internationale Koopovereenkomst: De
verhouding tussen uniform, nationaal en ‘partij’recht”, NIPR 2002/2, p. 144 en 145.
7
consumentenkoop.
Het WKV is van aanvullend recht en kan, zoals eerder vermeld, derhalve door partijafspraak
geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten, vgl. art. 6. Uitsluiting dient wel zo veel mogelijk
ondubbelzinnig te worden gedaan. Heersende opvatting in de Nederlandse rechtspraak is bijv.
dat een keuze voor het recht van een verdragstaat niet geldt als een (stilzwijgende) uitsluiting
van het WKV, maar juist tot toepasselijkheid kan leiden op grond van art. 1 lid 1 sub b
(‘wanneer volgens de regels van internationaal privaatrecht het recht van een verdragsluitende
staat van toepassing is’).35 Het WKV maakt immers juist deel uit van het gekozen recht.
Een geldige uitsluitingsclausule is wel:
“Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.”
Een voor de praktijk belangrijke uitschakeling van het WKV vindt plaats door toepasselijkheid
van Algemene Voorwaarden. Indien de Algemene Voorwaarden vervangende regelingen kennen
met betrekking tot bijv. risico-overgang, de termijn waarbinnen de koper dient te reclameren, de
uitsluiting van ontbinding of de beperking van aansprakelijkheid etc., dan worden de
corresponderende bepalingen van het WKV automatisch terzijde geschoven.
Hoewel in de literatuur geregeld de zegeningen van het WKV36 geprezen worden en pleidooien
worden gehouden om ruim baan te geven aan het Verdrag, is de praktijk nog steeds
terughoudend.
Bertrams heeft in zijn pre-advies, uitgebracht in 1995 voor de Vereniging voor Burgerlijk
Recht37, veldonderzoek gedaan naar de uitsluiting van het WKV in het Nederlandse
bedrijfsleven. Uit dat onderzoek volgde dat het WKV in ruime mate werd uitgesloten.
Bij de handel in commodities38 wordt het WKV in branchevoorwaarden vrijwel altijd
uitgesloten. Het gaat om de handel in soortzaken zoals granen, olie, koffie, suiker etc. Die koop
is met name gericht op gewin en minder op gebruik van de goederen door de koper. Het aspect
van de handel, veelal overzee, staat voorop. Verplichtingen van partijen moeten strikt worden
uitgevoerd binnen overeengekomen fatale termijnen. Partijen hebben grote behoefte aan
duidelijkheid en zekerheid over hun positie. Het WKV acht men daartoe minder geschikt, onder
meer gelet op de vaagheid van het begrip fundamental breach ex art. 25, onvoldoende aandacht
voor de documenten en financiering door documentair krediet. Overigens geeft art. 9 van het
35
36
37
38
Zie onder meer Hof Arnhem 7 mei 1996, NIPR 1996, 397; Hof Leeuwarden 5 juni 1996, NIPR 1996, 404
en Hof Arnhem 27 april 1999, NIPR 1999, 245.
Zie recentelijk bijv. het proefschrift van S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on
Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, Intersentia 2004.
R.I.V.F. Bertrams, Enige aspecten van het Weens Koopverdrag, in: F. Ferrari (red.), Specific Topics of the
CISG in light of Judicial Application and Scholarly Writing, Pre-adviezen uitgebracht voor de Vereniging
voor Burgerlijk Recht, 1995, p. 71-79.
Vgl. voor een recente beschouwing: D. Dokter, Risico bij koopovereenkomsten, diss., Rotterdam 2001,
p. 131-145.
8
WKV wel ruim baan aan internationale handelsgebruiken. Voorbeelden van dergelijke
standaardvoorwaarden zijn de Federation of Oils, Seeds and Fats (FOSFA 54, art. 28), de Grain
and Feed Trade Association (GAFTA 100, art. 33), de Netherlands Oils, Fats and Oil Seeds
Trade Association (NOFOTA Trading Rules 2004/2005, art. 2), de Refined Sugar Association
(Rules relating to Contracts, art. 23) etc.39
In de praktijk blijkt echter ook dat in geval van geschillen het WKV toch een niet-onaanzienlijke
rol speelt. Met name speelt dat in gevallen waar partijen niets geregeld hebben, dan wel
verwijzing naar (afwijkende) Algemene Voorwaarden niet werkzaam is.
Het Verdrag dient uniform uitgelegd te worden, art. 7. Daarbij is het van groot belang dat
internationale (overheids- en arbitrale) rechtspraak bij de uitleg in aanmerking wordt genomen,
mede gelet op het ontbreken van een supranationaal Gerecht dat de eenvormigheid kan bewaken.
Voor de toegankelijkheid van de internationale rechtspraak zijn van belang de voortreffelijke
databases van Unilex en van de Pace Law School. De Unilex-database40 bevat jurisprudentie en
literatuur over het WKV. De website van de Pace Law School41 bevat een toelichting op ieder
artikel van het WKV en via deze site kan ook worden gezocht naar jurisprudentie.
4.2
Incoterms
Handelspartijen in verschillende landen hebben grote behoefte aan zekerheid en duidelijkheid.
Het doel van Incoterms42 is te voorzien in een set internationale regels ter verklaring van de
meest gebruikte termen in het internationale handelsverkeer. De Incoterms regelen een aantal
vastgelegde verplichtingen voor partijen, zoals levering, uit- en inklaring, vervoer, verzekering
etc. Zij regelen tevens de overgang van risico43 en verdeling van kosten. Hun betekenis en
juridische inhoud liggen duidelijk vast omdat de ICC een internationaal eenvormige en
toegankelijke uitleg aan deze handelstermen geeft.
Incoterms zijn niet bedoeld om koopcontracten te vervangen. Zij geven slechts een deelregeling.
Incoterms regelen bijvoorbeeld niet de (gevolgen van) wanprestatie, bevrijding van
aansprakelijkheid, overdracht van eigendom etc. De Incoterms zijn laatstelijk door de ICC
gewijzigd in 2000. Let op dat de juiste versie van toepassing is!
De Incoterms kunnen onder meer worden onderscheiden in (i) plaats- en (ii)
39
40
41
42
43
Vgl. voor uitgebreide behandeling van branchevoorwaarden bij de handel in commodities: R. van Delden,
Overzicht van de handelskoop, Deventer 1983.
www.unilex.info.
www.cisg.law.pace.edu.
Zie bijv. uitvoerig over de Incoterms D. Dokter, Risico bij koopovereenkomsten, diss., Rotterdam 2001,
p. 186-254.
Ingeval van gebruik van Incoterms wordt door partijen impliciet gederogeerd aan de regels over
aflevering van de artt. 31-34 Weens Koopverdrag.
9
verzendovereenkomsten.
De plaatsovereenkomsten zijn die koopovereenkomsten waarbij geen afspraken over vervoer
worden gemaakt. Aflevering vindt plaats door het éénzijdig ter beschikking stellen van de zaken
aan de koper. De zaken behoeven niet in een vervoermiddel afgeleverd te worden. Het betreft
hier de bekende E-term zoals ex-works: af fabriek (+ overeengekomen plaats). In concreto: “De
verkoper zet het op zijn stoep”.
De verzendovereenkomsten zijn die koopovereenkomsten waarbij één van beide partijen de
verplichting heeft het vervoer te regelen. De zaak wordt in beginsel afgeleverd door deze aan de
vervoerder te overhandigen. Hieronder vallen zowel de F-termen als de C-termen. Voorbeelden
daarvan zijn FOB (free on board) (+ overeengekomen verschepingshaven) en CIF (kostprijs,
verzekering en vracht) (+ overeengekomen bestemmingshaven). Bij FOB en CIF vindt de
aflevering plaats bij inlading in de laadhaven. Beide bedingen zijn veel gebruikt in de
internationale handel. Het beding FOB legt het transportrisico vanaf inlading bij de koper. Het
beding CIF is in feite een aangekleed FOB-beding. De aankleding bestaat hieruit dat de verkoper
ten behoeve van de lokale koper het vervoer en de verzekering regelt. Met name bij een C(I)Fkoop is gebruikelijk dat tegen documenten (waaronder het vervoerdocument) wordt betaald. De
koper betaalt tegen ontvangst van de documenten waarmee hij aflevering van de zaken kan
verkrijgen.44 De zaken zelf heeft hij dan nog niet gezien en nog niet kunnen controleren.
