Document 1039119

http://www.vub.ac.be/LSTS
Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding. Onderzoeksuitdagingen
op het vlak van juridische argumentatie
P. De Hert 1
I. Inleiding
Als we met wetenschappelijk onderzoek over een nieuw of actueel thema beginnen,
stellen we ons een drietal vragen. Kan het thema gekoppeld worden aan theoretische
vragen die leven bij de onderzoeker? Is het maatschappelijk relevant in de zin dat we
er bijvoorbeeld een maatschappelijk debat over kunnen voeren? Is het, tenslotte,
binnen een redelijke termijn op ernstige wijze onderzoekbaar?2
Deze vragen dienen allen positief te worden beantwoord bij het thema van de
onveiligheid en het strafrecht. Het thema kan en moet worden gekoppeld aan grotere
vraagstukken zoals dit van de globalisering, de evolutie van de verzorgingsstaat, de
risicosamenleving, terrorisme, etc. Zelf hebben we de bekende analyse van Ulrich
Beck over de risicomaatschappij gebruikt om meerdere evoluties binnen het recht,
zowel op het terrein van het burgerlijk recht, het verzekeringsrecht, het strafrecht en
het grondwettelijk recht te duiden.3 Rode draad daarbij is dat door maatschappelijke
ontwikkelingen van het strafrecht dingen worden verwacht waar het niet voor is
gemaakt. Concreet resulteerde dit in een terughoudende visie op veiligheid door
strafrecht ('begin eerst met het civiele aansprakelijkheidsrecht terug te laten doen wat
het zou moeten doen').
Het onveiligheidthema is maatschappelijk relevant, zeker wanneer het begrepen wordt
als een vorm van onbehagen. Het vormt zonder enige twijfel een thema dat door de
overheid moet worden opgepikt. Allereerst moet de overheid erkennen dat het
probleem er is, omdat ze zich los van objectieve cijferdebatten over de vraag of er
meer of minder veiligheid is, geconfronteerd weet met de sociologische vaststelling
dat mensen zich onveilig voelen.4 Ten tweede kan de overheid iets met de diagnose
dat die gevoelens maar in heel geringe mate wordt gegenereerd door confrontatie met
criminaliteit en slachtofferschap. Gevoelens van bedreiging en onzekerheid komen op
de mensen af en ze projecteren die dan op criminaliteit.5 Als men die diagnose heeft,
1
Paul De Hert is hoofddocent aan de Universiteit Leiden en professor aan de Vrije Universiteit Brussel. Tevens is hij
postdoctoraal onderzoeker verbonden aan de Brusselse School voor Criminologische Wetenschappen. Met dank aan Jan Crijns
voor het nalezen van de tekst.
2
Vgl. M. Elchardus in Henk Jansen, 'Onderzoek naar het wantrouwen en onbehagen', Facta, 2003/4, 4-7.
3
P. De Hert, 'Een grondrecht op veiligheid: waarom en met welk doel? Juridische duiding bij een maatschappelijk debat'',
bijdrage aan K., Rimanque (ed.), Het recht op veiligheid, Referaten van de achtste studiedag van het Interuniversitair Centrum
Mensenrechten (ICM) U. Antwerpen (UIA), 2001, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2002, pp 39-75; P. De Hert & S. Gutwirth, ,
'Grondslagentheoretische variaties op de grens tussen het strafrecht en het burgerlijk recht. Perspectieven op schuld-, risico- en
strafrechtelijke aansprakelijkheid, slachtofferclaims, buitengerechtelijke afdoening en restorative justice', in: Kl. Boonen, C.
Cleiren, R. Foqué & Th. De Roos (eds.), De weging van 't Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht, Deventer,
Kluwer, 2002, 121-170
4
M. Elchardus in Henk Jansen, 'Onderzoek naar het wantrouwen en onbehagen', Facta, 2003/4, 4-7.
5
S. Pleysier, G. Vervaeke, J. Goethals, C. Peeters & B. Verbeeck, 'Over onveiligheid en onzekerheid', Samenleving en Politiek,
2001, vol. 8, nr. 2, 26-.34.
