Juridische aspecten van (goed) opdracht

Juridische aspecten van (goed) opdracht­
geverschap
Een bouwrechtelijke verkenning
Monika Chao-Duivis1
1.
Inleiding
1.1
Onderwerp, inhoud en aanpak
In 2014 is aan de TU Delft de leerstoel ‘Publiek Opdrachtgeverschap’ in het leven geroepen.2
De website3 leert over deze leerstoel het volgende:
‘De leerstoel Publiek Opdrachtgeverschap richt zich op het professionaliseren en wetenschappelijk ontwikkelen van het vakgebied dat behoort bij de interactie van (semi-)publieke spelers met marktpartijen bij het
(her-)ontwikkelen, realiseren, onderhouden en beheren van de gebouwde omgeving. Hierbij ligt de nadruk
op de (semi) publieke sector. Activiteiten van de leerstoel omvatten het opbouwen van kennis op dit gebied
en het verzorgen van onderwijs over de rol van de opdrachtgever in het bouwproces.
De leerstoel beschouwt naast het opdrachtgeven bij specifieke opgaven, zoals projecten, ook de eisen die
het opdrachtgeven stelt aan de publieke organisatie zelf – aan de benodigde organisatiestructuren,-processen en competenties. Het nader uitwerken van wat onder Publiek Opdrachtgeverschap kan worden verstaan,
is één van de eerste activiteiten die binnen de Leerstoel wordt opgepakt. Tot op heden wordt opdrachtgeverschap wel als een professie beschouwd, maar is de onderbouwing en uitwerking in de praktijk versnipperd
en complex. De leerstoel zal bijzondere aandacht besteden aan het opdrachtgeverschap binnen het managen
van de bestaande voorraad (het assetmanagement). Hier is relatief weinig aandacht voor in wetenschap en
praktijk, maar stelt bijzondere eisen in inhoudelijke en procesmatige zin aan het opdrachtgeven.’.
Publiek opdrachtgeverschap als ‘professie’: wat brengt dat met zich? Dat is heel kort samengevat de missie van de leerstoel. Als bekleder van de leerstoel Bouwrecht aan dezelfde
Faculteit en binnen dezelfde Afdeling (Management of the Built Environment) waar de leerstoel Publiek Opdrachtgeverschap is gevestigd, ligt de vraag voor de hand om eens te
onderzoeken wat dit privaatrechtelijk zou betekenen. Dit Liber Amicorum biedt daarvoor een
mooie gelegenheid.
Ik heb het onderzoeksgebied iets anders afgebakend dan het onderzoeksgebied van de leerstoel: het gaat in dit artikel om opdrachtgevers in algemene zin (publiek en niet publiek) en
in de titel is tussen haakjes toegevoegd de kwalificatie: goed. Dit is gebeurd, omdat, wat het
1
2
3
Monika Chao is directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht aan de TU Delft. Dank is
verschuldigd aan ir. dr. L. Volker, verbonden aan de TU Delft en het Opdrachtgeversforum en drs. C. Jansen,
directeur van Architectuur Lokaal, voor het kritisch nalezen van dit artikel.
Dr. ir. Marleen Hermans is de eerste bekleder en zij sprak op 14 november 2014 haar oratie ‘Mag het iets meer
zijn’ uit. De rede is via de volgende link alsnog ‘bij te wonen’: <https://collegerama.tudelft.nl/Mediasite/Play/74
db89d48d734a9d8c5fb28c30ed7f4e1d?catalog=fd32fd35-6c99-466c-89d4-cd3c431bc8a4>. De leerstoel is een
initiatief van het in 2005 opgerichte Opdrachtgeversforum.
<http://www.bk.tudelft.nl/over-faculteit/afdelingen/management-in-the-built-environment/organisatie/
leerstoelen/publiek-opdrachtgeverschap-in-de-bouw/over-de-leerstoel/>, geraadpleegd op 11 januari 2016.
171
Van het gebaande pad
ook moge betekenen, ‘goed opdrachtgeverschap’4 , zoals zal blijken, een actueel onderwerp
is.5 Het gaat in deze bijdrage, en dat is wel weer overeenkomstig de leerstoel Publiek Opdrachtgeverschap, om opdrachtgeverschap in de gebouwde omgeving en in beginsel niet daar buiten.
Wat komt in dit artikel aan de orde? Om te beginnen wordt stilgestaan bij o.a. de relativiteit
van het begrip opdrachtnemer6 en de verschillende relaties die opdrachtgevers hebben; ook
de diverse onderscheidingen van soorten opdrachtgevers komen in de eerste inhoudelijke
paragraaf (paragraaf 2) langs en er wordt kort ingegaan op de ‘taken’ van de opdrachtgever.
Bij dat laatste komt het begrip relativiteit weer om de hoek kijken, want het antwoord in de
literatuur op de vraag welke taken een opdrachtgever worden toebedeeld, is afhankelijk van
het niveau waarop een opdrachtgever functioneert dan wel bekeken wordt: is dat op juridisch
(contractueel) niveau of op management/beleidsniveau? Voorts is de inhoud van het takenpakket van de opdrachtgever een relatief begrip, want dat is namelijk ingrijpend aan het
verschuiven. In paragraaf 2 gaat het vooralsnog niet om de juridische invalshoek. In de daaropvolgende paragraaf komt de vraag aan de orde wat in de literatuur bedoeld wordt met
kwalificaties als ‘goede’, ‘professionele’, ‘moderne’ opdrachtgevers? In het verlengde van dat
onderwerp wordt stil gestaan bij de Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap (paragraaf 4).7
In paragraaf 5 wordt ingegaan op verplichtingen die uit hoofde van publiekrechtelijke regelgeving op opdrachtgevers rusten; het zal daarbij met name gaan om veiligheid van werknemers
en veiligheid van omwonenden. Terzijde komt het concept wetsvoorstel Kwaliteitsborging in
de bouw aan de orde. Op een concreter niveau gekomen, zal het in paragraaf 6 gaan om de
vragen naar de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het bouwcontractenrecht en in
paragraaf 7 worden enkele woorden gewijd aan het aanbestedingsrecht (voor de publieke
opdrachtgever uiteraard vooral van belang). In paragraaf 8 gaat het om het onrechtmatige
daadsrecht. In paragraaf 9 worden afsluitende opmerkingen gemaakt.
In dit artikel probeer ik verschillende kanten van het opdrachtgeverschap te belichten, waarbij
ik me de vrijheid heb veroorloofd dat licht niet overal even hard te laten schijnen. Met de
bespreking van sommige aspecten bevind ik me buiten de juridische ‘comfort zone’ en hoop
ik dat de plank niet al te mis sla. Het gaat om een verkenning, en af en toe meer dan dat, van
een onderwerp, waar veel meer aan bleek te zitten dan ik me had voorgesteld toen ik eraan
begon. De leerstoel Publiek Opdrachtgeverschap heeft veel werk aan de winkel!
1.2
Arent van Wassenaer
Aan het slot van deze Inleiding rijst de vraag natuurlijk: waarom dit onderwerp gekozen voor
opneming in het Liber Amicorum voor Arent van Wassenaer?
4
5
6
7
172
Of professioneel opdrachtgeverschap.
Het onderwerp staat momenteel, anno 2016, erg in de belangstelling. Maar, zoals met zoveel onderwerpen het
geval is, is daar het nodige aan het voorafgegaan. Ik wijs o.a. op een studiedag van Architectuur Lokaal in 1997
gewijd aan Privaat opdrachtgeverschap met als thema ‘goed opdrachtgeverschap’ wat aldus het, niet
gepubliceerde maar wel aan schrijver dezes ter beschikking gestelde, verslag een ‘steeds terugkerend thema’ is.
Met privaat opdrachtgeverschap werd gedoeld op privaat opdrachtgeverschap als te onderscheiden van publiek
opdrachtgeverschap. Voorts publiceerde Architectuur Lokaal in 1997 de nota: Professionalisering gemeentelijk
opdrachtgeverschap, gepubliceerd: <http://arch-lokaal.nl/professionalisering-gemeentelijk-opdrachtgeverschap-2/>, geraadpleegd op 15 februari 2016.
Ik kwam deze kwalificatie ook tegen in een powerpoint presentatie van E. Molier, Goed opdrachtgeverschap, die
als datum droeg 13 november 2013, zie <http://www.ipma.nl/wp-content/uploads/2014/06/Presentatie_ErnstMolier_GoedOpdrachtgeverschap.pdf>, geraadpleegd op 12 januari 2016.
Bij mijn weten de enige gedragscode voor opdrachtgevers.
Monika Chao-Duivis
De bibliografie opgenomen aan het einde van dit Liber Amicorum laat zien, dat de belangstelling van Arent voor het recht altijd breed is geweest. Uit de bibliografie blijkt, dat met name
de laatste jaren worden gekenmerkt door uitgebreide aandacht voor goede samenwerking.
In Arents geschriften, zijn voordrachten en naar vernomen wordt ook zijn werk als advocaat
ziet men een niet aflatend pleidooi voor goede verhoudingen in projecten.
Overleg, redelijke afspraken, niet het onderste uit de kan willen hebben en niet gelijk escaleren
zijn thema’s in dit verband die bij Arent centraal staan en waarmee hij een grote betekenis
heeft verkregen in het bouwcontractenrecht.
Het nadenken over de specifieke rol van de opdrachtgever past in dat verband. De lezer verwijs
ik heel graag door naar met name het preadvies uit 2008 geschreven door Arent met zijn
toenmalige collega Coen Thomas.8 Er valt heel veel uit te leren voor de theorie en voor de
praktijk. Ik spreek dan ook de hoop uit, dat ondanks zijn vertrek uit de advocatuur, wij nog
veel van Arent blijven horen en lezen!
2.
Begrip en typologie opdrachtgever
2.1
Het begrip opdrachtgever in de literatuur
De vraag naar de definitie van wat een opdrachtgever is, lijkt niet veel discussie te ontlokken
in de literatuur. Meer aandacht gaat uit naar de verschillende soorten opdrachtgever en de
taken, waarmee deze is belast. In het handboek Inleiding Bouwmanagement9 wordt de volgende definitie gegeven: ‘Participant in het bouwproces die op basis van een contract een
bouwwerk laat realiseren en aansprakelijk is voor de kosten’. In de juridische literatuur zoekt
men vergeefs naar een omschrijving van het begrip. Asser/Van den Berg 7-VI/1 wijst op de
Romeinsrechtelijke oorsprong van het begrip opdrachtgever: de ‘locator’ dat is ‘degene die
het werk ‘plaatste’, in onze naamgeving de opdrachtgever’.10 Dit gebeurt ook in Asser/Tjong
Tjin Tai 7-IV/1.111, maar ook daar noopt het begrip opdrachtgever de auteur niet tot een nadere
omschrijving van het begrip. Het lijkt er dus op dat het begrip opdrachtgever in de literatuur
niet als problematisch wordt beschouwd.
Het ligt desalniettemin wel voor de hand dat de bekleder van de leerstoel, waarin opdrachtgeverschap centraal staat, zich buigt over wat het begrip opdrachtgever/opdrachtgeverschap
nu eigenlijk inhoudt. Dit is dan ook gedaan in de publicatie: ‘Maturity Model “Publiek
Opdrachtgeverschap in de Bouw”’.12/13
8
9
10
11
12
13
www.werkinuitvoering21.com, interactief naar een nieuwe generatie bouwcontracten, Preadviezen voor de
Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2008.
Inleiding Bouwmanagement, onder red. J.W.F. Wamelink, tweede druk, VSSD, Delft, 2010, op p. 21 e.v. worden
verschillende opdrachtgevers onderscheiden; de weergegeven definitie is opgenomen op p. 422.
Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht Bijzondere overeenkomsten
Deel VI Aanneming van werk tweede druk, 2013, M.A.M.C. van den Berg, Kluwer, Deventer, p. 3.
Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht Bijzondere overeenkomsten
Deel IV, 2014, eerste druk, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kluwer, Deventer, p. 1 e.v.
Deze publicatie (hierna: Maturity Model) is van de hand van M. Hermans, L. Volker en P. Eisma en is te
downloaden van: <http://www.wshd.nl/binaries/content/assets/wshd---website/nieuws/2014/12/m.-hermansprofessioneel-opdrachtgeverschap-waterschappen.pdf>; geraadpleegd op 12 januari 2016. Zie voor de definitie
p. 1.
Een ‘maturity model’ wordt in de publicatie op p. 2 omschreven als ‘een model dat het ontwikkelingsproces van
een organisatie in het bereiken van een organisatiedoel in kaart brengt via een samenhangende set aan dat
doel gerelateerde aspecten’.
173
Van het gebaande pad
In de genoemde publicatie wordt voor het antwoord op de vraag wat publiek opdrachtgeverschap in de bouw is, aangeknoopt bij de definitie van de Organisation for Economic
Co-operation and Development (OECD). De OECD definieert het begrip opdrachtgever (‘client’)
als ‘the natural or legal person for whom a structure is constructed, or alternatively the person
or organisation that took the initiative of the construction’. Deze definitie bevredigt de onderzoekers niet, want hij gaat voorbij aan het feit dat veel bouwgerelateerde activiteiten niet
nieuwbouw gerelateerd zijn, maar juist verbonden aan de gebruiksfase. Voorts wordt van
belang geacht dat er vanuit twee perspectieven naar opdrachtgeverschap gekeken kan
worden: dat van het opdrachtgeven in een specifieke opgave en dat van de opdrachtgevende
organisatie die over zijn totale portefeuille regelmatig als opdrachtgever optreedt. Dat brengt
de schrijvers tot de volgende werkdefinitie van publiek opdrachtgeverschap, gehanteerd in
het zojuist genoemde onderzoek:
‘De wijze waarop een organisatie in de publieke sector ten aanzien van haar verantwoordelijkheden in de
gebouwde omgeving haar interactie met de markt intern en extern vormgeeft en ten uitvoer brengt.’14
De definitie is geschreven in het kader van de leerstoel publiek opdrachtgeverschap, maar hij
lijkt mij ook bruikbaar voor andere soorten opdrachtgevers. Geabstraheerd van het publieke
aspect, wat hem zit in het gecursiveerde woord ‘publieke’ en ten dele in ‘verantwoordelijkheden in de gebouwde omgeving’15, blijft over, dat het moet gaan om interne (binnen de
organisatie) en externe vormgeving van interactie met de markt en dat ten uitvoer brengen.
Externe vormgeving versta ik zo: dat een organisatie (de opdrachtgever) een contractpartij
moet zoeken (in het geval van overheidsopdrachtgevers: middels aanbestedingsprocedures
in beginsel) en met die partij, van buiten de eigen organisatie, een overeenkomst aangaat op
grond waarvan de organisatie van de opdrachtgever gerechtigd wordt tot een prestatie van
de andere partij (in termen van de overeenkomst van aanneming van werk: het tot stand
brengen en opleveren van een werk van stoffelijke aard16), die in ruil daarvoor een
14
15
16
174
Ibid. p. 2.
Ten dele, want ook een niet publieke opdrachtgever heeft een verantwoordelijkheid voor de gebouwde (en
andere) omgeving, zoals nog aan de orde zal komen bij de bespreking van de verantwoordelijkheid uit hoofde
van onrechtmatige daad. Met gebouwde omgeving wordt bij niet publieke opdrachtgevers gedoeld op de
omgeving die hinder en schade kan ondervinden van bouwactiviteiten. De opstellers van de definitie bedoelen
met ‘verantwoordelijkheden in de gebouwde omgeving’ waarschijnlijk een breder pakket van verantwoordelijkheden dat op publieke opdrachtgevers rusten; naar ik veronderstel verantwoordelijkheden uit hoofde van
publieke taken. Het verdient overigens wel aanbeveling het begrip ‘publieke opdrachtgever’ toch nog van een
nauwkeuriger definitie te voorzien. Immers hoe dan ook perkt het begrip opdrachtgever het gebied van de rol
van publieke opdrachtgevers in, want het gaat uiteindelijk om opdrachten/overeenkomsten in een bepaalde,
concrete setting met bepaalde, concrete partijen. En daarmee rijst wel de vraag wat het onderscheidend
vermogen van de in de tekst gegeven werkdefinitie is tussen publiek en niet-publiek opdrachtgeverschap.
Zie art. 7:750 lid 1 BW: Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens
de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand
te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.
Monika Chao-Duivis
tegenprestatie krijgt.17 Dat is wat, afgezien van het gebruik van aanbestedingsprocedures, bij
niet publieke opdrachtgevers ook plaats vindt.18
2.2
Het begrip opdrachtgever in de privaat- en publiekrechtelijke regelgeving
2.2.1 Privaatrechtelijke regelgeving
In de privaatrechtelijke regelgeving, waarbij de gedachten bouwrechtelijk met name uitgaan
naar de algemene voorwaarden, wordt volstaan met omschrijvingen als: ‘opdrachtgever: de
partij die de opdracht verleent;’ (art. 1 DNR 2011 Eerste herziening, juli 2013); ‘de opdrachtgever: de natuurlijke of rechtspersoon, die het werk opdraagt;’ (par. 1 UAV 2012, 1989); ‘(k)
Opdrachtgever: in de Basisovereenkomst genoemde natuurlijke of rechtspersoon die de
Opdrachtnemer opdraagt het Werk en, indien overeengekomen, het Meerjarig Onderhoud
te realiseren.’ (par. 1 UAV-GC 2005).19 In de toelichtingen op deze voorwaarden wordt over
het begrip opdrachtgever niets opgemerkt.
In de AVA 2013 (1992) is geen definitie opgenomen van het begrip opdrachtgever evenmin
als in de meest recente set van algemene voorwaarden, de Algemene voorwaarden voor de
aanneming van funderingswerken 2016. Wel wordt in de Toelichting op die laatste voorwaarden opgemerkt, dat het gaat om de situatie, waarbij de funderingsaannemer onderaannemer
is en de hoofdaannemer opdrachtgever. De opdrachtgever van de hoofdaannemer komt in
de AVAF 2016 ook in beeld en heet principaal.20 Daarmee is duidelijk wat de plaats is van de
verschillende partijen in het geheel van de twee contractuele relaties die in de AVAF 2016 een
rol spelen.21
Het BW bevat geen omschrijving van het begrip opdrachtgever anders dan dat de opdrachtgever de partij is jegens wie de aannemer en opdrachtnemer zich verbinden.
In de privaatrechtelijke regelgeving komt het beeld overeen met dat wat in de literatuur wordt
aangetroffen: een duidelijk begrip behoeft geen toelichting.
2.2.2 Publiekrechtelijke regelgeving
De publiekrechtelijke regelgeving is dan eens tot opdrachtgevers gericht, zie hieronder het
Arbeidsomstandighedenbesluit, en dan eens tot werkgevers, zie de Wav, terwijl in de Woningwet en het Bouwbesluit burgers in de rol van o.a. opdrachtgever worden aangesproken. In
17
18
19
20
21
En zie voor de overeenkomst van opdracht, waarvan de adviseursovereenkomst een species is, art. 7: 400 lid 1
BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens
de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst
werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke
aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of
zaken.
Bij niet publieke opdrachtgevers spelen overigens ook wel verantwoordelijkheden in de gebouwde omgeving,
maar die zijn van een andere aard. Niet publieke opdrachtgevers dienen wel rekening te houden met de
gebouwde omgeving (geen schade berokkenen aan de omgeving e.d.), maar op hen rust geen verantwoordelijkheid om actief zorg te dragen voor het ontwikkelen en in stand houden van de omgeving uit hoofde van de aard
of functie van deze opdrachtgevers.
In deze bijdrage wordt in beginsel gesproken van aannemer, ook daar waar het gaat om mede met
ontwerpwerkzaamheden belaste aannemer, voor wie de aanduiding opdrachtnemer conform de UAV-GC 2005
juister is.
AVAF 2016 - Tekst & Toelichting, p. 2. Zie ook G.L. Weerheim en mr. L. Alberts, De Algemene Voorwaarden voor
de Aanneming van Funderingswerken 2016 (AVAF 2016): een toelichting, TBR 2016/38.
Zie voor de onduidelijkheid hierover in de 2009 versie van deze voorwaarden: De algemene voorwaarden voor
de aanneming van funderingswerken 2009, van de hand van schrijver dezes in TBR 2012/212, p. 1201 e.v.
175
Van het gebaande pad
het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Wav zijn resp. het begrip opdrachtgever en werkgever gedefinieerd.
In het Arbeidsomstandighedenbesluit gaat het om art. 1 waar de volgende definitie wordt
gegeven:
‘c. opdrachtgever:
1°. voor de toepassing van hoofdstuk 2, afdeling 5, en artikel 9.6: degene voor wiens rekening een bouwwerk
tot stand wordt gebracht;
2°. voor de toepassing van artikel 9.5: degene voor wiens rekening een zelfstandige of werkgever als bedoeld
in artikel 16, zevende lid, onderdeel b, van de wet, arbeid verricht;
d. opdrachtgever-consument: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of
bedrijf, voor wiens rekening een bouwwerk tot stand wordt gebracht;’.
In de Toelichting22 wordt het begrip uitgelegd:
‘Als opdrachtgever wordt beschouwd een ieder (natuurlijke of rechtspersoon) voor wiens rekening een
bouwwerk wordt gerealiseerd. Het gaat daarbij om degene bij wie het initiatief tot de bouw ligt, die de eisen
formuleert waaraan het op te leveren bouwwerk moet voldoen. Voorwaarde is tevens dat gehandeld wordt
in de uitoefening van een beroep of bedrijf; dit ter onderscheid van de zogenoemde opdrachtgeverconsument zoals gedefinieerd in artikel 1.1, tweede lid, onder d, van dit besluit.’.
Bij een project kunnen dus meer opdrachtgevers betrokken zijn: immers de oorspronkelijke
opdrachtgever is de initiatiefnemer en voor zijn rekening wordt het bouwwerk gerealiseerd.
Hij formuleert ook eisen waaraan het op te leveren werk moet voldoen. Maar hetzelfde kan
gezegd worden van de hoofdaannemer in zijn relatie tot de onderaannemer. Is nu de oorspronkelijke opdrachtgever alleen een werkgever in de relatie tot de hoofdaannemer of is hij
dat ook in relatie tot de onderaannemer?
In de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) staat niet het begrip opdrachtgever maar begrip werkgever centraal. In paragraaf 5.4 van deze bijdrage wordt uiteengezet dat dit begrip in de wet
zo breed is gedefinieerd, dat iedere opdrachtgever in een keten een werkgever is.
De begrippen hebben in het publiekrecht wat meer voeten in de aarde dan in het privaatrecht.
Tijdens de werkzaamheden aan de herziening van de UAV 1989 is geprobeerd de begrippen
betreffende met verplichtingen belaste personen in de UAV 1989 in overeenstemming te
brengen met begrippen betreffende personen op wie uit hoofde van publiekrechtelijke regelgeving verplichtingen rusten (de opdrachtnemer in de eerste plaats, maar op onderdelen ook
de opdrachtgever). 23 Het is niet mogelijk gebleken de terminologie van de UAV op één noemer
te brengen met die in het publiekrecht. De beide sets van regelgeving lopen te zeer uiteen.
Het ware wenselijk indien bij het formuleren van regelgeving aangeknoopt wordt bij de werkwijzen in daadwerkelijk gerealiseerde projecten, alsdan weten diegenen die werkzaamheden
dienen te verrichten volgens publiekrechtelijke normen dat zij de geadresseerden van die
publiekrechtelijke verplichtingen zijn. Het niet op elkaar aansluiten van de terminologie maakt
dat men in de praktijk soms niet weet wie wat moet doen. Dan kan ook beter onder ogen
gezien worden op wie verplichtingen zouden moeten worden gelegd ten einde het hoogste
rendement van een regeling te kunnen behalen.
22
23
176
Stb. 1997, nr. 60, p. 170.
Zie Notitie 17 van de hand van H.P.C.W. Strang, opgenomen in Ontstaansgeschiedenis van de UAV 2012, onder
red. van M.A.B. Chao-Duivis, H.P.C.W. Strang, L. de Ruijter, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2012, p. 328.
Monika Chao-Duivis
2.3
Relaties, rollen en relativiteit
De AVAF 2016, waarin de aanwezigheid van een principaal expliciet benoemd is, vormen de
opstap naar de relaties die een opdrachtgever heeft en welke rollen hij speelt, welke relaties
en rollen de relativiteit van het begrip opdrachtgever relatief illustreren.
De hiervoor weergegeven definitie van (publiek) opdrachtgeverschap zegt nog niets over de
plaats van de opdrachtgever in de keten van de bouwprocesfuncties.24 In die keten bevinden
zich verschillende schakels, die maken dat sommige partijen een dubbele functie hebben:
namelijk van opdrachtgever en van aannemer/opdrachtnemer.25 De aannemer26 aan wie een
opdracht wordt verstrekt en die zich op zijn beurt omdraait en een onderaannemer bij zijn
werkzaamheden betrekt, is op zijn beurt opdrachtgever, terwijl hij in de relatie met zijn
opdrachtgever aannemer is. Hetzelfde geldt voor de ontwerper die eerst met de opdrachtgever contracteerde en vervolgens een ‘subconsultant’ inschakelt etc. Voorstelbaar is, dat de
plaats van de opdrachtgever in de keten van invloed is op wat van een opdrachtgever juridisch,
contractueel, ethisch of anderszins verwacht mag worden. Het verdient daarom aanbeveling
bij onderzoek en ook in de rechtspraak, daar waar gesproken wordt van en/of geoordeeld
wordt over een opdrachtgever oog te hebben voor de relatieve positie van die
opdrachtgever.
Dit geldt ook voor de opdrachtgever als initiatiefnemer van een bouwproject. De initiatiefnemer heeft in zekere zin niemand ‘vóór’ zich in de keten, zoals de hoofdaannemer dat wel heeft.
Maar de initiatiefnemer kan wel een relatie hebben als opdrachtgever, die aan de relatie met
de uitvoerende aannemer chronologisch vooraf gaat, namelijk met de ontwerper wiens ontwerp de opdrachtgever ter hand stelt aan de uitvoerende aannemer. Een dergelijke
initiatiefnemer van een bouwproject is een ander type opdrachtgever dan de opdrachtgever
die volstaat met het stellen van enkele eisen en het ontwerp ook uit handen geeft aan de
uitvoerende aannemer, die daarmee een geïntegreerde opdrachtnemer wordt. Ook hier mag
verondersteld worden, dat voor de vraag wat verwacht mag worden van de ene of de andere
opdrachtgever of voor wat betreft onderzoek naar dit type opdrachtgever, rekening gehouden
wordt met (mogelijke) relevante verschillen tussen deze typen opdrachtgever.