Onder de verzendovereenkomsten vallen ook de zgn. aankomstovereenkomsten. Ingevolge deze
overeenkomsten moet de verkoper het vervoer regelen, en tevens het vervoersrisico dragen. De
aflevering vindt pas plaats na het overeengekomen vervoer: ‘De verkoper moet het op de stoep
van de koper zetten!’. Dit zijn de zogenaamde franco-contracten. De Incoterms gebruiken een
andere terminologie, en spreken van de zogenaamde ‘delivered’-contracten, zoals bijvoorbeeld
DDP (franco inclusief rechten) (+ overeengekomen plaats van bestemming).45
4.3
UNIDROIT Principles
De fundamentele zwakte van het WKV, als vele andere regelingen van éénvormig
supranationaal recht, is dat het slechts een ‘deelregeling’ geeft. Het bevat niet een uitputtende
regeling in tegenstelling tot nationale rechtstelsels die altijd een antwoord hebben op diverse
rechtsvragen. De Unidroit Principles of International Commercial Contracts46 beogen een meer
omvattende regeling te geven. De Principles zijn een publicatie van het in Rome gevestigde
‘Institut International pour l’unification du droit privé (Unidroit)’. De eerste versie dateert van
44
45
46
Vgl. ook art. 8:417 BW: levering van het cognossement vóór aflevering van de daarin vermelde zaken
geldt als levering van de zaken.
Vgl. voor een interessante uitspraak over risico-overgang: Het Comité 21 juli 2003, TVA 2004, 6.
Vgl. noot 9.
10
1994. In 2004 zijn uitgebreidere Principles gepubliceerd.47 De Principles zijn geen formeel recht.
Zij zijn veelomvattend, modern, van een juridisch hoog gehalte en prestigieus. De
eerdergenoemde Unilex-database bevat een uitgebreide lijst van publicaties over de Principles.
Deze database bevat ook een uitgebreid zoeksysteem op internationale rechtspraak per artikel
van de Principles.
De preambule van de Principles bepaalt het volgende over het doel:
“These Principles set forth general rules for international commercial contracts.
They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them.
They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by general principles of law, the lex
mercatoria or the like.
They may provide a solution to an issue raised when it proves impossible to establish the relevant rule of the
applicable law.
They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments.
They may serve as a model for national and international legislators.”
Art. 7 (2) WKV verwijst voor zaken die niet uitdrukkelijk worden geregeld door het Verdrag
onder meer naar ‘General Principles’ waarop het Verdrag is gebaseerd, waaronder ook vallen de
Principles. Art. 31 lid 3 sub c van het Weens VerdragenVerdrag verwijst als secundaire bron
eveneens naar dergelijke ‘Principles’.
In haar recente proefschrift bepleit Kruisinga48 (overigens in het spoor van anderen) dat om een
echte uniforme interpretatie te bereiken de Principles als complement van het WKV moeten
worden beschouwd en zodoende ook als het systeem van contractenrecht waarin het WKV is
ingebed. De onderwerpen die in het Verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, moeten worden
opgelost aan de hand van de Principles. In een uitspraak van 16 oktober 2002 heeft het
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch49 ter zake de ‘Battle of Forms’ uitdrukkelijk verwezen naar de
Principles (en de European Principles of Contract Law50) om het Verdrag uit te leggen. Het is
derhalve zinvol om bij Internationale Koopovereenkomsten en met name uitleg van het WKV
47
48
49
50
Over de Principles zie bijv. A.S. Hartkamp, “The Unidroit Principles for International Commercial
Contracts and the United Nations Convention on Contract for the International Sales of Goods”, in:
K. Boele-Woelki et al. (eds), Comparability and Evaluation, Dordrecht 1994, p. 85-98; K. Boele-Woelki,
Principles en IPR, inaugurele rede Utrecht 1995. Zie ook: UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts 2004, UNIDROIT, 2004 (kan via de website www.unidroit.org besteld worden) en
M.J. Bonell in: “UNIDROIT Principles 2004 - The New Edition of the Principles of International
Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law”, Uniform
Law Review 2004, p. 5-40, (ook te vinden op: www.unidroit.org (publications; other publications; uniform
law review; leading articles)).
Zie noot 36.
NIPR 2003, nr. 192.
Zie noot 10.
11
rekening te houden met de Principles.51
In de literatuur wordt wel verdedigd dat partijen de Unidroit Pinciples toepasselijk zouden
moeten kunnen verklaren op hun internationale koopovereenkomst.52
5
Algemene Voorwaarden
5.1
Toepasselijkheid
Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een koopovereenkomst is het vanuit de
optiek van het Nederlandse recht van belang vast te stellen of het gaat om een nationale of
internationale overeenkomst. Artikel 6:247 BW bepaalt dat de afdeling betreffende algemene
voorwaarden uit het BW niet van toepassing is indien niet beide contractspartijen in Nederland
gevestigd zijn. In dat geval zijn de algemene bepalingen inzake totstandkoming van
overeenkomsten van toepassing.53
Indien beide contractspartijen wel in Nederland gevestigd zijn en derhalve de afdeling
betreffende algemene voorwaarden van toepassing is, zijn algemene voorwaarden al snel
onderdeel van een koopovereenkomst. Algemene voorwaarden hebben het karakter van
contractuele bedingen en zullen tot de inhoud van het contract gaan behoren wanneer aan de
vereisten van aanbod en aanvaarding is voldaan.54 In beginsel kan een verwijzing naar de
algemene voorwaarden op bijvoorbeeld briefpapier voldoende zijn voor toepasselijkheid
daarvan, mits dit is gebeurd bij of vóór het sluiten van de overeenkomst.55
De toepasselijkheid van algemene voorwaarden evenals de wijze waarop deze van toepassing
dienen te worden verklaard is in het WKV onbehandeld gebleven. Doorgaans wordt de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden beoordeeld aan de hand van de algemene
bepalingen van het WKV.56 Voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden is vereist dat het
51
52
53
54
55
56
Zie overigens voor kritiek op de bruikbaarheid van de Principles in het internationale handelsverkeer:
Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Oxford and Portland, Oregon 2000,
p. 198:
”More traditional notions geared to contracts between individuals or with consumers thus seem to prevail
throughout and the Unidroit Principles cannot therefore be considered always to reflect commercial
practice. For all their focus on commercial contracts, the risk-taking dynamics of international trade and
commerce hardly find a reflection in them.”
Zie noot 25.
Boek 6, titel 5, afdeling 3 BW.
Vgl. bijv. HR, 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.nt. CJHB (Holleman/de Klerk).
Om te voorkomen dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, dient de gebruiker ervan aan de
wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dat
geldt niet wanneer de wederpartij een ‘grote’ onderneming is. Zie artt. 6:233 BW e.v.
