1 DE OPLEVERING VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE

DE OPLEVERING VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE GEDEELTEN EN
ZAKEN
De oplevering van een nieuwe woning is doorgaans een feestelijke
gebeurtenis. Na lang wachten ontvangt de koper eindelijk de sleutels en
kan de inrichting ter hand worden genomen. De feestvreugde kan echter
behoorlijk worden verstoord als blijkt dat de nieuwe woning gebreken
vertoont. Volgens gegevens van de Vereniging Eigen Huis worden bij
opleveringskeuringen van nieuwe woningen gemiddeld 21 gebreken
geconstateerd. Gebreken zijn dus blijkbaar onvermijdelijk. Het mag duidelijk
zijn, dat dit bij de oplevering van een appartementengebouw niet anders is.
De gemeenschappelijke gedeelten en zaken
Anders dan soms wordt gedacht, is een individuele appartementseigenaar
geen eigenaar van zijn privé-gedeelte of appartement. Het gebouw met
daarin alle privé-gedeelten behoort immers in eigendom aan de
gezamenlijke appartementseigenaars toe en wel ieder voor een onverdeeld
aandeel daarin. Dat betekent al wel, dat de gezamenlijke
appartementseigenaars erop moeten toezien, dat het gebouw op de juiste
wijze wordt opgeleverd en onderhouden. Nu natuurlijk niet alle eigenaars
tezamen een en ander kunnen regelen, is in artikel 5:126 lid 2 BW de
bepaling opgenomen, dat in dit soort kwesties de gezamenlijke
appartementseigenaars door de Vereniging van Eigenaars worden
vertegenwoordigd. Oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten en
zaken is dus een kwestie voor de VvE. Oplevering van de privé-gedeelten
blijft uiteraard steeds een aangelegenheid voor de individuele
appartementseigenaars zelf.
De contractspartijen
Bij een bouwproject zijn vaak veel partijen betrokken; denk daarbij aan de
projectontwikkelaar,
de
aannemer,
de
onderaannemers,
de
installatiebedrijven, de productleveranciers etc. Voor de leden van de VvE,
maar ook voor de VvE zelf is er evenwel altijd maar één aanspreekpunt: de
eigenaar, die op de koop-/aannemingsovereenkomst als zodanig staat
vermeld en heeft ondertekend. Op het eerste gezicht lijkt dat een open deur
te zijn, maar in de praktijk blijkt dit uitgangspunt toch voor veel problemen te
zorgen. In de gevallen dat de projectontwikkelaar de contractspartij is, wordt
er immers vaak door (de leden van) de VvE contact onderhouden met het
bouwbedrijf, dat op locatie de feitelijke werkzaamheden uitvoert en/of
coördineert. Het lijkt er dan op, dat ook het bouwbedrijf wel bevoegd is om
afspraken mee te maken. Het bouwbedrijf heeft die bevoegdheid in dat
geval evenwel niet. De leden van de VvE doen er goed aan zich daarvan
bewust te zijn. Overigens komt het ook wel voor, dat de contractspartij en
het bouwbedrijf één en dezelfde partij zijn. In dat geval ligt de zaak
natuurlijk eenvoudiger.
1
De contractstukken
In het geval het appartementengebouw nog moet worden gebouwd of de
bouw daarvan nog gaande is, zal de rechtsverhouding tussen de kopers en
de contractspartij worden bepaald door een tussen hen gesloten koop/aannemingsovereenkomst. Meestal is dat een overeenkomst voor
appartementsrechten overeenkomstig een model dat o.a. door de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de NVM, de Consumentenbond
en de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw (GIW) is vastgesteld. Deze
overeenkomst met de daarbij behorende Algemene Voorwaarden en
Algemene Toelichting zijn gemakkelijk te downloaden via www.giw.nl of
www.swk.nl of www.woningborg.nl.
Artikel 17 van deze model-overeenkomst bepaalt vervolgens dat de
contractspartij boven en buiten de in de Algemene Voorwaarden genoemde
verplichtingen en garanties alle uit de Garantie- en Waarborgregeling van
het GIW voortkomende verplichtingen en garanties onverkort aanvaardt.