2
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
is daar beleidsmatig iets mee te doen.6 Denken we maar aan het tegengaan van
sluitingen van kleine servicepunten zoals banken, postgebouwen en treinstations
omwille van 'koele' rationalisatieoverwegingen. Een ander deel van de diagnose steunt
eveneens op inzichten van de sociologie, meer bepaald van de organisatiesociologie:
de veiligheidsdiscussie is ten dele het product van een door mensen gemaakte agenda
aan de hand waarvan bepaalde politieke en rechts-politieke doelstellingen worden
nagejaagd.7 Zo vormt het onveiligheidmotief een argument voor allerhande
ambtenaren en fora om meer bevoegdheden te claimen of bepaalde herstructureringen
door te voeren, met als meest sprekende illustratie het pleidooi om de ministeries van
justitie en binnenlandse zaken samen te brengen in een ministerie van veiligheid
(Nederland) en de keuze van bepaalde gemeenten om naast de burgemeester een
bijzondere schepen voor veiligheid aan te stellen (België). De onveiligheiddiscussie is
bijgevolg ten dele het product van mensen en kan daarom op politiek vlak worden
opgepikt.
Komen we nu bij ons derde onderzoekscriterium: is het binnen een redelijk termijn
onderzoekbaar? Dat hangt natuurlijk van de afbakening af die men binnen het breder
thema van onveiligheid en strafrecht wil onderzoeken. Voorliggende bijdrage is geen
neerslag van afgewerkt onderzoek. Het is integendeel een presentatie van een aantal
subthema's die ons van groot belang lijken. Aan de hand van twee Amerikaanse
ontwikkelingen zijn zeven trajecten voor juridisch onderzoek geïdentificeerd die allen
betrekking hebben op het veiligheidsthema en soms ook in mindere mate aan het in
deze bundel eveneens centraal gestelde thema van de vergelding. Ten dele is deze
bijdrage geschreven met het opzet om de wrevel bij sommigen over het (succes van
het) onveiligheidthema te problematiseren. Er is wel degelijk onderzoeksaandacht
nodig en niet het minst op het zeer specifieke terrein van de juridische argumentatie.
II. Amerikaanse ontwikkelingen inzake onveiligheid en strafrecht
Ontwikkeling 1. 'No duty to rescue & the missing language of responsibility'
In het vierde hoofdstuk van Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse
wijst Mary Ann Glendon op het immorele karakter van het Amerikaanse recht dat
nergens een plicht bevat voor burgers én politiemensen om met risico voor het eigen
leven andere mensen ter hulp te komen in noodsituaties.8 Sommige van de
voorbeelden zijn echt schrijnend. Zo is er een beroemde zaak waarin een politieman
nalaat twee personen uit een brandende wagen te halen, maar eenvoudigweg begint
het verkeer om te leiden terwijl de bestuurder in het vuur het leven verliest. Het komt
tot de rechtszaak maar bij gebrek aan een juridische duty to rescue volgt geen
6
Zelf hebben we in het verleden nagedacht over de mogelijke inhoud van een 'linkse', of beter machtskritische veiligheidspolitiek,
als alternatief voor een 'law and order' beleid. P. De Hert. & D. Haché, 'Over de kleur van veiligheid', Samenleving en Politiek,
1996/10, 4-18.
7
Infra.
8
Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991, (218p.) 76-108.
3
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
veroordeling (strafrechtelijk noch civielrechtelijk) van de politieman.9 In deze en
andere zaken oordeelde de rechters dat het afdwingen van een dergelijke plicht nefast
werkt op het overheidsoptreden en zou leiden tot een waterval van processen en het
ontmoedigen van ambtenaren. Van groot belang is de opvatting van Judge Posner
zetelend als rechter in de zaak van de politieman. Deze rechter, tevens een belangrijk
rechtswetenschapper, wees op het beperkt karakter van de Amerikaanse Grondwet.
