Financiering op basis van vorderingen: de positie van het

FINANCIERING EN ZEKERHEDEN
Prof. mr. R.M. Wibier*
Financiering op basis van vorderingen:
de positie van het vorderingsrecht
in
1
het Burgerlijk Wetboek
1.
INLEIDING
Het is zo langzamerhand een juridisch cliché geworden
om te zeggen dat in onze dienstenmaatschappij het vorderingsrecht belangrijker is geworden dan de zaak. Bestond een vermogen vroeger vooral uit grondbezit en
roerende zaken in de vorm van het over die grond
scharrelende vee2 en de voor de landbebouwing noodzakelijke gereedschappen, tegenwoordig is iemands rijkdom
vooral af te lezen aan zijn immateriële vermogensbestanddelen zoals IE-rechten, in contracten vastgelegde klantenrelaties,3 goodwill, en (vooral) vorderingsrechten in de
vorm van aanspraken op financiële ondernemingen zoals
banksaldi en effectentegoeden.
Dat gegeven roept allerlei interessante vermogensrechtelijke vragen op, die allemaal onder één noemer te vatten
zijn: is ons vermogensrecht eigenlijk wel bestand tegen
deze gewijzigde maatschappelijke omstandigheden of
zou het wellicht zinvol kunnen zijn om het Burgerlijk
Wetboek uit te breiden met specifieke bepalingen die
gericht zijn op vorderingsrechten?4 Over die vraag gaat
deze bijdrage. Dit is een groot onderwerp en om tot een
behoorlijk antwoord te komen op de vraag is uitgebreid
onderzoek nodig. In deze bijdrage beperk ik mij noodgedwongen tot een eerste oriëntatie op de problematiek aan
de hand van een concreet voorbeeld. Ik sluit daarbij aan
bij een discussie die ik vijf jaar geleden voerde met Jan
Biemans in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk
Recht. Onze discussie ging over de vraag of vorderingsrechten door verkrijgende verjaring kunnen overgaan en
de daarmee nauw samenhangende vraag of bezit van
vorderingsrechten mogelijk is.5
Na een korte inleiding over de verhouding tussen zaken
en vermogensrechten in het Burgerlijk Wetboek (par. 2),
ga ik in par. 3 in op een geval waarin het begrip ‘goed’
wellicht te ruim lijkt, namelijk daar waar sprake is van
bezit van goederen. Vervolgens maak ik een en ander in
par. 4 concreter door in te gaan op de (on)mogelijkheid
van verkrijgende verjaring van vorderingen op naam. Ik
sluit af met een korte conclusie (par. 5).
2.
ZAKEN VS. VORDERINGEN IN HET BURGERLIJK WETBOEK
Mijn punt dat het Burgerlijk Wetboek vooral is toegesneden op zaken en dat de wetgever bij veel bepalingen waar
het woord ‘goed’ wordt gebruikt, onbewust het begrip
‘zaak’ voor ogen heeft gehad, is mij op kritiek komen te
staat van iemand van wie je liever geen kritiek hebt. Prof.
W. Snijders, die nauw betrokken was bij de invoering
van het Burgerlijk Wetboek en moet worden beschouwd
als een van de grootste BW-autoriteiten van Nederland,
wees mij bij gelegenheid van een seminar op het feit dat
het Burgerlijk Wetboek juist bij uitstek rekening houdt
met het fenomeen vorderingen, met name door juist het
begrip ‘goed’6, dat zowel zaken als vermogensrechten
(waaronder de vorderingsrechten) omvat, tot uitgangspunt te nemen. En daarin heeft hij natuurlijk volkomen
gelijk. Het Burgerlijk Wetboek neemt tot uitgangspunt
dat er twee hoofdcategorieën goederen bestaan. Zaken
*
Prof. mr. R.M. Wibier is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg, advocaat bij Lexence N.V. te Amsterdam en redacteur
van dit tijdschrift.
1.
De materie waarover dit artikel gaat, heeft tot een levendige discussie geleid binnen het team goederen- en insolventierecht van de Tilburgse
rechtenfaculteit. De auteur dankt met name mrs. Suzanne van Bergen, Jael Diamant en Anne-Marie van Neer voor hun bijdrage aan die
discussie. Dit artikel is er beter van geworden. Eventuele vergissingen en onjuistheden zijn uiteraard volledig voor rekening van de auteur
zelf.
In het huidige tijdsgewricht zijn dieren zelfs geen zaken meer, zie art. 3:2a BW.
Denk bijvoorbeeld aan het portefeuillerecht van de verzekeringstussenpersoon, zie art. 4:104 Wft.
De vraag is eigenlijk niet beperkt tot vorderingsrechten, maar omvat alle niet-tastbare vermogensrechten. Ik beperk mij in deze bijdrage
echter tot vorderingen op naam.
In NTBR 2007, 10, p. 88-99 schreef Biemans een bijdrage onder de titel ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’
(Biemans 2007a), waarop ik een reactie schreef met als titel ‘Eén vraag over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, gepubliceerd in
NTBR 2007, 35 samen met een naschrift van Biemans onder de titel ‘Vorderingen in of uit het goederenrecht? Een voortgezet debat’
(NTBR 2007, 36).
Art. 3:1 BW: ‘Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.’
2.
3.
4.
5.
6.