Artikel 14 CISG; zie bijvoorbeeld Hof s-Hertogenbosch, 16 oktober 2002, NIPR 2003, 192; zie ook:
F. Ferrari (red.), The Draft UNCITRAL Digest And Beyond, London, Sweet & Maxwell, 2004, p. 554 e.v.
12
voor de ontvanger van een aanbod duidelijk is dat de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken
van het aanbod. Daarnaast dient het aanbod door de ontvanger in beginsel aanvaard te worden.57
De wijze waarop algemene voorwaarden van toepassing verklaard dienen te worden verschilt, bij
gebreke aan een supranationale rechter, per nationale rechter. Verschillende (buitenlandse)
rechters hebben overwogen dat alleen een verwijzing naar algemene voorwaarden niet
voldoende is.58 Het verdient mede om die reden aanbeveling algemene voorwaarden tijdig naar
de buitenlandse wederpartij op te sturen.59
5.2
“Battle of forms”
De situatie dat koper en verkoper zich bedienen van inhoudelijk verschillende algemene
voorwaarden is geen uitzondering. In het geval dat er een handelsgeschil is, zullen beide partijen
zich op hun eigen voorwaarden beroepen. De vraag rijst dan welke voorwaarden van toepassing
zijn. Of zijn misschien geen van beide van toepassing? Deze problematiek wordt aangeduid als
de “battle of forms”.
Indien de oplossing gezocht moet worden in het Nederlandse recht geldt artikel 6:225 lid 3 BW.
Daarin staat dat aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de
toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk
van de hand wordt gewezen. Deze oplossing wordt ook wel aangeduid als de “first shot-rule”.60
De oplossing van de “battle of forms” ligt ingewikkelder indien de koopovereenkomst wordt
beheerst door het WKV. Het Verdrag kent geen specifieke regeling zoals in het Nederlandse
BW. In de rechtspraak en literatuur worden verschillende oplossingen naar voren gebracht, zoals
de “last shot-rule”, de “knock out-rule”61, en de regel dat dit vraagstuk opgelost dient te worden
volgens het internationaal privaatrecht toepasselijke nationale recht. De meest toegepaste
oplossing lijkt de “last shot-rule” te zijn, waarbij gebruik gemaakt wordt van de algemene
bepalingen uit het Verdrag betreffende aanbod en aanvaarding.62
57
58
59
60
61
62
Vergelijk artikel 8 CISG; S.A. Kruisinga, “Commerciële koop over de grenzen”, NTHR 2004, p. 63
alsmede art. 2.1.20 Unidroit Principles (2004).
Zie bijv.: Bundesgerichtshof, Germany, 31 oktober 2001, nr. VIII ZR 60/01; beschikbaar op:
http://www.unilex.info (start; CISG; cases); LG Trier 8 januari 2004, nr. 134/03; beschikbaar op:
http://www.cisg.law.pace.edu/cases/040108g1.html#cx; Amtsgericht Kehl, 6 oktober 1995, 3C 925/93.
Vgl. ook de in art. 2:104 Principles of European Contract Law (2000) neergelegde
kennisgevingsverplichting, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2002, NIPR 2003, nr. 192 (vgl. ook
par. 4.3).
A.U. Janssen, “De “battle of forms” in het Weens Koopverdrag”, WPNR 02/6488, p. 355 e.v., J. Hijma,
Monografieën Nieuw BW, nr. 22.
Vgl. mede art. 2.1.22 Unidroit Principles (2004).
S.A. Kruisinga, “Commerciële koop over de grenzen”, NTHR 2004, p. 60; A.U. Janssen, “De “battle of
forms” in het Weens Koopverdrag”, WPNR 02/6488, p. 355 e.v.; M. del Pilar Perales Viscasilles, “Battle
of the forms and the burden of Proof”, 6 Vindobona Journal of International Commercial Law and
Arbitration (2002), No. 2, 217-228.
13
De “last shot-rule” werkt als volgt. Artikel 19 lid 1 van het Verdrag bepaalt dat een antwoord op
een aanbod dat tot aanvaarding strekt maar tegelijkertijd wezenlijke aanvullingen, beperkingen
of andere wijzigingen bevat, geldt als tegenaanbod en als een verwerping van het
oorspronkelijke aanbod. Veranderingen van het oorspronkelijke aanbod zijn wezenlijk als de
aanvullende of afwijkende voorwaarden betrekking hebben op de prijs, betaling, kwaliteit en
hoeveelheid van de zaken, plaats en tijd van de aflevering, de omvang van de aansprakelijkheid,
of de beslechting van geschillen.63 Kortom, onderwerpen die vaak geregeld worden door
algemene voorwaarden. Het gevolg daarvan is dat wanneer een partij reageert op een aanbod en
daarbij zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart deze reactie een tegenaanbod
inhoudt. De algemene voorwaarden van de partij die als laatste zijn algemene voorwaarden
meestuurt, zijn van toepassing uiteraard behoudens protest daartegen. Zodra één van de partijen
aanvangt met de uitvoering van de overeenkomst komt de overeenkomst tot stand.64
6
Klachtplicht van de koper
Een gevaarlijk wapen van de verkoper om vorderingen ter zake non-conformiteit (art. 35 WKV,
art. 7:17 BW) af te houden, is de klachtplicht van de koper (art. 39 WKV, art. 7:23 BW). De
koper die niet tijdig reclameert, verwerkt zijn rechten. Hierna beperk ik mij eenvoudigheidshalve
tot de regeling in het WKV. De verschillen tussen BW en Verdrag zijn overigens beperkt.65
6.1
Rechtsmiddelen WKV
Ingeval van non-conformiteit kan de koper de volgende rechtsmiddelen onder het WKV
instellen:
a) Aflevering van de zaken, art. 46-1
b) Levering van vervangende zaken of herstel, art. 46-2 en 3
c) Ontbinding, art. 49 jo. 81 e.v.
d) Prijsvermindering, art. 50
e) Schadevergoeding, art. 74-77
6.2
Regeling onderzoeks- en klachtplicht
Deze acties kunnen slechts worden ingesteld indien de koper heeft voldaan aan zijn onderzoeksen klachtplicht als neergelegd in artt. 38 en 39. De artikelen zijn open normen en mede om die
63
64
65
Artikel 19 lid 3 CISG.
S.A. Kruisinga, “Commerciële koop over de grenzen”, NTHR 2004, p. 66.
Christiaans/Van Wechem 2002 (T&C Vermogensrecht), art. 1 CISG e.v. geven onder bijna elk artikel de
verschillen aan met het BW.
14
reden zijn de artikelen ‘much litigated’.
Artikel 38 regelt de onderzoeksplicht (de keuring):
“-1.
De koper moet de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doen
keuren.
-2.
Indien de overeenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat, kan de keuring worden uitgesteld tot na de
aankomst van de zaken op hun bestemming.
-3.
Indien de koper de bestemming van de zaken onderweg wijzigt of hij deze doorzendt zonder dat hij
redelijkerwijs gelegenheid heeft deze te keuren en de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
de mogelijkheid van deze wijziging of doorzending kende of behoorde te kennen, kan de keuring worden
uitgesteld tot het tijdstip waarop de zaken op de nieuwe bestemming zijn aangekomen.”
Artikel 39 regelt de klachtplicht:
“-1.
De koper verliest het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden,
indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper
hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.
-2.
In ieder geval verliest de koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst
beantwoordden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de
zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt
met een in de overeenkomst opgenomen garantietermijn.”
6.3
Onderzoek
In de praktijk gaan beide verplichtingen feitelijk in elkaar op.66 De koper die niet tijdig keurt,
kan veelal niet aan zijn klachtplicht voldoen. Een uitzondering hierop vormt de situatie wanneer
het gebrek ook bij tijdig onderzoek niet kan worden vastgesteld. De klachtplicht dient mede het
belang van de verkoper. Deze moet zo spoedig mogelijk geïnformeerd worden over de
tekortkoming en de aard daarvan zodat hij zijn rechtspositie kan veiligstellen.67
Het tijdstip en de omvang van het onderzoek door de koper in de zin van art. 38 is afhankelijk
van een aantal factoren zoals het type van de gekochte zaak, de redelijke verwachtingen van de
koper, eventuele snelle verslechtering of verwerking van de zaken en overigens van de
internationale handelsgebruiken.68
Een bekend voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Roermond, 19 december 1991.69
Volgens de Rechtbank was de koper gehouden de diepgevroren kazen bij aflevering te
66
67
68
69
Vgl. A.U. Janssen/A.U. Schimansky, “De eenvormige interpretatie van de keurings- en
kennisgevingstermijn in het kader van het Weens Koopverdrag (CISG) door de nationale Gerechten - een
illusie?”, NTBR 2003/8, p. 442-447.