Deze bevat alleen afweerrechten en bevat nergens de plicht voor de overheden om
actief te zorgen voor bepaalde rechtsgoederen. Bij gebrek aan een constitutioneel
recht op bescherming door de politie diende deze situatie behouden te blijven. Het
ontbreken van een recht op hulp in de Grondwet mag niet door rechters worden
geremedieerd. Het is aan de wetgever en aan de Grondwetgever om op dit terrein
initiatieven te ontwikkelen.10
De hierboven aangehaalde Jacksonzaak brengt ons bij de communautaristische kritiek
op het huidig recht en bij het gevoel bij een serieuze groep mensen dat onze
maatschappij te individualistisch is en te weinig belang hecht aan
gemeenschapswaarden en menselijke solidariteit. Reeds vinden we deze kritiek terug
bij de Tocqueville en zijn analyse van de risico's van het democratisch
'individualisme', een vorm van apathie die in het voordeel speelt van de machtigen die
een zacht despotisme kunnen instellen. Vandaag is de kritiek harder en wordt
gesproken van een gefragmentariseerde maatschappij waarvan de leden het steeds
moeilijker vinden zich als gemeenschap te identificeren met hun politieke
samenleving die louter instrumenteel wordt opgevat.11 Duidelijk speelt een nieuw
ethos, 'vroeger was het beter'. Het atomistisch samenleven creëert een gevoel van
machteloosheid bij de burger.
Opvallend is ook de kritische houding ten aanzien van het recht dat, zeker in de
Verenigde Staten, wordt gebruikt als een instrument om particuliere belangen na te
streven eerder dan als een instrument om effectief gezamenlijk actie te voeren. Binnen
de stroming van het gemeenschapsenken gaan sommigen het belang van het recht als
maatschappelijk sturingsinstrument te relativeren. Daarbij gaat dan de voorkeur uit
naar niet juridische mechanismen.12 Zo wordt familiale solidariteit verkozen boven
juridisch georganiseerde solidariteitsmechanismen. Deze laatsten spreken burgers
immers niet aan op hun verantwoordelijkheid. In het bijzonder is er kritiek op de
aanname van ons rechtssysteem dat we niet individueel verantwoordelijk zijn voor
elkaar daar we collectief onze verantwoordelijkheid hebben genomen door het
organiseren van allerhande overheidsdiensten zoals de politie. Dat maakt een zaak
zoals deze van de politieambtenaar die niet ter hulp schiet, bijzonder delicaat. Precies
9
Jackson v. City of Joliet, 715 F. 2d 1200 (7th Cir. 1983) besproken door Mary Ann Glendon., o.c., 89-99.
Jackson v. City of Joliet, 715 F. 2d 1200 (7th Cir. 1983) aangehaald door Mary Ann Glendon, o.c., 91-92.
11
Zie in bijzonder Taylors kritiek van de politieke fragmentatie, als variant op het door de Tocqueville beschreven proces van
individualisme in 'Liberale politiek en het publieke domein', opgenomen in de bundel De politieke cultuur van de moderniteit,
Kampen - Kapellen, Kok Agora - Pelckmans, 1996, 85-132, Het betreft een vertaling van hoofdstuk 13 uit Charles Taylor,
Philosophical Arguments, Cambridge, Harvard U.P., 1995. Voor een kritische weerlegging van de mythe van het sociale bij
Taylor en andere communitaristische denkers: Stephen Holmes, 'The Permanent Structure of Antiliberal Thought', in N.
Rosenblum (ed.), Liberalism and the Moral Life, Cambridge, Harvard U.P., 1989, (227-253), 231; Justine Lacroix,
Communautarisme versus libéralisme. Quelle modèle d'intégration politique?, Brussel, Ed. de l'Université de Bruxelles, 2003,
183p., in het bijzonder 131-132.
12
Opnieuw verwijzen we naar Charles Taylor, l.c., 123-130,
10
4
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
omwille van het feit dat de betrokkene een overheidsambtenaar was en desondanks
geen hulp bood, toont dat er wel degelijk reden is voor onvrede over de logica van de
stelling dat we niet individueel verantwoordelijk zijn omdat we collectief reeds onze
verantwoordelijkheid hebben genomen.
Het voorgaande is noodzakelijk kort. Er zijn meerdere stromingen binnen het
communitarisme en niet bij alle auteurs treft men een afwijzing aan van het recht als
sturingsinstrument.13 In elk geval toont de Jacksonzaak aan dat de discussie over de
vraag of er een grondrecht op veiligheid moet worden ingelast in de Grondwet meer is
dan juridische retoriek van rechts of van het communitarisme. In het licht van de
grondwetsopvatting van Judge Posner heeft zo'n eis wel degelijk praktische
implicaties. De eis respecteert de grondslag van het Amerikaans recht dat behoudens
juridische plichten geen andere plichten honoreert.