68
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
zijn de stoffelijke objecten7 en vermogensrechten zijn de
niet-tastbare vermogensbestanddelen.8
En toch is er hier naar mijn mening meer aan de hand. In
het Burgerlijk Wetboek worden zaken en vermogensrechten vaak op dezelfde manier behandeld, juist doordat in
verschillende wetsartikelen het overkoepelende begrip
‘goed’ wordt gebruikt. Men neme bijvoorbeeld art. 3:84
lid 1 BW:
‘Voor de overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd
is over het goed te beschikken.’
Zowel zaken als vermogensrechten kunnen (in beginsel)
worden overgedragen mits aan de vereisten van dit artikel
wordt voldaan.9 Daarmee is het Burgerlijk Wetboek nog
steeds bruikbaar in de ten opzichte van de jaren 50 van
de vorige eeuw (toen de kern van het vermogensrecht is
opgeschreven door prof. E.M. Meijers) veranderde
maatschappelijke situatie waarin niet zaken, maar (andere), niet-tastbare vermogensrechten de voornaamste vermogensbestanddelen vormen.10
En daar zit hem precies het probleem. In 1992 is ervoor
gekozen om stoffelijke en niet-stoffelijke vermogensrechten in veel opzichten gelijk te schakelen. Heel veel bepalingen in het Burgerlijk Wetboek gebruiken de overkoepelende term ‘goed’. Is het uitgangspunt om zaken en
niet-stoffelijke vermogensobjecten over één kam te
scheren echter wel juist? Verschillen stoffelijke, en onstoffelijke objecten niet veel te veel van elkaar? Zou het juist
niet beter geweest zijn een vermogensrecht te schrijven
voor zaken (waarvoor het huidige Burgerlijk Wetboek
zonder meer geschikt is) en daarnaast een apart vermogensrecht voor niet-stoffelijke objecten? Is het eigenlijk
niet heel vreemd dat wel een apart Boek 5 bestaat dat zich
toespitst op zaken, maar niet een boek dat zich specifiek
richt op onstoffelijke objecten zodat op de relevante
plaatsen kan worden afgeweken van het algemene vermogensrecht? Natuurlijk, ik ben niet vergeten dat er zoiets
bestaat als een Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dat
zich inderdaad specifiek richt op verbintenissen. Maar
Boek 6 is van een andere orde. Het bevat de bronnen van
verbintenissen, de regels van nakoming en niet-nakoming,
enz. Maar het gaat niet in op de vraag hoe een vorderingsrecht (of ander immaterieel recht) goederenrechtelijk
behandeld dient te worden.11 In de systematiek van het
huidige Burgerlijk Wetboek is dat ook niet nodig, want
het vorderingrecht wordt behandeld in Boek 3 als een
van de varianten van het overkoepelende begrip ‘goed’.
Wat ik mij afvraag is of die keuze in het huidige tijdsgewricht soms ongelukkig uit kan pakken. Ik zeg niet dat
dat zo is, maar ik vind het wel de moeite waard die vraag
aan een nader onderzoek te onderwerpen. Laat ik mij, na
deze abstracte beschouwingen, richten op een aantal
concrete voorbeelden.
3.
GOED, VORDERING OF ZAAK?
Lezend in het Burgerlijk Wetboek, bekruipt mij op diverse plaatsen het gevoel dat daar waar het begrip ‘goed’ in
de wet staat, in ieder geval te discussiëren valt over de
vraag of er wel echt ‘goed’ bedoeld is, althans of het gebruik van de term ‘goed’ wel voldoende is doordacht.
Het gaat dan om bepalingen die voor zaken evident
werken en een zinvolle betekenis hebben, maar voor
vorderingsrechten12 misschien iets meer geestelijke flexibiliteit vergen. Voorbeelden zijn niet moeilijk te verzinnen. Neem nu art. 3:107 BW:
‘Bezit is het houden van een goed voor zichzelf.’
Een zaak houden voor jezelf, dat valt nog wel te begrijpen. Houden is het uitoefenen van feitelijke macht en ik
kan zonder enige moeite feitelijke macht uitoefenen over
mijn auto (en daarbij uitstralen dat ik pretendeer eigenaar
te zijn van die auto waarmee ik die auto bezit en zelfs
wordt vermoed rechthebbende van die auto te zijn, zie
art. 3:109 en 3:119 BW). Maar hoe oefen ik feitelijke
macht uit over een vorderingsrecht?
Als ik ervan uitga dat er in art. 3:107 lid 1 BW nu eenmaal
‘goed’ staat en daaruit afleid dat het dus kennelijk mogelijk is om feitelijke macht uit te oefenen over een vorderingsrecht, dan kan ik vervolgens wel een constructie
verzinnen waarmee die feitelijke macht geconstrueerd
zou kunnen worden. Je kunt misschien zeggen dat je fei-
7.
8.
Art. 3:2 BW: ‘Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.’
Art. 3:6 BW: ‘Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende
stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten.’ Een definitie die zonder verder toelichting overigens weinig oplost. De omschrijving van vermogensrechten is zo breed dat
(eigendomsrechten op) zaken zelf ook onder de omschrijving lijken te vallen en wie niet weet wat een vermogensrecht is, kan zich na het
lezen van art. 3:6 BW vermoedelijk nog steeds geen helder beeld vormen. Zie over deze begrippen uitgebreid: Th.F. de Jong, De structuur
van het goederenrecht (diss. Groningen), 2006 en de bespreking daarvan door W. Snijders in WPNR 2006-6689, p. 831-836, die op goede
gronden betoogt dat zaken zelf geen vermogensrechten zijn, gelet op de nevenschikking van beide begrippen in art. 3:1 BW.