Deze Garantie- en Waarborgregeling behoort evenwel niet tot de vaste
bijlagen bij de model-overeenkomst. De regeling wordt daarentegen wel
vaak bij de ondertekening van de overeenkomst aan de koper overhandigd
en is overigens ook rechtstreeks te vinden op de genoemde website
www.giw.nl. Let er daarbij op, dat er gedurende de loop der jaren steeds
nieuwe regelingen zijn verschenen en dat slechts de regeling van
toepassing is, waarnaar in de model-overeenkomst wordt verwezen. De
regeling is overigens bij het GIW ook in boekvorm op te vragen.
Van belang is voorts, dat ook de verkoopbrochure en de zich daarin
bevindende technische omschrijving tot de contractstukken behoort. Dat
impliceert, dat de VvE op de inhoud van deze stukken eveneens en op
gelijke wijze een beroep kan doen.
Niet tot de contractstukken behoort het zogenaamde bestek, in wezen een
uitgebreide technische omschrijving met (bouw-)tekeningen. Deze stukken
worden immers in de regel nooit door de contractspartij aan de kopers ter
beschikking gesteld. Die stukken blijven dus eigendom van de
contractspartij en zijn voor hem slechts van belang in zijn relatie met het
bouwbedrijf. De contractspartij kan dus het bouwbedrijf wèl aan de inhoud
van het bestek houden. Voor de VvE is het bestek dus niet van belang.
Toch kan dat wel eens anders zijn. Indien immers tijdens of na de uitvoering
van de bouwwerkzaamheden blijkt, dat door de contractspartij c.q. het
bouwbedrijf van het bestek is afgeweken zodanig, dat vervolgens in strijd
met de verleende bouwvergunning en/of in strijd met het Bouwbesluit is
gehandeld, kan dat immers een aanwijzing zijn voor het feit, dat daardoor
de contractspartij ten opzichte van de VvE geen goed en deugdelijk werk
heeft geleverd. In die zin kan de VvE dus in een enkel geval indirect op het
bestek een beroep doen. Overigens zal de contractspartij niet erg genegen
2
zijn om het bestek aan de VvE te overhandigen. In dat geval is het altijd
zinvol om bij de gemeente navraag te doen.
De VvE kan voorts evenmin een beroep doen op contracten tussen
bijvoorbeeld het bouwbedrijf enerzijds en de onderaannemers c.q.
productleveranciers anderzijds. Ook in die relatie is de VvE immers geen
partij. Toch kan het ook in deze relaties van belang zijn, dat de VvE partij
wordt, met name in het geval de onderaannemers en/of
(product)leveranciers garantieafspraken met het bouwbedrijf maken. Dit
soort garantieafspraken wijken wat de looptijd betreft nogal eens af van de
in de Algemene Voorwaarden en/of de Garantieregeling genoemde
garantietermijnen respectievelijk aansprakelijkheidstermijnen. Zijn de laatste
termijnen beperkt tot vijf jaar en zes maanden en tot zes jaar en drie
maanden, de meeste (product-)garanties belopen tenminste tien jaar. Dat
de verschillen daarbij zo groot zijn, is te verklaren, omdat veel leveranciers
internationaal opereren en in dat kader aan binnen de EU geldende langere
garantietermijnen zijn gebonden. Tegen dit licht kan het dus belangrijk zijn,
dat de garanties van de onderaannemers en/of leveranciers rechtstreeks
aan de VvE worden overgedragen. Hoe dat in zijn werk gaat, zal hieronder
worden besproken.
Op het moment van de oplevering dient de VvE zich dus goed bewust te
zijn van de inhoud van de onderliggende koop-/aannemingsovereenkomst,
de daarbij behorende Algemene Voorwaarden en Garantie- en
Waarborgregeling, de verkoopbrochure met technische omschrijving en alle
overige eventueel nadien met de contractspartij c.q. het bouwbedrijf
gemaakte schriftelijke afspraken. Eerst dan zal de VvE een goed
uitgangspunt voor de oplevering hebben.