Vgl. voor een gelijksoortige regeling de protestverplichting ex art. 26 van het Verdrag van Warschau
waarover de Hoge Raad o.m. in haar arrest van 21 mei 1999, S&S 1999, 103 besliste dat de geadresseerde
aan de vervoerder protest moet doen opdat het voor deze onmiskenbaar duidelijk is dat hij rekening moet
houden met de vordering tot schadevergoeding en hij zich realiseert dat wellicht een onderzoek moet
worden ingesteld en het nodige bewijsmateriaal moet worden veiliggesteld.
P. Schlechtriem/I. Schwenzer (eds), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen
der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG), 4th ed., München
2003, art. 38 CISG, Rn. 10, 12-14.
NIPR 1992, nr. 394 (Fallini/Foodic).
15
onderzoeken alvorens verder te verhandelen. Hij diende tenminste een deel te ontdooien om aan
zijn keuringsplicht te kunnen voldoen.
Ook vee dient zo spoedig mogelijk te worden gekeurd. OLG Schleswig 22 augustus 200270
besliste dat inspectie van vee enkele dagen na aflevering al te laat was, omdat de conditie van het
vee in een zeer korte periode kan verslechteren wanneer het niet correct wordt verzorgd:
“Bei der Lieferung von lebendem Vieh ist dies verspätet, weil der Zustand des Viehs bereits bei der Auslieferung oder
spätestens am Folgetag überprüft werden muss, weil er sich binnen kürzester Frist dadurch verändern kann, dass das
Vieh nicht ausreichend mit Wasser und Nahrung versorgt oder nicht sachgerecht untergebracht wird“.
Uit de bonte rij van rechtspraak volgt ook dat perishables in de regel binnen zeer korte termijn
gekeurd moeten worden. In geval van hoogwaardige, technisch complexe goederen heeft de
koper een langere keuringstermijn.
6.4
Verkoop en vervoer
Indien de verkoopovereenkomst tevens vervoer omvat, kan de inspectie worden uitgesteld na
aankomst ter destinatie, art. 38-2. Het maakt daarbij niet uit of de koper dan wel de verkoper het
vervoer moet regelen. Lid 3 gaat nog een stap verder. Indien de zaken door de koper worden
doorverkocht naar een nieuwe of andere bestemming, en de koper geen redelijke mogelijkheid
tot keuring heeft, kan de keuring worden uitgesteld tot aankomst op de nieuwe bestemming. Of
de koper tussentijds een redelijke mogelijkheid tot keuring had, zal mede afhangen van de vraag
hoe lang de zaken hebben verbleven op de oorspronkelijke destinatie. Een snelle doorzending zal
veelal keuring in de weg staan. Het uitstel wordt mede gerechtvaardigd met het oog op het
vervoer per container, waarbij tussentijdse controle redelijkerwijs niet mogelijk is. Let wel:
uitstel is slechts aan de orde indien de verkoper wist of behoorde te weten dat de zaken werden
(door)vervoerd naar een andere bestemming. In de praktijk verdient het aanbeveling voor de
koper om in de koopbevestiging of het contract de door hem voorziene ‘final destination’ op te
nemen dan wel uitdrukkelijk open te laten.
6.5
Melding binnen redelijke termijn
Indien de keuring leidt tot klachten over non-conformiteit moeten deze ‘binnen een redelijke
termijn’ aan de verkoper gemeld worden. Wat is een redelijke termijn? De lengte van de
redelijke termijn voor melding in art. 39 wordt bepaald door verschillende omstandigheden. Een
belangrijke omstandigheid is wederom de aard van de zaken. Ook hier geldt weer dat de
(klacht)termijn voor perishables in beginsel kort zal zijn. Het OLG Düsseldorf, 8 januari 199371
besliste bijvoorbeeld dat een kwaliteitsklacht over verse komkommers zeven dagen na aflevering
70
71
IHR 2003, p. 20-22, vermeld in: S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on
Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, diss. Utrecht, 2004, p. 71.
IPRax 1993, p. 412-414.
16
te laat was.
Uit onderzoek van de internationale rechtspraak over de redelijke termijn van art. 39 volgt dat de
termijn zeer verschillend uitgelegd wordt. Bijvoorbeeld strikt in Duitsland en ruimhartiger in
Frankrijk. Dit strookt niet met de uniforme uitleg van het Verdrag en leidt tot rechtsonzekerheid.
In de literatuur wordt (geregeld) gepleit voor bepaling van meer uniforme standaardtermijnen
waarvan rechters slechts gemotiveerd zouden mogen afwijken.72
Uit de nationale en internationale jurisprudentie blijkt, zoals gezegd, dat over de klachttermijn
veelvuldig geprocedeerd wordt en dat claims van de koper in veel gevallen (reeds) stuklopen op
de formele verplichting tot klagen binnen redelijke termijn. Voor de praktijk verdient het
aanbeveling de klachttermijn schriftelijk vast te leggen in het koopcontract of de
koopbevestiging. Veelal wordt de termijn slechts vastgelegd in de Algemene Voorwaarden. Het
nadeel daarvan is dat de toepasselijkheid van de Voorwaarden nog wel eens sneuvelt in de
‘battle of forms’ of de rechter langs andere weg bepaalt dat de Voorwaarden geen deel uitmaken
van de koopovereenkomst.
De bijzonder overeengekomen termijn heeft voorrang boven de algemene regeling in het WKV.
Op grond van art. 6 is het partijen immers toegestaan het Verdrag geheel of gedeeltelijk uit te
sluiten. Overigens bepaalt de ‘lex contractus’ dan uiteindelijk of deze termijn kan worden
ingeroepen.
Slechts onder bijzondere omstandigheden is het mogelijk om onder de strenge sanctie van art. 39
(verwerking van rechten) uit te komen. De koper kan zich ter afwering beroepen op:
(i) rechtsverwerking of afstand van recht door de verkoper, (ii) wetenschap van de verkoper van
de non-conformiteit, art. 40 of (iii) een redelijk excuus voor laattijdige melding, art. 44.
Het beroep op rechtsverwerking/afstand van recht is mogelijk indien de verkoper
verantwoordelijkheid erkent voor de claim en zich de zaak aantrekt.73
Een voorbeeld van wetenschap van de verkoper van non-conformiteit is Landgericht Trier
12 oktober 199574 waar door de verkoper met water aangelengde wijn was verkocht:
“Die Lieferung eines mit Wasser versetzten Weins, der nicht Verkehrsfähig ist, stellt nämlich ein arglistiges Verhalten
dar“.
72
73
74
Vgl. recentelijk A.U. Janssen/A.U. Schimansky, “De eenvormige interpretatie van de keurings- en
kennisgevingstermijn in het kader van het Weens Koopverdrag (CISG) door de nationale Gerechten - een
illusie?”, NTBR 2003/8, p. 442-447, alsmede S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN
Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, diss. Utrecht, 2004, p.
63-122.
Vgl. S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International
Sale of Goods: a uniform concept?, diss. Utrecht, 2004, p. 104-110.
NJW-RR 1996, p. 564-565.
17
De laatste mogelijkheid van art. 44 (een redelijk excuus) is de facto een dode letter want in de
rechtspraak (vrijwel) nooit gehonoreerd. Ontsnapping aan de sanctie van art. 39 is derhalve
heikel. De koper dient derhalve vooraf ruimere termijnen contractueel te bedingen.