9. In beginsel, want er zijn ook diverse uitzonderingen, zie in ieder geval art. 3:83 lid 2 BW op grond waarvan een vorderingsrecht, zeer tot
het verdriet van sommige bankiers (Vgl. F.E.J. Beekhoven van den Boezem & G.J.L. Bergervoet, ‘Uitleg van cessie- en verpandingsverboden’,
TvI 2012-13, zie ook p. 441 van de in de volgende noot genoemde dissertatie van Rongen), door een partijbeding goederenrechtelijk onoverdraagbaar kan worden gemaakt.
10. Het belang van vorderingen als vermogensobject wordt onder meer benadrukt door het verschijnen van twee lijvige proefschriften over
het begrip ‘cessie’. Ik doel op het proefschrift van J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (Serie Onderneming en Recht deel 65),
Deventer: Kluwer 2011 en M.H.E. Rongen, Cessie. Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen
de achtergrond van de hedendaagse internationale praktijk en securitisation in het bijzonder (Serie Onderneming en Recht deel 70), Deventer: Kluwer 2012. Zie voor de (kritische) bespreking van die laatste dissertatie: R. Westrik, MvV 2013-1, p. 16 e.v.
11. Bij een enkele bepaling is dat wel min of meer het geval, zie bijvoorbeeld art. 6:142 BW.
12. Ik doel met de term ‘vordering’ steeds op vorderingen op naam. Toonder- en ordervorderingen vertonen juist veel overeenkomsten met
zaken en worden door het recht dan ook terecht vaak op dezelfde wijze behandeld.
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
69
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
telijke macht uitoefent over een vorderingsrecht door de
debiteur tot betaling aan te spreken, maar enigszins gekunsteld is een dergelijke constructie wel en de feitelijke
component van het machtsbegrip wordt op die manier
volledig naar de achtergrond geduwd. Daar waar er bij
(roerende) zaken min of meer van nature een toestand
bestaat waarbij het zinvol is te spreken van het uitoefenen
van feitelijke macht door iemand, ontbreekt een dergelijke
natuurlijke verhouding tussen feitelijke macht en niettastbare objecten. Alleen door abstracte constructies kan
een dergelijke relatie worden gelegd, bijvoorbeeld door
aan te nemen dat iemand die zich presenteert als schuldeiser geacht moet worden feitelijke macht over een vordering uit te oefenen. De facto doet hij dat natuurlijk niet:
een vordering kun je niet vastpakken, dus reeds om die
reden lijkt het lastig aan te nemen dat iemand feitelijke
macht uitoefent over zoiets abstracts als een vorderingsrecht. Alleen wanneer men de feitelijke component van
bezit en houderschap volledig negeert, kan men tot de
conclusie komen dat men vorderingen kan houden of
daarvan bezitter kan zijn.
Daar komt nog een belangrijk punt bij. Als ik een zaak
onder mij heb en als ik daar feitelijke macht over uitoefen,
gaat daar een zekere uitstraling naar de rest van de wereld
van uit. Iedereen kan in beginsel zien dat ik die feitelijke
macht uitoefen, en iedereen kan daaraan conclusies verbinden, bijvoorbeeld het vermoeden dat ik eigenaar van
de desbetreffende zaak ben. Bij de juridische constructie
die nodig is om aan te nemen dat men ook feitelijke macht
kan uitoefenen over een abstract, in de fysieke wereld
niet bestaand fenomeen als een vordering, ontbreekt die
uitstraling naar de buitenwereld goeddeels. Als aangenomen moet worden dat feitelijke machtsuitoefening bij
een vorderingsrecht de vorm aanneemt van het in ontvangst nemen van rentebetalingen op die vordering en
het aanspreken van de debiteur tot betaling, dan is dat
iets dat alleen maar zichtbaar is voor de debiteur van die
vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de
rest van de wereld. Dit punt is van belang voor de vraag
of het mogelijk is een vordering te verkrijgen door verkrijgende verjaring en ik kom er dan ook op terug in par.
4. Voor nu volstaat de conclusie dat het uitoefenen van
feitelijke macht over een vorderingsrecht, niet zo voor
de hand liggend is als in de parlementaire geschiedenis
wel wordt aangenomen.
Dat het begrip ‘goed’ misschien al te veel is geënt op zaken, blijkt naar mijn mening ook uit art. 3:109 en 3:119
BW. Die artikelen bewerkstelligen dat de houder van een
zaak vermoed wordt de rechthebbende van die zaak te
zijn. Dit belangrijke beginsel van vermogensrecht werd,
zoals bekend, de beleggers die hun effecten in de kluis
van Teixeira de Mattos ter bewaring hadden gegeven fataal.13 Mulder en Peijnenburg hadden in 1964 certificaten
Nillmij in bewaring gegeven aan Teixeira de Mattos, een
bank. In totaal ging het daarbij om vier certificaten
waarvan er drie eigendom waren van Peijnenburg en een
van Mulder. Vanaf 1966 was Teixeira verplicht een nummeradministratie bij te houden van de effecten, maar op
de datum dat aan de bank surseance werd verleend (31
mei 1966) bleek dat zij dat niet had gedaan. Bovendien
was de effectenvoorraad in de kluis van Teixeira de Mattos voordurend aan wisselingen onderhevig geweest.
Soms kwamen er een paar certificaten Nillmij bij, soms
verdween een aantal certificaten uit de kluis. De toegevoegde certificaten konden zowel eigendom zijn van
klanten als van Teixeira de Mattos zelf.