De tijd van overleg
In tegenstelling tot de periode vanaf de datum van oplevering is de periode
tot aan de datum van oplevering de tijd van overleg. Uit het vorenstaande
blijkt immers al wel, dat de VvE er (groot) belang bij heeft om in een vroeg
stadium met de contractspartij en/of het bouwbedrijf in contact te treden,
opdat deze laatsten kunnen worden getriggerd om bijvoorbeeld de
garanties van de onderaannemers en leveranciers aan de VvE over te
dragen. Ook kan het zijn, dat de VvE belang heeft bij beperkte wijzigingen
bij de uitvoering van de bouw of zelfs enig meerwerk daarbij. Denk daarbij
bijvoorbeeld aan een andere c.q. betere aankleding van de
gemeenschappelijke hal of een extra beveiliging van de parkeerkelder. Het
mag voor zich spreken, dat dit soort zaken slechts kunnen worden
geregeld, indien de verstandhouding met de contractspartij en het
bouwbedrijf goed zijn. Naar een dergelijke goede verstandhouding dient de
VvE dan ook te streven.
3
In sommige gevallen tendeert de contractspartij van de VvE naar het
samenstellen van een kopersvereniging; deze “kopersvereniging” fungeert
dan als aanspreekpunt voor de contractspartij waar het betreft zaken van
uitvoering, zowel voor de privé-gedeelten als voor de gemeenschappelijke
gedeelten. Een dergelijke “kopersvereniging” heeft evenwel geen enkele
juridische status. Zij kan dan ook niet in juridische zin de VvE of haar leden
binden. Dat is op zich niet zo erg maar tegelijkertijd niet altijd nodig, omdat
toch de VvE reeds bestaat vanaf het moment, dat de akte van splitsing bij
de notaris is gepasseerd. Vanaf die dag kan de vergadering van eigenaars
dus reeds bijeenkomen en ook besluiten nemen. Het lastige daarbij is dan
wel, dat de verkopende contractspartij verreweg het grootste gedeelte van
de stemmen nog in bezit heeft. Toch is het van belang, dat de VvE in een
zo vroeg mogelijk stadium een vergadering van eigenaars belegt, opdat er
bijvoorbeeld een bestuurder, een technische commissie of een externe
professionele administratief en/of technisch beheerder kunnen worden
aangewezen. Met deze organen kan de VvE dan ook extern optreden, met
name in de richting van de contractspartij en het bouwbedrijf.
Voor de VvE is het dus belangrijk, dat zij op de juiste wijze in een zo vroeg
mogelijk stadium contacten met de contractspartij en het bouwbedrijf kan
onderhouden.
De datum van de oplevering
Naarmate de dag van oplevering nadert, vindt er in zekere zin een
verschuiving plaats van praktische aspecten naar juridische aspecten. Zo
gaat vanaf de datum dat de oplevering schriftelijk is aangekondigd de
contractuele boete lopen (meestal 5/10 promille van de koop/aanneemsom) als de oplevering toch wordt uitgesteld door toedoen van de
aannemer. Daarnaast is de formele opleveringsdatum bepalend voor de
vraag of het werk binnen de overeengekomen termijn gereed is gekomen.
In de overeenkomst staat vrijwel altijd dat dit binnen een aantal “werkbare”
werkdagen moet gebeuren. Hoewel de meeste aannemers zekerheidshalve
een ruime termijn hanteren, komt overschrijding van deze termijn toch nog
regelmatig voor.
(On)werkbare werkdagen
In de bouwwereld wordt over een kalenderjaar gemiddeld gerekend met
180 werkbare dagen. Naast vakanties, ADV- en overige feestdagen zijn er
ieder jaar ook dagen waarop met name door weersomstandigheden niet
gewerkt kan worden. Dat kan zijn vanwege kou, wind of regen. Bij een
structurele toename van het aantal zeer warme dagen zal overigens
waarschijnlijk binnen niet al te lange tijd ook het warmteverlet haar intrede
doen.
Van een onwerkbare dag is sprake indien door omstandigheden buiten de
aansprakelijkheid van de aannemer om gedurende tenminste 5 uren door
4
het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt.
Weersinvloeden hoeven niet altijd invloed te hebben op de voortgang van
de bouw. Hoe verder de bouw gevorderd is, hoe meer werkzaamheden los
van de weersomstandigheden doorgang kunnen vinden. Als het pand
eenmaal wind- en waterdicht is, zal normaliter geen sprake meer kunnen
zijn van onwerkbare dagen.