7
Documentair krediet en Cash against Documents
Eerst zal kort worden behandeld het betalingsbeding “cash against documents” om vervolgens
verder te gaan met een bespreking van het documentair krediet.
7.1
Inleiding Cash against Documents
Wat betekent “cash against documents”? Bij de internationale koop is het voor de verkoper van
vitaal belang dat hij “geld krijgt voor zijn waar” en incassorisico’s zo veel mogelijk zijn
afgedekt. Partijen moeten dan bij voorkeur “gelijk oversteken”. Bij de betalingsafspraak “cash
against documents” is de koper gehouden de koopprijs te betalen bij aanbieding van vooraf
overeengekomen documenten. Naast het vervoersdocument zal de koper veelal bedingen dat de
verkoper nog andere documenten zal aanleveren zoals facturen, verzekeringscertificaten,
certificaten van oorsprong en certificaten van gewicht en kwaliteit. Typerend voor deze
betalingsafspraak is dat een door de verkoper ingeschakelde bank belast is met de ruil. De bank
ontvangt de documenten van de verkoper. Zij zegt de verkoper toe dat zij de documenten niet uit
handen zal geven anders dan tegen betaling van de koopprijs.
Hieronder wordt stilgestaan bij de belangrijkste aspecten van het beding waaronder de
betrokkenheid van banken, de lastgeving en de toepasselijkheid van de Uniform Rules for
Collections.
7.2
Betrokkenheid van banken, lastgeving
De eigen bank van de verkoper (de remitterende bank/“remitting bank”) kan de aanbieding van
de documenten rechtsreeks bij de koper verrichten, doch veelal schakelt zij daartoe een in het
land van de koper gevestigde bank (de “collecting bank”) in. Deze kan overigens weer een bank
in de woonplaats van de koper verzoeken de aanbieding uit te voeren (de “presenting bank”).
De (incasso-)opdracht van de verkoper aan zijn bank (de remitterende bank/“remitting bank”)
wordt naar Nederlands recht gekwalificeerd als lastgeving75 als vermeld in artikel 7:414 BW:
“1. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere
partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever één of meer rechtshandelingen te verrichten.
2. De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te
handelen in naam van de lastgever.”
75
D. Dokter in: Akveld e.a. (red.), Hoofdstukken handelsrecht, Deventer 2001, p. 398.
18
De “remitting bank” kan jegens de “collecting bank” optreden als gevolmachtigde voor de
verkoper maar ook zeer wel in eigen naam optreden, vgl. art. 7:414 lid 2 BW. Derdenbeslag
door de koper ten laste van de verkoper onder de “collecting bank” treft derhalve slechts doel
indien de “collecting bank” een betalingsverplichting heeft jegens de verkoper en niet jegens de
“remitting bank”, vgl. Hoge Raad 25 maart 1994.76 Indien de “remitting bank” optreedt in eigen
naam dan kleeft het beslag niet.
De annotator P. van Schilfgaarde stelt in zijn noot onder dit arrest overigens dat een beslag door
de koper jegens de verkoper onder de betrokken bank tot zekerheid van een vordering ter zake
de overeenkomst waarvoor het beding “cash against documents” geldt, niet zou zijn toegestaan.
Het beding strekt ertoe dat partijen gelijk oversteken. Daarbij past niet dat de koper de
doorbetaling van de koopprijs alsnog door beslaglegging frustreert behoudens bedrog of
willekeur. De rechtszekerheid prevaleert in het belang van het internationale rechtsverkeer.
7.3
De Uniform Rules for Collections
De opdracht van de “remitting bank” aan de “collecting bank”, alsmede die van de “collecting
bank” aan de eventuele “presenting bank” zijn overeenkomsten van lastgeving. De bepalingen
aangaande lastgeving zijn niet dwingendrechtelijk van toepassing. Banken verklaren derhalve
veelal naast hun eigen algemene voorwaarden de “Uniform Rules for Collections” (“URC”) van
toepassing op de incasso. De URC zijn standaardvoorwaarden die onder toezicht van de
International Chamber of Commerce (“ICC”) te Parijs zijn opgesteld. In 1995 zijn de URC voor
het laatst herzien. Deze laatste versie staat bekend als “URC 522”.
Incasso (“collection”) in de zin van de URC 522 (“URC”) wordt in artikel 2 URC als volgt
omschreven:
“Collection” means the handling by banks of documents as defined in sub Article 2(b), in accordance with
instructions received, in order to:
i. obtain payment and/or acceptance,
or
ii. deliver documents against payment and/or against acceptance,
or
iii. deliver documents on other terms and conditions.”
De URC kennen uitgebreide vrijtekeningen voor banken. Artikel 11 URC regelt de vrijtekening
voor ‘hulpbanken’:
“a. Banks utilising the services of another bank or other banks for the purpose of giving effect to the
instructions of the principal, do so for the account and at the risk of such principal.
76
NJ 1995, 638 nt PvS (HBU/De Leeuw) alsmede R.D. Vriesendorp, AA 1994/11, p. 752-757.
19
b. Banks assume no liability or responsibility should the instructions they transmit not be carried out, even if
they have themselves taken the initiative in the choice of such other bank(s).”
Verder bepaalt artikel 14 URC:
“a. Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in
transmit of any message(s), letter(s) or document(s), or for delay, mutilation or other error(s) arising in
transmission of any telecommunication or for error(s) in translation and/or interpretation of technical
terms.
b. Banks will not be liable or responsible for any delays resulting from the need to obtain clarification of any
instructions received.”
Artikel 15 URC regelt overmacht:
“Banks assume no liability or responsibility for consequences arising out of the interruption of their business
by Acts of God, riots, civil commotions, insurrections, wars or any other causes beyond their control or by
strikes or lockouts.”
Hieruit blijkt wel dat de verplichting van de bank beperkt is: zij zegt slechts toe de documenten
niet uit handen te geven anders dan tegen betaling van de koopprijs. Indien de koper weigert de
koopprijs te betalen en de documenten op te nemen (bijv. in geval van dalende marktprijzen),
kan de verkoper de bank niet aanspreken. De verkoper zal moeten bewerkstelligen dat de koper
alsnog betaalt. Dit is tegelijkertijd de zwakte van het beding ‘cash against documents’. De
verkoper heeft vaak veel kosten gemaakt om de documenten te verkrijgen en de zaken te
verzenden. De kans dat de verkoper op korte termijn alsnog een andere koper vindt voor
eenzelfde prijs is vaak klein. Weliswaar pleegt een koper die ondanks aanbieding van de
documenten niet betaalt wanprestatie77, doch de verkoper moet maar zien dat hij zijn vordering
kan incasseren. De koper blijft derhalve het laatste woord houden en het “gelijk oversteken van
de prestaties” kan gefrustreerd worden.78
8
Documentair krediet
8.1
Inleiding
Het nadeel van het betalingsbeding “cash against documents” is, zoals hiervoor aan de orde
gekomen, dat de verkoper eerst de goederen moet verzenden, terwijl hij tot de
documentenpresentatie het risico loopt dat de koper als puntje bij paaltje komt niet wil of niet
kan betalen. Meer zekerheid biedt het documentair krediet (ook wel accreditief genoemd). Het
77
78
G. van Empel en J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, vijfde druk, p. 90.
Vgl. de aanbevolen voorzorgsmaatregel in: ICC Guide to Documentary Credit Operations for the
UCP500, Charles del Busto, ICC Publication No. 515 (E), Paris 1994, p. 20:
“Normal precautions to be taken by the seller. … establish alternative procedures for the resale,
reshipment or warehousing of the goods in the event of non-payment by the buyer.”
20
documentair krediet is in feite een toezegging van de bank om te betalen tegen voorgeschreven
documenten, mits aan de voorwaarden van het krediet is voldaan. De koper meldt zich voor
betaling van de koopprijs met zijn documenten bij de bank. Wanneer de bank de documenten
‘conform’ bevindt, betaalt de bank uit. De bank heeft een eigen verplichting tot betaling indien
de aangeboden documenten voldoen aan de door de bank aan de verkoper/begunstigde
verzonden Letter of Credit (accreditiefbrief).