24
25
26
Voor de realisatie van een gebouw zijn grofweg nodig (niet per se in deze volgorde): het nemen van initiatief,
het verzorgen van financiering, het ter beschikking stellen van grond of een terrein waar de werkzaamheden
dienen te worden uitgevoerd, het maken van een ontwerp, het uitvoeren van het ontwerp, het zoeken van de
partijen die werkzaamheden op zich nemen (in geval van een publieke opdrachtgever: aanbesteding geheten)
en na realisatie het beheer en onderhoud van het gebouwde en aan het einde van de levensduur: de sloop van
het gebouw. De uitvoering, beheer en onderhoud en sloop zijn functies die vallen onder de wettelijke definitie
van aanneming van werk. Contractueel wordt een overeenkomst die ook op andere functies nog betrekking
heeft veelal aangeduid als een overeenkomst van aanneming van werk, zoals dat in art. 1 van de MBo behorend
bij de UAV-GC 2005 is gebeurd. Net als bij het onderscheid in de soorten opdrachtgevers zijn er vele
opsommingen van de bouwprocesfuncties. Ik laat die voor wat ze zijn.
Denk daarbij aan de ontwerpende partijen die in toenemende mate in het bouwproces als initiator of
opdrachtgever in kleinschalige projecten optreden. In die verbanden dragen zij ook vaak bij aan het zoeken naar
financiering en vervullen zij een rol als procesontwerpers en zelfs ontwikkelaar. Zie de jongste architectuurnota,
Werken aan ontwerpkracht, Actieagenda 2013-2016, Architectuur en ruimtelijk ontwerp, p. 15. Te raadplegen
op <https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2012/09/18/actieagenda-architectuur-en-ruimtelijk-ontwerp-2013-2016>, geraadpleegd op 25 februari 2016.
Met de term aannemer wordt strikt genomen alleen gedoeld op de partij die een werk van stoffelijke aard tot
stand brengt; in de context van dit artikel wordt gemakshalve onder dit begrip ook de aannemer bedoeld die
tevens een ontwerp maakt. Dit is de opdrachtnemer in de zin van de UAV-GC 2005. Deze term is wat kleurloos
en daarom wordt de voorkeur gegeven aan de term aannemer.
177
Van het gebaande pad
2.4
Soorten opdrachtgevers
Het voorgaande laat zien, dat er al zeker drie soorten opdrachtgevers zijn: i) de publieke en
niet publieke opdrachtgever, ii) de opdrachtgever die naast opdrachtgever ook opdrachtnemer/aannemer is en iii) de opdrachtgever die meer en minder betrokkenheid bij een
bouwproject heeft. In de literatuur worden nog meer typen onderkend. In het al genoemde
boek Inleiding Bouwmanagement27 worden, naast de professionele en niet-professionele
(incidentele) opdrachtgever genoemd: de eigenaar van de grond als opdrachtgever (huidige
dan wel toekomstige eigenaar), de toekomstige eigenaar van het gebouw, de projectontwikkelaar (al dan niet eigenaar of toekomstig eigenaar van het gebouw), de uitvoerend aannemer,
de financier, de overheid, de woningcorporatie. In de publicatie Opdrachtgevers aan het
woord28 worden de volgende categorieën opdrachtnemers onderscheiden: woningcorporaties,
overheid, projectontwikkelaars, bedrijven (commerciële sector), bedrijven (niet-commerciële
sector) en particulieren. In het Praktijkboek Contracteren in de Bouw maakt De Koning een
hoofdonderscheiding tussen niet-professionele en professionele opdrachtgever. Binnen die
laatste categorie wordt als volgt nog onderscheiden: de eigen huisvester, de belegger, de
sociale woningbouwer, de projectontwikkelaar, de infrastructurele opdrachtgever.29
Er zijn nog wel meer onderscheidingen in omloop, maar met hetgeen is weergegeven, is wel
een indruk gegeven van de diversiteit van de soorten opdrachtgever.
Vanuit het bouwmanagement perspectief moge het zo zijn, dat ieder van deze varianten een
compleet ander bouwproces oplevert30, contractueel zijn de gevolgen minder ingrijpend,
behoudens het onderscheid tussen de ‘natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening
van een beroep of bedrijf’31 en de natuurlijke persoon die wel handelt in die uitoefening en
de rechtspersoon. Kort gezegd gaat het hier om het juridische onderscheid: consument en
niet-consument, wat nog het meest overeen komt met het onderscheid professionele en
niet-professionele (incidentele) opdrachtgever. Aan consument-opdrachtgevers wordt in zowel
Boek 6 als Boek 7 BW op verschillende manieren bescherming geboden tegen de wederpartijen. Voorts is contractueel het onderscheid tussen de omvang van de rol van de opdrachtgever
van belang: een opdrachtgever die een grote rol vervult, heeft meer verantwoordelijkheden
met daaraan gekoppeld eventueel meer aansprakelijkheid dan de opdrachtgever die minder
verantwoordelijkheden heeft.
2.5
De taken van de opdrachtgever: verschuivingen
Wat doet een opdrachtgever concreet? Op projectniveau kan in algemene zin geen opsomming gegeven worden van ‘de taken’ van de opdrachtgever. ‘De opdrachtgever’ bestaat immers
27
28
29
30
31
178
p. 19.
Onderzoek uitgevoerd door F.J. Jansen en R. Sijpersma van het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid
(EIB) in opdracht van de Regieraad Bouw, 2005, p. 11, uitgegeven door het EIB. Dit onderzoek is herhaald in
2006, 2007 en 2008.
J.N. de Koning, Hoofdstuk 2 (Hoe te kiezen voor het juiste bouwcontractmodel?), p. 37, in: Praktijkboek
contracteren in de bouw, onder red. schrijver dezes, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2012.
Inleiding Bouwmanagement, p. 19.
Zie art. 6:234 BW aanhef o.a. voor deze omschrijving. Ongelukkig is het gebruik van de term ‘bouwconsument’
in het Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen. Op p. 3 van de Toelichting wordt duidelijk
gemaakt dat daaronder vallen: ‘zowel de particuliere consument, die een woning laat (ver-)bouwen en
gebruiken als de zakelijke consumenten die utiliteitsbouw laten (ver-)bouwen en gebruiken’. Het Ontwerp
Voorstel is te vinden, tezamen met de toelichting, op <www.overheid.nl>. <http://www.ibr.nl/kenniscentrum/
expertmeetings/>. Op de laatste site is ook het verslag te vinden van de expertmeeting georganiseerd door het
IBR op 18 augustus 2014.
Monika Chao-Duivis
niet, zoals uit het voorgaande bleek. In het traditionele model, dat gecodificeerd is in de UAV
2012 (1989) draagt de opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem
voorgeschreven constructies etc. Daaruit wordt afgeleid dat de UAV 2012 (1989) vooronderstellen dat de opdrachtgever een ontwerp verzorgt. In de relatie tot de aannemer wordt dit
dan ook als een ‘taak’ gezien van de opdrachtgever, zij het dat die niet expliciet is vastgelegd.32
De opdrachtgever die aan een aannemer ontwerp en uitvoering geïntegreerd opdraagt, heeft
uiteraard een andere taak.
Toch is er in algemene zin wel iets over te zeggen, maar wel gelijk met de nuancering, dat de
bouwwereld met verschuivende rollen te maken heeft. Om misverstanden te voorkomen: in
deze paragraaf wordt met taken (nog) niet gedoeld op juridisch afdwingbare taken, deze
komen aan de orde in paragraaf 6.
Het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid (EIB) heeft in de publicaties Opdrachtgevers
aan het woord33/34 de volgende vijf fasen in het bouwproces onderscheiden: 1. Programma,
2. Ontwerp, 3. Uitwerking, 4. Uitvoering, 5. Gebruik (beheer, exploitatie en onderhoud). De
eerste drie fasen vormen de voorbereiding en de activiteiten die daarin aan de orde zijn,
betreffen: het nemen van het initiatief, het maken van een bouwplan, het beschikbaar stellen
van de grond, het verschaffen van financieringsmiddelen, het maken van een programma van
eisen, het vervaardigen van een ontwerp, het maken van een bestek, het opstellen van een
(directie)begroting, het organiseren van een aanbesteding en het voeren van onderhandelingen.35 Deze activiteiten worden traditioneel door opdrachtgevers uitgeoefend en het EIB
constateert in 2008 dat de verschillende soorten opdrachtgevers in 2008 niet statistisch significant afwijken in het zelf verrichten van deze activiteiten van het jaar 2005.36 Wat betreft
de uitvoeringsfase zijn de taken waar opdrachtgevers zich traditioneel mee bezig hielden: het
voeren van directie en toezicht. Het EIB constateert in 2008, dat projectontwikkelaars die
bemoeienis terug brengen, bij grote bedrijven is daar zelfs sprake van een trendbreuk terwijl
publieke opdrachtgevers de functies nog veelvuldig zelf uitvoeren.37 Kleine opdrachtgevers
besteden deze functie ook meestal niet uit.38
32
33
34
35
36
37
38
Wat wel is vastgelegd, is dat de opdrachtgever er voor zorgt, dat de aannemer tijdig over tekeningen etc. kan
beschikken (par. 5 lid 1 UAV 2012, 1989) en dat als hij een constructie e.d. voorschreef, dat hij daarvoor
verantwoordelijk is.
Met opdrachtgevers lijkt in de EIB publicaties vooral gedoeld te worden op opdrachtgevers, die niet zelf weer
een opdrachtgever ‘boven’ zich hebben.
Uiteraard is er meer literatuur over de taken van opdrachtgevers. Ik noem nog slechts een publicatie, Managing
Large Infrastructure Projects, Research on Best Practices and Lessons Learnt in Large Infrastructure Projects in
Europe van Marcel Hertogh, Stuart Baker, Pau Lian Staal-Ong, Eddy Westerveld, 2008 onder auspiciën van
Netlipse, AT Osborne, BV. Op p. 39/40 wordt in figuur 3.3 de volgende opsomming gegeven: Client/sponsor
(usually linked to Government or Non-governmental Agency in the case of publicly funded projects): • The
strategic decision to undertake the project, • Defining the outputs required and monitoring if these remain valid
through the project’s life, • The detailed justification of the project, • The economic, strategic and societal gain
from the project, • Determining the method of (direct/PPP etc), providing, arranging or underwriting, the
funding of the project, • The high level strategic consultation on the project, • Support to the Project Delivery
Organisation in the process of obtaining consents, • The ‘post project’ operational requirements and
arrangements, • The ‘post project’ maintenance requirements and arrangements, •Being aware of technical
delivery issues associated with the project so that it can be competent to assess project delivery and risk issues,
• Approval of major changes to project scope, cost or timescales, • Post Project Review,• Knowledge
Management overall.
Ontleend aan de uitgave van 2008, p. 21.
Ibid., p. 23.
Ibid., p. 23.
Ibid., p. 24.
179
Van het gebaande pad
Het meetonderzoek stopte in 2008, maar de tendensen waren toen wel duidelijk: opdrachtgevers - ook overheidsopdrachtgevers zij het wat vertraagder - stootten in toenemende taken
af. De stijgende populariteit van de nieuwe bouwcontractmodellen ( juridisch vorm gegeven
in de UAV-GC 2005 en DBFMO varianten) is daar een bewijs van. Relatief gezien, wordt door
deze ontwikkeling de opdrachtformulering (het ‘programma’) door de opdrachtgever steeds
belangrijker, want die ‘taak’ ligt in de verhouding tot de meeste betrokkenen bij bouwprojecten nog steeds bij de opdrachtgever. Weliswaar wordt de concrete vormgeving van de opdracht
ook vaak uitbesteed, maar de grote lijnen van de opdracht én dat er een opdracht is, zijn
‘taken’ die nog wel bij opdrachtgevers liggen.39/40
Deze terugtrekkende beweging op het gebied van de taken, die traditioneel bij opdrachtgevers
lagen, heeft de aard van de opdrachtgever veranderd. In de woorden van de Raad voor de
Cultuur over de publieke opdrachtgever:
‘Gaandeweg is de overheid over de hele linie zich meer gaan opstellen als afnemer, waarbij het risicodragende deel van ruimtelijke opdrachten aan externe partijen wordt uitbesteed’.41
Het komt mij voor dat deze wijziging van de rol van de opdrachtgever niet alleen treffend is
voor de overheid als (publieke) opdrachtgever, maar voor meer opdrachtgevers, die zich in
het verleden met het traditionele takenpakket bezig hielden. Het feit dat opdrachtgevers
minder risico dragen, zal onvermijdelijk gevolgen hebben voor de traditioneel bepalende rol
van opdrachtgever.
De terugtrekkende beweging van opdrachtgevers uit de bouwprocesfuncties is geen reden
voor de overheid (als regelgever en handhaver) om opdrachtgevers niet aan te spreken op
hun verantwoordelijkheden uit hoofde van het publiekrecht. In de brief d.d. 9 juli 2015 aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer42 wijst de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
op de grote invloed die opdrachtgevers hebben op de mogelijkheden om gezond en veilig te
bouwen en gaat hij in op de mogelijkheden om opdrachtgevers nadrukkelijker hun verantwoordelijkheid te laten nemen voor gezond en veilig werken. Opmerking verdient wel dat dit
past in de sinds jaar en dag in de Woningwet geformuleerde verantwoordelijkheid, die rust
op ‘Een ieder die een bouwwerk of standplaats bouwt, gebruikt, laat gebruiken of sloopt, dan
wel een open erf of terrein gebruikt of laat gebruiken’ om ervoor zorg te dragen, voor zover
dat in diens vermogen ligt, ‘dat als gevolg van dat bouwen, gebruik of slopen geen gevaar voor
de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt ‘.43 Ook de manier waarop in het
kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen het begrip ‘werkgever’ wordt uitgelegd, lijkt haaks
te staan op de nieuwe manier van werken door opdrachtgevers: terwijl opdrachtgevers minder
met de werkzaamheden te maken hebben, vallen zij wel onder het begrip ‘werkgever’ en
39
40
41
42
43
180
Het eigen initiatief, ‘unsollicited proposal’ is daar een uitzondering op.
Over het belang van die ‘taak’ voor de vooruitgang op het gebied van innovatie zie het slot van par. 3.2. En voor
het belang voor de veiligheid bij het bouwen zie par. 5.3 en 5.4.
Raad voor de Cultuur, Goed opdrachtgeverschap; Vragen naar de onbekende weg, p. 4, Den Haag, 2012.
Kamerstukken II 2014/15, 25 883, nr. 254, p. 1.
Art. 1a lid 2 Woningwet.
Monika Chao-Duivis
worden ook zij beboet indien de wet ergens in de keten van de werkgevers van een vreemdeling niet is nageleefd.44
Op het niveau van de organisatie van de opdrachtgevers doen zich ook veranderingen voor
in het takenpakket of wellicht moet gezegd worden dat op dat niveau bepaalde taken meer
aandacht krijgen en worden verschoven naar een andere bestuurslaag. In het Eindverslag van
het Actieteam Professionalisering Opdrachtgeverschap45 wordt gepleit voor een verlegging
van de aandacht van projectniveau naar het niveau van directie en bestuur. Voorts ziet het
Actieteam ‘voldoende redenen om de betrokkenheid van toezicht bij professioneel opdrachtgeverschap te willen versterken’.46 De nadruk op de toezicht taak vertoont overeenstemming
met de rol van opdrachtgevers in het kader van de Wav. Het Actieteam houdt tot slot een
pleidooi voor het transparant maken van gekozen strategieën betreffende aanbestedingsbeleid, komende projecten en visie op opdrachtgeverschap voor de markt en ‘stakeholders’
transparant te maken.47
2.6
Concluderend
De belangrijkste conclusie uit het voorgaande is, dat voor het uiteindelijk juridisch kunnen
waarderen van een bepaalde opdrachtgever in een concreet geval het van belang is de relativiteit van het begrip opdrachtgever en de verscheidenheid van het fenomeen opdrachtgever
te onderkennen. Wat uiteindelijk van een opdrachtgever verwacht mag worden op welke
manier dan ook zal immers mede afhankelijk zijn van het type opdrachtgever dat een opdrachtgever in concreto is en van waar deze zich bevindt in de keten van de bouwprocesfuncties.
Wat betreft het takenpakket van opdrachtgevers vinden ingrijpende verschuivingen plaats,
waarbij opvallend is dat de ‘meewerkende’ rol minder van belang wordt, maar de rol betreffende controle van hen, die een bouwwerk daadwerkelijk tot stand brengen betreffende de
naleving van publiekrechtelijke regelgeving groter lijkt te worden.48
44
45
46
47
48
Zie art. 1 van de WAV: dat werkgever definieert als: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of
bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke
diensten laat verrichten. Dit houdt in, aldus de publicatie van het Ministerie van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van oktober 2015, Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor juiste naleving Wav,
‘dat een vreemdeling die arbeid verricht meer dan één werkgever kan hebben. Een voorbeeld is een situatie
waarbij een vreemdeling door tussenkomst van bedrijf X wordt ingezet om werkzaamheden bij bedrijf Y uit te
voeren. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het in- en uitlenen van vreemdelingen bij uitbesteding en (onder)
aanneming van werk.’.
Van 12 december 2014; te downloaden van <http://www.actieagendabouw.nl/wp-content/uploads/141212Einddocument-Actieteam-PO-definitief.pdf>, geraadpleegd 13 januari 2016. In 2012 is door bedrijven,
kennisinstellingen en overheden de Actieagenda Bouw ontwikkeld voor de woning- en utiliteitsbouw. De
Actieagenda Bouw omvat 17 acties en is een initiatief van het door het kabinet in 2012 in het leven geroepen
Bouwteam. Het Bouwteam bestaat uit experts uit de bouwwereld, overheid en kennisinstellingen en gaat zich
buigen over de vraag hoe de woning- en utiliteitsbouw sterker uit de crisis kan komen, zie de brief van 18
januari 2012 van de minister van BZK.
Zie het Eindverslag p. 8.
Ibid. p. 9.
Dit lijkt in ieder geval relatief het geval te zijn, doordat de andere taken minder worden. De grote toezichtsrol
onder de UAV contracten (directievoering), die gericht is op de privaatrechtelijke nakoming van de
overeenkomst, is wel sterk aan het afnemen onder invloed van de toename van de overeenkomsten onder
vigeur van de UAV-GC 2005 en de invloed die daarvan uit gaat op de wijze van toezichthouden bij andersoortige
contractmodellen.
181
Van het gebaande pad
3.
Een ‘goede’/‘professionele’ opdrachtgever
3.1
Inleiding
Al enige jaren treft men in de literatuur publicaties aan over ‘goed opdrachtgeverschap’,
‘moderne opdrachtgevers’, ‘professionele opdrachtgevers’ etc.49 Soms gaat het in die publicaties om het perspectief van de opdrachtgever zelf, die er beter van wordt als hij professioneel
is, soms gaat het juist om de verantwoordelijkheden die een dergelijke opdrachtgever jegens
derden zou hebben. In deze paragraaf volgt een impressie van wat met de kwalificaties als
‘goed’, ‘professioneel’, ‘modern’ wordt bedoeld en wat op basis van die kwalificaties van
opdrachtgevers verwacht wordt. Zit daar een lijn of niet? De impressie gaat van algemeen/
abstract/beleidsmatig naar concreet/niveau van een overeenkomst.
3.2
Aspecten van professioneel opdrachtgeverschap: vanuit de wetenschap
Alvorens in te gaan op de beleidsmatige invalshoek van het opdrachtgeverschap gevolgd door
een meer concretere benadering, wordt stil gestaan bij de aspecten, die een rol spelen bij het
zijn van een professioneel opdrachtgever. Deze aspecten zijn in het kader van de Delftse
leerstoel Publiek Opdrachtgeverschap in beeld gebracht in de Maturity Model studie.50 De
aspecten geven de breedheid van de rol van opdrachtgever weer op verschillende niveaus.
Het gaat om:
1. Organisatie en beleid;
2. Cultuur en leiderschap;
3. Mensen en competenties;
4. Omgaan met stakeholders: politiek, gebruikers & overige;
5. Integrale afwegingen op portefeuilleniveau;
6. Invulling maatschappelijke rol;
7. Omgaan met publieke spelregels;
8. Interactie met en ruimte voor de markt;
9. Professioneel handelen in opgaven;
10. Creativiteit en flexibiliteit.
Wanneer is sprake van professioneel handelen? In de TU publicatie wordt op die vraag in
absolute zin geen antwoord gegeven. Wel worden aan de hand van deze aspecten vragen
geformuleerd, die als doel hebben ‘een inhoudelijke gespreksagenda te bieden voor een
interne evaluatie van het opdrachtgeverschap binnen een organisatie.’.51 Vervolgens kan daar
een zeker oordeel over de mate van ‘volwassenheid’ aan verbonden worden. Bijvoorbeeld
waar het gaat om ‘organisatie en beleid’; daar valt te lezen:
‘De mate waarin een organisatie zijn strategie en beleid concreet heeft uitgewerkt, een cultuur heeft die
professionaliteit, innovatie en vernieuwing faciliteert, leiderschap weet te organiseren en gericht stuurt, zijn
HRM op orde heeft en ontwikkelingen bij stakeholders kan duiden en deze stakeholders passend kan positioneren in het proces van opdrachtgeven zijn voor het succesvol implementeren van professioneel
opdrachtgeverschap een randvoorwaarde.’.52
49
50
51
52
182
Ook juristen maken van die begrippen gebruik, zie bijvoorbeeld de column Goed opdrachtgeverschap van M.
Mazel en J. Otten in Cobouw 10 mei 2011 en recenter O. Laan en M.P. Terwindt, Private kwaliteitsborging: kans
of kruis, TBR 2014/116, p. 628. Zie in de verband ook de Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet, Den
Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013 waar op tal van plaatsen wordt verwezen naar professioneel
opdrachtgeverschap.
Zie Maturity Model, p. 4. De figuur is ook overgenomen uit de genoemde publicatie.
Maturity Model, p. 7.
Maturity Model, p. 5.
Monika Chao-Duivis
Figuur 1 - Maturity Model53
Op deze manier is een beeld te creëren van hoe ontwikkeld/hoe volwassen een organisatie
is in de opdrachtgeversrol.
De wetenschap heeft zich ook bezig gehouden met de vraag wat het belang is van de rol van
de opdrachtgever. Ondanks de constatering dat opdrachtgevers zich terug trekken uit de
‘dagelijkse’ werkzaamheden in de bouw, blijkt die rol desalniettemin op het gebied van innovaties in de procesmatige kant van bouwprocessen doorslaggevend. Dit wordt uiteengezet in
het artikel Innovating for Integration: Clients as Drivers of Industry Improvement.54 Zij onderzochten waarom integratie in het proces van het bouwen, waarvoor al jaren beschikt werd
over technische en management middelen, zo vanaf 2005 opeens begon toe te nemen in
Nederland. De trends die vanaf dat moment te zien waren, betroffen de toename van geïntegreerde opdrachten (‘integrated project delivery’), het gebruik van Bouw Informatie
Modellen en ketensamenwerking (‘supply chain management’).55 De auteurs concluderen dat
op deze drie gebieden doorslaggevend voor de toename van innovatie de ‘superstructure’
(bestaand uit ‘clients,regulators and professional institutions’56) doorslaggevend was. 57 Toen
eenmaal opdrachtgevers in de publieke sector geïntegreerde contracten omarmden en verlangden dat in/met BIM gewerkt zou worden, werd er vooruitgang geboekt in wat technologisch
en qua management al lang mogelijk was: ‘Until a particular demand is created for it, there
is little for the construction industry to gain from these innovations’.58
3.3
Goed opdrachtgeverschap: beleidsmatig
Het beleidsmatig nadenken over wat (goed) opdrachtgeverschap inhoudt, lijkt vooral in het
kader van het architectuurbeleid aan de orde te zijn geweest. In ieder geval zijn er in die wereld
53
54
55
56
57
58
Maturity Model, p. 4.
Opgenomen in: Construction Innovation, red. F.Orstavik, A. Dainty en C. Abbot, 2015, John Wiley and Sons, Ltd.,
2015, p. 149 e.v., van de hand van J.W.F. Wamelink en J.L. Heintz.
Innovating for Integration, p. 150.
Innovating for Integration, p. 154.
Innovating for Integration, p. 161.
Innovating for Integration, p. 162.
183
Van het gebaande pad
uitvoerige nota’s over opgesteld, die met enig abstractie ook voor opdrachtgevers op andere
terreinen van nut kunnen zijn.
In 2011 verscheen de nota Bouwcultuur, investeren in opdrachtgeverschap.59 In deze nota
wordt een overzicht gegeven van de ontwikkeling in de laatste 20 jaar van de relatie kwaliteit
van de bouwcultuur (lees: architectuur) en opdrachtgeverschap, zoals dit met name in het
architectuurbeleid van de (rijks)overheid is vorm gegeven in o.a. de verschillende Architectuurnota’s.60 Uit de nota blijkt dat het onderwerp (goed) opdrachtgeverschap al lang op de
agenda staat. Het rijksbeleid, zo wordt opgemerkt op p. 13, is gericht op ‘het eigen, voorbeeldig opdrachtgeverschap’, en op dat van lagere overheden en corporaties en projectontwikkelaars.
De nadruk, aldus Architectuur Lokaal, lag aanvankelijk op gemeenten en later op verschillende
vormen van particuliere opdrachtgevers.61 Uitingen van dit rijksbeleid zijn, naast de architectuurnota’s, het vierjarig stimuleringsprogramma Cultureel Opdrachtgeverschap en de in 2003
ingestelde jaarlijkse Rijksprijs voor opdrachtgeverschap de Gouden Piramide. Ook de Raad
voor de Cultuur heeft aandacht gevraagd voor het publieke opdrachtgeverschap.62/63/64
Wat leren enkele van deze publicaties over wat goed/voorbeeldig opdrachtgeverschap inhoudt
en vereist? Ik begin bij de nota van Architectuur Lokaal. Op p. 13 wordt opgemerkt, dat bouwen
een kwestie van samenwerking is tussen publieke en andere opdrachtgevers, zoals marktpartijen en maatschappelijke organisaties. Daar volgt uit: ‘Beleid voor opdrachtgeverschap van
alleen publieke partijen doet de werkelijkheid bij het bouwen geen recht.’.65 In navolging van
de Visie Architectuurbeleid 2008+ (2006)66 wordt verder gesteld, dat ‘al is voorbeeldig
opdrachtgeverschap door het rijk moeilijker geworden, voor alle bestuurlijke niveaus geldt
dat goed opdrachtgeverschap een integrale visie op ruimtelijke ontwikkeling vereist.’.67 Bij
ruimtelijke opgaven is het nodig voor goed opdrachtgeverschap, dat een visie wordt ontwikkeld en persoonlijke betrokkenheid.68
In het advies van de Raad voor Cultuur, Goed Opdrachtgeverschap uit 2012, valt te lezen, dat
goed opdrachtgeverschap, ‘een scharnierpunt [is] in de totstandkoming van ontwikkelstrategieën en kwalitatief hoogstaande ontwerpvoorstellen. Een goede opgaveformulering is
cruciaal en vergroot niet alleen de kans op een integrale benadering van ruimtelijke kwaliteit.