Gegevens over onwerkbaar weer zijn verkrijgbaar via www.bouwkosten.nl
(na registratie) of het KNMI: www.knmi.nl De berekening van het aantal
werkbare werkdagen lijkt eenvoudig, maar dat valt in de praktijk toch nog
wel eens tegen. Hoe uitgebreider en gedetailleerder de administratie van de
aannemer is, hoe meer bewijskracht die gegevens zullen hebben. Vaak
spitst bovendien de discussie zich toe op de vraag of de gegevens van een
dicht bij de bouwplaats gelegen weerstation wel overeenkomen met de
werkelijke situatie op de bouwplaats. Volgens jurisprudentie van de Raad
van Arbitrage voor de Bouw zijn de gegevens van www.bouwkosten.nl
(voorheen: Reed Elsevier) in dat geval in beginsel maatgevend. Van die
gegevens kan dus zondermeer worden uitgegaan.
Niet
onbelangrijk
is
dat
in
de
standaard
GIW
koop/aannemingsovereenkomst enkel wordt gerekend met hele onwerkbare
werkdagen en (dus) niet met halve onwerkbare werkdagen. In de
overeenkomsten tussen ontwikkelaars en aannemers en tussen aannemers
onderling wordt juist veelal wél gerekend met hele en halve onwerkbare
werkdagen. Bij de telling van de dagen dient daar dus goed op te worden
gelet.
De oplevering zelf
De oplevering is een zeer belangrijk moment in het bouwproces. Bij de
oplevering blijkt of het werk gereed is binnen de daarvoor afgesproken
termijn, zoals hierboven besproken en of er sprake is van bouwkundige
gebreken of andere geschilpunten. Ook is de opleveringsdatum bepalend
voor het ingaan van de eventuele onderhoudstermijn en garantietermijn(en).
De oplevering is tevens het moment waarop de verkrijger de feitelijke macht
over de woning of het appartement verkrijgt en het risico daarvoor gaat
dragen.
Tijdens de oplevering wordt door partijen (dat wil zeggen de aannemer en
de koper) een overzicht gemaakt van de eventuele gebreken. Die gebreken
worden vastgelegd in een zogeheten proces-verbaal dat hieronder zal
worden besproken. Als de verkrijger de woning of het appartement
vervolgens aanvaardt, worden de sleutels overhandigd en is de overdracht
op zich afgerond.
Voor alle duidelijkheid: er is maar één oplevering. Een of meer opname(s)
vóór de oplevering wordt/worden ook wel eens als voor-oplevering
5
aangeduid. Daarbij kunnen eventuele gebreken worden opgemerkt, zodat
deze vóór de “echte” oplevering alvast hersteld kunnen worden. Het
nalopen en controleren van het herstel van de bij de oplevering
geconstateerde gebreken wordt vervolgens dan de “tweede” oplevering
genoemd. Dat is echter een onjuiste en verwarrende term. Nogmaals: er is
maar één formele oplevering.
Het ontbreken van een formele oplevering hoeft niet te betekenen dat er
juridisch gezien geen oplevering heeft plaatsgevonden. Feitelijke
ingebruikname van de woning of het appartement door de koper wordt kort
gezegd met de oplevering gelijk gesteld. Als daarnaast geen formele
oplevering heeft plaatsgevonden en er dus geen proces-verbaal van
oplevering is, kan voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten
aangenomen worden dat de garantietermijn in de GIW-regeling ingaat
uiterlijk 2 maanden na oplevering van het laatste privégedeelte.
Privé versus gemeenschappelijk
Het is voorts belangrijk om een duidelijk onderscheid te maken tussen de
oplevering van de privégedeelten en de oplevering van de
gemeenschappelijke gedeelten. Voor de privégedeelten krijgen de kopers
allen persoonlijk bericht over de oplevering. Daarover zal niet snel een
misverstand ontstaan. Voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten is
dit minder vanzelfsprekend. Merkwaardig genoeg vindt lang niet altijd een
formele oplevering van het gemeenschappelijke gedeelten plaats. Dit kan
een gevolg zijn van het feit dat er nog geen actieve VvE bestaat en er voor
de aannemer (dus) geen aanspreekpunt is. Vaak ook wordt aan de
oplevering van het gemeenschappelijke gedeelte simpelweg minder belang
gehecht. Aangezien het grootste deel van een appartementengebouw
evenwel uit gemeenschappelijke gedeelten bestaat is dat volstrekt
onterecht.
Het proces-verbaal
Eventuele gebreken die tijdens de oplevering worden vastgesteld, moeten
genoteerd worden op een lijst, het proces-verbaal van oplevering. Het is
van het grootste belang om dit zo volledig en gedetailleerd mogelijk te doen.