In rechte vorderen Mulder en Peijnenburg uitlevering
van de aan hen toebehorende certificaten. Verbintenisrechtelijk bestond er een verplichting voor Teixiera de
Mattos om Mulder en Peijnenburg de hen toekomende
certificaten terug te geven. Maar nu aan Teixeira de Mattos surseance van betaling was verleend, volstond een
verbintenisrechtelijke verplichting aan de zijde van de
bank niet. In surseance worden dergelijke verplichtingen
immers in de regel juist niet nagekomen.14 Nu Mulder
en Peijnenburg niet in staat waren aan te tonen dat die
vier certificaten Nillmij die zich op datum surseance in
de kluis bij de bank bevonden precies die certificaten
waren die zij destijds in bewaring hadden gegeven,
slaagden zij niet in hun vordering tot revindicatie. Daarmee had Teixeira de Mattos als eigenaar van de effecten
te gelden zodat de verkoopopbrengst daarvan door de
curator kon worden verdeeld onder alle schuldeisers. Het
beginsel dat feitelijke macht, uitgeoefend met eigendomspretentie, leidt tot een vermoeden van daadwerkelijke
eigendom, ligt vast in art. 3:109 en 3:119 BW.
Maar art. 3:109 en 3:119 BW zijn naar de letter genomen
niet beperkt tot zaken (en daarmee gelijk te stellen rechten
aan order of toonder), de wetgever heeft immers de term
‘goed’ gebruikt. Betekent dit nu dat de houder van een
vorderingsrecht tevens als de rechthebbende van dat
vorderingsrecht dient te worden aangemerkt? Als ik mij
presenteer als de rechthebbende op een vordering door
betaling te vragen aan de schuldenaar, is het dan aan die
schuldenaar om aan te tonen dat ik niet de rechthebbende
ben en dat er dus niet aan mij hoeft te worden betaald?
Naar de letter van de wet genomen is dat inderdaad het
geval. Toch zal het praktisch zo zijn dat ‘bezit’ van een
vordering (zo al mogelijk) geen enkele rol zal spelen bij
de vraag of een vordering toebehoort aan partij A of
partij B. De kwestie wie rechthebbende is van die vordering, zal uitsluitend worden beantwoord aan de hand van
de vraag tussen wie de overeenkomst tot stand is gekomen, wat de overeenkomst inhoudt en wat dat betekent
voor de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten en
eventueel de vraag of de vordering vervolgens rechtsgeldig
is gecedeerd. De eerste zaak waarin de rechter belang
toekent aan art. 3:109 en 3:119 BW voor de vraag wie
rechthebbende is met betrekking tot een vorderingsrecht,
moet nog worden gepubliceerd. Ik denk niet dat wij voor
een dergelijke publicatie hoeven te vrezen want iemand
die beweert iets te vorderen te hebben van iemand anders
zal in de regel zelf met de bewijslast van het bestaan van
een vorderingsrecht worden opgezadeld. Daarmee lijkt
aangetoond dat het gebruik van de term ‘goed’ in genoemde artikelen inderdaad te ruim is.
13. HR 12 januari 1968, AA 1968, 144, NJ 1968, 274.
14. Het ligt iets subtieler, zie art. 233 Fw, maar praktisch gezien komt het wel hierop neer.
70
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
Tegen die conclusie kunnen echter twee nauw samenhangende tegenwerpingen worden ingebracht. In de eerste
plaats wordt aangenomen dat art. 3:109 en 3:119 BW niet
van toepassing zijn als het bestaan van een vorderingsrecht betwist is. In dat geval geldt gewoon de regel van
art. 150 Rv waaruit volgt dat de pretense schuldeiser zal
moeten bewijzen dat hij iets te vorderen heeft.15 In de
tweede plaats zijn genoemde artikelen niet bedoeld om
een oplossing te bieden in geschillen waar een pretense
schuldeiser en een schuldenaar tegenover elkaar staan,
maar uitsluitend in die gevallen waar twee pretense
schuldeisers twisten over de vraag wie van hen rechthebbende op het vorderingsrecht is.
Beide tegenwerpingen zijn op zichzelf valide, maar ontkrachten mijn stelling dat art. 3:109 en 3:119 BW meer
geschikt zijn voor zaken dan voor vorderingsrechten niet.
Voor de tegenwerping dat art. 3:109 en 3:119 BW niet
van toepassing zijn bij geschillen over het bestaan van de
vordering geldt het volgende. In de eerste plaats moet
worden opgemerkt dat de tekst van deze artikelen voor
deze zienswijze geen aanknopingspunten biedt. Wat
daaruit blijkt is dan ook vooral dat genoemde artikelen
(anders dan bij zaken) inderdaad niet in alle gevallen
zonder meer op vorderingsrechten kunnen worden toegepast zodat de vraag of het gebruik van die term in de
artikelen gelukkig is, legitiem is. Daar komt bij dat door
de hierboven geschetste casus van de pretense schuldeiser
die zich meldt bij een schuldenaar met de stelling dat hij
iets heeft te vorderen (terwijl dat niet zo is) maar een
kleine aanpassing behoeft om hem wel weer rechtstreeks
onder de werking van art. 3:109 en 3:119 van Boek 3 te
brengen. De pretense schuldeiser hoeft alleen maar te
verwijzen naar een wél bestaand vorderingrecht, om (naar
de letter van de wet) weer gebruik te kunnen maken van
de gunstige bewijsvermoedens. Hij zou zich bijvoorbeeld
kunnen presenteren als de schuldeiser van een hem bekende lening die de schuldenaar is aangegaan. Maar ook in
die situatie blijft de toepassing van die bewijsvermoedens
iets wonderlijks hebben: is het nu werkelijk zo dat wanneer de bank die de lening wel heeft verstrekt het recht
van de pretense schuldeiser betwist, art. 3:109 en 3:119
BW een nuttige rol kunnen spelen? De tweede tegenwerping, dat het bij art. 3:109 en 3:119 BW gaat om geschillen
tussen twee (kandidaat-)rechthebbenden hangt nauw met
het voorgaande samen, want zolang de pretense schuldeiser zich op een bestaande vordering beroept, doet zich
precies het geval voor waarvoor art. 3:109 en 3:119 BW
zijn geschreven. De voorlopige conclusie kan dan ook
zijn dat genoemde artikelen voor vorderingsrechten in
ieder geval heel anders uitpakken dan wanneer het om
(roerende) zaken gaat, zodat er in ieder geval ruimte blijft
om te twijfelen aan de juistheid van de term ‘goed’.