Het bevordert namelijk ook een goede communicatie in het verdere proces, waarbij steeds
andere partijen betrokken zullen worden. De inbreng van kennis en de interactie met professionals zijn hierbij van belang, zodat een inhoudelijk gesprek mogelijk wordt.’.69 Door de
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
184
Opgesteld en uitgegeven door Architectuur Lokaal. De pdf van deze nota is te raadplegen op de website van
deze organisatie middels volgende link: <http://www.ontwerpwedstrijden.nl/bibliotheek/downloads/111000%20bouwcultuur_investeren_in_opdrachtgeverschap.pdf>.
Bouwcultuur, p. 9 e.v.
Ibid.
Ibid.
Zie het in noot 41 genoemde rapport.
Voorts worden o.a. genoemd de Nieuwe Cultuurnota uit 2011; Creatieve industrie in topvorm, Advies Topteam
Creatieve Industrie Advies eveneens uit 2011 geschreven in opdracht van minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) en de Cultuurnota
en in de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte.
Architectuur Lokaal 2011, p. 13.
Architectuur Lokaal , zie noot 12 op p. 14.
Architectuur Lokaal 2011, p. 14.
Architectuur Lokaal 2011, p. 16. Aldaar wordt voorts gewezen op het feit, dat opdrachtgevers vaak afkomstig
zijn uit andere disciplines en niet altijd over de inhoudelijke kennis beschikken, die nodig is. De ambtelijke
ondersteuning is niet altijd toereikend en ook vormt de bestuurlijke discontinuïteit een belemmering.
Goed opdrachtgeverschap; vragen naar de onbekende weg, p. 7.
Monika Chao-Duivis
opdrachtgever van het advies, de staatssecretaris van het Ministerie van OC&W, gevraagd
naar de beschrijving van best practices en hun succesfactoren70 , doet de Raad de opvallende
uitspraak, dat ‘hoewel hij ervan overtuigd is dat ook in de toekomst vruchtbare relaties tussen
opdrachtgevers en opdrachtnemers zullen ontstaan, de meeste best practices uitkomsten zijn
van langlopende projecten uit een ‘andere tijd’.’.71 Nieuwe ontwikkelingen moeten worden
getraceerd en gemonitord, ‘zodat op den duur de best practices uit de veranderende context
naar voren kunnen komen’.72 Het rapport wordt afgesloten met aanbevelingen aan de overheid als ‘leading customer’, de professionalisering van de opgaveformulering, betreffende
maatschappelijk en creatief aanbesteden en betreffende de overheid als matchmaker. Ik geef
alleen de aanbevelingen weer betreffende de professionalisering van de opgave­formulering:
••
••
••
••
••
••
Stimuleer als (rijks)overheid het formuleren van open vragen/opdrachten, waarmee
creativiteit naar voren wordt gehaald.
Stimuleer een praktijk waarin uitvragen meer inhoudelijk, in termen van ruimtelijke beleving, worden geformuleerd.
Ondersteun als (rijks)overheid de totstandkoming van een ‘waardenkader’, waarbinnen
esthetiek gecombineerd wordt met functionaliteit en duurzaamheid.
Zet met de Rijksbouwmeester en het College van Rijksadviseurs in op de aanpak van
departementaal overstijgende, ruimtelijke vraagstukken op Rijksniveau - vergelijkbaar
met de kwaliteitsteams - ook op lokaal niveau.
Breidt het programma Stedenbouw van het Stimuleringsfonds voor Architectuur uit met
een onderzoek naar nieuwe ontwerppraktijken ten behoeve van nieuwe sociaal-maatschappelijke uitdagingen zoals gezondheidszorg, krimp, scholen, voorzieningen in de
wijken en buurten, et cetera.
Biedt permanente en up-to-date (bij)scholing aan bestuurders en andere ‘eenmalige’
opdrachtgevers.73
In de meest recente Architectuurnota, Werken aan ontwerpkracht, Actieagenda 2013-2016,
Architectuur en ruimtelijk ontwerp74 wordt herhaaldelijk naar het advies van de Raad voor de
Cultuur verwezen. In de begeleidende brief van de Minister aan de Tweede Kamer wordt
gesproken van ‘excellent opdrachtgeverschap’, waar het Rijk als opdrachtgever zich ook aan
zal committeren. Maar de rol van het Rijk als opdrachtgever is een terugtrekkende, zo kan
afgeleid worden uit o.a. hetgeen op p. 5 wordt gezegd: het gaat erom dat met de inzet van
de culturele basisinfrastructuur en specifieke programma’s het Rijk initiatieven van ontwerpers, andere overheden, marktpartijen en particulieren die zelf ambitie tonen met betrekking
tot de kwaliteit en innovatiekracht van het ontwerp te versterken. Wat onder exellent
opdrachtgeverschap verstaan moet worden, wordt niet echt duidelijk.
Het belang van professioneel opdrachtgeverschap is ook bij de behandeling van de Aanbestedingswet 2012 aan de orde geweest. De Minister heeft o.a. in dat verband geantwoord:
‘Naast al deze maatregelen wordt door middel van aanvullend beleid ingezet op professionalisering van
opdrachtgeverschap. Het is belangrijk dat inkoop op de juiste plek in de organisatie wordt geplaatst om
ruimte te bieden voor een effectief en doelmatig inkoopproces. Hiervoor is meer nodig dan een wetsvoorstel.
70
71
72
73
74
Goed opdrachtgeverschap; vragen naar de onbekende weg, p. 11.
Goed opdrachtgeverschap; vragen naar de onbekende weg, p. 12.
Ibid.
Goed opdrachtgeverschap; vragen naar de onbekende weg, p. 13.
Zie: <https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2012/09/18/actieagenda-architectuur-enruimtelijk-ontwerp-2013-2016>, geraadpleegd op 25 februari 2016.
185
Van het gebaande pad
Hiertoe is bijvoorbeeld het bestuurdersplatform professioneel opdrachtgeverschap opgezet. Ook de aanbestedings-ambassadeur vervult hierin een rol.’.75
En nog iets verder wordt gezegd:
‘Zowel overheden als ondernemers dragen verantwoordelijkheid voor een succesvol verloop van het inkoopproces. De overheid heeft de verantwoordelijkheid zorgvuldig aan te besteden door het aanbestedingsproces
zo goed en transparant en zo toegankelijk mogelijk te organiseren. Professioneel opdrachtgeverschap is het
uiteindelijk te realiseren doel.’.76
Op beleidsniveau is vanuit het bouwwereld perspectief in het verleden vooral aandacht
besteed aan opdrachtgeverschap in de sfeer van ontwerpopdrachten. In de aanbestedingswet
is dat breder getrokken. Ik zou menen dat de lessen, die uit de architectuurnota’s getrokken
kunnen worden, zien op het grote belang van integraal denken door opdrachtgevers en in de
tweede plaats op het bieden van intellectuele en creatieve ruimte aan diegenen aan wie
opdrachten verstrekt worden. Daarmee worden voorwaarden geschapen om het optimale
voor de vraagstukken, die aan opdrachten ten grondslag liggen, uit de opdrachtnemers te
halen. Wat betreft het aanbestedingsbeleid is het voor opdrachtgevers van belang, dat nagedacht wordt over de formulering van een opdracht en alles wat daarbij hoort aan eisen,
contractvoorwaarden e.d. alvorens de vraag van de aanbestedende dienst naar buiten wordt
gebracht conform de eisen van de aanbestedingsregelgeving. Hoewel hier nog niet genoemd,
kan er vanuit gegaan worden dat de Gids Proportionaliteit, aan de orde komend in Hoofdstuk
7, daarbij een belangrijke ondersteunende rol vervult.
3.4
Goed opdrachtgeverschap: de praktijk op projectniveau
Hoe wordt in de praktijk op projectniveau tegen goed opdrachtgeverschap aangekeken? Wat
wordt op dat niveau vanuit de visie van bouwmanagers van belang gevonden? Aangekomen
bij deze vraag maak ik gebruik van de sheets van een voordracht van Ernst Molier, een adviseur
werkzaam bij Witteveen en Bos, een bureau dat zich o.a. bezighoudt met bouwmanagement.77
De voordracht was getiteld: Goed opdrachtgeverschap. De sheets geven zeer concreet en m.i.
helder aan wat ‘goed opdrachtgeverschap’ op dit niveau met zich brengt en bespreek ik
derhalve.
Voordat hij komt tot bespreking wat goed opdrachtgeverschap met zich brengt, wijst Molier
de volgende problemen met professionele opdrachtgevers aan: er is geen goede rolverdeling,
geen goede samenwerking met opdrachtnemer; de aandacht is veel te veel op de inhoud
gericht; teveel aandacht is gericht op details i.p.v. op de grote lijnen; ‘te weinig representant
van de opdrachtgevers-organisatie’; er is een gebrek aan betrokkenheid; de opdrachtgever
komt steeds maar weer met nieuwe eisen; en neemt niet op tijd de nodige besluiten; wederzijds respect in het geding. In een volgende sheet somt hij de valkuilen op voor opdrachtgevers:
verzuimen om de kaders goed af te spreken; verwachtingen te optimistisch; ambities te groot,
kosten, tijd, moeite realisatie project onderschat; discrepantie tussen verwachtingen en mogelijkheden aan het begin niet goed doorgesproken; onvoldoende gerealiseerd wat ‘sturen op
afstand’ eigenlijk betekent; geen prestatie-indicatoren om te kunnen sturen; kwaliteit
75
76
77
186
Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet, p. 132.
Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet, p. 134/135.
De voordracht is gehouden op 11 november 2013. De sheets zijn geraadpleegd op 31 januari 2016 en te vinden
op: <http://www.ipma.nl/wp-content/uploads/2014/06/Presentatie_ErnstMolier_GoedOpdrachtgeverschap.
pdf>. Ik gebruik de sheets slechts en weet uiteraard niet wat de wetenschappelijke waarde van de voordracht
zelf is geweest.
Monika Chao-Duivis
antwoord kan niet beter zijn dan kwaliteit van de vraag. Deze sheet wordt beëindigd met de
opmerking: ‘ook opdrachtgeverschap kost tijd!’. En tot slot nog een sheet met als titel: Kenmerken van slecht opdrachtgeverschap, waarbij de volgende kenmerken worden genoemd:
gebrek aan visie; geen duidelijk doel; onvoldoende mandaat; zaken niet op orde; besluiteloosheid; bemoeizucht; denken in oplossingen; teveel ambities; geen eenduidig aanspreekpunt;
opdrachtgever op stoel van de projectmanager.
Deze sheets laten zien hoe het niet moet, de tekst van de volgende sheets laat zien hoe Molier
zich voorstelt dat het wel moet. Om te beginnen, zijn er verwachtingen ten aanzien van de
gedelegeerd opdrachtgever. Dat zijn: middelen verschaffen; besluiten nemen; informatie
verschaffen (over gebruikers wensen en eisen); sparring partner of zelfs co-creator; ambassadeur voor het project in de ‘vraag’- organisatie; bij externe stakeholders. En dan twee sheets
over wat goed opdrachtgeverschap inhoudt. De sheet ‘kenmerken van goed opdrachtgeverschap’ bevat de volgende tekst: visie; weten wat je wilt én waarom; focus, weten met welk
resultaat je het effect bereikt; open staan voor kritische vragen; korte lijnen tussen beslisser
en projectmanager; betrokkenheid; goede voorbereiding; besluitvaardige organisatie;
inspraakproces geregeld; vraagstelling goed gedefinieerd; realistische verwachtingen m.b.t.
project; taakduidelijkheid; goede taakverdeling. En de laatste sheet bevat het volgende onder
het kopje ‘Een goede opdrachtgever zorgt’: dat het project bijdraagt aan organisatiedoelen
zoals is beoogd; dat het resultaat wordt geïntegreerd in de doelomgeving; dat wordt voldaan
aan de wettelijke eisen; dat opbrengsten, kosten, kansen en risico’s aanvaardbaar zijn gegeven
het gewenste projectresultaat; dat belangen van betrokkenen worden gerespecteerd en dat
de afstemming van die belangen met het projectdoel transparant is; dat de voortgang bekend
is en in overeenstemming met de verwachtingen; dat het project integer verloopt.
Vooruitlopend op de juridische relevantie van het beeld dat bestaat over wat goed opdrachtgeverschap inhoudt, kan m.b.t. de zojuist weergegeven problemen, verwachtingen en ‘eisen’
opgemerkt worden, dat daar een duidelijke juridische dimensie aan zit. Ik kom daar in de
slotparagraaf op terug.
4.
Codes, beginselen en intenties omtrent gedrag
4.1
Inleiding
Waarschijnlijk geïnspireerd door alle aandacht voor het onderwerp goed opdrachtgeverschap
is in 2009 de Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap gepubliceerd. Deze komt in paragraaf
4.2. aan de orde. De Gedragscode is een uniek document, als ik het goed zie, maar er zijn
meer documenten waarin opdrachtgevers zich uitspreken over hun gedrag of die aanwijzingen
voor gedrag voor opdrachtgevers bevatten. Zij worden in extenso weergegeven, net als de
Gedragscode, zodat een goed beeld ontstaat van wat er op dat gebied rondgaat. In paragraaf
4.3 wordt aandacht besteed aan een publicatie van de VNG t.b.v. samenwerkende gemeenten
die gezamenlijk als opdrachtgever optreden; in paragraaf 4.4 volgt de toevoeging op de
Gedragscode die de Unie van Waterschappen schreef. Tot slot wordt in paragraaf 4.5 ingegaan
op de in 2016 verschenen Marktvisie afkomstig van opdrachtgevers en opdrachtnemers
gezamenlijk.
187
Van het gebaande pad
4.2
Gedragscode ‘Publiek Opdrachtgeverschap’
4.2.1 De inhoud
Deze gedragscode is afkomstig uit 2009 van het Opdrachtgeversforum in de bouw en door
o.a. Rijkswaterstaat ondertekend en gepubliceerd op de websites van o.a. het Opdrachtgeversforum78 en RWS.79 De gedragscode bestaat uit 2 artikelen; het eerste artikel benoemt de
kenmerken, ambitie en kernwaarden van de publieke opdrachtgever en het tweede artikel
werkt de kernwaarden uit. De tekst luidt als volgt:
1.1 Kenmerken en ambitie van de publieke opdrachtgevers
Het publiek opdrachtgeverschap heeft een aantal specifieke kenmerken, die bepalend zijn voor onze manier
van werken en die eisen stellen aan het gedrag van onze opdrachtnemers:
• wij zijn gehouden een brede belangenafweging te maken;
• wij werken onder het primaat van de politiek;
• wij moeten altijd in de openbaarheid verantwoording kunnen afleggen.
Het is onze ambitie een professioneel opdrachtgever te zijn en daardoor maximaal maatschappelijk rendement te behalen en publieke middelen op een rechtmatige en doelmatige manier te besteden.
Met deze gedragscode willen wij duidelijk maken welke kernwaarden wij hanteren bij de uitoefening van
ons publiek opdrachtgeverschap en welke gedragsregels deze voor ons en voor onze opdrachtnemers met
zich meebrengen.
1.2 Kernwaarden van publiek opdrachtgeverschap
De kernwaarden die wij voor ons publiek opdrachtgeverschap hanteren zijn:
• maatschappelijke verantwoordelijkheid;
• integriteit;
• betrouwbaarheid;
• transparantie.
2.1 Maatschappelijk verantwoord
• Als publieke opdrachtgevers hebben wij een maatschappelijke verantwoordelijkheid en een verantwoordingsplicht aan bestuurders en politiek. Alle afspraken die wij met opdrachtnemers maken moeten de
toets van rechtmatigheid en doelmatigheid kunnen doorstaan. Dit vereist dat de informatie die wij van
onze opdrachtnemers krijgen, betrouwbaar en controleerbaar is.
• Wij werken consequent naar letter en geest van de relevante (internationale) wet- en regelgeving en
eisen dat ook van onze opdrachtnemers. Aanvullende regelgeving en afspraken die relevant zijn voor
het doen van een aanbieding maken wij tijdig bekend.
2.2 Integer
• Wij hebben respect voor de positie en de belangen van de opdrachtnemers en gaan er van uit dat zij
onze positie en belangen als publieke opdrachtgever respecteren en ondersteunen.
• Wij betrachten geheimhouding tegenover derden over vertrouwelijke bedrijfsaangelegenheden, voor
zover dit niet in strijd is met een wettelijke plicht tot openbaarmaking.
• Vertrouwelijke informatie die wij verkrijgen van (potentiële) opdrachtnemers gebruiken wij alleen voor
het doel waarvoor deze informatie is bestemd. Onze opdrachtnemers mogen geen misbruik maken van
de van ons verkregen vertrouwelijke informatie.
78
79
188
<http://www.opdrachtgeversforum.nl/uploads/pagetree/files/Gedragscode_Forum.pdf>, geraadpleegd op 15
februari 2016.
Zie: <http://www.rijkswaterstaat.nl/zakelijk/zakendoen-met-rijkswaterstaat/rijkswaterstaat-als-opdrachtgever/
gedragscode-publiek-opdrachtgeverschap.aspx>, geraadpleegd op 31 januari 2016.
Monika Chao-Duivis
• Wij handelen onpartijdig. Wij zorgen ervoor dat voor alle (potentiële) opdrachtnemers dezelfde procedures gelden, dat zij gelijke toegang tot informatie hebben en dat geen vermenging plaats vindt met
oneigenlijke belangen.
• Wij accepteren van onze medewerkers geen nevenactiviteiten die de integriteit van onze organisatie
zouden kunnen schaden.
• Wij staan niet toe dat onze medewerkers beïnvloed worden door materiële of immateriële
relatiegeschenken.
2.3 Betrouwbaar
• Wij wekken geen verwachtingen die we niet kunnen waarmaken en houden ons aan de gemaakte
afspraken. Wij verlangen dit ook van onze opdrachtnemers.
• Wanneer politiek-bestuurlijke besluiten worden genomen die niet in overeenstemming zijn met de
tussen opdrachtgever en opdrachtnemer gemaakte afspraken zullen wij deze afspraken in onderling
overleg hiermee in lijn brengen. Daarbij verwachten wij de volle medewerking van onze
opdrachtnemers.
• Wij verstrekken vooraf alle relevante en ons ter beschikking staande informatie die nodig is voor het
doen van een aanbieding op ons verzoek. Wij bieden onze opdrachtnemers vooraf inzicht in de kwaliteit
en betrouwbaarheid van onze gegevens voor zover die relevant zijn voor de aanbieding. Wij verwachten
dit ook van de potentiële opdrachtnemers.
• Na de opdrachtverlening verstrekken wij tijdig alle relevante informatie die voor de goede uitvoering,
beheersing en verantwoording in het kader van rechtmatigheid en doelmatigheid van de opdracht van
belang is. Dit verlangen wij ook van onze opdrachtnemers.
2.4 Transparant
• Wij geven vooraf duidelijk aan hoe wij selecteren en welke criteria voor de opdracht van belang zijn. Bij
afschrijvingen geven wij de betreffende opdrachtnemer met redenen aan waarom wij geen gebruik
maken van de aangeboden diensten.
• Wij geven potentiële opdrachtnemers vooraf duidelijkheid omtrent hun positie bij vervolgopdrachten,
in hetzelfde of in een vergelijkbaar project. Wij gaan er daarbij vanuit dat voorkennis strijdig is met
eerlijke concurrentie indien daardoor andere aanbieders minder kans hebben om een vervolgopdracht
te verwerven.
• Wij kiezen contractvormen die passen bij de aard en omvang van het werk.
• Wij streven naar helderheid vooraf over de verdeling van risico’s. Onduidelijkheden en verschillen van
inzicht over contractafspraken bespreken wij open en zakelijk met elkaar.
• Wij zullen de wijze waarop de opdrachtnemer zijn en wij onze rol hebben ingevuld samen met de
opdrachtnemer evalueren. Daarnaast willen wij los van projecten met opdrachtnemers kennis en ervaring
uitwisselen om de professionaliteit van opdrachtgevers en opdrachtnemers te verbeteren.
In de publicatie wordt ook het doel van het zich verbinden aan de gedragscode vermeld:
‘Als publieke opdrachtgever streven wij met de gedragscode ‘publiek opdrachtgeverschap’ een tweeledig
doel na:
• helderheid geven over de specifieke kenmerken van het publieke opdrachtgeverschap;
• een betrouwbare en integere opdracht- gever zijn, met respect voor de rol en positie van de (potentiële)
opdrachtnemer.’.
De gedragscode richt zich overigens niet alleen tot de opdrachtgever, maar zoals uit de tekst
van de publicatie blijkt ook tot de opdrachtnemer: de code biedt kaders aan de medewerkers
van RWS voor de uitvoering van hun werkzaamheden in relatie tot opdrachtnemers; geeft
aan ‘wat onze manieren zijn’, wat opdrachtnemers minstens van ons mogen verwachten en:
wat RWS van opdrachtnemers mag verwachten, van de precontractuele fase van een project
tot en met de afronding en evaluatie ervan.
189
Van het gebaande pad
4.2.2 Enkele kanttekeningen betreffende deze code
Om te beginnen valt op dat de code heet Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap, maar
dat de code ook de opdrachtnemers adresseert en gedragsregels oplegt, althans de code
brengt gedragsregels met zich ook voor de opdrachtnemers. Die opdrachtnemers zijn evenwel
geen partij geweest bij het opstellen van de code.
In art. 2.1 gaat het over maatschappelijke verantwoordelijkheid. Wat opvalt, is dat bij het
eerste bolletje wordt opgemerkt, dat er een verantwoordingsplicht is aan bestuurders en
politiek. Weliswaar volgt gelijk, dat alle afspraken de toets van rechtmatigheid en doelmatigheid moeten kunnen doorstaan, maar pas bij het tweede bolletje wordt opgemerkt dat
consequent naar letter en geest van wet- en regelgeving wordt gewerkt. Men zou zich een
andere volgorde (en andere formulering) kunnen voorstellen: beginnen met de verplichting
zich aan de wet- en regelgeving te houden, dan de verantwoordingspolitiek aan bestuurders
en politiek, dan de doelmatigheid. Ook de formulering kan dubbelslachtig genoemd worden:
waarom niet gewoon gezegd, dat publieke opdrachtgevers in hun functie van publiek opdrachtgever zich aan de wet- en regelgeving houden in plaats van dat de afspraken daaraan zullen
voldoen? Het feit dat bij het tweede bolletje wordt gesproken in termen van ‘wij werken
consequent naar letter en geest……’ is wat directer betrokken op de handelende personen,
maar het werken naar is gevoelsmatig (en daar gaat het bij een gedragscode deels om) toch
iets anders dan ‘wij houden ons aan…..’. Voorts: wat maatschappelijke verantwoordelijkheid
is, wordt niet omschreven. Tot slot: de publieke opdrachtgevers zijn soms tegelijk ook bevoegd
gezag en zijn soms zelf bestuur of politiek verantwoordelijken: zou het niet passend zijn de
Gedragscode ook betrekking te laten hebben op die functies gezien het samenvallen van
functies in een organisatie? Ook in die hoedanigheid zijn publieke opdrachtgevers immers
onderworpen aan de ‘rule of law’?
In art. 2.1 is dus bepaald, dat de afspraken die gemaakt worden de rechtmatigheidstoets
moeten kunnen doorstaan. Dit wordt dan vervolgd met de zin, waarin staat dat dit vereist dat
opdrachtnemers informatie verschaffen, die betrouwbaar en controleerbaar is. Dat is dus een
bepaling die zich richt tot opdrachtnemers. Dat opdrachtnemers daartoe gehouden zijn, volgt
niet uit deze code, want opdrachtnemers zijn daar immers geen partij bij. Dat opdrachtnemers
gehouden kunnen zijn informatie te verstrekken die betrouwbaar en controleerbaar is, zal
vaak volgen uit de overeenkomst die zij aangaan, dan wel uit hoofde van redelijkheid en billijkheid in bijvoorbeeld een precontractuele fase. Maar is informatie altijd wel zo te verstrekken
dat deze betrouwbaar en controleerbaar is? Legio situaties zijn denkbaar, vooral in de bouw,
dat dat wellicht helemaal niet kan, omdat er dan bijvoorbeeld destructief onderzoek vereist
is of omdat men de bodem maar zover kan onderzoeken. Er valt veel meer te over zeggen,
maar de bepaling is voor zover gericht tot opdrachtnemers zo breed geformuleerd, dat hij in
ieder geval om die reden ambivalent is.
Het eerste bolletje onder het kopje Integer (2.2) spreekt van respect voor de positie en belangen van opdrachtnemers. Dat zegt wel heel weinig en roept de vraag op hoe dat zich verhoudt
tot de kritiek, die wel vernomen wordt in de praktijk, over het invullen van gunningscriteria,
waarbij de laagste prijs toch nog vaak in een hoog vaandel lijkt te staan. Dat betreft niet de
gedragscode zelf uiteraard, maar gedrag in concrete situaties, dat de code (wellicht) juist
probeert te corrigeren, doch geeft wel aan dat enige concretisering node gemist wordt. Voorts
is bij het eerste bolletje opgenomen, dat de opdrachtgevers ervan uitgaan, dat opdrachtnemers de positie en de belangen van de opdrachtgevers respecteren en ondersteunen. Dat
gaat verder dan waartoe opdrachtgevers zich ‘verbinden’: waar de laatsten respect hebben
190
Monika Chao-Duivis
voor opdrachtnemers, wordt van opdrachtnemers naast respect ondersteuning verwacht. En
wellicht zou nog wat afgeleid kunnen worden uit het feit dat opdrachtgevers ‘respect hebben’
en opdrachtnemers ‘respecteren’. De Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap verwacht
hier meer van niet-partij bij de code zijnde opdrachtnemers dan van de wel partij zijnde
opdrachtgevers. Dat mag opvallend heten.