De eerste vraag die opkomt is dan wat onder het begrip “gebrek” valt. In de
model koop-/aannemingsovereenkomst van het GIW wordt immers geen
definitie van een “gebrek” gegeven. Een gebrek zou gedefinieerd kunnen
worden als een bouwkundige zaak die niet aan de overeenkomst en/of
geldende (garantie)normen voldoet. Daarbij kan dan worden gedacht aan
de specifiek overeengekomen garantienormen, de technische voorschriften
in het Bouwbesluit en de (technische) bepalingen en omschrijvingen in de
koop-/aannemingsovereenkomst en/of de verkoopbrochure. Dit klinkt
eenvoudiger dan het in werkelijkheid is. Over een gebroken ruit zal niet snel
6
een verschil van mening ontstaan. Een kleine kras op een ruit kan echter al
aanleiding geven voor flinke discussies. Discussies over de vraag of iets
wel of geen gebrek is, dienen niet tijdens de oplevering gevoerd te worden.
Als de koper iets als gebrek aanmerkt, dient dat op het proces-verbaal
vermeld te worden, al dan niet met de vermelding of de aannemer het daar
mee eens is. Discussie óf iets daadwerkelijk een gebrek is, is dus voor een
later moment.
Behalve (bouw)technische gebreken moeten ook alle andere zaken,
waarover met de aannemer een verschil van mening bestaat, de
zogenaamde leveringsgeschillen, op het proces-verbaal vermeld worden.
Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de kleur van het schilderwerk:
in plaats van de overeengekomen blauwe kleur zijn de kozijnen grijs
geschilderd. Dat schilderwerk kan dan op zich keurig zijn uitgevoerd en aan
alle technische normen voldoen, er is echter niet geleverd wat
overeengekomen is. Ook geschillen over de perceeloppervlakte of de plaats
van erfafscheidingen zijn bijvoorbeeld leveringsgeschillen.
Zeer belangrijk is dat voor duidelijk zichtbare c.q. kenbare gebreken die niet
op het proces-verbaal van oplevering worden vermeld, de aannemer in
beginsel niet meer kan worden aangesproken door de koper resp. de VvE.
Het is dan ook van belang om alles rustig te bekijken en voldoende tijd te
nemen voor de oplevering. Alle relevante stukken zoals tekeningen,
brochures en technische omschrijvingen zullen dan ook aanwezig moeten
zijn.
De deskundige
Het kan aanbeveling verdienen om een deskundige mee te nemen. Daarbij
moeten echter wel enkele kanttekeningen geplaatst worden. Aan een
deskundige worden ondermeer veel hogere eisen gesteld als het gaat om
het kunnen constateren van (bouw)technische gebreken. Een leek op
bouwkundig gebied zal het in veel gevallen niet opvallen dat bijvoorbeeld de
glaslatten van de ramen aan de buitenkant zitten, waardoor een aanzienlijk
risico op inbraak ontstaat. Een deskundige zal dit wel moeten zien. Het
risico op dit punt is dat in een procedure de kennis van de deskundige wordt
toegerekend aan de VvE; de VvE wordt daardoor dus zelf als deskundig
aangemerkt. Een deskundige kan echter ook fouten maken en die fouten
worden als gevolg daarvan beschouwd als fouten van de VvE zelf. Het mag
duidelijk zijn, dat dit grote gevolgen kan hebben.
Een voorbeeld daarvan is een zaak waarbij de door de VvE ingeschakelde
deskundige over het hoofd had gezien dat in een deel van een
appartementengebouw de ramen aan de buitenkant niet van binnenuit
gewassen konden worden en dat dus een glasbewassingsinstallatie nodig
was. Die glasbewassingsinstallatie was echter niet aanwezig. Dit gebrek
stond dus niet op het proces-verbaal van oplevering. Om die reden
7
weigerde de aannemer om alsnog een bewassingsinstallatie te plaatsen.
De aannemer kreeg daarin uiteindelijk gelijk van de Raad van Arbitrage
voor de Bouw. Het betreffende gebrek had voor de deskundige kenbaar
moeten zijn en het feit dat dit desondanks niet stond vermeld, werd gezien
als een aanvaarding van het werk op dat punt. De VvE kon daar helaas niet
meer op terugkomen.