En er zijn meer plekken in de wet aan te wijzen waar op
vergelijkbare gronden de vraag gesteld kan worden of de
term ‘goed’ niet al te gemakkelijk is gebruikt. Zonder die
kwestie hier verder in detail uit te werken noem ik: art.
3:242 BW dat gaat over de bevoegdheid van de pandhouder om de aan hem in pand gegeven ‘goederen’ te herverpanden. De herverpandingspraktijk is opgekomen doordat banken aan hen in pand gegeven toonderstukken op
hun beurt in pand gaven aan derden ter dekking van hun
eigen schulden. Dat een vuistpandhouder feitelijk in staat
is om zaken die zich krachtens het pandrecht in zijn
macht bevinden in pand te geven voor eigen schulden,
staat buiten kijf.16 Maar in de wet wordt bij herverpanding
de term ‘goed’ gebruikt. Het aannemen van de mogelijkheid ook andere dan in vuistpand gegeven roerende zaken
te herverpanden (zoals vorderingen op naam), levert allerlei ingewikkelde puzzels op. Het is naar mijn mening
de moeite waard eens grondig te onderzoeken of die
problemen niet het directe gevolg zijn van deze mogelijk
onjuiste opvatting.17 Ik laat dat punt hier echter, zoals al
aangekondigd, verder rusten.
4.
VERKRIJGENDE VERJARING VAN VORDERINGEN OP NAAM?
Het is in dit verband namelijk interessanter om een discussie op te rakelen die ik eerder in het NTBR voerde
met Biemans.18 Het onderwerp van die discussie was de
vraag of vorderingsrechten door middel van verjaring
kunnen worden verkregen. Dat is interessant omdat de
verkrijgende verjaring van goederen, nauw samenhangt
met het bezit van goederen. Immers, op grond van art.
3:99 BW leidt onafgebroken bezit van andere goederen
dan roerende zaken, niet-registergoederen en rechten aan
toonder en order, (m.a.w. onder meer vorderingsrechten)
gedurende een periode van tien jaar tot verkrijging door
middel van verjaring.19 In een buitengewoon interessante
bijdrage besprak Biemans zeven vragen die spelen bij de
verkrijgende verjaring van vorderingsrechten. Zijn openingsparagraaf citeer ik hieronder:
‘Wanneer in de literatuur wordt gesproken over de verkrijgende verjaring van goederen, wordt over het algemeen aandacht besteed aan de verkrijgende verjaring van
zaken of beperkte rechten daarop (bijvoorbeeld, de verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid). Ook de
meer algemene conclusies ten aanzien van het rechtskarakter en de rechtsgevolgen van de verkrijgende verjaring
worden veelal gebaseerd op de verkrijgende verjaring van
zaken of beperkte rechten daarop.’
In mijn reactie op Biemans’ bijdrage heb ik de vraag aan
de orde gesteld of het wel zo voor de hand liggend is dat
15. Aldus A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Monografieën Nieuw BW), Kluwer 2003, nr. 65.
16. Art. 3:242 BW eist dat voor een dergelijke handelwijze toestemming is gegeven door de oorspronkelijke pandgever.
17. Over het onderwerp herverpanding verschijnt binnenkort de dissertatie (Rotterdam) van Kasper Krzeminski, die overigens wel uitgaat
van de mogelijkheid ook andere dan in vuistpand gegeven roerende zaken te herverpanden.
18. In NTBR 2007, 10, p. 88-99 schreef Biemans een bijdrage onder de titel ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’
(Biemans 2007a), waarop ik een reactie schreef met als titel ‘Eén vraag over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, gepubliceerd in
NTBR 2007, 35 samen met een naschrift van Biemans onder de titel ‘Vorderingen in of uit het goederenrecht? Een voortgezet debat’
(NTBR 2007, 36).
19. Op grond van art. 3:105 BW kan een bezitter (waaronder de bezitter te kwader trouw) een vordering ook verkrijgen op het tijdstip
waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van die vordering wordt voltooid.
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
71
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
een vorderingsrecht kan worden verkregen door middel
van het bezit van dat vorderingsrecht gedurende enige
tijd. Inderdaad, de wet is duidelijk, noch art. 3:99 BW
noch art. 3:105 BW is uitdrukkelijk beperkt tot tastbare
goederen. Biemans concludeerde in zijn naschrift onder
mijn reactie dan ook dat wij het over het geldende recht
kennelijk eens waren. Maar daarmee wordt een beetje
voorbijgegaan aan de discussie die ik graag op gang had
gebracht, namelijk de fundamentele vraag of de gelijkschakeling tussen zaken en vermogensrechten op veel plaatsen
in het Burgerlijk Wetboek uiteindelijk een gelukkige
keuze is geweest, gelet op het fundamentele verschil tussen tastbare objecten en abstracte constructies van het
recht zoals vorderingsrechten.