Hieronder komt een aantal belangrijke aspecten van het documentair krediet aan de orde
waaronder:
8.2

Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (8.2)

de rol van de advising en confirming bank (8.3)

de leer van strikte nakoming (“Doctrine of Strict Compliance”) (8.4)

de basisovereenkomst tussen koper en verkoper (8.5)

de rechtsverhouding tussen de kredietopenende bank en de begunstigde (8.6)

fraude (8.7)
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits
Op het documentair krediet plegen banken de Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits (“UCP”) van toepassing te verklaren. De UCP zijn opgesteld door de International
Chamber of Commerce Commission on Banking Technique and Practice te Parijs. De eerste
versie dateert van 1933. De laatste herziene versie is op 1 januari 1994 in werking getreden (de
UCP-500). Op dit moment neemt de Banking Commission een fundamentele herziening onder
de loep.79
De UCP hebben geen kracht van wet of verdrag; zij gelden evenmin als gewoonterecht .80 De
UCP zijn een internationaal succes geworden. De ICC heeft een, tegen betaling toegankelijke,
site waarop zij internationale uitspraken over uitleg van de UCP bijhoudt.81 De ICC heeft zelf
ook diverse studies gepubliceerd naar uitleg en werking van de UCP.82
De UCP-500 mogen dan met name clausulerecht zijn, met het oog op het belang van uniforme
uitleg ligt het in de rede om de internationale rechtspraak (en literatuur) bij de uitleg in acht te
nemen.83
79
80
81
82
83
N. Keller, “The shape of the New UCP” (2003) 9(3) Documentary Credits Insight, 3-5.
Hoge Raad 12 maart 1982, NJ 1982, 267 alsmede Hoge Raad 28 oktober 1983, NJ 1985, 131.
www.dcprofessional.com.
Zie voor een overzicht: www.iccbooks.com.
Zie over uitleg van de UCP: M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge
de UCP 1993, Kluwer, Deventer, p. 159 e.v.
21
8.3
Advising en confirming bank
De kredietopenende (issuing) bank is veelal de huisbankier van de koper in zijn thuisland. In de
regel wil de verkoper/begunstigde echter bij een bank in zijn eigen land terecht. De issuing bank
schakelt daartoe een andere bank in in (de nabijheid van) het land van de verkoper: de
adviserende (advising) bank. De verkoper kan nu met zijn documenten terecht bij de adviserende
bank. De slechts adviserende bank functioneert dan als loket en doorgeefluik voor de verkoper.
In de praktijk bekijkt de adviserende bank de documenten ook alvast zelf. De adviserende bank
is echter niet zelfstandig gebonden jegens de verkoper/begunstigde om de documenten te
controleren en eventueel te betalen. Deze verplichting rust uitsluitend op de ‘issuing bank’.
Wil de verkoper dat de adviserende bank zich jegens hem verbindt, dan moet de adviserende
bank het krediet confirmeren. Een ‘confirming bank’ is naast de ‘issuing bank’ zelfstandig
gebonden jegens de verkoper/begunstigde indien de documenten conform zijn. Verkopers
werken graag met een door een lokale bankier geconfirmeerd krediet. Zij hebben meer
vertrouwen in de deskundigheid en vooral onpartijdigheid van de confirmerende bank dan in die
van de ‘issuing bank’ als huisbankier van de koper.84 Indien de ‘confirming bank’ ten onrechte
documenten weigert, kan de verkoper/begunstigde procederen tegen de lokale bank.
8.4
De leer van strikte nakoming (“the Doctrine of Strict Compliance”)
Het beginsel van “strict compliance” is een van de fundamentele, internationale beginselen van
documentair-kredietrecht. Merkwaardig genoeg is dit beginsel niet als zodanig verwoord in de
UCP-500. De enige verwijzing daarnaar is opgenomen in art. 13 (a):
“Standard for examination of documents.
a.
Banks must examine all documents stipulated in the Credit with reasonable care, to ascertain whether or
not they appear, on their face, to be in compliance with the terms and conditions of the Credit.
Compliance of the stipulated documents on their face with the terms and conditions of the Credit, shall be
determined by international standard banking practice as reflected in these Articles. Documents which
appear on their face to be inconsistent with one another will be considered as not appearing on their face
to be in compliance with the terms and conditions of the Credit.
Documents not stipulated in the Credit will not be examined by banks. If they receive such documents,
they shall return them to the presenter or pass them on without responsibility.”
De kredietopenende bank dient de haar aangeboden documenten met uiterste nauwgezetheid op
volledigheid en correctheid te controleren. Voor de controle van de documenten geldt de
bekende uitspraak van Lord Sumner:
“There is no room for documents which are almost the same, or which will do just as well as those
specified.”85
84
85
R.I.V.F. Bertrams, “De Plichten van de (Confirmerende) Bank bij Documentair Krediet en art. 16 UCP”,
WPNR (1989) 5904, p. 92.
Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners Ltd., [1927] 27 Lloyds Rep. 49.
22
Een voorbeeld van non-compliance is de Engelse uitspraak Bank Melli Iran v Barclays Bank
(Dominion Colonial and Overseas).86 De handelsfactuur beschreef de goederen “in new
condition” in plaats van “new”, en een certificaat van oorsprong beschreef ze als “new good” in
plaats van “new”. Beide werden niet als conform geaccepteerd.87
Met de nauwgezette controle behartigt de bank mede de belangen van haar opdrachtgever die
immers slechts wil beschikken over conforme documenten. Het documentair krediet is niet
bedoeld om te nuanceren; het kent slechts twee varianten: goed en niet goed!
De grondslag van het documentaire krediet is immers de zekerheid in het internationale
handelsverkeer. Koper en verkoper gevestigd in verschillende landen (continenten) wensen
verassingen zoveel mogelijk uit te sluiten door middel van een documentair krediet waarvan zij
weten dat dit op formele wijze, naar de letter, wordt afgewikkeld.
De Rooy heeft in zijn boek uit 1980 het mechanisme van het documentair krediet vergeleken
met het mechanisme van een sigarettenautomaat.88 Een wat gedateerd maar passend voorbeeld
van “strict compliance”. Van de sigarettenautomaat is bekend dat indien men er een gulden
ingooit, er een pakje uitrolt. De gulden wordt door de machine beoordeeld op diameter, dikte,
gewicht; niet op waarde. Werpt men er een zelfgemaakte schertsmunt89 in die eenzelfde
diameter, dikte en gewicht heeft als een gulden, dan zal de machine een pakje sigaretten
produceren; werpt men er echter een gulden in die enigszins gesleten is, dan bestaat de
mogelijkheid dat deze gulden niet voldoet aan de voorwaarden die de machine aan een ‘gulden’
stelt en dat de machine het pakje sigaretten niet levert.
Dit beginsel van strikte conformiteit blijkt in de praktijk echter een heikel punt voor het
functioneren van het documentair krediet als betalingsinstrument. Het is bekend dat in een fors
aantal gevallen documenten niet (helemaal) kloppen. In de markt circuleren percentages van
vijftig en meer. Op het recente arbitrageseminar van de Koninklijke Vereniging Het Comité van
Graanhandelaren stelde een spreker dat 75% van de documentaire kredieten “onder
voorbehoud” worden afgewikkeld.90 Indien de bank vaststelt dat de documentatie naar haar
uiterlijk niet in overeenstemming is met het documentair krediet, kan de bank weigeren de
documentatie op te nemen, vgl. art. 14 sub b UCP-500. In de praktijk houdt de bank de
beslissing aan en informeert de koper of deze bereid is ondanks de gebreken de documenten te
accepteren. Indien de koper de goederen nodig heeft en vertrouwen heeft in correcte levering
van de goederen, kan hij de bank machtigen om de documenten desalniettemin op te nemen en
86
87
88
89
90
[1951] 2 Lloyd’s Rep. 367.