Het is allerminst de bedoeling hier een pleidooi te houden tégen het
inschakelen van een deskundige. Met deskundige bijstand immers zal de
oplevering vrijwel altijd beter verlopen dan zonder. Gezien het vorenstaande
is het evenwel zaak om van te voren na te denken over de
aansprakelijkheid van de deskundige.
Het aansprakelijk stellen van de betrokken deskundige kan voorts ook de
nodige problemen met zich meebrengen. Veel deskundigen hanteren
immers bij het sluiten van overeenkomsten algemene voorwaarden waarbij
hun aansprakelijkheid wordt beperkt. Dat laatste geldt zowel voor de hoogte
van de eventuele schade als voor de termijn waarbinnen een eventuele
vordering moet worden ingesteld. Zo dient bijvoorbeeld volgens de
voorwaarden van Vereniging Eigen Huis binnen een jaar nadat een klacht
over een bouwkundig rapport is ingediend of ingediend had kunnen worden
een gerechtelijke procedure te worden gestart. Juist bij geschillen over
bouwkundige gebreken lijkt een dergelijke termijn onredelijk kort.
Het verdient dan ook aanbeveling om van te voren de voorwaarden van een
bouwkundig expert door te nemen en te bespreken en desnoods te
weigeren om met rigoureuze beperkingen van aansprakelijkheid akkoord te
gaan.
Een bijkomend probleem is dat geschillen met de aannemer doorgaans
door arbitrage (Raad van Arbitrage voor de Bouw of GIW-arbitrage) worden
beslecht, terwijl geschillen met deskundigen in beginsel bij de “gewone”
civiele rechter terechtkomen. Wellicht is het daarom praktischer om af te
spreken dat geschillen met een deskundige worden beslecht door dezelfde
instantie die ook de geschillen met de aannemer beslecht.
Aansprakelijkheid VvE-bestuur
Meestal zal het bestuur namens de VvE de oplevering van de
gemeenschappelijke gedeelten bijwonen. Ook het bestuur kan daarbij
evenwel fouten maken. In dat geval rijst de vraag of, en zo ja in hoeverre
het bestuur van de VvE dan aansprakelijk is. Een en ander wordt geregeld
in artikel 2:9 BW. In dat artikel wordt bepaald dat elke bestuurder tegenover
de rechtspersoon (dat wil in dit geval zeggen de VvE) gehouden is “tot een
behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak”. In de praktijk komt
het erop neer dat sprake moet zijn van een bijzonder ernstig verwijt. Alleen
een bestuurder die min of meer bewust ernstig fout handelt, zal dus in de
problemen komen. Eerst dan is er sprake van juridische
8
bestuurdersaansprakelijkheid.
Dit
zal bij een
gemeenschappelijke gedeelten niet snel het geval zijn.
oplevering
van
Het komt ook voor dat naast of in plaats van het bestuur van de VvE een
technische commissie (soms ook wel “opleveringscommissie” genoemd)
namens de VvE bij de oplevering aanwezig is. Deze commissie moet bij
besluit van de vergadering van eigenaars zijn aangewezen. Omdat zij geen
bestuurders zijn, geldt de regeling van art. 2:9 BW niet.
Als de commissie of leden van die commissie fouten maken of nalatig zijn
bij de oplevering kunnen zij wel op andere juridische gronden aansprakelijk
gesteld worden zowel door de VvE als door de leden van de VvE. Ook dit
zal niet vaak voorkomen, maar dit aspect mag niet worden vergeten.
Onderstreept moet hier voorts worden, dat – juist nu zij geen bestuurders
zijn – het proces-verbaal van oplevering altijd en slechts door het bestuur
van de VvE kan en moet worden ondertekend.
Formeel karakter van oplevering
Zoals hierboven reeds aangegeven gaat juridisch gezien met de oplevering
van het appartementengebouw het risico voor het appartementengebouw
over van de aannemer op de VvE. Op basis van een onderhoudstermijn,
garanties en aansprakelijkheden voortvloeiend uit de overeenkomst en de
wet is de aannemer na oplevering nog aan te spreken op eventuele
gebreken.
Waar gaat het soms mis?