Bezit van een vorderingsrecht blijft een veel moeilijker
te bevatten constructie dan bezit van een tastbaar vermogensobject. In wezen is het een fictie wanneer je ervan
uitgaat dat je feitelijke macht over een vordering kunt
uitoefenen. Een vordering is een abstracte constructie
van het recht, vergelijkbaar met die andere voor het recht
zo belangrijke abstractie constructie, de rechtspersoon.
Over iets ontastbaars en abstracts kun je nu eenmaal geen
feitelijke macht uitoefenen.20 En het is nog maar de vraag
of het wel aanvaarden van die mogelijkheid door middel
van even abstracte ficties zoals het al eerder genoemde
innen van rente op een vordering, wel iets oplost. Vrijwel
ieder probleem dat over de band van verjaring wordt
opgelost, kan bij vorderingsrechten namelijk worden
opgelost door toepassing van verbintenisrechtelijke regels
en beginselen die nu juist wel zijn afgestemd op het karakter van vorderingen op naam.
Met de verkrijgende verjaring van vorderingen worden
volgens de parlementaire geschiedenis twee hoofdtypen
problemen opgelost:
‘Het artikel geldt in beginsel voor alle soorten goederen.
Zo kan aan de bruiklener van een zaak als bezitter van
het vorderingsrecht uit bruikleen na voldoende tijdsverloop niet worden tegengeworpen dat destijds geen geldige
bruikleenovereenkomst tot stand kwam. Evenzo kan na
de verjaring in de zin van dit artikel geen beroep worden
gedaan op gebreken van een cessie jegens de cessionaris
van een langlopende vordering waarop regelmatig wordt
afbetaald.’21
Het eerste voorbeeld is op zichzelf al wonderlijk. Iemand
gedraagt zich gedurende een periode van vijf jaar als
bruiklener van een zaak. De eigenaar van de zaak vindt
dat kennelijk goed, er wordt in ieder geval niet tegen het
gebruik door de putatieve bruiklener opgetreden. Misschien wordt er zelfs een vergoeding betaald voor de
bruikleen.22 Maar is het nu werkelijk nodig om met de
fictie aan te komen dragen dat de bruiklener als bezitter
moet worden aangemerkt van een vorderingsrecht tot
bruikleen zoals in bovenstaande passage wordt gesuggereerd? En wat lost dat op? Als de overeenkomst tussen
de putatieve bruiklener en bruikleengever ontbreekt, is
nog steeds niet duidelijk wat de rechtsverhouding tussen
partijen is wanneer simpelweg wordt aangenomen dat
het recht op bruikleen door verjaring wordt verkregen.
Wat is de vergoeding die moet worden betaald? Geldt de
bruikleen voor een bepaalde periode? Wat is rechtens als
de zaak beschadigd raakt? Allemaal vragen die onopgelost
blijven.
Het toekennen krachtens verkrijgende verjaring van een
vorderingsrecht in dit geval, klinkt in abstracto wel mooi,
maar in de echte wereld dient het geen enkel doel en
wordt er geen enkel probleem mee opgelost. Wat dan
ook een veel charmantere oplossing is, is aan te nemen
dat er door tijdsverloop stilzwijgend een overeenkomst
van bruikleen is ontstaan. Dan zijn er in ieder geval regels
waarbij kan worden aangeknoopt om de rechtsverhouding tussen partijen nader in te vullen. Het leerstuk van
de verjaring staat nu juist niet toe dat een overeenkomst
wordt verkregen, logischerwijs niet, want een overeenkomst is geen goed. Een andere (verbintenisrechtelijk
georiënteerde) oplossing als blijkt dat er geen geldige
overeenkomst aan de bruikleen ten grondslag lag, is aan
te nemen dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is wanneer de eigenaar van de zaak de (putatieve)
bruiklener het goed per direct ontneemt. En het verbintenissenrecht kent nog vele andere instrumenten om tot
een bevredigende oplossing te komen van dit (overigens
waarschijnlijk alleen in theorie bestaande) probleem.
Het tweede voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis
is wellicht iets gemakkelijker voor te stellen. Denkbaar
is inderdaad dat er gebreken aan een cessie kleven, maar
dat partijen in de tussentijd van de geldigheid van die
cessie zijn uitgegaan. Stel dat de (putatieve) cessionaris
zich gedurende een periode van vijf jaar als schuldeiser
van de vordering heeft gedragen. Het probleem dat hij
niet daadwerkelijk rechthebbende van de vordering is
geworden, kan dan inderdaad (anders dan in het bruikleenvoorbeeld) worden opgelost door aan te nemen dat
de vordering door verjaring op hem is overgegaan.
Daarbij moet overigens wel worden bedacht dat er zich
in dit verband een additioneel probleem voordoet met
het aannemen van bezit door de putatieve cessionaris.
Deze gedraagt zich immers (uitsluitend) jegens de schuldenaar van de vordering als rechthebbende van die vordering. Anders dan bij (roerende) zaken stelt de cessionaris
zich niet jegens de hele wereld als bezitter op. Dat kan
ook niet, want echt feitelijke macht uitoefenen over een
abstract vorderingsrecht is niet mogelijk. Het bezit is in
dit geval dus ‘relatief’. Is het niet wat curieus dat juist ten
aanzien van degene jegens wie de cessionaris zich op
verkrijgende verjaring wil beroepen (de cedent), geen
enkele bezitsdaad wordt uitgeoefend? Een en ander laat
zien dat de constructie van feitelijke machtsuitoefening
over vorderingsrechten een hoog theoretisch gehalte heeft,
met weinig verbinding met de echte wereld.