De geheimhoudingsverplichting waarbij bij het tweede bolletje wordt gesproken is een verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst dan wel de redelijkheid en billijkheid die de
precontractuele situatie beheerst. Schending van deze verplichtingen kan naast wanprestatie
uit hoofde van de overeenkomst ook een onrechtmatige daad constitueren, omdat dergelijk
gedrag in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het gaat hier dan ook
niet om iets waartoe medewerkers van opdrachtgevers eerst gehouden zijn op basis van deze
Gedragscode. Hetzelfde geldt voor wat is opgemerkt bij het derde bolletje over vertrouwelijke
informatie. Ook bij dit bolletje richten de opstellers van de Gedragscode zich weer tot de niet
partij zijnde opdrachtnemers: zij mogen geen misbruik maken van vertrouwelijke informatie
afkomstig van opdrachtgevers. Ook voor hen gaat op wat net hiervoor is gezegd. Opvallend
is wederom het verschil in bewoordingen voor zover de regel gericht is jegens de opdrachtgevers (daar gaat het alleen om een beperking van het informatiegebruik) en de opdrachtnemers
(daar gaat het om het verbieden van misbruik maken van informatie).
Het vierde bolletje is gecodificeerd in de aanbestedingsregelgeving. De verplichtingen, daaruit
voortvloeiend, dienen gewoon nageleefd te worden en dat is toch iets anders (wederom vooral
gevoelsmatig) dan dat de opdrachtgever voor die verplichtingen ‘zorgt’.
Het vijfde bolletje ziet op nevenactiviteiten: de bepaling heeft, vanwege het vooralsnog niet
duidelijk omschreven zijn van het begrip integer, weinig betekenis.
Bij het bolletje over de relatiegeschenken rijst de vraag wat daar nu eigenlijk staat: zijn relatiegeschenken verboden? Nee, dat staat er niet. Er staat dat niet toegestaan wordt dat
medewerkers er door beïnvloed worden. Maar wat als vast komt te staan, dat een medewerker
wel een geschenk in ontvangst heeft genomen, maar vervolgens toch de ‘integere’ beslissing
nam en dus kennelijk niet beïnvloed is geworden? En tot wie richt de regel zich: tot de medewerkers of tot de opdrachtnemers die proberen een medewerker te beïnvloeden? Ook hier
is een betere formulering wenselijk.
Het derde lid van art. 2 is genaamd Betrouwbaar. In het eerste bolletje wordt opgemerkt dat
opdrachtgevers zich aan gemaakte afspraken houden. Het is een beginsel van het overeenkomstenrecht, dat overeenkomsten bindende kracht toekomt. Dat dit in een gedragscode
opgenomen wordt, kan niet anders betekenen dan dat er onder opdrachtgevers velen zijn,
die daar anders over denken.80 Zo bezien is opname daarvan in een gedragscode voor de hand
liggend, waarbij gehoopt wordt, dat duidelijk is, dat de omschreven verplichting reeds uit het
burgerlijk recht volgt.
Het primaat van de politiek boven de gemaakte afspraken komt goed naar voren in het volgende bolletje, waar wordt aangekondigd dat als besluiten niet in overeenstemming zijn met
afspraken met opdrachtnemers de afspraken in onderling overleg in lijn gebracht worden met
80
Zelf heb ik meer dan eens aarzelingen geuit bij de noodzaak van dit beginsel op voorwaarde dat het
schadevergoedingsrecht de gevolgen van niet-nakoming goed opvangt. Onder de juristen heeft deze opvatting
nooit op veel bijval kunnen rekenen. Ik vrees, dat de opdrachtgevers die menen, dat zij niet verplicht zijn tot
nakoming van gemaakte afspraken, niet van mening zijn, dat zij de gevolgen daarvan wel moeten opvangen.
191
Van het gebaande pad
de besluiten. Redelijkheid en billijkheid kunnen ook met zich brengen, dat publieke opdrachtgevers proberen de besluiten in lijn te laten zijn met eenmaal gemaakte afspraken. Het
beginsel van pacta sunt servanda is immers ook een maatschappelijk belang. De spanning
tussen politiek/bestuur en ‘rule of law’ zou hier meer aandacht mogen krijgen.81 In wezen
wordt hier gezegd, dat publieke opdrachtgevers zich niet verplicht achten zich aan gemaakte
afspraken te houden. Daarmee wordt een imago niet van betrouwbaarheid maar van onbetrouwbaarheid in het leven geroepen.
Dat van opdrachtnemers ‘volle medewerking’ wordt verwacht, is zo bezien onredelijk.
Het bepaalde in het bolletje over het verstrekken van gegevens is onderwerp van de aanbestedingsregelgeving en de regels van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Voor de
verwachting richting opdrachtnemers verwijs ik naar wat ik eerder opmerkte.
Het bolletje over het verstrekken van relevante informatie in het kader van ‘rechtmatigheid
en doelmatigheid’ nodig voor de goede uitvoering etc. (dus betreffende de situatie na totstandkoming van de overeenkomst) roept de vraag op of opdrachtgevers zich vrij achten
achten informatie die zij ook los van deze twee kaders hebben toegezegd dan wel waartoe zij
anderszins verplicht zijn te leveren, niet te leveren. Dat is toch ondenkbaar?! De bepaling is
overbodig en gevaarlijk. Ook deze bepaling is wederom tot de opdrachtnemer gericht.
Het laatste onderdeel van de Gedragscode is gewijd aan transparantie. De eerste twee bolletjes bevatten een inhoud die aanbestedingsrechtelijk geregeld is. Het derde bolletje betreft
het kiezen van de contractvorm die past bij de aard en omvang van het werk. Dit doet denken
aan de Gids Proportionaliteit (die van later datum is) en is een goede bepaling. Hetzelfde geldt
voor het streven naar helderheid vooraf over de verdeling van de risico’s, maar ware het niet
ambitieuzer als daarnaast was opgenomen dat ook een evenwichtige verdeling van risico’s
onderdeel van gewenst gedrag is van opdrachtgevers? Het laatste bolletje bevat eveneens
een nuttig punt: evaluatie en delen van kennis en ervaring. Hierbij zou nog wel een opmerking
over de (intellectuele) eigendom/rechten van opdrachtnemers meegenomen kunnen zijn.
De Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap is de enige die er bij mijn weten is en het lijkt
ook de eerste versie te zijn. Het was mooi geweest als dit initiatief toegejuicht had kunnen
worden. Maar helaas: de inhoud van deze Gedragscode doet mij schrikken. De formuleringen
laten veel te wensen over, maar nog ernstiger is de eenzijdigheid van het gewenste gedrag,
het primaat van de politiek en het onvoldoende respect voor dan wel kennis van de betekenis
van het overeenkomsten- en verbintenissenrecht die uit de Gedragscode spreekt. De Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap dient zo snel mogelijk herschreven te worden.
4.3
Vier principes om opdrachtgeverschap bij samenwerking goed vorm te
geven (VNG)
De VNG heeft de volgende publicatie, Goed opdrachtgeverschap bij samenwerkingsverbanden,
Vier principes om opdrachtgeverschap bij samenwerking goed vorm te geven, in 2012 het
licht doen zien. 82 De publicatie richt zich tot opdrachtgevende gemeenten als gemeenschappelijke opdrachtgever.83 De principes zijn niet als blauwdruk bedoeld, maar behulpzaam bij
81
82
83
192
Zie inzake de betrouwbaarheid van de overheid als contractpartner ook C.N.J. Kortmann en P.M.J.J.
Swagemakers, De overheid als contractpartner bij ruimtelijke ontwikkelingen - verzwakt veel beloven het
vertrouwen?, BR 2016, p. 43 e.v.
Zie de op 31 januari 2016 geraadpleegde: <https://vng.nl/files/vng/nieuws_attachments/2012/
goed_opdrachtgeverschap_20120917.pdf>. De publicatie dateert van 17 september 2012.
Zie p. 2 van deze publicatie.
Monika Chao-Duivis
discussies tussen de samenwerkende gemeenten als opdrachtgever. De vier principes die
worden onderscheiden zien uitsluitend op de rol van de gemeenten als opdrachtgever en niet
ook op opdrachtnemers.
De principes en de toelichtende tekst luiden als volgt:
‘1. Eigen en gemeenschappelijke wensen en belangen in beeld brengen
In de relatie tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever staan meerdere belangen centraal. Dat van de
deelnemende gemeenten individueel en dat van de samenwerkende gemeenten als geheel. Voor de samenwerkende gemeenten is het van groot belang te weten welk resultaat zij in de eigen gemeenten wensen te
behalen of in gezamenlijkheid willen doen. Om de eigen en gemeenschappelijke belangen in beeld te krijgen,
als vertrekpunt van de opdracht, dienen de volgende vragen beantwoord te worden:
a. Welke wensen hebben de individuele deelnemende gemeenten (vanuit eigen opgave)?
b. Welke wensen hebben de samenwerkende gemeenten als geheel (gemeenschappelijk doel/belang)?
c. In welke mate wijken de individuele belangen af van de gemeenschappelijke?
d. Is samenwerking op de gemeenschappelijke belangen mogelijk/is er een opdracht op te stellen?
e. Heeft de opdrachtnemer de ruimte om een eigen belang (bijvoorbeeld winst) na te streven?
De samenwerkende gemeenten kunnen een bepaalde basis afspreken die voor iedere gemeente gelijk is en
die ze in gezamenlijkheid als opdrachtgever bij een opdrachtnemer willen uitzetten. Dit basispakket (via
bijvoorbeeld service level agreements) is (eventueel tegen meerkosten) uit te breiden. De strekking van een
opdracht kan variëren, zoals: bestuursopdracht, besluit tot beleidsontwikkeling (interne opdrachtnemer),
inkoop, inhuur of aanbesteding, uitvoering van taken (externe opdrachtnemer/gemeenschappelijke regeling),
etc..
2. Taken en verantwoordelijkheden sleutelfiguren in beeld brengen
Het is van belang in beeld te hebben op grond van welke taken en bevoegdheden een opdracht wordt verstrekt aan een opdrachtnemer. Daarbij is het van belang aan te geven onder welke reikwijdte en binnen
welke kaders een opdracht wordt verstrekt.
Hierbij staande volgende vragen centraal:
a. Wie is opdrachtgever?
b. Wie is opdrachtnemer?
c. Welke taak wordt uitgevoerd door de opdrachtnemer?
- Komt de taak voort uit een wettelijke verplichting?
- Is de taak vanuit het eigen beleid (bijv. kadernota) opgeworpen?
d. Welke verantwoordelijkheid draagt de opdrachtnemer (wat is gemandateerd of welke
aansprakelijkheid)?
e. Welke bevoegdheid heeft de opdrachtnemer?
3. Prioriteiten in beeld brengen
Op het moment dat er draagvlak is om op gemeen- schappelijke belangen een overeenkomst te sluiten en
een opdracht te verstrekken, is het van belang in beeld te brengen wat de gewenste resultaten zijn op de
taak die de opdrachtnemer dient te vervullen. Dit is de opera- tionalisering van het gemeenschappelijk
belang en kan aan de hand van inzicht in de volgende vragen worden verkregen:
a. Wat is het gewenste resultaat dat de opdrachtnemer dient te bereiken?
b. Welke activiteiten dient de opdrachtnemer te ont- plooien om het resultaat te bereiken?
c. Onder welke randvoorwaarden en criteria dient dit te gebeuren?
d. Welke activiteiten dient de opdrachtnemer nadrukkelijk niet te ondernemen?
4. Opdrachtcyclus inrichten: Tijdige en open informatieverstrekking
Dit laatste principe is met name van belang bij het praktische onderhoud van de relatie, dus niet zozeer ten
behoeve van de vormgeving, maar des te meer als sturingsinstrument in de praktijk. Het bepaald waarover
en op welk moment en op welke wijze verantwoording over de prestaties wordt afgelegd. Op het moment
dat uit de verantwoording blijkt dat de prestaties achter blijven bij hetgeen noodzakelijk is de opdracht tot
een goed einde te brengen, is de opdrachtgever in staat tijdig bij te sturen (zie ook onder succes- en risicofactoren: Escalatiemodel).
a. Op welke wijze wordt verantwoording afgelegd aan de opdrachtgever?
193
Van het gebaande pad
b. Op welke momenten legt de opdrachtnemer verantwoording af?
c. Over welke resultaten legt de opdrachtnemer verantwoording af?
d. Bij welke afwijkingen dient tussentijds gerapporteerd te worden?’.
De publicatie bevat voorts nog een paragraaf gewijd aan succes- en risicofactoren. Het zijn de
volgende: 1) scheiden van proces en inhoud (voorkom vervallen in rol die meer inhoud gerelateerd is dan proces-gerelateerd); 2) zuiverheid in rollen (er zit verschil in de rol van eigenaar
en die van opdrachtgever); 3) relatiebeheer en accounthouders bij gemeenten (goede voortgangsrapportage of regelmatig contact middels ambtelijk contact met opdrachtnemer); 4)
escalatiemodel (wat te doen als resultaten niet tijdig worden gehaald); 5) principaal-agent
(de opdrachtnemer, de agent, zal vaak een informatievoorsprong hebben, men moet zich
daarvan bewust zijn en dit probleem beperken).
Het gaat hier om eenduidige tips gericht tot een partij bij de overeenkomst. Zo op het eerste
gezicht roept het stuk geen (juridische) vragen op en lijkt het zeer behulpzaam bij de vervulling
van de opdrachtgeversrol.
4.4
De waterschappen als publieke opdrachtgever (periode 2014-2016)
In mei 2014 publiceerde Unie van Waterschappen (UvW) het in de aanhef genoemde document, dat de lange ondertitel meekreeg: Voor iedereen die met de waterschappen te maken
krijgt als opdrachtgever voor de realisatie van, of het beheer en onderhoud aan, (waterschaps)
werken, willen wij, als waterschappen met dit document duidelijk maken hoe wij streven naar
professioneel opdrachtgeverschap.84 Deze publicatie bestaat voor het grootste deel uit de
Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap, die onderwerp was van part. 4.2. De UvW heeft
er nog iets aan toegevoegd in die zin, dat kenbaar wordt gemaakt hoe beleidsmatige keuzen
luiden.85
‘Onze aanpak
Op het gebied van Kennis
• Wij zijn zelf expert in waterbeheer en zorgen ervoor dat deze kennis maximaal wordt meegenomen in
projecten. Daarnaast hebben wij kennis van relevante markten en hebben oog voor
marktontwikkelingen.
We verzamelen en delen (markt)kennis op gestructureerde wijze.
• Wij maken optimaal gebruik van de kennis en kunde van marktpartijen en kennisinstellingen bij de
voorbereiding en uitvoering van werkzaamheden.
Op het gebied van Aanbesteden
• Wij maken voorafgaand aan een project bewuste keuzes in de aanbestedingsstrategie. Deze keuzes
leggen wij voorafgaand aan de aanbesteding vast in het betreffende aanbestedings- of projectdossier.
Moderne contractvormen en een daaraan gerelateerde marktbenadering die de markt uitdagen om
met oplossingen te komen en die passen bij de aard en omvang van het werk, zijn voor ons uitgangspunt
bij het maken van deze keuze.
• Voorafgaand aan het project maken wij ook keuzes over in- of uitbesteden, het samenvoegen van
opdrachten of het per opdracht of per project aanbesteden. Ook deze keuzes leggen wij vast in het
betreffende aanbestedings- of projectdossier.
84
85
194
Te vinden op: <https://www.uvw.nl/publicatie/de-waterschappen-als-publieke-opdrachtgever/>, geraadpleegd
op 31 januari 2016.
Zie p. 2 van de publicatie.
Monika Chao-Duivis
Op het gebied van Innovatie
• Bij het realiseren van projecten kijken wij in een zo vroeg mogelijk stadium naar innovatieve oplossingen
of krijgt de aannemer de ruimte om innovatieve oplossingen aan te dragen. Ook het toepassen van
innovatieve aanbestedingsvormen wordt hieronder verstaan.
Op het gebied van Duurzaamheid
• Wij realiseren onze projecten en programma’s op duurzame wijze,waarbij we de aanpak Duurzaam GWW
tenminste in alle grote werken (> €500K ) vanaf de start inzetten.
Houding en gedrag
• Professioneel opdrachtgeverschap staat voor ons centraal. Wij onderschrijven de gedragscode ‘Publiek
opdrachtgeverschap’ van het Opdrachtgeversforum in de bouw en brengen de gedragscode in de
praktijk.
• Als waterschappen willen we met deze visie één geluid laten horen en zijn we in gezamenlijkheid aanspreekbaar voor de markt. Hierbij investeren we in een permanente, gestructureerde dialoog met de
markt.
• Wij zetten in op risicobeheersing. Wij zijn risicosturend en niet risicomijdend, waarbij wij de risico’s
beleggen bij de partij die de risico’s het best kan beheersen.’.
De toevoegingen zijn eenduidig geformuleerd en leggen alleen verplichtingen op de
opdrachtgevers.
4.5
De Marktvisie
De Marktvisie is een document opgesteld door Rijkswaterstaat86, Bouwend Nederland, NLIngenieurs, de Vereniging van Waterbouwers, MKB Infra, Uneto VNI en Astrin en met inbreng
van ProRail87, als alliantiepartner van Rijkswaterstaat en gepubliceerd in januari 2016.88 De
Marktvisie luidt als volgt:
‘Deze visie maakt helder welke volgende stap we met alle betrokken ketenpartners willen zetten om de
bouwsector89 beter te maken. We willen daarin samen optrekken, met ieder zijn eigen verantwoordelijkheid.
We hebben de volgende ambitie geformuleerd voor 2020:
Wij excelleren, als “bouwers van Nederland”, door betrouwbaar, aanspreekbaar en inspirerend te zijn en
we werken voor burgers en bedrijven samen aan een veilig, leefbaar en bereikbaar Nederland.
Dit vraagt
• Een collectieve ambitie (richting) voor burgers en bedrijfsleven:
1. Duurzaam - We nemen verantwoordelijkheid voor de leefbaarheid en de beperkte draagkracht van
onze planeet in onze keuzes
2. Toekomstrobuust - We zoeken steeds optimale en innovatieve oplossingen voor veilige, slimme, efficiënte, leefbare en betrouwbare netwerken. Om dit in de keten duurzaam te kunnen doen streven we
naar een gezond verdienmodel op basis van toegevoegde waarde.
3. Waar voor je geld- We willen de belastingbetaler waar voor zijn geld geven. We streven daarom naar
waardecreatie en een significante reductie van transactie- en faalkosten.
86
87
88
89
Uit noot 1 die in het origineel hier staat blijkt dat ook het Rijksvastgoedbedrijf het gedachtengoed van de
marktvisie omarmt.
Hier staat in het origineel noot 2 met de volgende inhoud: ‘ProRail ondersteunt de beweging naar een
gezamenlijke marktvisie en leidende principes, maar heeft meer tijd nodig om de eigen positie daarin te
bepalen. ProRail conformeert zich daarom nu niet aan de gezamenlijke marktvisie.’
Zie de volgende website: <https://www.rijkswaterstaat.nl/over-ons/nieuws/nieuwsarchief/p2016/01/
marktvisie-voor-een-vitale-bouwsector.aspx>, geraadpleegd op 23 februari 2016.
Hier staat in het origineel noot 3, waarbij de volgende inhoud is opgenomen: ‘Hieronder verstaan we alle
partijen die vanuit hun professie te maken hebben met bouw en infrastructuur (nat, droog, rail, IV, nautische
inkoop, inclusief beheer en onderhoud, kennis en ondersteunende bedrijfsvoering).’
195
Van het gebaande pad
• Excelleren, trots en vakmanschap:
4. Kwaliteit en prestaties centraal stellen- Vanuit de geleverde kwaliteit krijgen we waardering vanuit de
maatschappij, waardoor we trots zijn op ons werk. Veilig werken staat daarbij voorop.
5. Een anticiperende en lerende sector- We leren van elkaar, ook binnen organisaties, en gaan als geheel
erop vooruit om een speler van wereldklasse te blijven of te worden. We leren van (inter)nationale best
practices en passen deze toe in ons werk. We volgen en anticiperen op technologische ontwikkelingen,
en werken aan cybersecurity. We zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het beter ontsluiten, delen en
borgen van specialistische kennis in de keten/sector.
• Goede Samenwerking:
6. Respectvolle verhoudingen- We creëren continu een setting voor een echte dialoog. We leven ons in
en houden rekening met elkaars rol en positie. We handelen vanuit gelijkwaardigheid in de relatie. We
zijn zuinig op de mensen die in onze sector (willen) werken.
7. Samen de marktvisie realiseren- We voelen gezamenlijk eigenaarschap voor de marktvisie; Dít is hoe
we de komende jaren willen werken. Ieder in zijn eigen unieke rol en verantwoordelijkheid in de keten
maar wel samen, op een manier waarbij we elkaar versterken. We streven naar verbreding van de
essentiële elementen van “onze” marktvisie naar andere sectoren, waarbij we verleiden met inspiratie
en kwaliteit.’.
Er zijn ook nog leidende principes geformuleerd:
‘1. We kijken met trots en plezier naar de opgave en dragen dat ook uit.
2. De samenstelling van onze teams en de gekozen manier van samenwerking zijn gericht op het doel van
de opgave.
3. We kennen en erkennen elkaars belangen en risico’s, en handelen daar ook naar.
4. De concurrentie is gebaseerd op de juiste variabelen.
5. De financiële afwikkeling van de opgave is doelmatig, rendabel en financierbaar voor alle betrokkenen.’.
De Marktvisie spreekt intenties uit en verschilt daarin van de Gedragscode Publiek Opdrachtgeverschap. In dat opzicht is de Marktvisie vrijblijvender dan de code. Opvallend is dat geopend
wordt met een ‘collectieve ambitie’. De ambitie is in eerste instantie gericht op duurzaamheid,
maar feitelijk zijn alle doelstellingen gericht op de gezamenlijke acties, ongeacht het specifieke
thema daarvan, van opdrachtgevers en opdrachtnemers. Is dit een neerslag van wat er gebeurt
in de maatschappij of wat door de opstellers van de Marktvisie wenselijk wordt geacht in een
tijd waarin het adagium ‘ieder voor zich’ door de afbraak van vaste verbanden prominenter
aanwezig lijkt te zijn? Wat daarvan zij: de intenties zijn mooi, worden zij ook waargemaakt?
In het artikel in de Cobouw van 9 maart 2016, ‘Regelloos renoveren in Nijkerk’, wordt kond
gedaan van ‘een eerste poging om bouwcultuur te doorbreken’ en wordt de aanbesteding
besproken van de renovatie opdracht van de Nijkerkse brug. Er wordt aanbesteed zonder dat
er een contract ligt of een prijs waarvoor het werk gedaan zou moeten worden. Marktpartijen
geven hun visie op het project, de beste mogen worden en die worden onderworpen aan een
samenwerkingsassessment. Daarvan gaan de drie besten een dialoog in over het idee van de
geselecteerd over de ‘klantwaarde’. De winnende partij maakt uiteindelijk een ontwerp en
pas dan wordt een prijs gevraagd en beoordeeld, welke prijs logisch moet voortvloeien uit
het ontwerp en een open boekhouding. Het commentaar van de Cobouw: het is een van de
eerste concrete stappen uit de Marktvisie van Rijkswaterstaat om open kaart te spelen, samen
te werken en de prijs een ondergeschikte rol te geven.
De Marktvisie bevat een taak hier voor opdrachtgevers en wellicht vooral voor ‘nieuwe’
opdrachtgevers: de opdrachtnemers die veel omvattende opdrachten hebben en daarbij van
derden gebruik dienen te maken. In de schakels, die zich verder in een keten bevinden, verwateren goede intenties nog wel eens, zo hoort men. De toekomst moet het leren en het zou
196
Monika Chao-Duivis
mooi zijn indien het effect van de Marktvisie door de opstellers op enigerlei wijze gemeten
zou worden.
4.6
Afrondend
In het algemeen is het van belang dat men zich realiseert dat een gedragscode nooit de weten regelgeving kan vervangen, maar deze hooguit inzichtelijk kan maken. Het is niet per se
onwenselijk dat voorschriften die al gelden op grond wet- en regelgeving worden overgenomen in gedragscode, maar duidelijk dient te zijn, dat men tot naleving daarvan wel al reeds
gehouden is. Verder voor wat betreft de naleving van de gedragscode nog een waarschuwing:
naleving ervan vrijwaart niet per definitie van aansprakelijkheid uit hoofde van wet- en regelgeving. Voorts dient een gedragscode zich alleen te richten tot personen die partij zijn bij het
opstellen ervan.
Over het effect van gedragscodes lijkt niet veel bekend te zijn. Er is altijd een groot aandachtsmoment wanneer weer een breed gedragen dan wel een door belangrijke organisaties
gedragen gedragscode gepubliceerd wordt. Maar of gedragscodes tot ander, en inderdaad
het door de gedragscode beoogde gedrag, leidt, zou een mooi onderwerp van onderzoek
kunnen zijn. Juridisch afdwingbaar zijn ze niet behalve voor zover ze verplichtingen bevatten,
die reeds op een echte juridische grondslag rusten.
5.
Publiekrechtelijke verplichtingen van opdrachtgevers
5.1
Inleiding
In de voorafgaande paragrafen zijn rollen en taken van opdrachtgever geschetst. Aangegeven
is daarbij dat het vooralsnog niet om juridisch afdwingbare taken ging. In de volgende twee
paragrafen komen juridische verplichtingen wel aan de orde. In paragraaf 5 gaat het om de
publiekrechtelijke verplichtingen en in paragraaf 6 om het privaatrecht. Ook hier gaat het om
een verkenning en wordt geen uitputtende bespreking beoogd.
In de onderhavige paragraaf wordt stilgestaan bij de onderwerpen veiligheid, arbeidsomstandigheden, het Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen en de Wet Arbeid
Vreemdelingen. Gekeken wordt in hoeverre in deze regelgeving verplichtingen zijn opgenomen
die de burger als opdrachtgever raken.
5.2
Veiligheid in het omgevingsrecht90
Het vertrekpunt91 bij de veiligheid in het omgevingsrecht is het bepaalde in art. 1a Woningwet.
Artikel 1a Woningwet luidt als volgt:
1. De eigenaar van een bouwwerk, open erf of terrein of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het
daaraan treffen van voorzieningen draagt er zorg voor dat als gevolg van de staat van dat bouwwerk, open
erf of terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
2. Een ieder die een bouwwerk bouwt, gebruikt, laat gebruiken of sloopt, dan wel een open erf of terrein
gebruikt of laat gebruiken, draagt er, voor zover dat in diens vermogen ligt, zorg voor dat als gevolg van dat
bouwen, gebruik of slopen geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
3. De eigenaar van een bouwwerk of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het daaraan treffen van
voorzieningen onderzoekt, of laat onderzoek uitvoeren naar, de staat van dat bouwwerk, voor zover dat
90
91
Met dank aan dr. ir. A.G. Bregman voor zijn opmerkingen bij deze paragraaf.