Met betrekking tot gebreken levert het verschil in opstelling en beleving van
VvE en de aannemer in sommige gevallen problemen op. De VvE en de
aannemer kunnen met betrekking tot gebreken tegenstrijdige belangen
hebben. De VvE wil dat alles perfect wordt opgeleverd en verwacht dat alle
- in de ogen van de VvE min of meer ernstige - gebreken direct worden
hersteld. Voor de aannemer is het van belang om het project zo snel en
efficiënt mogelijk af te werken. Hij zal, eerder dan de VvE, door de VvE
vastgestelde gebreken als kleinigheden beschouwen. Puur technisch
bezien is dat misschien ook wel het geval maar het botst met de
verwachtingen van de VvE. Een gebrek waar de koper ‘s nachts van wakker
kan liggen, is voor de aannemer – technisch gezien – wellicht van
ondergeschikt belang.
Herstel onder garantie
Voor de toepassing van de GIW-garantieregeling is het van cruciaal belang
dat gebreken binnen de garantietermijn schriftelijk worden gemeld bij de
juiste partij, te weten de contractpartij. Als alleen met de uitvoerend
aannemer wordt gecorrespondeerd - terwijl deze geen contractpartij is -
9
bestaat het risico dat de contractspartij zich er op beroept dat een
garantietermijn verstreken is, omdat zij zelf niet op de hoogte is gesteld.
GIW –garantietermijn
De algemene garantietermijn van de GIW-garantieregeling bedraagt 6 jaar,
ingaande 3 maanden na de oplevering. Voor diverse onderdelen van een
gebouw bestaan echter verschillende – veel kortere – garantietermijnen dan
6 jaar. Voor liften is de garantietermijn bijvoorbeeld 2 jaar en voor
schilderwerk slechts 1 jaar.
Als een gebrek binnen de GIW-garantietermijn schriftelijk bij de juiste partij
is gemeld dan geldt volgens de garantieregeling formeel geen termijn
waarbinnen een arbitrale GIW-procedure gestart moet worden. Mocht een
arbitrale procedure nodig zijn, dan is het echter niet verstandig om daar
lang mee te wachten, al is het maar om niet het verwijt te krijgen dat het
gebrek kennelijk niet veel om het lijf heeft. Daarnaast zou op basis van
artikel 7:761 BW betoogd kunnen worden dat de vordering verjaart als niet
binnen twee jaar na ontdekking van een gebrek een procedure wordt
gestart. Neem geen risico: meld gebreken zo snel mogelijk schriftelijk en
wacht niet (te) lang met verdere maatregelen.
Gebreken die niet (meer) onder de GIW- garantieregeling vallen
Het verlopen van een GIW-garantietermijn betekent niet dat het gebrek per
definitie voor risico van de VvE komt. In veel gevallen kan de VvE nog een
beroep doen op een zogeheten verborgen gebrek, en voor wat betreft dit
gebrek zo nodig bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) een
arbitrale procedure aanhangig maken. Van een verborgen gebrek is sprake
wanneer het gebrek door de VvE redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip
van ontdekking onderkend had kunnen worden.
Een verschil tussen een beroep op GIW-garantie en een beroep op een
verborgen gebrek is de bewijslast. Bij een beroep op de GIW-garantie is het
aan de aannemer om te bewijzen dat het gebrek niet onder de garantie valt,
bij een beroep op een verborgen gebrek is het allereerst aan de VvE om te
bewijzen dát sprake is van een gebrek (toe te rekenen aan de aannemer).
Een valkuil voor de VvE is dat, indien sprake is van een verborgen gebrek,
binnen 5½ jaar na de oplevering een arbitrale procedure door de VvE moet
zijn gestart. Is dat niet gebeurd, dan is de VvE (in principe) niet ontvankelijk.
Die termijn van 5½ jaar lijkt lang maar sommige verborgen gebreken
worden pas enkele jaren na oplevering kenbaar. De tijd die dan resteert om
de aard en omvang van het gebrek goed in beeld te krijgen, met de
aannemer in overleg te gaan en een procedure voor te bereiden, is dan niet
meer lang.
10
Daarnaast kan de VvE in uitzonderingsgevallen nog een beroep doen op
een ernstig gebrek. Van een ernstig gebrek is evenwel pas sprake wanneer
het gebrek de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel
daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij het gebouw casu quo het
privégedeelte ongeschikt maakt voor haar bestemming. In die situatie kan
gedurende 20½ jaar na oplevering een rechtsvordering worden ingesteld.