Vgl. voor een wel ‘conform’-cognossement, Rb Rotterdam 23 april 2004, S&S 2004, 122.
F.P. de Rooy, Documentaire kredieten, 2e druk, Kluwer, Deventer 1980, p. 111.
Over fraude zie hierna onder par. 8.7.
Zie voor een aantal percentages: R.I.V.F. Bertrams, “De Plichten van de (Confirmerende) Bank bij
Documentair Krediet en art. 16 UCP”, WPNR (1989) 5904, p. 91.
23
de kredietsom te betalen aan de verkoper. Hier dringt zich een duidelijke vergelijking op met het
beding “cash against documents”. De beslissing tot acceptatie van de documenten ligt daarmee
in handen van de koper. Deze heeft weer het laatste woord.
Indien en voor zover de bank afwijkende documenten vaststelt en de opdrachtgever/koper niet
wil sauveren, dient de bank de weigering van de documenten onverwijld, doch uiterlijk aan het
einde van de zevende werkdag na ontvangst van de documenten, aan de begunstigde te
berichten. Het bericht moet alle afwijkingen vermelden op grond waarvan de bank de
documenten weigert en moet tevens vermelden of zij de documenten ter beschikking houdt van
de aanbieder of aan hem terugzendt. In geval van verzuim van dit voorschrift verliest de bank
het recht te stellen dat de documenten niet in overeenstemming zijn met de voorwaarden van het
krediet, art. 14 sub e UCP-500.91 De consequentie van niet of laattijdige mededeling is dat de
bank geacht wordt de documenten te hebben opgenomen en dat zij haar verbintenis moet
nakomen.92
Een treffend voorbeeld van laattijdig protest onder de (voorganger) UCP-400, door de
(kredietopenende) Central Bank of Iraq onder documentaire kredieten tot betaling van ruim
USD 30 mio in hoofdsom voor leveranties van Mig vliegtuigen aan het Iraakse leger, is een
recente uitspraak van Hof Amsterdam van 11 december 200393:
“Deugdelijkheid van de aangeboden documenten
4.12
Ten slotte heeft CBI aangevoerd dat de door Omnipol aan de Tsjechische bank aangeboden
documenten in verband met alle L/C’s gebreken vertoonden, als gevolg waarvan de Tsjechische bank
destijds CBI heeft geadviseerd niet tot betaling over te gaan, althans heeft de Tsjechische bank destijds
Omnipol bericht van de onjuistheden in de aanbieding van de documenten. Ook dit verweer kan CBI
niet baten. Op de L/C’s zijn de regels van de UCP-400 (1983) van toepassing. Ingevolge art. 16 UCP400 dient de emitterende bank (CBI) binnen een redelijke termijn aan de begunstigde te melden of ze
de documenten accepteert of niet. Op CBI rust in de onderhavige procedure de last om aannemelijk te
maken dat zij dat heeft gedaan. Zij heeft dat echter niet aannemelijk gemaakt; de omstandigheid dat de
Tsjechische bank aan Omnipol enkele onvolkomenheden heeft gemeld, brengt niet mee dat CBI zich
op de vereiste wijze heeft uitgelaten. Voorts komt de omstandigheid dat de archieven van CBI thans
niet geraadpleegd kunnen worden voor haar eigen rekening en risico.
Nu het ervoor gehouden moet worden dat CBI niet (binnen redelijke termijn) tegen de aangeboden
documenten heeft geprotesteerd, kan zij zich niet meer erop beroepen dat de documenten niet
overeenstemmen met de condities van de L/C’s. CBI is derhalve tot betaling gehouden.”
91
92
93
Vgl. Hoge Raad 6 juni 1995, NJ 1995, 639 over de waarschuwingsplicht van de garanderende bank
tegenover de begunstigde uit een onafhankelijke bankgarantie in geval van afwijkende documenten.
Voor de vraag of de kredietsom, welke de openende bank krachtens rechtsverwerking (art. 14 e UCP) aan
de begunstigde moet betalen, ten laste van de opdrachtgever mag worden gebracht, M.N. Boon, “Reactie
op de ‘Boekbespreking’ door Prof. Mr H.J. Pabbruwe in WPNR (1998) 6315, p. 336-337”, WPNR (1998)
6335, p. 721 en 722 alsmede het naschrift daarop van Prof. H.J. Pabbruwe, WPNR (1998) 6335, p. 723.
NIPR 2004/2, nr. 133.
24
8.5
De basisovereenkomst
Bij het documentair krediet zijn ten minste drie rechtsverhoudingen betrokken: (i) de
koopovereenkomst tussen koper en verkoper (de basisovereenkomst), (ii) de rechtsverhouding
tussen de koper/opdrachtgever van de bank en deze bank, alsmede (iii) de rechtsverhouding
tussen de bank en de begunstigde onder het documentair krediet/verkoper.
Het begint allemaal met de basisovereenkomst. Indien de verkoper betaling verlangt door middel
van een documentair krediet dient hij, veelal onder het kopje Payment, een zgn.
accreditiefbeding op te nemen. Een bekende tekst voor een dergelijk accreditiefbeding is bijv.:
“Payment to be made by an irrevocable, confirmed Letter of Credit to be opened by Buyer before … [date]
and to be payable at the desk of ABN AMRO Bank in Rotterdam for the full amount of the purchase price in
exchange for the following documents.”
Het is van groot belang voor de verkoper om het documentair krediet simpel en effectief te
houden zodat het betalingsmechanisme daadwerkelijk functioneert. Het documentair krediet
moet op een zodanig tijdstip geopend worden, dat de verkoper reeds op de eerste dag van de
verscheping (het vervoer) document(en) zal kunnen presenteren, alsmede dat de termijn voor
presentatie zodanig is dat eventuele gebreken in aangeboden documenten nog gezuiverd zouden
kunnen worden.94
Het documentair krediet wordt gesteld door de accreditiefbrief (Letter of Credit). Het
documentair krediet dient exact volgens de bepalingen van de basisovereenkomst te worden
gesteld. Het is van groot belang dat de begunstigde/verkoper direct na ontvangst van de
accreditiefbrief controleert of het overeenstemt met de basisovereenkomst. Laat de verkoper dit
na en maakt hij documenten in orde die wél kloppen met de overeenkomst, maar niet met het
documentair krediet, dan zal de bank betaling weigeren. Wanneer de verkoper/begunstigde zich
niet kan verenigen met het documentair krediet dient hij zich tot zijn wederpartij uit de
basisovereenkomst te wenden, die dan als opdrachtgever zijn bank heeft te benaderen. De koper
die in strijd met de basisovereenkomst niet of een onjuist documentair krediet doet stellen,
pleegt wanprestatie. De verkoper kan dan ontbinden en eventueel aanvullende schadevergoeding
vorderen.
8.6
De rechtsverhouding tussen de kredietopenende bank en de begunstigde
De overeenkomst tussen de bank en de begunstigde ter zake het documentair krediet is naar
94
Presentatie moet geschieden bij de in art. 10 b i. UCP aangewezen bank (the “Nominated Bank”), vgl. Rb
Rotterdam 23 april 2003, S&S 2004, 122.
25
heersende opvatting een overeenkomst van eigen aard (sui generis)95, zoals alle niet-benoemde
bijzondere contracten. Op grond van het documentair krediet heeft de kredietopenende bank
(issuing bank) een voorwaardelijke verplichting tot betaling, dan wel tot acceptatie of negotiatie
van wissel(s).96 De rechtsverhouding tussen bank en begunstigde/verkoper is volstrekt
onafhankelijk en autonoom van zowel (i) de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de
bank (de lastgeving97) als (ii) de rechtsverhouding tussen koper en verkoper (de
koopovereenkomst). Er is derhalve sprake van een dubbele onafhankelijkheid. De begunstigde
kan zich derhalve evenmin beroepen op de bepalingen van de lastgeving. Eenmaal gesteld, kan
het documentair krediet niet gewijzigd of ingetrokken worden zonder medewerking van alle
betrokkenen. Ook al zou de lastgeving beëindigd worden, de bank blijft gebonden jegens de
begunstigde.