Enige nuancering als vertrekpunt is op zijn plaats, omdat art. 1a vooral bedoeld is als vangnetbepaling, aldus de
MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 9.
197
Van het gebaande pad
bouwwerk behoort tot bij ministeriële regeling vast te stellen categorieën bouwwerken waarvan is vast
komen te staan dat die een gevaar voor de gezondheid of de veiligheid kunnen opleveren.
In de Toelichting op het tweede lid92 wordt het volgende aangegeven:
‘De termen bouwen, gebruiken of slopen dienen ruim te worden uitgelegd en omvatten zowel het zelf
bouwen, gebruiken of slopen als het door een ander laten bouwen, gebruiken of slopen (dit sluit ook aan
bij de rechtspraak terzake van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin bij aanneming
van werk het handelen van de opdrachtnemer of uitvoerder toegerekend wordt aan de opdrachtgever die
in juridische zin derhalve als eindverantwoordelijke wordt beschouwd (zie de uitspraak van 3 juli 2002,
zaaknr. 200 102 807/1, LJN-nr.: AE4856)).’.
Hoewel de wet zelf niet expliciet van een opdrachtgever spreekt, is deze de facto wel in het
vizier van de Woningwet-wetgever, zie immers de Toelichting, die zojuist is weergegeven,
alsmede hetgeen op p. 28 van die Toelichting wordt opgemerkt aangaande het bepaalde in
art. 1b:
‘Het betreffende verbod is opgenomen in het eerste lid, aanhef en onder a,c en e, en regardeert evenals
het in het tweede lid opgenomen verbod een ieder die bouwt of laat bouwen (zie hiervoor ook de toelichting
op het voorgestelde artikel 1a van de Woningwet, onder B). Dit omvat derhalve zowel de opdrachtgever als
de opdrachtnemer en degene die in eigen beheer bouwt.’.93
In de Toelichting op art. 1a Woningwet, p. 9, wordt er op gewezen dat deze zorgplicht gezien
de aard van het te beschermen belang zoveel mogelijk is geobjectiveerd aan de hand van
hetgeen in een bepaald geval vereist is om geen gevaar voor de gezondheid of de veiligheid
te laten ontstaan of voortduren. De werking is, aldus nog steeds de Toelichting t.a.p., niet
afhankelijk van meer subjectieve kwaliteiten of eigenschappen, gelegen in de persoon van de
eigenaar of beheerder. Bij het tweede lid ligt het enigszins anders, want daar dient wel rekening gehouden te worden met de mate waarin een bepaalde persoon, gegeven diens kwaliteit
als eigenaar, bouwer, huurder, gebruiker enzovoorts, bevoegd en bij machte is het ontstaan
of voortduren van een gevaar tegen te gaan. Het gaat bij dat laatste met name om subjectieve
kwaliteiten als diens feitelijke en juridische bevoegdheden en niet om subjectieve eigenschappen of kennis zoals bijvoorbeeld het weten of redelijkerwijs hebben kunnen weten van het
gevaar.
Voor opdrachtgevers betekent e.e.a. dat hoewel op hem verantwoordelijkheden liggen aangaande veiligheid, in concreto veel zal afhangen van de wijze waarop werkzaamheden feitelijk
georganiseerd zijn. Zie immers nogmaals de Minister in de MvT94:
‘Met de clausule: «voor zover dat in diens vermogen ligt» , opgenomen in het tweede lid van het voorgestelde
artikel 1a, wordt met name gedoeld op de hoedanigheid en de feitelijke en juridische bevoegdheden waarmee een persoon in relatie staat tot een bouwwerk, standplaats, open erf of terrein. Deze worden mede
bepaald door de van toepassing zijnde overeenkomsten en overige rechten en verplichtingen naar burgerlijk
recht.’.
Het verdient ter afsluiting van dit aspect opmerking, dat opdrachtgevers de verschillende
verplichtingen kunnen doorleggen naar contractuele wederpartijen, waarbij op dezen ook
92
93
94
198
Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 25.
De opdrachtgever wordt voorts geadviseerd in de Toelichting t.a.p. bij de opdracht tot bouwen of een koop/
aannemingsovereenkomst contractueel vast te leggen dat de wederpartij zich ertoe verplicht te bouwen
overeenkomstig de van toepassing zijnde voorschriften en het risico draagt van de gevolgen van het eventueel
niet daaraan voldoen.
Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 27.
Monika Chao-Duivis
het risico komt te rusten van niet-naleven.95 De MvT lezend, krijgt men de indruk dat de wetgever heeft geworsteld met wat nu wel en niet van een opdrachtgever verlangd mag worden.
Het is een omslachtig geschreven verhaal, waarvan men hoopt dat er in het stuk op enigerlei
moment een duidelijke uitspraak over wordt gedaan. Maar dat gebeurt niet echt. Het lijkt er
daarmee op neer te komen, dat van de opdrachtgever wel zorg wordt verwacht, maar in welke
intensiteit en omvang blijft vaag mede gezien de verwijzing naar de contractuele relaties. De
zorgplicht rustend op de opdrachtgever lijkt in veel gevallen niet veel om het lijf te hebben.
Of dat heel erg is, is de vraag. Het effect van het neerleggen van verplichtingen daar waar
gevaren daadwerkelijk beïnvloed (kunnen) worden, zal immers groter zijn. Maar het was wel
mooi geweest, als dat duidelijk was uitgesproken.
Om te weten wat voor omgevingsrechtelijke verplichtingen er nog meer op de opdrachtgever
rusten, is ook het Bouwbesluit, dat evenmin van opdrachtgever spreekt, van belang.96 Het
gaat hier om met name het bepaalde in art. 8.1 lid 1, dat als volgt luidt:
Artikel 8.1. Aansturingsartikel
1. De uitvoering van bouw- en sloopwerkzaamheden is zodanig dat voor de omgeving een onveilige situatie
of voor de gezondheid of bruikbaarheid nadelige hinder zoveel mogelijk wordt voorkomen.
2. Aan de in het eerste lid gestelde eis wordt voldaan door toepassing van de voorschriften in deze
afdeling.
In art. 8.2 Bouwbesluit is bepaald, dat bij het uitvoeren van bouw- of sloopwerkzaamheden
maatregelen worden getroffen ter voorkoming van: letsel van personen op een aangrenzend
perceel of een aan het bouw- of sloopterrein grenzende openbare weg, openbaar water of
openbaar groen; letsel van personen die het bouw- of sloopterrein onbevoegd betreden, en
beschadiging of belemmering van wegen, van in de weg gelegen werken en van andere al dan
niet roerende zaken op een aangrenzend perceel of op een aan het bouw- of sloopterrein
grenzende openbare weg, openbaar water of openbaar groen.
Tot slot is daar het bepaalde in art. 8.7 Bouwbesluit, betreffende het Veiligheidsplan: op
aanwijzing van het bevoegd gezag worden de maatregelen die getroffen dienen te worden
op grond van de art. 8.2 tot en met 8.6 vastgelegd in een veiligheidsplan. Dat er een veiligheidsplan moet zijn, is geen automatisme, zo blijkt uit deze bepaling.
Ingevolge de Ministeriële Regeling Omgevingsrecht (Mor), houdende nadere regels ter uitvoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en van het Besluit omgevingsrecht
(Wabo) hoofdstuk 2 (‘indieningsvereisten vanwege bouwactiviteiten’) artikel 2.2. aanhef en
lid 6 is bepaald dat in of bij de aanvraag om een vergunning voor een bouwactiviteit de aanvrager ten behoeve van toetsing aan de voorschriften van het Bouwbesluit 2012 uit het
oogpunt van het voorkomen van onveilige situaties en het beperken van hinder tijdens het
bouwen een veiligheidsplan als bedoeld in artikel 8.7 van het Bouwbesluit 2012 verstrekt.
Wordt op grond van het Bouwbesluit art. 8.7 door het bevoegd gezag een veiligheidsplan
vereist, dan dient dat bij de vergunningaanvraag overgelegd te worden.
Is de aanvrager van de bouwvergunning de initiatiefnemer van/opdrachtgever voor de bouwactiviteiten, dan rust op hem in die gevallen de verplichting ervoor te zorgen dat er een
veiligheidsplan is.
95
96
Zie expliciet in deze zin Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. @@@.
Zie: <http://wetten.overheid.nl/BWBR0030461/geldigheidsdatum_15-02-2016>.
199
Van het gebaande pad
5.3
Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging bouwen
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft een Ontwerp wetsvoorstel
kwaliteitsborging voor het bouwen97 in 2014 gepubliceerd. In dit voorstel wordt het stelsel
van controle op de kwaliteit van het bouwen sterk veranderd vormgegeven.98/99 Het Ontwerp
wetsvoorstel is mede ingegeven door de gedachte om de positie van de bouwconsument (met
wie feitelijk de opdrachtgever wordt bedoeld) te versterken.100 Dit gebeurt door een aanpassing van het BW (betreffende met name de aansprakelijkheid na oplevering, zie art. 7:758 lid
3 BW). Daarnaast is het zo, dat in het voorgenomen stelsel de toetsing door het bevoegd gezag
aan de bouwtechnische voorschriften komt te vervallen. ‘Hiervoor in de plaats moet de vergunningaanvrager tijdens de bouw gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging
dat als doel heeft dat het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. De
opdrachtgever moet hiervoor gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging, dat
is getoetst aan daartoe vastgestelde wettelijke voorschriften. Instrumenten voor kwaliteitsborging worden door de markt zelf gemaakt en beheerd en door de toelatingsorganisatie
kwaliteitsborging bouw (hierna: toelatingsorganisatie) toegelaten indien deze voldoen aan de
wettelijke voorschriften. In het kader van de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen, toetst het bevoegd gezag of het gekozen toegelaten instrument
voor kwaliteitsborging past bij het bouwwerk en of de vergunninghouder werkt met een
kwaliteitsborger die gerechtigd is het instrument toe te passen.’.101
Dit laatste legt op de opdrachtgever zwaardere en actievere taken dan voorheen het geval
was. Hoewel de verplichting materieel gesproken hetzelfde blijft als voorheen (er moet aan
de eisen van het Bouwbesluit voldaan worden), verandert er veel betreffende het aantonen
dat aan de eisen voldaan zal worden middels de kwaliteitsborgingsmethodiek. In het kader
van dit verkennende artikel voert het te ver om dit beoogde systeem uiteen te zetten en wordt
bij deze korte ‘attendering’ gelaten.
5.4
Arbeidsomstandigheden102
Op 19 mei 2015 werd de Sluiskiltunnel geopend en in juni 2015 verscheen Evaluatie Sluiskiltunnel.103 Aan de rol van de opdrachtgever wordt op verschillende plaatsen in het boek
aandacht gegeven, waaronder p. 43, waar onder het kopje ‘Veiligheid: ook een medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever’ het volgende te lezen is: ‘Bij de start van de bouw van
97
98
99
100
101
102
103
200
Te vinden op overheid.nl met behulp van de volgende link: <https://www.internetconsultatie.nl/
wetkwaliteitsborgingvoorhetbouwen>.
Voor zover relevant in dit verband: de gemeentelijke preventieve toets aan het Bouwbesluit 2012 komt te
vervallen.
Ten tijde van het moment dat aan deze bijdrage de laatste hand werd gelegd, was er nog geen voorstel naar de
Tweede Kamer gestuurd. Het wetsvoorstel Kwaliteitsborging in de bouw (Kamerstukken II, 34 453) is op 15 april
2016 naar de Tweede Kamer gestuurd; een eerste lezing ervan lijkt te laten zien, dat hetgeen in de tekst van
deze bijdrage is opgemerkt in overeenstemming is met het voorstel.
Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 4.
Ibid.
Met dank aan A. Frijters voor zijn opmerking bij deze paragraaf.
Reflectie vanuit wetenschap en praktijk, prof. dr. ir. Marcel Hertogh, prof. dr. Hans Bakker, prof. dr. Ard-Pieter de
Man, ir. Roel Scholten. Het colofon vermeldt, dat de Evaluatie een coproductie van de Sluiskiltunnel en het
Nederlands kenniscentrum voor ondergronds bouwen en ondergronds ruimtegebruik (COB) is. Ook deze
publicatie is (gratis) te downloaden en wel van: <http://www.cob.nl/nc/kennisbank/webshop/artikel/
evaluatie-sluiskiltunnel.html>.
Monika Chao-Duivis
de Sluiskiltunnel kreeg veiligheid direct prioriteit. Ton Vrijdag104: ‘Tot dan toe werd veiligheid
gezien als de verantwoordelijkheid van de aannemer. Wij namen het standpunt in dat je als
opdrachtgever ook verantwoordelijkheid hebt; wij kunnen tenslotte voorwaarden stellen aan
de wijze waarop wordt gewerkt……’. In het stuk (p. 45) wordt vervolgens opgemerkt dat veiligheid op verschillende niveaus is te beïnvloeden:
‘1. Ontwerp: in de ontwerpfase moet al rekening gehouden worden met veiligheid van de operaties en veilig
werken tijdens de uitvoering
2. Technisch: de materialen en gereedschappen waarmee wordt gewerkt, moeten in orde zijn
3. Organisatie: procedures moeten op orde zijn en worden gevolgd
4. Gedrag: medewerkers moeten veilig te werk gaan met alle hulpmiddelen die ze hebben.’.
Vrijdag gaat daar t.a.p. op in en geeft aan dat aan deze onderwerpen aandacht is besteed.
Maar beleidsadviseur Veiligheid en Bouwproces bij Arbouw, Frijters, blijft sceptisch: ‘Het is
onduidelijk op welke wijze de opdrachtgever de interventiemogelijkheden zelf heeft ingevuld.
De opdrachtgever blijft verantwoordelijk voor het ontwerpproces, ook als het een PPS-project
is of als het ontwerp is uitbesteed aan een andere organisatie.’.105 En TU onderzoeker Frank
Guldenmond wijst erop dat opdrachtgevers vaak de druk op hun aannemers hoog opvoeren
om het werk op tijd af te krijgen: ‘dit gaat altijd ten koste van veiligheid als de opdrachtnemers
nog reactief zijn’.106 Tot slot van dit voorbeeld ter introductie van een korte beschouwing over
de Arboregelgeving: in de overeenkomst met de aannemerscombinatie bij de Sluiskiltunnel
was een veiligheidsbonus opgenomen, die maandelijks te verdienen was. Ook in de relatie
met de onderaannemer was er een prikkel ingebouwd om veiligheid te bevorderen namelijk
met een maandelijkse ‘veiligheidsaward’ en een geldbedrag.107
Opdrachtgevers108 voelen zich dus verantwoordelijk voor de veiligheid van diegenen, die het
werk realiseren: zijn zij dat ook juridisch?
De regeling van de arbeidsomstandigheden bestaat uit de volgende regelingen: Arbeidsomstandighedenwet 1998, het Arbeidsomstandigheden besluit en de Arbeids­omstandighedenregeling.109
In de Arbeidsomstandighedenwet 1998 wordt niet gesproken van opdrachtgevers, maar alleen
van werkgever en daarbij gaat het volgens de wet steeds om een gezagsverhouding. Die
verhouding laat ik voor wat hij is, omdat hij een andere is dan die betreffende de opdrachtgever en opdrachtnemer.
104 Lid van de directie van directie van de BV Kanaal Kruising Sluiskil. De BV is opgericht door de provincie Zeeland
als zelfstandige organisatie om de bouw van de tunnel te realiseren. Terzijde: de structuur van de organisatie,
de keuze voor de BV constructie is ook interessant, zie daarvoor Hoofdstuk 2, van de hand van Marcel Hertogh,
in het in de vorige noot genoemde boek.
105 Adri Frijters is beleidsadviseur Veiligheid en Bouwproces bij Arbouw.
106 Evaluatie Sluiskiltunnel, p. 45/47.
107 Evaluatie Sluiskiltunnel, p. 47.
108 Er zijn meer voorbeelden voor handen van opdrachtgevers die zich deze verantwoordelijkheid aantrekken. Zie
bijvoorbeeld bij de realisatie van het centraal station Arnhem, waar er sprake was van vijf opdrachtgevers
(ProRail, NS, gemeente Arnhem, Pathé en Zorgverzekeraar VGZ). In het aan dit project gewijde artikel,
Samenhangend V&G-toezichtproject Arnhem Centraal, leve het oliemannetje (Arbo 2015, nr. 1, W. Baardemans,
p. 18 e.v.) wordt opgemerkt door Frijters: ‘De gemeente nam daar het voortouw om de veiligheid in goede
banen te leiden. Het Arbobesluit verplicht coördinatie tussen bouwende partijen op één locatie. Hier werken
echter verschillende opdrachtgevers met elk meerdere aannemers. Daarin is wettelijk niet voorzien. Vanuit haar
verantwoordelijkheidsbesef heeft gemeente Arnhem die coördinerende rol opgepakt.’
109 In de Arbeidsomstandighedenregeling is de regeling houdende bepalingen ter uitvoering van bij en krachtens
de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten gestelde regels opgenomen. Deze regeling voert in het
kader van dit artikel te ver en laat ik voor wat hij is.
201
Van het gebaande pad
In het Arbeidsomstandighedenbesluit komt de figuur van de opdrachtgever wel voor en
worden op deze verschillende verplichtingen gelegd.110 Ik wijs met name op het bepaalde in
art. 2.26, waar de algemene uitgangspunten inzake veiligheid en gezondheid bij het ontwerpen
van een bouwwerk zijn geformuleerd. Volgens die bepaling zorgt de opdrachtgever ervoor
dat in de ontwerpfase rekening wordt gehouden met de verplichtingen voor de arbeidsomstandigheden die gelden in de uitvoeringsfase, in het bijzonder de verplichtingen, bedoeld in
de artikelen 3, 5, eerste en derde lid, en 8 van de wet111. In art. 2.28 is opgenomen dat de
opdrachtgever ervoor zorgt dat ten aanzien van bouwwerken die voor de veiligheid en gezondheid van werknemers bijzondere gevaren met zich brengen een veiligheids- en gezondheidsplan
wordt opgesteld. In art. 2.29 wordt bepaald, dat indien in de uitvoeringsfase werkzaamheden
worden verricht door: a. twee of meer werkgevers; b. één werkgever en één of meer zelfstandigen of c. twee of meer zelfstandigen, de opdrachtgever één of meer coördinatoren voor de
ontwerpfase aanstelt en de uitvoerende partij stelt één of meer coördinatoren voor de uitvoeringsfase aan. De opdrachtgever is voorts verplicht, zie art. 2.32 om zodanige maatregelen
te treffen, dat: de coördinator zijn taken naar behoren kan vervullen; dat het veiligheids- en
gezondheidsplan deel uitmaakt van het bestek betreffende het bouwwerk en vóór aanvang
van de werkzaamheden op de bouwplaats beschikbaar is. En ook moet de opdrachtgever
ervoor zorgen, dat de verplichtingen voor de uitvoerende partij, bedoeld in de artikelen 2.29
en 2.33, zijn vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst met de uitvoerende partij.112 In art.
9.9b is de sanctie op niet naleving van deze verplichtingen neergelegd: ‘Als overtreding ter
zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling
of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
(…), 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.35’.
Uit de Toelichting op het Arbeidsomstandighedenbesluit113 is duidelijk, dat de opdrachtgever
de aan hem opgelegde verplichtingen met betrekking tot het ontwerp van een bouwwerk kan
opdragen aan de ontwerpende partij. Daarmee gaat evenwel de eigen aansprakelijkheid van
de opdrachtgever niet mee over. Vermeldenswaardig in deze context is het schrijven van de
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 9 juli 2015 aan de Voorzitter van de
Tweede Kamer, waarin hij wijst op het ‘vraagstuk van verantwoord opdrachtgeverschap op
het terrein van gezond en veilig werken’. Opgemerkt wordt, dat bij een keten van
110 De opdrachtgever is in art. 1 gedefinieerd als:
‘c. opdrachtgever:
1°. voor de toepassing van hoofdstuk 2, afdeling 5, en artikel 9.6: degene voor wiens rekening een bouwwerk
tot stand wordt gebracht;
2°. voor de toepassing van artikel 9.5: degene voor wiens rekening een zelfstandige of werkgever als bedoeld in
artikel 16, zevende lid, onderdeel b, van de wet, arbeid verricht;
d. opdrachtgever-consument: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of
bedrijf, voor wiens rekening een bouwwerk tot stand wordt gebracht;
e. ontwerpende partij: degene die zich jegens de opdrachtgever, bedoeld in onderdeel c, sub 1° of de
opdrachtgever-consument verbonden heeft om in het bouwproces de ontwerpende functie te vervullen;
f. uitvoerende partij: degene die zich jegens de opdrachtgever, bedoeld in onderdeel c, sub 1° of de
opdrachtgever-consument verbonden heeft om in het bouwproces de uitvoerende functie te vervullen.’.
111 In het kort komen deze neer op het volgende. Art. 3: er moet gezorgd worden voor de veiligheid en de
gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe moet o.a. een beleid
gevoerd worden, dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, en daarbij moet, tenzij dat
redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de arbeid zo georganiseerd worden dat daarvan geen nadelige invloed
uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Art. 5 gaat over de inventarisatie en evaluatie van
risico's.
112 Voor het geval de opdrachtgever een consument is, bepaalt art. 2.34, dat de ontwerpende partij(en) ervoor
zorgen dat aan alle verplichtingen van de opdrachtgever wordt voldaan.
113 P. 170.
202
Monika Chao-Duivis
opdrachtgever(s) en een werkgever, opdrachtgevers gezond en veilig werken mede beïnvloeden, omdat zij, naast de werkgever, de condities bepalen waaronder wordt gewerkt. Het gaat
daarbij om het voorschrijven van werkmethoden, arbeidsmiddelen, arbeidslocatie en het op
andere wijze bieden van ‘condities die het werken binnen de grenzen van de wet mogelijk
maken’. Hiertegenover staan opdrachtgevers, aldus nog steeds dit schrijven, p.2, die het
werken binnen de wet juist in de weg staan door disproportionele prijsafspraken of een onrealistische planning. Het is met name de bouw die aandacht vraagt in dit verband. De Minister
haalt een factsheet aan van de Inspectie SZW, waaruit blijkt dat bij woningcorporaties 40%
van de geconstateerde overtredingen te wijten is aan de rol van de opdrachtgever en aan
keuzes die zijn gemaakt in de ontwerpfase.114
Terug naar het schrijven van de Minister. De signalen, dat de wettelijke verplichtingen voor
opdrachtgevers in de bouw te weinig handhavingsmogelijkheden bieden, worden vooral juridisch benaderd: er komt een juridische exercitie naar de mogelijkheden om de huidige
verplichtingen voor opdrachtgevers aan te scherpen en strengere sancties in te voeren.115
Maar daar blijft het niet bij: er wordt ook een communicatiecampagne aangekondigd om
verantwoord opdrachtgeverschap in de bouw te stimuleren. En voorts geeft de Minister ook
aan dat het invoeren van een algemene bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid vooralsnog
een stap te ver is in het zicht van het bepaalde in art. 6:658 lid 4 BW116 op grond waarvan een
benadeelde werknemer een opdrachtgever kan aanspreken.
Is het logisch dat deze verplichtingen bij de opdrachtgever zijn gelegd? Enerzijds wel: want
hoewel de werkgevers uit hoofde van deze regelgeving eveneens belangrijke verplichtingen
hebben, zijn het de opdrachtgevers die invloed uitoefenen op de ontwerpers.117 Anderzijds:
de opdrachtgever ontwerpt zelf niet en zal vaak ook maar een leek zijn op dat gebied. Het is
zeer wel denkbaar dat de opdrachtgever geen weet heeft van de verplichtingen voortvloeiend
uit het Arbeidsomstandighedenbesluit. Weliswaar kan de opdrachtgever voorgehouden
worden, dat een ieder geacht wordt de wet te kennen, maar zet dit vanuit een effectiviteitsperspectief wel voldoende zoden aan de dijk?118 Zouden de verplichtingen niet beter direct
op de ontwerpende partij (ook) moeten rusten? Die zit toch het dichtst bij het vuur.119 En in
het verlengde van deze vraag: is voldoende duidelijk in het zicht van de ontwikkelingen op
ontwerpend terrein (denk aan BIM) wie de ontwerpende partij is? Een ander punt, ook al
eerder genoemd, is de vraag of de huidige regelgeving voldoende voorziet in de situatie dat
er niet één maar meer opdrachtgevers zijn aan te wijzen voor een project. Is de arbeidsomstandighedenregelgeving wel voldoende meegegroeid met de ontwikkelingen op het gebied
114 In de factsheet Arbeidsomstandigheden in de bestrating, uit 2014 waarnaar de minister ook verwijst, valt te
lezen dat 82% van de geïnspecteerde opdrachtgevers bij het ontwerp van de straatwerkzaamheden niet goed
rekening had gehouden met de fysieke belasting van de werknemers. En in de eveneens genoemde factsheet
Wegenbouw wordt gemeld, dat de door opdrachtgevers aangeleverde V&G plannen vaak onbruikbaar zijn; dat
opdrachtgevers nog niet altijd op de hoogte zijn van hun verantwoordelijkheden als het gaat om het veilig
kunnen laten uitvoeren van werkzaamheden aan de weg; dat de doorstroom van het verkeer prioriteit heeft
boven een veilige arbeidsplaats, en dat de arbeidshygiënische strategie bij het beheersen van aanrijdgevaar
onvoldoende wordt toegepast.
115 p. 3/4 schrijven van de minister.
116 Dit artikel luidt: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met
wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de
schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te
nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.
117 Het Arbeidsomstandighedenbesluit legt de ontwerpende partij alleen verplichtingen op vergelijkbaar met die
op de opdrachtgever rusten indien er sprake is van een consument-opdrachtgever.
118 Overigens geldt voor de opdrachtgever-consument
119 Dit is een idee dat mij aan de hand is gedaan door Adri Frijters en dat m.i. het verder brengen waard is.
203
Van het gebaande pad
van de organisatie van bouwwerkzaamheden, die juridisch vorm zijn gegeven in de UAV-GC
2005 en de DBFMO contracten?
Wat daar van zij: afsluitend wordt geconcludeerd dat de arbeidsomstandighedenregelgeving
op de opdrachtgever verplichtingen legt, waar de opdrachtgever zich niet altijd bewust van
zal zijn en die voor hem een reële last vormen.