20. Zie Biemans 2007a, § 4 voor een uitwerking van het tegenovergestelde standpunt.
21. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 418.
22. Bij bruikleen wordt over het algemeen geen vergoeding betaald, zie art. 7A:1777 BW (oud), maar volgens mij is desalniettemin niet uitgesloten dat partijen een kleine slijtagevergoeding vaststellen of afspraken maken over de kosten in geval van beschadiging van de zaak.
72
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
Maar is het überhaupt wel zo voor de hand liggend om
het leerstuk van de verkrijgende verjaring van vorderingsrechten op dit soort situaties los te laten? Ik denk dat dat
niet het geval is, wederom omdat andere leerstukken uit
het verbintenissen- en goederenrecht het probleem veel
beter oplossen.
Om aan te tonen hoe dit zit, is het nodig om de situatie
iets concreter te maken. Waarom is de cessionaris geen
rechthebbende geworden van de vordering? Daarvoor
kunnen diverse redenen zijn. Zo kan een geldige titel voor
overdracht ontbreken, er kan iets zijn misgegaan met de
levering en de vervreemder van de vordering kan zelf
beschikkingsonbevoegd zijn geweest.23 Voor dat laatste
geval bestaat er misschien niet eens behoefte aan het
leerstuk van de verkrijgende verjaring. Immers, de vraag
of de cessionaris alsnog rechthebbende wordt van de relevante vordering wordt in dat geval bepaald door de regels van art. 3:88 BW. Dat artikel bevat een afgewogen
systeem en het ligt niet op voorhand voor de hand om
de uitkomst van dat systeem vervolgens te doorbreken
door middel van een regel van verkrijgende verjaring.
Wat nu als er een probleem was met de levering? Zolang
de cedent niet failliet is, is er in ieder geval geen probleem,
want dan kan de cessie rechtsgeldig plaatsvinden doordat
de levering alsnog rechtsgeldig wordt verricht, desnoods
na veroordeling daartoe door de rechter. Bovendien zorgt
art. 3:58 BW ervoor dat de latere herstelwerkzaamheden
terugwerkende kracht hebben, mits partijen in de tussentijd van de geldigheid van de cessie zijn uitgegaan.
En wanneer de cedent wel failliet is? In dat geval ligt het
moeilijker. Art. 3:58 BW biedt geen oplossing. Op grond
van deze bepaling heeft het achteraf repareren van een
gebrek in de cessie weliswaar terugwerkende kracht indien partijen in de tussentijd zijn uitgegaan van de geldigheid van die cessie, maar het is niet erg waarschijnlijk dat
een curator van de inmiddels failliete cedent zijn medewerking zal verlenen aan die reparatie, voor zover hem
dat al vrij zou staan.24 De vordering blijft in dat geval dus
onherroepelijk steken in de failliete boedel van de cedent.
Maar ligt het dan voor de hand om deze uitkomst van
(een toepassing van) het insolventierecht te gaan doorbreken door aan te nemen dat de cedent de vordering door
middel van verkrijgende verjaring heeft verkregen? Misschien, maar liever niet op grond van verkrijgende verjaring van een vorderingsrecht.
Uit het arrest Leune Bouw/Hoogheemraadschap van 9
september 201125 blijkt dat het bezit van een onroerende
zaak door ingebruikneming daarvan door de koper aan
wie nog niet was geleverd kan leiden tot verkrijgende
verjaring door die bezitter op grond van art. 3:105 BW.
Van belang hierbij was het feit dat de verkrijger de zaak
in gebruik nam met toestemming van de rechthebbende/verkoper. Waarom, zo zou men mij kunnen tegenwerpen, moet de bezitter van een onroerende zaak in deze
23.
24.
25.
26.
situatie wel worden beschermd, en de bezitter van een
vorderingsrecht niet? En kan die vraag niet evengoed
gesteld worden voor de andere hierboven besproken
voorbeelden? Ook de verkrijger van een roerende zaak
die vergeefs een beroep doet op art. 3:86 BW kan immers
gebruikmaken van de verkrijgende verjaringsregels om
alsnog eigenaar te worden.
Mijn voorlopige antwoord op die vraag is dat er in dit
soort gevallen inderdaad ook iets voor valt te zeggen dat
de kandidaat-verkrijger van een vorderingsrecht wordt
beschermd, maar dat het de vraag is of die oplossing niet
langs meer verbintenisrechtelijke weg kan worden bereikt.
Wanneer iemand zich gedurende vijf jaar opstelt als
schuldeiser en de werkelijke schuldeiser verzet zich
daartegen niet, en de schuldenaar gaat er eveneens van
uit dat de pretense schuldeiser zijn echte schuldeiser is,
dan past het recht zich aan die situatie aan. Conceptueel
vind ik de verklaring voor die aanpassing op grond van
art. 3:36 BW of op grond van de gedachte dat er uit de
feitelijke situatie een verbintenisrechtelijke relatie tussen
de pretense schuldeiser en de schuldenaar tot stand is
gekomen fraaier dan de gedachte dat de relevante vordering door middel van verjaring is overgegaan op de pretense schuldeiser.