Eveneens geldt dat de lotgevallen van de koopovereenkomst het documentair krediet onberoerd
laten. De accreditiefbrief is de enige toetssteen. Voor de betalingsverplichting van de bank
jegens de begunstigde is slechts beslissend of de documenten overeenstemmen met de
accreditiefbrief; niet beslissend is of de documenten overeenstemmen met de werkelijkheid.98
Banken leven immers in een “papieren werkelijkheid” en zij zijn allerminst gehouden tot
veldonderzoek, vgl. art. 3 UCP:
“Credits v. Contracts
a.
Credits, by their nature, are separate transactions from the sales or other contract(s) on which they may be
based and banks are in no way concerned with or bound by such contract(s), even if any reference
whatsoever to such contract(s) is included in the Credit …”
alsmede art. 4:
“Documents v. Goods/Services/Performances
In Credit operations all parties concerned deal with documents, and not with goods, services and/or other
performances to which the documents may relate.”
Ook dit zgn. autonomiebeginsel dient de functie van de zekerheid van het documentair krediet in
het internationale betalingsverkeer en het daarin gestelde vertrouwen.
95
96
97
98
R. van Delden/F.A.W. Bannier, Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten), Deventer 1999,
p. 92.
In geval van een acceptatiekrediet accepteert de bank een door de begunstigde op haar getrokken wissel.
De begunstigde kan de wissel verdisconteren bij een bank waardoor hij het nominale bedrag van de
wissel incasseert minus de rente over de tijd dat de wissel nog loopt.
Bij een negotiatiekrediet neemt de bank op zich een wissel te kopen die de verkoper/begunstigde op de
koper of op de bank trekt voor het bedrag van de koopprijs. De verkoper is hier trekker en nemer
(begunstigde) en de koper c.q. de bank is betrokkene. In het kredietadvies belooft de bank deze wissel te
kopen voor het nominale bedrag minus de rente over de looptijd.
Hoge Raad 31 mei 1974, NJ 1976, 309, waarover onder meer R. van Delden/F.A.W. Bannier,
Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten), Deventer 1999, p. 39 e.v.
G. van Empel/J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, vijfde druk, p. 94. Vgl. ook
M. Bridge, The international sale of goods: law and practice, Oxford 1999, p. 246 en 247.
26
8.7
Fraude
In het documentair-kredietrecht is er één uitzondering op het onmisbare principe dat het
documentair krediet onafhankelijk (van de overige betrokken rechtsverhoudingen) of autonoom
is. De uitzondering doet zich voor in geval van fraude: “fraus omnia corrumpit”. Indien een
begunstigde op frauduleuze wijze betaling verlangt onder een documentair krediet door vervalste
documenten aan te bieden, zijn rechters geneigd om betaling te stoppen.99 In het algemeen moet
het echter gaan om evidente omstandigheden waar de feiten relatief duidelijk zijn.100 Volgens
Van Delden/Bannier101 staat niet alleen bedrog van de verkoper of diens hulppersoon aan
uitbetaling in de weg. Een bank moet te allen tijde valse documenten kunnen weigeren, ook al
staat de verkoper daarbuiten. De bank moet immers niet gedwongen worden haar hoofd in de
strop te steken. De documenten dienen immers mede als zekerheid voor de bank tot
terugbetaling van de uitgekeerde kredietsom.
Vooral op het Europese vasteland geeft het documentair krediet weinig aanleiding tot
fraudegeschillen. In de praktijk speelt de fraude-exceptie zelden. In de Nederlandse
gepubliceerde jurisprudentie zijn aanzienlijk meer gevallen gepubliceerd over onjuiste afroep
van garanties.102 Een bekend geschil over blokkering van een documentair krediet is het arrest
van de Hoge Raad tussen Bulk Oil en Mac Oil.103 Koper Bulk Oil stelde wanprestatie van
verkoper Mac Oil onder een overeenkomst ter zake deelleveranties van olie. Bulk Oil ontbond de
overeenkomst. Mac Oil deed echter een beroep op het door Bulk Oil geregelde documentair
krediet bij de bank. Bulk Oil eiste daarop in kort geding een verbod jegens Mac Oil om de
documenten bij de bank aan te bieden teneinde uitbetaling te verkrijgen. Het Hof oordeelde
echter dat de gestelde wanprestatie niet vaststond. Het Hof stelde terecht dat de zekerheid die het
documentair krediet in de internationale handel aan de verkoper geeft niet ondergraven kan
worden door een verbod de documenten aan te bieden op grond van beweerde, doch niet
vaststaande wanprestatie. De Hoge Raad sanctioneert dit oordeel. De AG Berger merkt in zijn
conclusie voor het arrest op:
“dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een onherroepelijk documentair krediet vervalt op grond van
oorzaken, ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding tussen koper en verkoper, welke buiten die
kredietovereenkomst zelf liggen”.
99
100
101
102
103
Zie voor een uitgebreid onderzoek, M.N. Boon, Het Documentaire Accreditief, diss. Utrecht 1988,
p. 442 e.v.
John F. Dolan, “Letters of Credit: a comparison of UCP 500 and the New U.S. article 5”, in: Documentair
Crediet en Garanties, NAVIH-symposium 9 februari 1998 te Rotterdam.
R. van Delden/F.A.W. Bannier, Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten), Deventer 1999,
p. 121-122.
Vgl. voor een recent overzicht M.A.J.G. Janssen/C.W.M. Slegers, “Geen conservatoire beslaglegging na
uitbetaling bankgarantie”, Advocatenblad 2004-1, p. 60 e.v.
Hoge Raad 21 mei 1976, NJ 1977, 209.
27
Naast de fraude-uitzondering noemen een aantal schrijvers ook nog de uitzondering van
kennelijke willekeur.104 Een bekend voorbeeld is de op grond van wanprestatie ontbonden
overeenkomst. Er kunnen mijns inziens inderdaad situaties denkbaar zijn waarbij kennelijke
willekeur aan uitbetaling onder het documentair krediet in de weg kan staan. Een voorbeeld
daarvan is een evident geval van (ernstige) wanprestatie waardoor de koopovereenkomst
ontbonden is. Wij bewegen ons hier wel op het grensvlak. Uiterste terughoudendheid blijft
geboden om de werking van het documentair krediet niet te doorkruisen.
Veelal nemen banken in gevallen van beweerde fraude een afwachtende houding aan. Het is aan
de opdrachtgever/koper om actie te ondernemen. Deze kan in kort geding een vordering
instellen (i) tot een verbod aan de bank tot betaling over te gaan en/of (ii) tot een verbod aan de
begunstigde zijn documenten aan te (doen) bieden aan de bank en betaling onder het
documentair krediet te vorderen. Het is aan te bevelen om beide acties, indien mogelijk,
gelijktijdig in te stellen. Eveneens is het mogelijk om onder de bank derdenbeslag te leggen ten
laste van de begunstigde op zijn (voorwaardelijke) vordering tot betaling jegens de bank.105
104
105
Bijv. G. van Empel/J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, vijfde druk, p. 108 en
109; D. Dokter in: Akveld e.a. (red.): Hoofdstukken Handelsrecht, Deventer 2001, p. 411-413.
Zie voor een overzicht van de diverse acties (en de valkuilen bij inschakeling van meerdere banken):
R. van Delden/F.A.W. Bannier, Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten), Deventer 1999,
p. 124-130.