Ontwikkeling 2.'The collapse of the harm principle'
Het schadebeginsel
Een andere grondslag van het Amerikaans (en bij uitbreiding ook ons) recht vormt het
schadebeginsel. Dit aan het werk van John Stuart Mill (1806-1873) ontleende beginsel
vormt in zijn handen een sleutel om een goede balans te maken tussen individuele
onafhankelijkheid en sociale controle.14 In zijn ogen vormde het een nieuw
instrument. Eeuwenlang werd op politiek en andere vlak sociale dwang georganiseerd
zonder enige objectief of rationeel criterium. Religieuze vrijheid geeft hiervan een
goede illustratie. Het feit dat deze er kwam had niets te maken met een of ander
vrijheidsconcept doch integendeel alles met pragmatische inzichten dat bepaalde
religies zich niet laten uitroeien en dat daarom co-existentie te verkiezen valt. Mill's
schadebeginsel is wat dit betreft minder arbitrair. Met als uitgangspunt de menselijke
vrijheid, stelt het dat het individu alleen kan worden beperkt door een samenleving of
door een medeburger als zijn of haar handelingen schadeverwekkend zijn. Schade
voor anderen (en dus niet schade voor zichzelf) vormt een noodzakelijke voorwaarde
tot vrijheidsbeperking.15 Het vormt een noodzakelijke, doch op zich nog geen
voldoende, voorwaarde, aldus Mill, want bijvoorbeeld de kosten van handhaving
kunnen leiden tot het besluit niet in te grijpen ook al is er sprake van schade.
Mill's schadebeginsel heeft een indrukwekkende opmars gemaakt in het Westerse
denken en het werd een sleutelbegrip in vele strafrechtelijke discussies over de
behoefte aan nieuwe strafbaarstellingen. Belangrijke auteurs zoals Herbert Hart en
Joel Feinberger namen Mills devies over dat schade een noodzakelijke doch niet
voldoende voorwaarde vormt voor wetshandhaving. Hun strafrechtelijk werk geeft het
belang aan van het schadebeginsel voor het strafrechtelijk denken. Het beginsel
verklaart de aanname van strafrecht met mate, dat wil zeggen de idee dat het
13
Het is overigens zeer onduidelijk welke rechtsinstrumenten en andere politieke instrumenten van de moderne liberale
maatschappij door deze communitaristische denkers worden afgewezen (Justine Lacroix, o.c., 132). Wellicht valt de school van
het herstel recht met zijn antijuridische ondertoon ('tegen het klassieke strafrecht') te begrijpen als een variant op deze bredere
beweging.,
14
J.S. Mill, On Liberty, (1859), London, Penguin Bookq, 1985, 63.
15
J.S. Mill, On Liberty, 68.
5
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
strafrecht alleen ziet op echte schadeverwekkende feiten. Het beginsel verklaart
eveneens het waarom van de drie grote vrijplaatsen in ons strafrecht, te weten
toestemming, zelfveroorzaakte of eigen schade en privacy.
Het schadebeginsel heeft, evident, veel wrevel opgeroepen bij diegenen die andere
uitgangspunten bepleiten dan de individuele vrijheid of een grotere inzet van het
strafrecht. Minder evident, doch des te problematischer voor de aanhangers van het
beginsel, is de vaststelling dat het beginsel grote interpretatieve vragen oproept
wanneer in een geschil twee partijen zich tegelijkertijd er op beroepen. Het beginsel
faalt dan op twee verweven punten.16 Het blijft het zwijgzaam over het antwoord op
de vraag hoe moet worden gereageerd op triviale schade en hoe het onderscheid
tussen niet trivale schade en echte schade wordt geduid. Tevens geeft het niet aan hoe
concurrerende schadeclaims moeten gewogen worden.
Het schadebeginsel zegt met andere woorden niet hoe het relatief belang van schade
moet worden ingeschat en ook niet wat schade in feite is. Harcourt toont aan dat het
antwoord op die vraag alleen wordt bekomen wanneer men de normatieve dimensies
verkent die schuil gaan achter uitspraken over schade.17 Dit zelden gethematiseerde
aspect van het schadebeginsel verklaart het gebrek aan consensus erover.