5.5
De Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
De Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is om een vreemdeling, dat zijn, samengevat,
onderdanen van buiten de Europese Economische Ruimte en Zwitserland, zonder tewerkstellingsvergunning (of gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever) in
Nederland arbeid te laten verrichten. Op overtreding van dit verbod staat een boete. Van
belang in het kader van dit artikel is, dat het begrip werkgever zeer ruim is. Volgens art. 1
onder b is een werkgever: 1°.degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf
een ander arbeid laat verrichten; en 2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke
of persoonlijke diensten laat verrichten. Niet van belang is of er een arbeidsverhouding is of
dat er loon betaald wordt.120
Dit betekent dat iedereen in de keten van ‘opdrachtgevers’ strafbaar is indien een partij in de
keten zich niet aan de verplichtingen uit de Wav houdt. In zijn uitspraak van 11 december
2015121 op prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch legt de Hoge Raad uit waarom voor dit
systeem122 is gekozen:
‘3.2.3 De wetgever heeft voor de ruime omschrijving van het begrip werkgever gekozen omdat in de praktijk
steeds werd gepoogd om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk
te stellen, en daarmee de vergunningplicht, te ontgaan (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 4 en
13). Deze ruime omschrijving strekt ertoe te voorkomen dat werkgevers hun verantwoordelijkheid ingevolge
de Wav kunnen ontlopen, en dat feitelijk leidinggevenden gebruik kunnen maken van stromannen en schijnconstructies om boeten op anderen af te wentelen (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 475, nr. 6, p. 3). Blijkens
de context wordt met dit ‘afwentelen’ gedoeld op het geheel ontgaan van de boeten.’.
In de praktijk komt het vaak voor dat werkgevers in de keten middels verhaalsbedingen de
boete doorleggen naar een volgende werkgever (onderaannemer, onder-onderaannemer
etc.). Het Bossche Hof heeft aan de Hoge Raad ook de prejudiciële vraag voorgelegd of dit in
strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden was (art. 3:40 BW). Uitvoerig gemotiveerd heeft de Hoge Raad die vraag, die uiteraard in een bepaalde context werd gesteld
maar wel typisch lijkt te zijn voor deze wet, ontkennend beantwoord. Samengevat wordt het
volgende gesteld. Weliswaar ondervindt de beboete werkgever geen nadeel in zijn vermogen,
maar de doelstellingen van de Wav en de bestuursrechtelijke handhaving daarvan worden
daardoor niet ondergraven, de werkgever blijft zelf verantwoordelijk voor de naleving van de
verplichtingen en hij wordt beboet. Hij kan dan wel proberen het bedrag van die boete te
120 Zie uitgebreid over dit onderwerp: Wet arbeid vreemdelingen. Hoe werkt de Wet arbeid vreemdelingen in zowel
de theorie als in de praktijk en welke veranderingen zijn er gewenst c.q. noodzakelijk?, Master thesis UvT Stefan
Venix, maart 2011.
121 ECLI:NL:HR:2015:3568.
122 Dat afwijkt van het systeem waarvoor gekozen is bij de arbeidsomstandighedenregelgeving.
204
Monika Chao-Duivis
verhalen op zijn contractuele wederpartij, maar het risico van insolventie van die partij blijft
op hem rusten, aldus samengevat het antwoord op de prejudiciële vragen.123
Met het oog op het onderwerp van dit artikel wordt voorts weergegeven wat de Hoge Raad
opmerkte inzake het concrete geval dat aanleiding was voor de prejudiciële vragen:
‘Het voorgaande ligt niet wezenlijk anders in het geval waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft. Dat
geval wordt hierdoor gekenmerkt dat werkzaamheden voor een bepaald project worden verricht ter uitvoering van een keten van (onder)aannemingsovereenkomsten, zodat – als gevolg van de ruime omschrijving
van het begrip werkgever in de Wav – er meerdere werkgevers zijn aan te wijzen, die ieder een eigen verplichting tot naleving van de Wav hebben. Ook in deze situatie is mogelijk en toelaatbaar dat de ‘hoogste’
werkgever in de keten (de opdrachtgever van het project) – die veelal op afstand staat van de feitelijke
uitvoering van de werkzaamheden en in de regel niet zelf voor de inschakeling van arbeidskrachten zorgt
(cursivering toegevoegd) – zijn wederpartij (de hoofdaannemer) contractueel verplicht zorg te dragen voor
de naleving van (ook) de verplichtingen die ingevolge art. 2 lid 1 Wav op de opdrachtgever rusten en blijven
rusten. Die wederpartij is immers in hun onderlinge verhouding het nauwst betrokken bij de feitelijke tewerkstelling van arbeidskrachten voor het door haar aangenomen werk. En in de regel geldt hetzelfde in de
onderlinge verhouding tussen hoofdaannemer en onderaannemer.’.
De Wav gaat verder dan de andere publiekrechtelijke regelingen die verplichtingen op
opdrachtgevers leggen. Voor menig opdrachtgever, die feitelijk niets met de werkzaamheden
te maken heeft anders dan dat er een initiatief is genomen en een programma van eisen is
geformuleerd bijvoorbeeld, zullen de verplichtingen als een verrassing komen en ook mogelijk
niet goed begrepen worden. Iets lijkt daarvan door te klinken in de hiervoor gecursiveerde
woorden door de Hoge Raad gebruikt. Professionele opdrachtgevers die vaak in ketens
werken, verzachten de pijn voor zichzelf door middel van het - geoorloofde
- verhaalsbeding.
6.
Opdrachtgeverschap en het privaatrechtelijk bouwrecht:
overeenkomstenrecht
6.1
Inleiding
De civielrechtelijke verplichtingen rustend op de opdrachtgever uit hoofde van het contractenrecht zijn beperkt van omvang. Grosso modo komen zij erop neer, dat de opdrachtnemer
moet betalen voor zijn werkzaamheden en voorts rusten op hem enige verplichtingen om de
opdrachtnemer in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten. In het laatste geval
kunnen dat afdwingbare verplichtingen zijn en verplichtingen die bij niet nakoming leiden tot
verlies van recht bij de opdrachtgever (de zogenaamde ‘Obliegenheiten’). In deze paragraaf
passeren deze verplichtingen de revue, waarbij begonnen wordt met het laatste onderwerp.
Dat onderwerp is eigenlijk voor de praktijk niet eens van heel groot belang, omdat de meeste
verplichtingen van opdrachtgevers expliciet omschreven zijn in algemene voorwaarden en/
of de (basis)overeenkomsten zelf. Theoretisch/dogmatisch is het onderwerp wel van belang.
Het is een weerbarstig leerstuk, waarover de meningen uiteenlopen. Ik veroorloof mij in dit
kader er ten principale op in te gaan, niettegenstaande het aangegeven beperkte praktische
belang. In paragraaf 6.3 wordt op de concretere verplichtingen rustend op de opdrachtgever
uit hoofde van Titel 7.12 ingegaan en in paragraaf 6.4 komen de algemene voorwaarden aan
de orde.
123 Het komt mij voor dat met dit antwoord het effect van de Wav, wat verder ook gedacht kan worden van het
systeem van de wet, feitelijk wel verminderd wordt nu het financiële risico in zekere zin wordt teruggebracht tot
een insolventierisico.
205
Van het gebaande pad
6.2
Het algemeen verbintenissenrecht: schuldeisersverzuim
Vooraf verdient opmerking, dat in het algemeen verbintenissenrecht, Boek 6 BW, niet van
opdrachtgever wordt gesproken, maar wel van schuldeiser of crediteur. Met betrekking tot
de vraag naar de verplichtingen van de opdrachtgever is van belang dat het uitgangspunt is,
dat de schuldeiser, indien geen verplichting daartoe is opgenomen in de overeenkomst, niet
verplicht is medewerking te verlenen aan de ontvangst van een prestatie te verrichten door
de schuldenaar en welke prestatie de schuldeiser toekomt.124 In de woorden van Asser-Van
den Berg: ‘Het wettelijke uitgangspunt is dat de schuldeiser niet verplicht is medewerking te
verlenen aan het verkrijgen van de hem toekomende prestatie.’125 De vrijheid van verplichtingen van de schuldeiser is niet onbegrensd. Immers: verhindert de schuldeiser nakoming door
de schuldenaar doordat hij noodzakelijke medewerking niet verleent of door een ander beletsel aan zijn zijde dan komt hij in verzuim, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan
worden toegerekend. Aldus bepaalt art. 6:58 BW. In dit geval spreken we van schuldeisersverzuim. Het is interessant bij de voorbeelden die in de Parlementaire Geschiedenis worden
gegeven stil te staan.126
Samengevat ziet men in al de voorbeelden steeds een schuldeiser figureren, die iets niet doet,
welk niet doen de schuldenaar belet in het nakomen van zijn verplichting jegens de opdrachtgever: a) de schuldeiser weigert een prestatie die volgens hem (ten onrechte) niet aan de
verbintenis beantwoordt; b) de schuldeiser laat na voorzieningen te treffen om de prestatie
in ontvangst te nemen; c) een verkoper weigert na een terechte klacht van een koper, strekkende tot ontbinding of vervanging van een afgeleverde zaak, de zaak terug te nemen,
waardoor de koper zijn verbintenis tot teruggave niet kan nakomen; d) de schuldenaar gaat
over tot zuivering van zijn verzuim door het doen van een behoorlijk aanbod tot nakoming
(art. 6:86 BW) en dit aanbod wordt door de schuldeiser van de hand gewezen.
De voorbeelden laten zien, dat door het niet-handelen van de schuldeiser het verrichten door
de schuldenaar van zijn verplichting onmogelijk wordt gemaakt. Dit niet-handelen is geen
zuiver niet-handelen, omdat de schuldenaar en de schuldeiser al in een juridisch relevante
relatie met betrekking tot elkaar staan. In deze relatie is aan de schuldeiser een ‘taak toebedeeld’ die vervuld dient te worden: i) opdat de schuldenaar zijn verplichting kan nakomen en
ii) gegeven dat hij nakoming nog wenst dan wel niet wil accepteren dat de schuldenaar de
nadelen van het niet kunnen nakomen door hem - als gevolg van het niet in ontvangst nemen
van de prestatie - op de schuldeiser afwentelt.127 Van een verplichting rustend op de schuldeiser is geen sprake, aldus de heersende leer, maar dat is m.i. te kort door de bocht uitgedrukt,
want indien de omstandigheden genoemd onder i en ii zich voordoen, is er wel sprake van
een verplichting, waarop bij niet-nakoming een sanctie staat.128
In de voorbeelden is duidelijk dat de schuldeiser door zijn niet-handelen in een bestaande
juridisch relevante relatie een rol vervult in de keten van causaliteit leidend tot het in gebreke
124 Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-1*[292].
125 Asser-Van den Berg, nr. 75.
126 Gemakshalve gebruik ik de weergave van Valk, 2015, (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 6:58 BW, aant. 2. Valk
verwijst naar MvAII, Par. Gesch. 6, p. 221 en 229.
127 Het Engelse gezegde ‘he wants his cake and eat it too’ is op deze schuldeiser van toepassing.
128 Dat deze verplichting niet reëel te executeren is, en de schuldenaar ervan bij schade aan zijn kant genoegen
moet nemen met bijvoorbeeld vergoeding van de kosten, doet aan het feit dat er in deze situatie een
verplichting is aan de zijde van de schuldeiser niet af.
206
Monika Chao-Duivis
blijven van de schuldenaar en mogelijk kosten aan diens kant. Het niet verlenen van noodzakelijke medewerking, zoals art. 6:58 BW het uitdrukt, brengt dit tot uitdrukking.129
Wat er zij van de grondslag en de aard van de regeling van het schuldeisersverzuim: het leerstuk is al geruime tijd omstreden. Betoogd wordt (ik baseer mij kortheidshalve op Asser-Van
den Berg), dat ‘de schuldeiser verplicht is de schuldenaar waar nodig medewerking te verlenen
bij het verrichten van de door hem verschuldigde prestatie en dat bij schending van deze
verbintenis een recht op de normale remedies voor wanprestatie ontstaat’.130 En Van den Berg
vervolgt:
‘Hesseling stelt daarbij de Principles of European Contract Law (PECL) als (lichtend) voorbeeld. Hierin wordt
bepaald: “Each party owes to the other a duty to cooperate to give full effect to the contract” (art. 1:202
PECL)131. Deze duty to cooperate neemt in de PECL een prominente plaats in en wel als een van de twee
daarin uitgedrukte ‘General Duties’ (naast en dus op gelijke hoogte met de duty to act in accordance with
good faith and fair dealing). In overeenstemming met deze hoge ranking wordt niet-nakoming van de duty
to co-operate ook op analoge wijze gesanctioneerd als niet-nakomen van de verbintenis waarop deze duty
betrekking heeft. De partij jegens wie deze duty geschonden wordt kan derhalve beschikken over alle
remedies die in de PECL in het algemeen zijn voorzien in geval van ‘non-performance’, te weten ‘right to
performance’, ‘withholding performance’, ‘termination of the contract’, ‘price reduction’, ‘damages and
interest’, althans voor zover aan de voor de betreffende remedie geldende vereisten is voldaan. Zie art.
8:101 jo. art. 1:301 en Chapter 9 PECL. In de PECL wordt derhalve geen onderscheid gemaakt tussen schuldenaars- en schuldeisersverzuim. De schuldeiser van een prestatie is tegelijk schuldenaar van de duty to
co-operate met betrekking tot die prestatie.’.132
Het is juist dat met het voorstel van de PECL het leerstuk van schuldeisersverzuim (praktisch:
zo goed als) uit de wereld is: er wordt een zeer veel omvattende verplichting ten laste van de
opdrachtgever gecreëerd, die voor die verplichting schuldenaar is; bij niet nakoming is er dus
geen sprake van schuldeisersverzuim, maar van gewone wanprestatie. Dat is evenwel alleen
het geval indien in overeenkomsten van die algemene verplichting uit wordt gegaan. Worden
129 In zijn Tilburgse dissertatie, Towards a European building contract law, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 1989,
spreekt C.E.C. Jansen op o.a. p. 133 betreffende de omvang van de verplichting uit hoofde van art. 6:58 BW van
het noodzakelijkheidsprincipe, waaronder hij verstaat aldaar dat ‘Legal consequences will only come into effect
if it can be established that particular behaviour of the initiatior is a conditio sine qua non for the builder’s
ability to perform his part of the contract.’ Wat betreft het aan art. 6:58 BW ten grondslag liggende
fundamentele beginsel merkt hij op p. 131 op dat dit niet helemaal duidelijk is. Ik betwist die onduidelijkheid en
zie de oorsprong in het oorzakelijkheidsdenken: wie een ander schade veroorzaakt of met problemen opzadelt
zodat deze partij haar verplichtingen niet kan nakomen, heeft daar voor op te komen als veroorzaker van die
schade of problemen. Zie van dezelfde schrijver ook: Aanneming van werk, (Mon. BW, nr. B84) 2013 [33].
130 Ik baseer me op de weergave door Van den Berg bij Asser, nr. 77.
131 De vraag dringt zich op wat bedoeld wordt met ‘full effect’. Het woord ‘full’ kan niet anders betekenen dan dat
dat meer wordt bedoeld, dan alleen de verplichting ‘to give effect’. Het lijkt voorstelbaar dat indien een
bepaling als deze recht zou worden, dat vroeg of laat opdrachtgevers zullen betogen dat hun verplichting tot
het verlenen van medewerking opdat de overeenkomst ‘vol effect’ heeft in concrete gevallen te ver gaat in het
zicht van wat zij aan de opdrachtnemer hebben opgedragen en waarvoor deze betaald wordt.
132 De discussie gaat dan ook in wezen niet om de vraag of het mechanisme van het schuldeisersverzuim verouderd
is, maar of er niet gewoon een algemene regel dient te zijn betreffende de materiële verplichting van
schuldeisers om medewerking te verlenen opdat de overeenkomst zijn ‘volle effect’ kan hebben. Het ware
juister geweest om niet zozeer het leerstuk als verouderd te bestempelen, maar het ontbreken van een
algemene verplichting rustend op schuldeisers inzake het in algemeen moeten meewerken. Los daarvan: indien
het BW een regeling zou kennen, inhoudende dat de schuldeiser ‘gewoon’ gehouden is tot nakoming van zijn
‘taak’, inhoudende dat hij medewerking dient te verlenen opdat de schuldenaar zijn verplichtingen kan
vervullen in de situatie waarin hij zijn recht op nakoming door de schuldenaar niet wil prijsgeven dan wel voor
de nadelige gevolgen die zijn nalaten veroorzaken bij de schuldenaar niet wenst op te komen, en dit als een
vorm van gewone wanprestatie te zien, kan het leerstuk schuldeisersverzuim inderdaad overboord gezet
worden.
207
Van het gebaande pad
de verplichtingen van de schuldeiser beperkter omschreven133, dan is er nog wel behoefte aan
een juridische reactie op gedrag van een schuldeiser, die alsdan weigert zijn noodzakelijke
medewerking aan de ontvangst van een prestatie te leveren, waardoor de schuldenaar in
problemen komt terwijl die schuldeiser nog wel de prestatie wil dan wel niet wil opkomen
voor de nadelige gevolgen voor de schuldenaar die optreden door zijn nalaten. De verplichting
tot het verlenen van medewerking is alsdan te baseren op het bepaalde in het huidige art.
6:58 BW; zonder die bepaling biedt het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid voldoende
onderbouwing in de gevallen waarin sprake is van de combinatie van factoren, die net hiervoor
nogmaals genoemd zijn.134 Wat mij betreft, zou met betrekking tot deze verplichtingen geen
principieel onderscheid gemaakt hoeven te worden tussen wanprestatie van de schuldenaar
en van de schuldeiser. In beide gevallen is er immers sprake van niet nakoming van
verplichtingen.135
Deze dogmatische uiteenzetting afsluitend. De stelling in de heersende leer, dat uit hoofde
van het BW in het algemeen op de opdrachtgever geen verplichting rust om medewerking te
verlenen aan het verkrijgen van de hem toekomende prestatie, is m.i. niet zuiver geformuleerd.
De combinatie van het bestaan tussen de schuldeiser en de schuldenaar van een juridische
relatie en het feit dat door het weigeren noodzakelijke medewerking te verlenen terwijl niet
afgezien wordt van aanspraken jegens de schuldenaar en tevens geweigerd wordt zich de
nadelen ontstaan bij de schuldenaar als gevolg van het nalaten aan te trekken, maakt dat de
opdrachtgever wel verplicht kan zijn tot het verlenen van zijn medewerking.
Dit laatste brengt mij naar de concrete verplichtingen die in het BW te vinden zijn en wel
concreet in de Titel aanneming van werk in Boek 7.
6.3
Verplichtingen rustend op de opdrachtgever in Titel 7.12 BW (aanneming
van werk)
Titel 7.12 BW bevat slechts een verplichting rustend op de opdrachtgever en dat is de verplichting om de aannemer te betalen al dan niet in geld, zie art. 7:750 BW. Over de omvang
van de betalingsverplichting, de hoogte van de aanneemsom, zegt het BW in beginsel niets,
maar helemaal vrij laat de wetgever de opdrachtgever niet. In art. 7:752 is in lid 1 bepaald,
dat indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet bepaald is of er is slechts een
richtprijs bepaald, dan is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd.136
Naast deze expliciet geformuleerde verplichting wordt in de literatuur aangenomen dat art.
7:758 lid 3 BW betreffende het ontslagen zijn van de aannemer voor gebreken die de
133 Verondersteld wordt dat de PECL dat niet beogen te verbieden.
134 Anders dan Van den Berg lijkt te veronderstellen t.a.p. heb ik tegen een dergelijke verplichting geen principiële
bezwaren noch heb ik bedoeld te pleiten voor het behoud van het leerstuk schuldeisersverzuim als zodanig. Waar
het mij ging (en gaat), was: zonder rechtsgrond (dus zonder een in een overeenkomst of wet vastgelegde verplichting) kan er geen gehoudenheid zijn van een opdrachtgever (of wie dan ook) tot een actieve verplichting om mee
te werken aan het geven van ‘full effect’ aan de overeenkomst. Het aannemen van een dergelijke verplichting
alleen uit hoofde van redelijkheid en billijkheid gaat m.i. te ver, tenzij er sprake is van de combinatie van feiten,
zoals in de tekst uiteengezet. Is er een grondslag voor die verplichting, zoals in de PELC en in de aangehaalde
voorbeelden, dan is de opdrachtgever daartoe gehouden en is er gewone wanprestatie bij niet nakoming.
135 Zie ook het voorstel van de PELC.
136 De verplichting om in beginsel van het EMVI criterium gebruik te moeten maken, is in dit verband net van
belang ontbloot. Men kan er een zekere aanwijzing in zien om een redelijke prijs te bieden voor gevraagd werk
al was het maar omdat over de invulling van het EMVI criterium nagedacht moet worden en niet automatisch
het criterium van de laagste prijs gebruikt wordt.
208
Monika Chao-Duivis
opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, impliciet
een onderzoeksplicht voor de opdrachtgever inhoudt. In de woorden van Asser/Van den Berg:
‘Uit deze bepaling vloeit voor de opdrachtgever een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht
voort. De bepaling vormt een nadere concretisering voor de aannemingsovereenkomst van de in art. 6:89
BW neergelegde regel. De daarin tevens opgenomen klachtplicht is niet met zoveel woorden in art. 7:758
lid 3 BW uitgedrukt, maar mag daar wel impliciet in begrepen worden geacht.”. 137
In het artikel ‘Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit het onderscheid verborgen en niet-verborgen gebreken’138 heb ik de juistheid van deze opvatting in
twijfel getrokken. Art. 7:758 lid 3 BW houdt m.i. geen actieve verplichting tot het plegen van
onderzoek ten tijde van de oplevering in, maar hooguit een ‘Obliegenheit’: onderzoekt de
opdrachtgever ten tijde niet wat hem wordt opgeleverd dan kan dat leiden tot rechtsverlies.
En voorts heb ik de vraag opgeworpen of de functie van het bepaalde in lid 3 van art. 7:758
BW niet veeleer bewijsrechtelijk van aard is dan materieelrechtelijk:
‘De oplevering dient ertoe duidelijkheid te verschaffen over wat nog voor rekening van de aannemer komt
en wat niet meer. Omdat de regeling materieelrechtelijk (thans) zo is, dat de aannemer na oplevering niet
meer aansprakelijk is behalve voor verborgen gebreken, wil hij, net als de verkoper m.m., niet geconfronteerd
worden met een opdrachtgever die achteraf nog eens komt met gebreken die zichtbaar waren op het
moment van oplevering. Het normatieve criterium van wat de opdrachtgever had moeten ontdekken, maakt
het mogelijk die discussie af te kappen met toepassing van de redenering: gegeven het toegepaste onderzoek
wordt verondersteld dat een gebrek ontdekt had moeten worden.
Kortom het is mogelijk de bepalingen zo te lezen, dat zij geen afdwingbare onderzoeksverplichting bevatten
en dat de achtergrond een feitelijke/bewijsrechtelijk is.’139
Tot slot is in het genoemde artikel ook de redelijkheid van de bepaling bestreden:
‘Waarom mag de opdrachtgever niet aannemen dat het gebouw dat wordt opgeleverd aan de overeenkomst
beantwoordt? Hoe redelijk is, het dus, dat de (niet consument)koper/opdrachtgever verplicht zou moeten
zijn, het af/opgeleverde aan een onderzoek moet onderwerpen op straffe van mogelijk rechtsverlies?’.140
Afsluitend: het was en is niet mijn bedoeling te betogen, dat het idee dat de opdrachtgever
mee zou (moeten) werken aan een onderzoek bijvoorbeeld op het moment van oplevering,
zinloos is. Meewerken aan dat onderzoek is juist ook voor de opdrachtgever een logische
actie. En ook al is het een logische actie, waarvan regeling dus niet voor de hand zou liggen:
ik kan me voorstellen dat er voor gepleit zou kunnen worden om er een verplichting van te
maken. Zou men daartoe willen overgaan, dan verdient het m.i. de voorkeur dat niet te doen
via de lastige constructie van de ‘Obliegenheit’, maar als een ondubbelzinnige verplichting,
waarvan niet-nakoming gewoon wanprestatie oplevert. En zo betoogde ik in het genoemde
artikel voorts: het zou alsdan ook verstandig zijn om iets te bepalen over het niveau en de
wijze van het onderzoek al was het maar dat de wet iets zou zeggen over het feit dat er dienaangaande iets geregeld moet worden tussen partijen.
Tot zover de verplichtingen van de opdrachtgever uit hoofde van de Titel aanneming van werk.
137
138
139
140
Asser/Van den Berg 7-VI/129.
TBR 2015/19, p. 106 e.v.
TBR 2015/19, p. 113.
TBR 2015/19, p. 114. Voor de zekerheid: voor zover tekortkomingen aan de opdrachtgever toe te rekenen zijn,
waartegen de aannemer niet hoefde te waarschuwen, is het niet de bedoeling dat de aannemer daarvoor
aansprakelijk is.
209
Van het gebaande pad
6.4
Verplichtingen rustend op de opdrachtgever uit hoofde van de DNR 2011
Net als in de andere nog te bespreken algemene voorwaarden kent de DNR 2011141 een artikel
gewijd aan de algemene verplichtingen van de opdrachtgever, zie daartoe art. 12.142 De eerste
zin in het eerste lid bevat de meest principiële verplichting:
1. De opdrachtgever gedraagt zich jegens de adviseur als een goed en zorgvuldig opdrachtgever.143
In de Toelichting op deze bepaling worden de volgende voorbeelden van gedrag van een
opdrachtgever in strijd met deze bepaling gegeven: een opdrachtgever stelt aan de adviseur
de eis af te wijken van dwingende regelgeving; een opdrachtgever oefent druk uit op de
adviseur om tot bepaalde conclusies te komen terwijl bijvoorbeeld de uitkomst van onderzoek
verricht door de adviseur in een andere richting wijst.144
Een indirecte aanwijzing van wat het begrip ‘goed en zorgvuldig opdrachtgever’ inhoudt, biedt
de uitspraak van de Commissie van Geschillen van het KIVI van 27 juni 2007, nr. 416/601, TBR
2008, p. 488, m.nt. C.A. Adriaansens op. In die uitspraak werd in het kader van de eigen schuld
vraag bij het bepalen van de omvang van de schade o.a. overwogen:
‘Opdrachtgever heeft adviseur als projectmanager ingeschakeld, kennelijk zonder zich te realiseren dat de
begeleiding van dit project aanzienlijk gecompliceerder was dan de eerdere werken die adviseur voor
opdrachtgever heeft uitgevoerd en zonder zich uitgebreid te laten informeren over de ervaringen van
adviseur met vergelijkbare projecten. Opdrachtgever heeft adviseur ruime projectmanagementtaken gegeven, zonder nadrukkelijk aandacht te besteden aan de projectmanagementovereenkomst, de daarin
opgenomen taakomschrijving, bevoegdhedentoedeling, prestatie-eisen en dergelijke. Opdrachtgever heeft
nadien eenzijdig, zonder adviseur daarin te kennen, haar besluitvormingsstructuur gewijzigd, waardoor de
besluitvormingstijd werd verruimd.