Dat ik dat vind is uiteraard terug te voeren op de moeite
die ik heb met het concept van bezit van een vorderingsrecht. Het alternatief dat ik daar tegenover plaats is in
zekere zin vaag, zo realiseer ik mij, maar ik vermoed dat
er uiteindelijk betere oplossingen in het verbintenissenrecht zullen zijn te vinden om mislukte overdrachten na
een zeker tijdsverloop alsnog te sanctioneren dan de regeling van de verkrijgende verjaring van goederen.
5.
VORDERINGEN UIT HET GOEDERENRECHT?
Anders dan Biemans uit mijn betoog afleidt, ben ik geen
voorstander van het compleet verwijderen van vorderingen uit het goederenrecht.26 Vorderingen zijn goederen
en dat is maar goed ook want daardoor staat buiten kijf
dat vorderingen verhandelbare vermogensobjecten zijn.
In een moderne maatschappij is een dergelijk inzicht onontbeerlijk. Het maakt transacties als securitizations,
factoring en de grootschalige verpanding van vorderingen
tot zekerheid van verleend krediet mogelijk. En, zoals
Biemans terecht opmerkt in zijn naschrift, er is zo een,
twee, drie geen beter alternatief voorhanden en (zo voeg
ik daaraan toe) als dat alternatief er is, zal het de nodige
pijn en moeite kosten dat uit te werken, door te rekenen
en te testen. Voorlopig heeft ook de vordering haar eigen
plaats in het goederenrecht.
Het is echter wel de moeite waard om de vraag op te opwerpen of het niet zinvol zou zijn voor vorderingsrechten
een apart vermogensrecht te ontwerpen, dat minder op
zaken en meer op vorderingen is afgestemd. Startpunt
Een en ander in art. 3:84 lid 1 BW.
Vgl. in dit verband HR 14 juli 2000, JOR 2000, 182 (Lagero).
NJ 2012, 312, m.nt. F.M.J. Verstijlen.
Zie de titel van zijn naschrift: ‘Vorderingen in of uit het goederenrecht’ (NTBR 2007, 36).
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2
73
Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek
voor een dergelijk project zou een kritische lezing van
Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn met als doel vast
te stellen of overal waar de term ‘goed’ wordt gebruikt,
een regel is neergelegd die zonder problemen, ficties en
kunst- en vliegwerk zowel op zaken als op niet-tastbare
vermogensrechten kan worden toegepast. En waar dat
niet het geval is, is het zaak om verbeteringsvoorstellen
te doen. Het recht kan er alleen maar beter van worden,
zou ik denken.
En ten slotte is het heel vaak ook naar geldend recht al
mogelijk om het verbintenissenrecht uit de kast te halen
daar waar het om vorderingsrechten gaat en waar wij
misschien van nature geneigd zouden zijn onze goederenrechtelijke hersenhelft in te zetten, mede onder invloed
van de door de wetgever gekozen aanpak. Voor diverse
voorbeelden, verwijs ik graag naar eerder eigen werk.27
Ik eindig zoals ik begon, met een verwijzing naar prof.
W. Snijders. In zijn eerder genoemde bespreking van het
proefschrift van Th.F. de Jong, schrijft hij in antwoord
op de door De Jong verdedigde reïficatie van het goederenrecht het volgende:
‘Bij rechten denken in termen die op stoffelijke objecten
zijn afgestemd, heeft geen goede zin. Anders gezegd, er
is in het goederenrecht geen behoefte aan reïficatie. Er is
juist behoefte aan dereïficatie.’
Ik denk dat die dereïficatie met de gelijkschakeling van
zaken en vermogensrecht in de term ‘goederen’, nog niet
is voltooid en dat het op de lange termijn zinvol kan zijn
om voor (onder meer) vorderingsrechten te bezien of
invoering van een daarop afgestemd deel van het vermogensrecht, bijvoorbeeld in de vorm van een aan het Burgerlijk Wetboek toe te voegen Boek 5a, getiteld ‘vermogensrechten’, voor meer op de huidige praktijk afgestemde oplossingen kan zorgen.28
Maar, zo stel ik voorop, we moeten voorzichtig blijven.
Ik realiseer mij dat ik mijn hypothese dat het Burgerlijk
Wetboek gebaat zou zijn met een dergelijke aanpassing
nog (lang) niet heb bewezen. Zo heb ik de kwestie in deze
bijdrage aanzienlijk vereenvoudigd door bijvoorbeeld
beperkte rechten buiten beschouwing te laten. De notie
dat je bezitter kunt zijn van een vuistpandrecht op in
ieder geval een zaak, is misschien nog niet zo gek en hetzelfde geldt voor het bezit van andere beperkte rechten
op zaken, maar het is wel meteen de vraag wat voor
praktische gevolgen dat heeft.29 En het feit dat dergelijke
beperkte rechten niet per se met de zaak zelf geïdentificeerd kunnen worden, laat zien dat er nog heel wat onderzoek zal moeten worden verricht voordat geconcludeerd kan worden dat wij beter af zijn met een apart
vermogensrecht voor niet-zakelijke rechten. Hoewel mijn
stellingen in dit artikel enigszins speculatief en misschien
zelfs tamelijk provocerend zijn, denk ik dat dergelijk
onderzoek de moeite waard zal zijn.
27. Zie met name mijn dissertatie, Alternatieven voor zekerheid op bankrekeningen (Tilburg 2007).
28. Vgl. in dit verband ook C.E. Drion, ‘Wat is “iets”?’, NJB 2013, 383.
29. En wat te denken van het bezit van een bezitloos pandrecht op een zaak, of erger nog, van een niet-openbaar pandrecht op een vordering?
74
Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2