Ogenschijnlijk verwante toepassingen van het beginsel bij liberale auteurs zoals Mill,
Hart en Feinberg steunen bij nader inzien op een pluraliteit aan overwegingen. Mill
vertrekt van de menselijke ontwikkeling. Bij Hart leeft bovenal de zorg om menselijk
leiden te voorkomen, terwijl Feinberg de bescherming van individuele autonomie en
respect voor de andere centraal plaatst.18 Problematisch is dat deze normatieve
dimensies, zoals gezegd, zelden worden geëxpliciteerd alsof er een grote consensus
zou bestaan over het antwoord op de vraag wat schade is.
Het schadebeginsel bedreigt
Onze tweede Amerikaanse ontwikkeling kan alleen worden begrepen vanuit de zo
even beschreven methodologische zwakte van het schadebeginsel. Waar het vroeger
de regel was in discussies dat liberalen zich steunden op het beginsel en
conservatieven op andere elementen zoals traditie (denken we maar aan de gekende
discussie tussen Hart en Devlin), gaan de meeste partijen in actuele discussies zich
heden ten dage beroepen op het schadebeginsel als toetssteen voor hun stellingnamen.
Discussies, gevoerd om liberalen te overtuigen dat het strafrecht moet worden ingezet,
worden met andere woorden niet meer gevoerd op grond van de moraal of de traditie,
maar op grond van het voor de liberalen vertrouwde schadebeginsel. Deze strategie
wordt met redelijk veel succes gehanteerd door de vrouwenbeweging in het
prostitutiedebat, zoals we verder op zullen zien. Ook in het debat over overlast wordt
de strategie met groot gevolg ontplooid. Overlast is traditioneel niet gelijk te stellen
met reële schade. Die zienswijze verandert mede als gevolg van de
16
Bernard E. Harcourt, 'The Collapse of the Harm Principle', The Journal of Criminal Law & Criminology, 1999, vol. 90, no. 1,
(109-194), 182
17
"We must access larger debates in ethics, law and politics -debates about power, autnonomy, identity, human, flourishing,
equality, freedom and other interests and values that give meaning to the claim that an identifiable harm matters". (Bernard E.
Harcourt, l.c., 183-184).
18
Bernard E. Harcourt, l.c.,188-192.
6
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
misdaadpreventietheorie van James Wilson en George Kelling, bekend als de broken
window theorie.19 Volgens deze in beleidskringen succesvolle theorie zorgt
kleinschalig ordeverstorend gedrag ('minor disorderly conduct') voor een toename van
ernstige criminaliteit als niet passend wordt gereageerd. Toepassing van de theorie
leidt tot de inzet van het strafrecht en andere handhavingmechanismen bij sociaal en
fysisch ongewenst gedrag zoals dronkenschap en sociaal ongewenste problemen zoals
gebroken ramen en deuren en rondslingerend afval. De afkeuring van dit gedrag is
niet langer gebaseerd op de moraal of op het fatsoen, doch op het schadeargument.
Meer bepaald wordt gesteld dat dergelijk gedrag schadelijk is voor de gemeenschap.
In de Verenigde Staten werd de nieuwe argumentatie met succes ingezet om bepaalde
decriminaliseringtendensen om te draaien, onder meer op het terrein van prostitutie.
Ook hier luidt het voortaan dat er schade is. Behoudens de schade aan het lichaam en
de geest van de prostitutie (moeilijk te bewijzen als de prostitué deze ontkent), is er
bovenal schade aan de gemeenschap: rode districten schrikken fatsoenlijke burgers en
normale economische activiteiten af, kleine meisjes worden verleid tot een risicovol
leven, een wijk verloedert, toeristen blijven weg en grote criminaliteit krijgt
groeikansen.
Een ander voorbeeld vormt de criminalisering van kleine vergrijpen. Deze
ontwikkeling treft men onder meer aan in New York waar een zogenaamde quality of
life police strategy wordt gevoerd.20Als gevolg van deze strategie wordt irriterend
gedrag bestempeld als positively harmful conduct dat bijdraagt tot serious crime.