Uit de stukken valt verder af te leiden dat van de zijde van opdrachtgever niet voldoende aandacht bestond
voor dit project. Bij opdrachtgever vond tegelijkertijd een reorganisatie plaats. Het onderhavige project had
weinig prioriteit. Uit de ter beschikking van het Scheidsgerecht gestelde verslagen blijkt dat regelmatig een
groot aantal betrokkenen van opdrachtgever niet bij besprekingen aanwezig waren, waar hun inbreng was
gewenst. In combinatie met de toenemende irritaties ten aanzien van het functioneren van adviseur deed
dit de communicatiemogelijkheden tussen adviseur en opdrachtgever gedurende het Project steeds verder
afnemen.
Ook de houding ten opzichte van door opdrachtgever te nemen besluiten, het bij herhaling niet of in een
zeer laat stadium reageren op signalen van adviseur ten aanzien van voor de voortgang van het project
volgens adviseur van belang zijnde punten en het negeren van kritische kanttekeningen van de zijde van
adviseur ten aanzien van besluiten van opdrachtgever die het proces rechtstreeks beïnvloedden, heeft
zonder meer bijgedragen aan het onbeheersbaar worden van het project. Dat geldt ook voor het feit dat
opdrachtgever vaak nog op het laatste moment veranderingen in de plannen aanbracht, die gezien het
ontwerpstadium waarin dit gebeurde ook voor opdrachtgever kenbaar wel tot vertraging en verstoring van
het project moesten leiden.’.
Het verwijt aan de opdrachtgever heeft betrekking op de manier waarop voor de adviseur in
casu is gekozen en de wijze waarop de opdrachtgever tijdens de overeenkomst is opgetreden.
141 De DNR 2011 is in 2013 zeer beperkt herzien en heet formeel sindsdien: DNR 2011 herzien (juli 2013); in het
hierna volgende wordt volstaan met de verwijzing naar de DNR 2011.
142 Dat in, een van de voorlopers van de DNR, de SR 1997 in art. 12 ook zo was opgenomen. De andere voorloper,
de RVOI 2001, kende een dergelijke bepaling niet.
143 De rest van lid 1 luidt als volgt: De opdrachtgever is gehouden om alle gegevens van een adviseur vertrouwelijk
te houden, voor zover deze gegevens als vertrouwelijk aan de opdrachtgever bekend zijn of voor zover de
opdrachtgever redelijkerwijs kan of behoort te weten dat deze gegevens vertrouwelijk zijn.
144 De Toelichting op de DNR 2011, p. 24.
210
Monika Chao-Duivis
De adviseur had zijn aansprakelijkheid conform de toepasselijke algemene voorwaarden
beperkt tot de hoogte van zijn honorarium en het gedrag van de opdrachtgever (tezamen met
andere omstandigheden) is er mede de reden van geweest dat deze aansprakelijkheidsbeperking niet terzijde is geschoven.
In de leden 2 en 3 van art. 12 DNR 2011 wordt het bepaalde in het eerste lid uitgewerkt:
inlichtingen, gegevens en beslissingen dienen tijdig en juist verschaft c.q. genomen te worden
opdat de opdracht naar behoren vervuld kan worden (lid 2); documenten vervaardigd door
de adviseur dienen tijdig te worden beoordeeld en desgevraagd gewaarmerkt te worden (lid
3). De medewerkingsverplichtingen zijn aldus letterlijk opgenomen als verplichtingen van de
opdrachtgever.145 In lid 4 van art. 12 is een waarschuwingsplicht opgenomen. Deze vertoont
gelijkenis met het bepaalde in de par. 20 lid 4, 21 lid 10 en 22 lid 3 UAV-GC 2000: de opdrachtgever is verplicht te waarschuwen indien hij in de adviezen van de adviseur een tekortkoming
daadwerkelijk opmerkte of zich daarvan bewust moet zijn geweest.146 De leden 5, 6 en 7 zijn
gewijd aan resp. vertegenwoordiging, detachering en het overdragen van het opdrachtgeverschap. In lid 8 gaat het over de verplichting van de opdrachtgever de adviseur te vrijwaren
tegen aanspraken van derden, die gerelateerd zijn advieswerkzaamheden verricht uit hoofde
van de opdracht.147 Tot slot is de betalingsverplichting opgenomen in lid 9. Hiermee zijn de
algemene verplichtingen benoemd.
In de DNR 2011 zijn ook nog andere verplichtingen, die ook op de opdrachtgever zijn gelegd,
geformuleerd. Zo zijn er overlegbepalingen: zie art. 2 lid 3, waar een uitgebreide, niet limitatieve, lijst van onderwerpen is opgenomen, waarover voorafgaand aan de totstandkoming
van de overeenkomst overlegd ‘moet’ worden. De juridische waarde van deze bepaling is zeer
gering, omdat er op dat moment immers nog geen overeenkomst is en dus is er ook geen
afdwingbare verplichting tot het voeren van dergelijk overleg. De bepaling is dan ook vooral
een hulpmiddel om geen belangrijke zaken over het hoofd te zien en als zodanig bewijst de
bepaling goede diensten. Een volgende overlegbepaling, eveneens nog in de precontractuele
situatie, is opgenomen in art. 3 lid 3 DNR 2011 betreffende het voorstel van de adviseur om
een vooronderzoek aan deze op te dragen, welk voorstel van de hand wordt gewezen. In dat
geval, zo wordt bepaald, treden partijen in overleg. Dat overleg is niet geheel vrijblijvend:
partijen nemen daarbij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht. Deze ‘verplichting’ komt
terug in het bepaalde in art. 9 lid 1, waar de aanpassing van een, totstandgekomen, overeenkomst wordt geregeld. In die laatste situatie heeft de verplichting contractuele status
verkregen. Deze verplichting is ook opgenomen in de bepaling gewijd aan de gevolgen van de
vertraging of onderbreking van de opdracht (art. 20 lid 1). In art. 6 is ook een overleg bepaling
opgenomen: maakt de behoorlijke realisatie van het project het aanstellen van meer dan een
adviseur noodzakelijk, dan gaat de opdrachtgever daartoe niet over eer hij overleg heeft
gepleegd met de adviseur.148 Met betrekking tot de relatie met derden is ook hetgeen is
opgenomen in art. 7 lid 2 van belang: de opdrachtgever zal, indien en voor zover de adviseur
als gemachtigde is aangewezen, niet buiten de adviseur om orders en aanwijzingen geven aan
derden die het object, waarop de opdracht betrekking heeft, uitvoeren of daarvoor leveranties
verrichten dan wel op die uitvoering toezicht houden. Gebeurt dat toch, dan zal hij de adviseur
145 Voor meer informatie over deze verplichting zie DNR 2011 Toegelicht, A.M. Ubink en A. Oldengarm, Eerste druk,
Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2012, p. 56 e.v.; in welk boek de hele regeling is toegelicht.
146 In de versie UAV-GC 2005 wordt nog slechts gesproken van daadwerkelijk opgemerkt hebben van
tekortkomingen.
147 Dit laat de aansprakelijkheid van de adviseur, volgens het zelfde lid, onverlet.
148 Het gaat om overleg en geen toestemming van de adviseur.
211
Van het gebaande pad
daarvan onverwijld in kennis stellen. Tot slot zij gewezen op art. 58 waar in lid 1 geopend
wordt met de bepaling dat verschillen van mening zoveel mogelijk worden opgelost langs
minnelijke weg, waaronder mediation.
De DNR 2011 bevat verplichtingen voor de opdrachtgever die soms gelijk zijn aan verplichtingen gelegd op de adviseur. Wat betreft de verplichtingen alleen rustend op de opdrachtgever
is in het kader van het onderwerp van dit artikel de verplichting om zich als goed en zorgvuldig
opdrachtgever te gedragen het meest relevant. Het feit dat deze verplichting expliciet is opgenomen in de algemene voorwaarden maakt dat deze bepaling uniek is ten opzichte van de
UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005. De bepaling is niet zomaar een loze kreet: de voorbeelden in de Toelichting opgenomen lijken uit het leven gegrepen en de rechtspraak laat zien
dat,in ieder geval middels het leerstuk eigen schuld, de bepaling betekenis heeft.149
6.5
Verplichtingen rustend op de opdrachtgever uit hoofde van de UAV 2012
(1989)
In het model150 dat ten grondslag ligt aan de UAV 2012 (1989) is aan de opdrachtgever een
grote rol toegekend: in de relatie met de aannemer, die verantwoordelijk is voor de uitvoeringswerkzaamheden, is het de opdrachtgever die voor het ontwerp zorgt. Daarnaast is het
in dat model gebruikelijk, dat door of namens de opdrachtgever directie wordt gevoerd. De
verplichtingen van de opdrachtgever zijn met name te vinden in par. 5 dat 7 leden bevat. De
belangrijkste verplichting is vastgelegd in lid 2, dat in de praktijk niet helemaal zuiver maar
wel krachtig, wordt samengevat als: de opdrachtgever is verantwoordelijk voor het ontwerp.
In lid 1 is opgenomen dat de opdrachtgever voor bepaalde vergunningen zorgt, het terrein
waar gewerkt moet worden en eventuele verstrekkingen ter beschikking stelt. Voorts bevat
par. 5 verantwoordelijkheidsregeling voor de bouwstoffen (leden 3, 6 en 7) en betalingsverplichtingen (leden 7 en 8). In par. 5 zijn aldus de medewerkingsverplichtingen van de
opdrachtgever om de uitvoering van het werk mogelijk te maken expliciet benoemd. Niet
nakoming daarvan levert in beginsel een ‘gewone’ tekortkoming van de opdrachtgever op.
De regeling van het voeren van directie is opgenomen in par. 3. In lid 1 is bepaald dat het om
een bevoegdheid gaat en in leden 2 en 9 is bepaald, wat de consequentie is indien wordt
afgezien van directievoering.151 De taken die volgens de UAV 2012 (1989) op de directie rusten,
zijn in de relatie opdrachtgever-aannemer juridisch verplichtingen van de opdrachtgever, maar
zij worden feitelijk uitgevoerd door de directie. Een belangrijke bepaling in dat verband is de
verplichting van coördinatie in het geval van ‘in elkaar grijpen van verschillende werken’ (lees:
de coördinatie van nevenaannemers) vastgelegd in par. 31 UAV 2012 (1989). Opdrachtgevers
die er voor kiezen op een werk verschillende, ten opzichte van elkaar hiërarchisch gelijke,
aannemers te laten werken, dienen de coördinatie van de werkzaamheden van deze nevenaannemers te regelen, zodat zij geen last van elkaar ondervinden.152
149 Het leerstuk eigen schuld komt betreffende de andere, concretere verplichtingen uiteraard vaker voor, omdat
meer zaken over die onderwerpen gaan.
150 Het traditionele model of het klassieke model.
151 De aannemer heeft dan mogelijk aanspraak op bijbetaling (lid 2); in lid 9 is bepaald dat alsdan overal waar in de
UAV sprake is van directie de opdrachtgever in haar plaats komt.
152 De taken van de directie worden met het oog op de lengte van dit artikel verder gelaten voor wat ze zijn.
212
Monika Chao-Duivis
Voor een goed begrip van de rol van de opdrachtgever in UAV verband is het bepaalde in par.
12 lid 2 van groot belang. Volgens par. 12 lid 1 UAV 2012 (1989)153 is de aannemer na oplevering
niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. In het tweede lid is daar een uitzondering op gemaakt voor gebreken die aan de aannemer zijn toe te rekenen en die
bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van
het werk door de directie redelijkerwijs niet onderkend hadden kunnen worden en waarvan
binnen een redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan aan de aannemer.
Over deze regel bestaat een hardnekkig misverstand, dat eerst geadresseerd dient te worden:
anders dan vaak gedacht verplicht deze bepaling de opdrachtgever niet tot het voeren van
directie.154 Het enige dat geregeld wordt, is het gevolg indien er directie gevoerd is tijdens de
uitvoering en/of de oplevering. Ook is het niet zo, dat de rechtspraak van met name de Raad
van Arbitrage voor de Bouw zou nopen tot een dergelijke verplichting. Integendeel: uit die
rechtspraak blijkt dat arbiters juist minutieus nagaan of en zoja op welke wijze er directie is
gevoerd, waarbij met name gekeken wordt naar de tijd die de directie aan toezicht besteedde155
en naar de kwalificaties van de persoon/personen die directie voerde(n).156
Par. 12 lid 2 UAV 2012 (1989) verbindt aan daadwerkelijk gevoerd directie toezicht tijdens de
uitvoering en/of de oplevering het gevolg, dat de opdrachtgever zijn aanspraak op de aannemer kan verliezen157, indien een gebrek redelijkerwijs onderkend had kunnen worden.158
Hoewel geen taak van de opdrachtgever, kan het voeren van directie wel leiden tot
rechtsverlies.
Waar het in de UAV relatie op neer komt, is dat de opdrachtgever een grote rol heeft bij de
uiteindelijke realisatie van een bouwwerk. Met die grote rol komen een grote verantwoordelijkheid en grote aansprakelijkheid.
6.6
Verplichtingen rustend op de opdrachtgever uit hoofde van de
UAV- GC 2005
Het bouwcontracten menu kent een alternatief voor het traditionele model, waarin aan
opdrachtgevers een andere rol is toegekend. Opdrachtgevers die minder bemoeienis en
minder verantwoordelijkheden wensen, staan de UAV-GC 2005 ter beschikking.159 Het model
dat ten grondslag ligt aan deze algemene voorwaarden gaat er vanuit dat de ontwerpwerkzaamheden en de uitvoeringswerkzaamheden in de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer in
153 De formulering van par. 12 lid 2 UAV 2012 en die in de UAV 1989 is niet gelijk. De verwijzing in de 1989 versie
naar art. 1645 oud BW is vervallen, waardoor de regelingen materieel verschillen. Maar overigens is geen
principiële wijziging beoogd alleen een betere formulering. Zie Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, red. M.A.B.
Chao-Duivis, H.P.C.W. Strang, L. de Ruijter, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2012 p. 81 e.v.
154 Dat zou ook strijdig zijn met het bepaalde in par. 3 lid 1 UAV 2012 (1989).
155 Was er sprake van incidenteel of uitgebreid toezicht bijvoorbeeld.
156 Voor een uitgebreid jurisprudentie overzicht zie Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht, deel 2, 9e druk, Zutphen:
Uitgeverij Paris 2014, par. 96.
157 Zie het hier in de vorige noot genoemde boek voor uitzonderingen op deze regel.
158 De redelijkheid van deze bepaling staat onder druk, zie daarvoor noot 128. Ook tijdens de herziening van de
UAV 1989 is over de redelijkheid van de bepaling gesproken, maar omdat de opdracht aan de Commissie
Herziening UAV 1989 was te komen tot een lichte herziening, stond het de Commissie niet vrij daar voorstellen
over te doen; zie daartoe verder de literatuurverwijzing in noot 143 genoemd.
159 Deze algemene voorwaarden dateren oorspronkelijk uit 2000; in 2005 is de definitieve versie vastgesteld. In het
voorjaar van 2016 is de beheerder van deze algemene voorwaarden, CROW, begonnen met een traject dat zal
leiden tot een actualisatie van de UAV-GC 2005, die wordt verwacht in 2018. Zie <http://www.crow.nl/
vakgebieden/contracteren/uavgc/werkgroep-actualisatie-uav-gc-2005>, geraadpleegd op 21 februari 2016.
213
Van het gebaande pad
één hand rusten, die van de opdrachtnemer.160 De opdrachtgever heeft een veel kleinere rol
dan in het traditionele model en dat heeft ook gevolgen voor de controlerende rol van de
opdrachtgever: daarbij dient de opdrachtgever zich terughoudend op te stellen. Illustratief
voor deze verhouding is nog steeds de zaak beslecht door de Raad van Arbitrage in 1993161,
waar overwogen werd:
‘Arbiters overwegen, dat het begrip 'turn-key'' in artikel 4 lid 1 van de overeenkomst op juiste wijze is
omschreven, hetgeen impliceert, dat opzet en uitvoering van het werk geheel aan de aannemer- aanneemster en de door haar in het werk gestelde derden - behoort te worden overgelaten, zodat deze ten volle de
verantwoordelijkheid voor het bereikte resultaat inderdaad op zich kan nemen. Dit brengt mee, dat de
opdrachtgever zich geheel niet, dan wel slechts afstandelijk hiermee bemoeit.
(…)
Arbiters hebben de toestand van de kozijnen in tegenwoordigheid van partijen opgenomen en daarbij op
het gegeven commentaar ter plaatse acht geslagen.
Op grond van de stukken en gehoord partijen overwegen arbiters als volgt:
De gemeente heeft om niet bouwtechnische redenen grenenhouten kozijnen verlangd in plaats van de door
aanneemster voorgestelde hardhouten (meranti) kozijnen. Achteraf is gebleken, dat grenenhout minder
goed houdbaar is in zwembadklimaat dan meranti. Beide partijen stellen hiervan niet op de hoogte te zijn
geweest. Beide partijen hebben zich dan ook gezamenlijk beijverd om de juiste oplossing te vinden.
Aldus kan geenszins meer worden gesteld, dat de gemeente zich tegenover aanneemster heeft gedragen
als een opdrachtgever tegenover een turn-key projectaannemer. Integendeel brengt de door de gemeente
gevolgde gedragslijn mee, dat zij een bepaalde mate van verantwoordelijkheid naar zich toegetrokken heeft.’.
Het scheidsgerecht geeft eerst de ‘gedragsregel’: de rol van de opdrachtgever is een die afstand
houden met zich brengt. En vervolgens wordt het juridisch gevolg van de schending van die
regel aangegeven: de opdrachtgever trekt verantwoordelijkheid naar zich toe.162/163 In de
Toelichting op de UAV-GC 2005 vindt men dezelfde geest terug; op verschillende plaatsen
wordt de opdrachtgever voorgehouden dat hij zich terughoudend dient op te stellen.164 Ook
het bepaalde in par. 20 lid 3 en 21 lid 9, dat de opdrachtgever bij het uitoefenen van zijn
bevoegdheid tot toetsen de werkzaamheden zo weinig mogelijk verstoort, is daar een uiting
van.
De algemene verplichtingen van de opdrachtgever zijn te vinden in het par. 3 UAV-GC 2005.
In lid 1 treft men de medewerkingsverplichtingen aan: de opdrachtgever moet bepaalde
informatie, het terrein waar het werk gerealiseerd moet worden en bepaalde goederen ter
beschikking stellen. De daarbij horende verantwoordelijkheid is in de leden 2 tot en met 5
geregeld; ook de leden 6 en 7 zijn uitwerking daarvan. In lid 9 is de betalingsverplichting van
160 Uit de UAV-GC 2005 volgt niet dat per se alle ontwerpwerkzaamheden aan de opdrachtnemer worden
opgedragen. In art. 5 van de Model Basisovereenkomst is uitdrukkelijk voorzien in maatwerk.
161 RvA 4 januari 1993, No. 15.975, BR 1993, p. 480, m.nt. H.O. Thunnissen.
162 Daarmee is niet gezegd, dat de aannemer de dans ontsprong: hij had moeten waarschuwen tegen de verkeerde
keus van de opdrachtgever en schending van die verplichting maakte dat uiteindelijk de schade gedeeld werd
over beide partijen.
163 Zie in dit verband ook: RvA 10 april 2015, No. 71.923, waar overwogen is: ‘37. Voor wat betreft het door C.
gestelde, en door arbiters in eerste aanleg op juiste gronden verworpen, turn-key karakter van de
aanneemovereenkomst, merken appelarbiters nog op dat C. in de toelichting op grief 7 zelf aangeeft dat C.
diverse nadere “invullingen” heeft gegeven op de door haar eerder verstrekte globale tekeningen. Deze door C.
gegeven nadere invullingen, daaronder begrepen de door I., in opdracht van C., eerst vanaf maart 2010 tijdens
de uitvoering van het werk verstrekte specifieke informatie ten behoeve van de nadere uitwerking van het
technische ontwerp (zijnde, naar ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken, de feitelijke invulling
van het overeengekomen, doch niet verstrekte inrichtingsboek), passen naar het oordeel van appelarbiters niet
in het door haar gestelde turn-key karakter van de aanneemovereenkomst.’
164 Zie o.a. p. 69 inzake de toetsingmogelijkheden van de ontwerpwerkzaamheden.
214
Monika Chao-Duivis
de opdrachtgever vast gelegd.165/166 Verspreid door de UAV-GC 2005 zijn meer verplichtingen
van de opdrachtgever opgenomen, maar ook die worden, met het oog op de aard en de
gewenste lengte van deze bijdrage, gelaten voor wat ze zijn.
Wel wordt, net als bij de bespreking van de UAV 2012 (1989), kort stil gestaan bij een aspect
van de controlebevoegdheid van de opdrachtgever. Wederom is voor een goed begrip van de
rol van de opdrachtgever van belang hoe die bevoegdheid geregeld is. Het gaat om het
bepaalde in de paragrafen 20 lid 4, 21 lid 10 en 22 lid 4 UAV-GC 2005. In deze bepalingen is
opgenomen, dat de opdrachtgever niet verplicht is van zijn toetsingsbevoegdheid gebruik te
maken, maar doet hij dat, dan is hij verplicht om tekortkomingen die hij daadwerkelijk opmerkt
te melden aan de opdrachtnemer. De maatstaf is het daadwerkelijk opmerken en niet, zoals
bij de waarschuwingsplicht rustend op de opdrachtnemer: het klaarblijkelijk bevatten van
fouten of gebreken waardoor de opdrachtnemer in strijd met de eisen van redelijkheid en
billijkheid zou handelen, zou hij niet waarschuwen. De maatstaf waaraan de ‘waarschuwingsplicht’ van de opdrachtgever wordt beoordeeld is een feitelijke (wat heeft deze echt gezien?)
en die van de opdrachtnemer is een normatieve (wat had de opdrachtnemer redelijkerwijs
behoren te zien?).
Deze laatste maatstaf is voor de opdrachtgever wel relevant op het tijdstip van de feitelijke
datum van oplevering, zie daartoe par. 28 lid 1 onder c. In par. 28 UAV-GC 2005 wordt net als
bij de UAV 2012 (1989) als uitgangspunt genomen dat de opdrachtnemer niet aansprakelijk
is na oplevering, tenzij gebreken aan hem zijn toe te rekenen, de opdrachtgever deze gebreken
voorafgaand aan de oplevering niet heeft opgemerkt en de opdrachtgever deze op het tijdstip
van feitelijke oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken. Met dit laatste is aanknoping gezocht bij de regeling van art. 7:758 lid 3 en de Nadere Memorie van Antwoord van 6
mei 2003.167 In de Toelichting wordt t.a.p. opgemerkt: ‘Bovendien zal nu rekening mogen
worden gehouden met de omvang en diepgang van de controle die van de betreffende
Opdrachtgever verwacht mocht worden ten tijde van de aanvaarding van het Werk, gelet op
de deskundigheid van die Opdrachtgever.’. 168
In de UAV-GC 2005 is de opdrachtnemer, zoals aangegeven, belast met twee taken: ontwerpen
en uitvoeren.169 Dat betekent, dat de opdrachtgever enerzijds een kleinere rol heeft en anderzijds een opdrachtgeversrol heeft die overeenstemming vertoont met de opdrachtgever van
een ontwerpopdracht. De opstellers van de UAV-GC 2005 hebben wel inspiratie opgedaan bij
de DNR 2005 inzake de intellectuele eigendom170, maar daar is het bij gebleven. De bepalingen
inzake goed en zorgvuldig opdrachtgeverschap en het rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in overlegverhoudingen treft men niet aan in de UAV-GC
165 Lid 8 betreft geen verplichting van de opdrachtgever, maar bepaalt, dat de waarschuwingsplicht van de
opdrachtnemer onverlet is gelaten niettegenstaande het bepaalde in de voorgaande leden.
166 Voor een nadere, kritische uiteenzetting van deze (en andere bepalingen) naar aanleiding van verschenen
rechtspraak zie: R.G.T. Bleeker, UAV-GC 2005 (Deel 1 en 2), Over de uitleg van enkele conflictgevoelige
paragrafen, TBR 2014/114, p. 602 e.v. en TBR 2014/129, p. 709 e.v. Bleeker heeft kritiek op de regeling van deze
‘waarschuwingsplicht’ van de opdrachtgever en op het breed verspreide gebruik dat opdrachtgevers de UAV-GC
2005 in hun eigen voordeel aanpassen, p. 716.
167 Zie de Toelichting p. 81, waar verwezen wordt naar de Nadere Memorie van Antwoord van 6 mei 2003
(Kamerstukken II 2002/03, 23 095, nr. 38a, p. 11).
168 Zie voor kritiek op deze regeling wederom het in paragraaf 6.3 genoemde artikel.
169 Afgezien van de mogelijkheid om meerjarig onderhoud ook op te dragen.
170 Zie de Toelichting p. 92.
215
Van het gebaande pad
2005.171 De UAV-GC 2005 stemmen in dit opzicht overeen met de UAV 1989, welke voorwaarden meer als voorbeeld hebben gediend.172
De rol van de opdrachtgever is in de UAV-GC 2005 een wezenlijk andere, wezenlijk beperktere
dan die rol is onder de UAV 2012 (1989). De opdrachtgever, die zich aan die rol houdt, heeft
minder invloed op het te realiseren bouwwerk, en daarmee corresponderend: minder verantwoordelijkheden en minder aansprakelijkheden. Wie evenwel uit zijn rol valt, en naar
verluidt gebeurt dat nog wel eens, valt terug op de juridische verhoudingen, zoals vorm gegeven in de UAV 2012 (1989) met alle gevolgen van dien.