Arbitrale procedures - GIW en RvA
Als na tijdige melding van een gebrek de aannemer niet vrijwillig tot herstel
overgaat, zijn verdere stappen nodig. Als laatste optie vóór een arbitrale
procedure kan - voor zover het gaat om gebrek dat valt onder de GIWgarantie - via het GIW-bemiddeling worden verzocht. Voordeel van
bemiddeling is dat op snelle en laagdrempelige wijze wordt bekeken of
alsnog een regeling valt te treffen. Bijkomend voordeel is dat door een
deskundige naar de kwestie wordt gekeken en dat op basis daarvan in ieder
geval een goede inschatting kan worden gemaakt van de kansen in een
eventuele arbitrale procedure.
Als vervolgens een procedure wordt gestart op basis van de GIWgarantienormen dient men zich tot de Afdeling Arbitrage van het GIW te
wenden. Alle overige geschillen, die niet onder de GIW-garantie vallen,
dienen aan de RvA te worden voorgelegd. Daarbij valt te denken aan
geschillen over gebreken waarvoor geen GIW-garantie is verstrekt
(bijvoorbeeld esthetische kwesties, bouwtijd, perceelsgrootte en
betalingstermijnen), of waarvoor de GIW-garantietermijn is verstreken. In
uitzonderlijke gevallen kan een rol zijn weggelegd voor de “gewone”
burgerlijke rechter, in het geval van een kort geding.
Ná 1 januari 2007: Stichting Arbitrage Instituut Woningen (AIG)
Zeker voor een leek is het in sommige gevallen lastig te bepalen of een
procedure aanhangig moet worden gemaakt bij de Afdeling Arbitrage van
het GIW en/of de RvA. Het komt dan ook regelmatig voor dat een VvE bij
het verkeerde “loket” staat.
Om dat probleem op te lossen is nu gekozen voor één “loket”: de Stichting
Arbitrage Instituut Woningen (AIG).
In standaardcontracten met toepassing van de GIW-garantieregeling die ná
1 januari 2007 zijn aangemeld bij de Aangesloten Organisatie (Bouwfonds,
SRK, Woningborg) staat nu dus vermeld dat alle geschillen aanhangig
moeten worden gemaakt bij het AIG. De VvE hoeft dus niet meer te
puzzelen of ze naar het GIW en/of de RvA moet. Sterker nog: de VvE hoeft
ook niet meer zelf aan te geven of een gebrek al dan niet onder de GIWgarantie valt. Arbiters zullen dat zelfstandig bepalen.
11
Voor een VvE is de procedure bij het AIG veel overzichtelijker. De nieuwe
regeling geeft echter ook de keuze om geschillen niet bij het AIG, maar aan
de burgerlijke rechter voor te leggen. Daarbij kan een complicatie optreden
omdat bij vorderingen tot € 25000,- de Kantonrechter bevoegd is en daar
boven de Rechtbank. Het financiële belang zal echter niet altijd van te voren
bekend zijn. Daarnaast zal de burgerlijke rechter niet deskundig zijn op
bouwkundig gebied, zodat externe deskundigen ingeschakeld moeten
worden. De ervaring is dat dit veel tijd en geld kost.
De mogelijkheid bestaat overigens ook om voor projecten die vóór 1 januari
2007 zijn aangemeld, de procedure bij het AIG te volgen. Voorwaarde is
dan wel dat beide partijen - de VvE en de aannemer - dit alsnog expliciet
overeenkomen.
Conclusie
Door het tijdig signaleren van gebreken en het tijdig schriftelijk melden bij de
aannemer kunnen veel problemen worden voorkomen. Het loont de moeite
om te proberen in onderling overleg met de aannemer gebreken op te
(laten) lossen. Lukt dat niet binnen een redelijke termijn, aarzel dan niet
verdere maatregelen te nemen.
In alle fasen van het bouwproces en met name ook ná oplevering kan het gezien de regels en de fatale (garantie) termijnen - van belang zijn om
juridisch advies in te winnen. Dat vraagt om een kleine investering maar is,
gelet op de mogelijk zeer grote financiële belangen waarmee een VvE te
maken heeft, wel aan te raden.
Voor nadere informatie over dit onderwerp: mr. H.J.G. Braakhuis en mr. M.
van der Lubbe.
12