Een aspect is in dit verband niet aan de orde gekomen: de relatie van de UAV-GC 2005
opdrachtnemer met de door hem ingeschakelde zelfstandige hulppersonen. Deze opdrachtnemer is in die relatie op zijn beurt opdrachtgever. Die relatie kan alsdan beheerst worden
door de UAV-GC 2005, maar dat kan ook de UAV 2012 (1989) of de DNR 2011 zijn. De beschrijving hiervoor gegeven, is beperkt tot de ‘eerste’ opdrachtgever.
6.7
Afsluitend
Zoals opgemerkt is noch in de UAV 2012 (1989) noch in de UAV-GC 2005 een regeling opgenomen als in de DNR 2011 betreffende het zich moeten gedragen als goed en zorgvuldig
opdrachtgever; ook in Titel 7.12 BW komt een dergelijke bepaling niet voor. Met deze constatering is niet gezegd, dat deze verplichting niet op de opdrachtgever zou rusten; in een concrete
situatie zal aanknoping gezocht kunnen worden bij de art. 6:2 en art. 6:248 BW.
Het lijkt mij de moeite waard om te onderzoeken of een dergelijke verplichting niet mee
genomen kan worden in de regelingen, waar deze ontbreekt. In brede kring wordt tegenwoordig immers gepleit voor goede verhoudingen en goed gedrag tussen opdrachtgever en
opdrachtnemer. Het expliciet vastleggen van een dergelijke verplichting kan dat pleidooi
ondersteunen.173
Worden de privaatrechtelijke verplichtingen van de opdrachtgever gelegd naast de concrete
opsomming van wat goed opdrachtgeverschap met zich brengt op projectniveau (zie eerder
par. 3.4) dan valt daarover het volgende op te merken. Molier beschreef ten dele vooral
ongewenst gedrag, zoals gebrek aan betrokkenheid, te optimistische verwachtingen. Dergelijk
ongewenst gedrag laat zich niet in concrete bepalingen vangen anders dan wat in art. 12 lid
1 DNR 2011 is geformuleerd en wat in verschillende arbitrale uitspraken is te lezen inzake ‘hoe
het hoort’ en waarvan betoogd kan worden, dat aan deze uitspraken het bepaalde in art.
6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) ten grondslag ligt. Juridisch irrelevant zijn de opmerkingen over het ongewenste gedrag dan ook niet.
171 Evenmin als van de beperking van de aansprakelijkheid m.b.t. de ontwerpwerkzaamheden, zoals die in de DNR
is geregeld. De UAV-GC 2005 kennen slechts een aansprakelijkheidsregime waar de gehele aansprakelijkheid
ongeacht het deel van de werkzaamheden waarin de tekortkoming zich voor heeft gedaan.
172 Zie de vele verwijzingen in de Toelichting naar de UAV 1989.
173 In dit verband zij o.a. verwezen naar de met de eerste prijs van de Europese Vereniging voor Bouwrecht 2015,
beloonde Delftse afstudeerscriptie van L. Cheung, Research into the influence of mutual trust between the Client
and the Contractor on the efficiency and the effectiveness of the change management process for complex D&B
infrastructure projects using the UAC-IC 2005: Lessons learned from a comparison between the UAC-IC 2005 and
the NEC3 ECC and the FIDIC Yellow Book, die op p. 134/135 een Annex to the UAC-IC 2005 for creating an
efficient and effective change management process based on trust heeft opgenomen. De scriptie is te
downloaden van de website van de TU Delft, <http://repository.tudelft.nl/view/ir/uuid%3A48872d15-6bf44330-99df-0dc0ef8d519b/>. Bij de IBR scriptieprijs 2015 kreeg de scriptie een eervolle vermelding. Voorts dient
in dit verband natuurlijk gewezen te worden naar het werk van de geadresseerde van dit Liber Amicorum!
216
Monika Chao-Duivis
Er zijn ook concretere voorbeelden genoemd van ongewenst gedrag in par. 3,4. Gewezen kan
worden op het steeds weer komen met nieuwe eisen en de discrepantie tussen verwachtingen
en mogelijkheden: hier stuit men juridisch op de inhoud van de overeenkomst, de scope zo
men wil. Wil de opdrachtgever daarin wijzigingen aanbrengen, dan dient de opdrachtgever
de in wet en voorwaarden omschreven wegen daartoe te bewandelen (de meer werk c.q.
wijzigingsprocedure). Hetzelfde geldt voor het onderschat hebben van kosten, tijd en moeite
van realisatie van het project. Ook dat kan leiden tot het moeten inschakelen van de genoemde
procedures.174 Het ‘sturen op afstand’ wat kennelijk niet gebeurt door een niet goede opdrachtgever is ook een juridisch concrete kwestie althans in de UAV-GC 2005: daar wordt de
opdrachtgever immers uitdrukkelijk voorgehouden zijn plaats te kennen (d.w.z. terughoudend
te zijn in zijn invloed op de werkzaamheden); zich daar niet aan houden, leidt tot naar zich
toe trekken van verantwoordelijkheid. Wat in de regelgeving eveneens een plaats heeft, is
wat Molier als laatste kenmerken van slecht opdrachtgeverschap noemt: gebrek aan visie,
geen duidelijk doel, onvoldoende mandaat, zaken niet op orde etc. Dit gedrag zal vaak leiden
tot vertraging, waarvoor de opdrachtgever verantwoordelijk zal zijn nu deze bronnen van
vertraging zich in zijn sfeer voordoen.
Wat betreft het gedrag hoe het wel moet, worden verplichtingen genoemd die direct een
band hebben met wat in de regelgeving is opgenomen. Deze verplichtingen betreffen vooral
het communiceren betreffende de wensen van de opdrachtgever, maar niet allen: hij moet
zijn visie kenbaar maken (en er een hebben), de opdrachtgever moet weten wat hij wil en
waarom; hij moet open staan voor kritische vragen; er moet een goede voorbereiding zijn;
de organisatie moet besluitvaardig zijn etc. Deze taken zijn niet alle letterlijk opgenomen in
de regelgeving, die inderdaad op met name het onderdeel communicatiebepalingen voor
verbetering vatbaar is175, maar zij komen ten dele wel terug in concrete regels, terwijl daarnaast het leerstuk van de eigen schuld (art. 6:101 BW) en uiteraard redelijkheid en billijkheid
ook uitkomst bieden indien geconstateerd wordt, dat een opdrachtgever inzake deze ‘taken’
steken laat vallen met consequenties voor de opdrachtnemer.
Afsluitend kan vast gesteld worden, dat wat in de management literatuur naar voren is
gebracht over wat goed en slecht opdrachtgeverschap inhoudt, een reële juridische relevantie
heeft. In hoeverre deze beide gebieden nog nauwer op elkaar zouden kunnen aansluiten, zou
onderwerp van meer onderzoek kunnen zijn. Maar het lijkt er op dat beide disciplines niet
geheel ‘langs elkaar leven’.
7.
Aanbestedingsrecht: inhoud en evaluatie van de
Gids ­Proportionaliteit
In het aanbestedingsrecht draait het om de positie van een openbare/publieke dienst die voor
een bepaalde opdracht (werk, dienst, levering) een opdrachtnemer zoekt. Dit zoekproces is
minutieus vorm gegeven in de aanbestedingsregelgeving met tal van verplichtingen die in
acht genomen dienen te worden door de opdrachtgever-in spé. Het voert te ver daar in dit
verband veel over te zeggen; ik beperk met dan ook tot een enkele opmerking over de
174 Uiteraard kan hier ook een rol liggen voor de opdrachtnemer uit hoofde van zijn waarschuwingsplicht, maar dat
laat ik voor wat het is.
175 Zie de preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht ‘Juridische aspecten van ketensamenwerking. Naar een
multidisciplinaire benadering’ uit 2013 van de hand van schrijver dezes en J.W.F. Wamelink en dat uit 2014 van
S. van Gulijk en A.R. Neerhof, ‘Constructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in
bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen’.
217
Van het gebaande pad
uitgangspunten van het aanbestedingsrecht en de Gids Proportionaliteit, dit met het oog op
de uiteindelijke beoogde rol van de aanbestedende dienst: namelijk die van opdrachtgever.
Dat vertrekpunt brengt artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012 in beeld:
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor
openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en
criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van
de opdracht.176
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover
van toepassing, in ieder geval acht op:
a. het al of niet samenvoegen van opdrachten;
b. de uitsluitingsgronden;
c. de inhoud van de geschiktheidseisen;
d. het aantal te stellen geschiktheidseisen;
e. de te stellen termijnen;
f. de gunningscriteria;
g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;
h. de voorwaarden van de overeenkomst.
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat
met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4. De aanbestedende dienst past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking
van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.
Uitgangspunt is, dat eisen in verband staan met de opdracht en dat die verhouding proportioneel is. In de Gids Proportionaliteit is de uitwerking van deze uitgangspunten opgenomen.
Met betrekking tot de inhoud van de te sluiten overeenkomst is het volgende van belang.
De definiëring van de opdracht is het onderwerp van par. 3.2 (en tevens van par. 2.6 gewijd
aan de vraagspecificatie). Het is van essentieel belang, aldus de Gids op p. 15, om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies
omvat. Anders gezegd: de kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van
eisen, dienen in beeld te worden gebracht. In het verlengde hiervan wordt in par. 3.3 gewezen
op de omvang van de opdracht.177
Om te voorkomen dat eisen worden gesteld, die feitelijk niet relevant zijn voor de opdracht
(wat op grond van art. 1.10 Aanbestedingswet al niet geoorloofd is) bepaalt Voorschrift 3.5
B178:
Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband
houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste
competentie(s).179
176 In het voorstel voor de Aanbestedingswet 2016 luidt lid 1 als volgt: Een aanbestedende dienst of een
speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht een
speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen,
voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het
voorwerp van de opdracht.
177 Alwaar gewezen wordt op art. 1.5 Aanbestedingswet, waarvan lid 1 luidt: Een aanbestedende dienst of
speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen.
178 De Voorschriften in de Gids dienen nageleefd te worden tenzij er een reden is om dat niet te doen (‘pas toe of
leg uit’).
179 Gids Proportionaliteit, p. 32.
218
Monika Chao-Duivis
In par. 3.9 van de Gids zijn de contractvoorwaarden, die in de overeenkomst die onderwerp
van een aanbestedingsprocedure is, opgenomen danwel opgelegd worden aan de orde, want
zo wordt opgemerkt: ‘Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee dus ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden.’.180 Dit resulteert
in de volgende concrete voorschriften:
Voorschrift 3.9 A:
De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of
beïnvloeden.
Voorschrift 3.9 B:
De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de kans suggesties
te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden.
Voorschrift 3.9 C:
In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden
bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe.181
Voorschrift 3.9 D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is.
2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende
dienst in ieder geval acht op:
• de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
• de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar
aard en omvang.
Voorschrift 3.9 E:
Een aanbestedende dienst verlangt niet dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een andere
wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of
dienst, de aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen.
Aan de intellectuele eigendom is geen Voorschrift gewijd. Wel wordt daar over opgemerkt in
par. 3.9.1.2, dat aan de wens van aanbestedende diensten om te voorkomen dat ze bij voor
hen gemaakte producten afhankelijk worden van een onderneming tegemoet kan worden
gekomen door te volstaan met een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste,
wordt recht gedaan aan de positie van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst.
Ter gelegenheid van de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012 is ook aandacht besteed aan
de Gids Proportionaliteit. In het Rapport ‘Effecten van de Aanbestedingswet 2012 Perceel 1:
Deelname MKB aan overheidsopdrachten en het Feitenonderzoek’.182 Betreffende de Gids
Proportionaliteit oordeelde het MKB als volgt:
‘Proportionaliteit
De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit hebben op een aantal aspecten bijgedragen aan meer
proportioneel aanbesteden, bijvoorbeeld voor wat betreft het aantal en de zwaarte van de geschiktheidseisen, de toepassing van de model Eigen verklaring en de lengte van de termijnen. Op een aantal aspecten
180 Gids Proportionaliteit, p. 52.
181 Verwezen wordt op p. 53 naar de UAV 1989 en de UAV-GC 2005. Wat paritair opgestelde algemene
voorwaarden zijn, is niet duidelijk. Zie ‘Een nieuwe fase in het leerstuk van algemene voorwaarden (Deel 1)’, van
de hand van schrijver dezes, TBR 2015/124, p. 743.
182 d.d.15 april 2015, afkomstig van de Kwinkgroep. Het doel van dit onderzoek was: ‘Doel van dit onderzoek is
inzicht te krijgen in de bijdrage van de Aanbestedingswet 2012 aan de ambities om de toegang van
ondernemers te verbeteren, de aanbestedingspraktijk te uniformeren en ruimte te bieden voor innovatie en
duurzaamheid.’, p. 3. Hierna: het Evaluatierapport.
219
Van het gebaande pad
heeft de wet echter niet of beperkt geleid tot een zichtbare verandering in de aanbestedingspraktijk, bijvoorbeeld voor wat betreft het samenvoegen van opdrachten, het opdelen van opdrachten in percelen en
de contractvoorwaarden. Ondernemers ervaren de eisen die worden gesteld in aanbestedingsprocedures
nog regelmatig als onvoldoende proportioneel. Voor het MKB is dit vaker een reden om niet in te schrijven
dan voor het grootbedrijf.’183
Voor zover relevant voor het onderhavige artikel zij nog gewezen op de volgende bevindingen,
die zijn opgenomen in het Evaluatierapport:
• Paritaire voorwaarden zijn vrijwel nooit van toepassing; incidenteel wordt in de aanbestedingsstukken
vermeld dat paritaire (wederzijds opgestelde) voorwaarden van toepassing zijn: bij 1% van de nationale
en Europese procedures in 2009 en 2% in 2014. Ook in de steekproef van meervoudig onderhandse
aanbestedingen uit 2014 is zelden tot nooit vermeld dat paritaire voorwaarden van toepassing zijn.184
• Bij de nationale en Europese procedures werd in meer dan 50% van de gevallen geconstateerd dat de
aansprakelijkheid gelimiteerd was.185
• Bij de Rijksoverheid was in alle bestudeerde openbare procedures sprake van gelimiteerde aansprakelijkheid. Een verklaring hiervoor is dat het Rijk bij nationale en Europese procedures gebruik maakt van
rijksvoorwaarden (bijvoorbeeld ARVODI voor diensten), waarin een standaardbepaling is opgenomen
dat de aansprakelijkheid is gelimiteerd.186
• Van de inkopers geeft 95% aan bekend te zijn met de Gids, 82% daarvan gebruikt de Gids ten minste
regelmatig (figuur 88). De helft van de gebruikers geeft aan dat de Gids (zeer) goed bruikbaar is.187
De eerste conclusie lijkt voor het bouwrecht niet de werkelijkheid weer te geven, naar algemeen wordt aangenomen, wordt de praktijk van het bouwrecht immers juist wel beheerst
door de genoemde voorbeelden van paritaire algemene voorwaarden.
De resultaten geven aan dat de Gids goed bekend is. Er is nog wel ruimte voor naleving, zo
lijkt geconstateerd te kunnen worden. Het percentage van gevallen waarin de aansprakelijkheid wordt beperkt, ligt ver onder de 100%. Dat laatste percentage kan niet verwacht worden,
want er zullen vaak goede redenen zijn om de aansprakelijkheid niet te beperken, maar de
ruimte die er nu is tussen pakweg 50 en 100% lijkt te groot. Wat voor uitleg wordt in concrete
gevallen ter rechtvaardiging van de afwijking van de Gids gegeven. De tijd ontbreekt die vraag
in dit kader te beantwoorden.
8.
De aansprakelijkheid van de opdrachtgever uit hoofde van
onrechtmatige daad
Wanneer een aannemer of andere opdrachtnemer in de uitvoering van een opdracht schade
bij derden (omwonenden/passanten) schade berokkent, ligt het voor de hand om deze aan
te spreken. Maar er kunnen redenen zijn om de opdrachtgever aan te spreken. Is dat mogelijk?
De grondslag daartoe ligt in het onrechtmatige daadsrecht. Heeft de opdrachtgever zich schuldig gemaakt aan een schending van art. 6:162 BW?
De rechtspraak is in het algemeen terughoudend met het aannemen van aansprakelijkheid
van de opdrachtgever. Het uitgangspunt is in het algemeen: ‘dat de opdrachtgever van bouwwerkzaamheden niet zonder meer aansprakelijk is wanneer de aannemer, aan wie hij die
werkzaamheden heeft opgedragen, fouten maakt bij dat werk.’En: ‘Ook het feit dat [Z.] de
183
184
185
186
187
220
Het Evaluatierapport, p. 4.
Het Evaluatierapport, p. 95.
Het Evaluatierapport, p. 96.
Ibid.
Het Evaluatierapport, p. 101.
Monika Chao-Duivis
wijze van werken van de aannemer heeft geaccepteerd betekent niet zonder meer dat daarmee de aansprakelijkheid van [Z.] gegeven is. In beginsel kan de opdrachtgever zich immers
verlaten op de deskundigheid van de aannemer. [X.] heeft ook niet gesteld dat deze laatste
niet voor zijn taak berekend was.’. 188
In de literatuur worden de volgende omstandigheden genoemd, die er mogelijk toe zouden
kunnen leiden dat een gelaedeerde met succes is aan te spreken189:
1. wanneer hij de handelingen van de aannemer in het bestek heeft voorgeschreven;
2. wanneer hij daartoe anderszins opdracht heeft gegeven;
3. wanneer het werk niet anders kan worden uitgevoerd, dan door het berokkenen van
schade;
4. wanneer hij tekort geschoten is in de keuze van de aannemer;
5. wanneer hij in het bestek verzuimd heeft om maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen
voorkomen.190
Zie voor een geval waarin de opdrachtgever (in casu een publieke opdrachtgever) wel aansprakelijk werd gehouden, de uitspraak van het Hof Den Haag191, waar overwogen werd, dat
de gemeente, die uit een rapport bekend was met de wijze van fundering van (onder meer)
de woning en het koetshuis en de kwetsbaarheid daarvan voor fluctuaties in de hoogte van
het grondwater, zich aldus de belangen van omwonenden waaronder [X c.s.] onvoldoende
heeft aangetrokken. Mede gelet op de ernst van de te verwachten schade aan de funderingen
en de gevolgen hiervan voor de woning en het koetshuis, had van de gemeente als opdrachtgever van de rioleringswerkzaamheden mogen worden verwacht dat zij in het bestek op de
kwetsbaarheid van de funderingen voor grondwateronttrekkingen had gewezen. Dit klemt te
meer, omdat een dergelijke waarschuwing in het bestek een kleine inspanning vergt en (nagenoeg) geen kosten met zich brengt. Het nalaten van een dergelijke waarschuwing betekende
dat zij in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer van haar kon worden verwacht en dus onrechtmatig gehandeld heeft.
De rechtspraak is casuïstisch van aard. De hoofdregel lijkt te zijn, dat er een actief handelen
van de opdrachtgever dient te zijn, dat uit meer bestaat dan alleen het zijn van opdrachtgever
wil de opdrachtgever aansprakelijk gesteld kunnen worden uit hoofde van een onrechtmatige
daad in verband met een fout van een door hem gecontracteerde opdrachtnemer.
Interessant in dit verband is hetgeen door Foesenek wordt betoogd. 192 Zij wijst op het onderscheid tussen de private en de publieke pleger van een onrechtmatige daad. Voor de laatsten,
zo wordt betoogd, gelden zwaardere normen in het kader van het zorgvuldigheidscriterium
van art. 6:162 BW. Dit volgt uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in combinatie
met de beschermingsfunctie die de overheid heeft ten opzichte van de burger alsmede de
voorbeeldfunctie van de overheid. De overheid heeft een bijzondere verantwoordelijkheid
voor de bescherming van de belangen van de individuele burger en daarom dienen strengere
normen te worden aangelegd dan in het algemeen in het maatschappelijk verkeer gelden. Op
grond van de voorbeeldfunctie van de overheid mag voorbeeldig gedrag worden vereist.
188
189
190
191
192
Hof Den Bosch 20 januari 2009. ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224
Aan de overige vereisten van art. 6:162 BW dient uiteraard ook voldaan te zijn.
Overgenomen uit Bouwrecht in kort bestek, 2013, p. 388.
Hof Den Haag 16 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9954.
De civielrechtelijke aansprakelijkheid van Rijkswaterstaat als overheidsopdrachtgever, Een onderzoek naar de
wettelijke verantwoordelijkheden ten aanzien van veilig werken, H. Foesenek, begeleid door N. Lavrijssen,
Wetenschapswinkel Universiteit van Tilburg, 2010, p. 72.
221
Van het gebaande pad
9.
Wat leert het voorgaande?
Ik rond dit opstel, dat veel langer is geworden dan gepland, af. Om het niet nog langer te
maken, gebeurt dat in de vorm van korte constateringen en aanbevelingen.
1. Opdrachtgevers zijn geen homogene groep (meer): zij hebben verschillende
achtergronden.
2. Opdrachtgevers vervullen vaak meer dan één rol: zij zijn naast opdrachtgever zelf soms
ook opdrachtnemer of vervullen ook een rol in het kader van de andere functies die
vervuld moeten worden, wil een bouwwerk gerealiseerd worden. Denk aan de architect
die zich mede bemoeit met het verzorgen van het verkrijgen van financiering van een
project.
3. Veronderstellende dat de privaatrechtelijke regelgeving ‘dichter’ op de dagelijkse werkelijkheid van bouwwerkzaamheden zit, verdient het aanbeveling dat de opstellers van
publiekrechtelijke regelgeving aanknoping zoeken bij de privaatrechtelijke regelgeving
mede, maar niet alleen, voor wat betreft de terminologie van de betrokken partijen aan
wie verplichtingen worden opgelegd.
4. Bij het uitspreken van verwachtingen en/of oordelen over opdrachtgevers dient goed
gekeken te worden naar het type, waartoe een opdrachtgever behoort. Van een UAV-GC
2005 opdrachtgever kan niet hetzelfde verwacht worden als van een UAV 2012 (1989)
opdrachtgever. Ook de opdrachtgevers zelf dienen zich aan de rol die hoort bij het door
hen gekozen model te houden of dienen bereid te zijn de gevolgen te dragen van een
ander model.
5. Het beleggen van publiekrechtelijke verplichtingen bij opdrachtgevers is niet altijd de
meest effectieve manier om bepaald gewenst gedrag te stimuleren. Het verdient aanbeveling dat de wetgever feitelijke werkprocessen goed bestudeert en indien mogelijk aan
de regelgeving ten grondslag legt. Waar het gaat om veiligheid is het de moeite waard
om bepaalde regelgeving aan een onderzoek te onderwerpen.
6. Omschrijvingen van ‘goed’/’modern’/’professioneel’ opdrachtgeverschap bieden nuttige
inzichten.
7. Hoewel opdrachtgevers zich terugtrekken uit de dagelijkse werkzaamheden en deze meer
aan opdrachtnemers laten, dient niet uit het oog verloren te worden dat de invloed van
opdrachtgevers middels de vraag die zij aan de markt stellen erg groot is op een abstracter
niveau namelijk dat van welk type contractmodel gekozen wordt en op het daadwerkelijk
tot stand komen van innovaties.
8. Het mag wellicht opvallend heten dat juist nu codes, beginselen en intenties betreffende
het gedrag van opdrachtgevers (en hun samenwerking met opdrachtnemers) ontstaan.
In tijden dat de rol van de opdrachtgever groter was, waren die niet in omloop. Zijn dit
uitingen van pogingen de rol van de opdrachtgever meer inhoud te geven, niettegenstaande de organisatorisch kleiner wordende rol? Of hebben zij te maken met een grotere
belangstelling voor naleving in de maatschappij van de in de genoemde documenten
opgenomen normen?
222
Monika Chao-Duivis
9. De juridische relevantie van de codes, beginselen en intenties is gering: zij kunnen de
wettelijke verplichtingen niet vervangen en veel van wat als wenselijk gedrag wordt
beschouwd, is al onderwerp van wettelijke of contractuele verplichtingen.
10. De opvatting in de literatuur, dat op de opdrachtgever een algemene verplichting tot
medewerken aan het verkrijgen van de prestatie/dan wel een algemene verplichting tot
het verlenen van medewerking opdat de overeenkomst ‘vol effect’ heeft, gaat te ver.
11. Een opdrachtgever die niet wil meewerken aan het in ontvangst nemen van een prestatie
in combinatie met het toch nog willen van de prestatie of in combinatie met het op de
schuldenaar afwentelen van de nadelige gevolgen van het niet in ontvangst nemen van
de prestatie maakt zich schuldig aan schuldeisersverzuim. Zo bezien is dat geen verouderd
leerstuk. Wel verdient het aanbeveling de verplichtingen van de opdrachtgever, waaronder het moeten meewerken aan het in ontvangst nemen van de prestatie, letterlijk op
te nemen in de overeenkomst.
12. Ten onrechte wordt in de literatuur betoogd dat er een onderzoeksplicht op de opdrachtgever rust ten tijde van de oplevering. Zo die onderzoeksplicht moet worden aangenomen
wel te bestaan, is de sanctie op die plicht, dat schending ervan leidt tot verlies van aanspraken op de aannemer, onredelijk. Een opdrachtgever moet kunnen aannemen dat het
gebouw dat opgeleverd wordt aan de overeenkomst beantwoordt.
13. Het meewerken aan de oplevering door de opdrachtgever is een logische handeling, die
niet afgestraft moet worden door verlies van rechten. Een verplichting daartoe zou, zo
die gewenst wordt, expliciet opgenomen moeten worden in de overeenkomst. Daarbij
zal ook nagedacht moeten worden of het niet nakomen van die verplichting afgestraft
zou moeten worden met verlies van rechten van de opdrachtgever. Ook moet nagedacht
worden over de reactie wat een behoorlijke nakoming van een dergelijke verplichting
met zich brengt en wederom wat de juridische reactie dient te zijn indien deze verplichting
niet wordt nagekomen.
14. De gewenste normen, zoals die zijn vastgelegd in codes e.d., in combinatie met het
bepaalde in art. 7:752 lid 2 inzake de redelijke prijs en in combinatie met de verplichting
in beginsel gebruik te maken van het EMVI criterium, zouden een krachtige stimulans
voor opdrachtgevers dienen te zijn om een redelijke prijs voor gevraagd werk te
betalen.
15. De verplichting in verschillende bepalingen van de DNR 2011 neergelegd om de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht te nemen, verdient overgenomen te
worden in de andere algemene voorwaarden.
16. Het verdient aanbeveling de mogelijkheid om opdrachtgevers aan te spreken uit hoofde
van onrechtmatige daad in geval een opdrachtnemer schade, hinder, last of dergelijke
bezorgt aan derden te onderwerpen aan een onderzoek.
223