Harcourt geeft naar ons gevoel accuraat aan dat dergelijke beleidsstrategie
moeilijkheden oproept voor het traditionele liberale argument. Ogenschijnlijk wordt
correct gebruik gemaakt van het schadebeginsel wanneer men stelt dat fenomenen
zoals graffiti en urineren op straat eigendom beschadigen en dus schade veroorzaken.
Dat geldt ook voor het argument dat bedelaars en straatlozen slechts één stap
verwijderd zijn van criminaliteit. De quality of life police strategy heeft er voor
gezorgd dat voortaan niet alleen het schadeverwekkend bedelen, doch ook het
onschuldig bedelen wordt bestraft. Dat geldt tenslotte ook voor homoseksuelen. Met
de komst van het HIV-virus duiken er op allerlei niveau (onder meer in de regels die
gelden voor militairen) regels op die zich rechtstreeks richten op homoseksuele
gedragingen met het argument dat deze schadelijk kunnen zijn voor anderen.21
Hoewel de Supreme Court bijvoorbeeld in het geval van de bestraffing van
onschuldig bedelen en het bestraffen van homoseksuele praktijken weerstand biedt,22
toont het voorgaande aan hoe oude debatten gevoerd op de tegenstelling tussen
moraliteit en schade voortaan worden geherformuleerd in termen van schade. Door de
herformulering ontstaat er ongetwijfeld een door Mill niet bedoelde verruiming.
Individuele schade vormt voortaan slechts een schadevariant, naast schade aan de
19
Bernard E. Harcourt, l.c., 149, met bronverw.
Bernard E. Harcourt, l.c., 153,
21
Bernard E. Harcourt, l.c., 164.
22
Recent besliste het Amerikaanse Hooggerechtshof dat het verbieden van homoseksuele betrekkingen thuis ongrondwettelijk is
(Lawrence et al. v. Texas, June 26, 2003, via http://www.supremecourtus.gov/ (The Texas statute making it a crime for two
persons of the same sex to engage in certain intimate sexual conduct violates the Due Process Clause)).
20
7
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
gemeenschap, schade aan de leefgemeenschap, aan de kinderen en andere varianten
zoals de uit de Lewinskyzaak gegroeide variant van harm to politics (schade aan de
politiek).
III. Onderzoekstrajecten voor de toekomst
Algemeen
De zopas beschreven Amerikaanse ontwikkelingen roepen verschillende vragen op.
De meest primaire lijkt ons de vraag of de genoemde ontwikkelingen zich ook in
Europa zullen doorzetten. Dat vormt zonder enige twijfel de eerste onderzoeksvraag.
In wat volgt schetsen we de contouren van een aantal onderzoekstrajecten die
vertrekken van hierboven beschreven dubbele ontwikkeling. We maken daarbij
abstractie van andere vruchtbare onderzoekstrajecten, waarvan we er reeds meerdere
in het verleden hebben besproken. Zo wijzen we in het bijzonder op het
onderzoekstraject van Jean-Jacques Gleizal. Deze franse socioloog richt zijn aandacht
op de transformaties binnen de administratie in de hand gewerkt door het beroep op
het fenomeen van de onveiligheid.23 Niet alleen verschaft deze analyse een helder
begrip van verschillende bestuurskundige evoluties, doch tevens groeit het besef dat
een macroanalyse van bijvoorbeeld Ulrich Beck moet en kan worden aangevuld met
een meer actorgerichte analyse waaruit blijkt dat het veiligheidsthema door mensen en
overheidsinstellingen wordt aangegrepen om bepaalde hervormingen te promoten.
Zonder het nut van dergelijke macroanalyses te willen ontkennen, geloven we dat er
een behoefte is aan bezinning over de door mensen gedragen elementen in het
veiligheidsdebat. De politiek is perfect in staat om door mensen gestelde vragen of
door mensen opgeworpen problemen respectievelijk te beantwoorden en (ten dele) op
te lossen. Een debat is daartoe een onontbeerlijk hulpmiddel, wat de titel van onze
bijdrage verklaart met erin een focus op de juridische argumentatie.
Traject 1. De links - rechts tegenstelling
Veiligheid is een politiek thema (supra). Toch wordt het door sommigen nog steeds
als een bij uitstek rechts thema gezien dat door links het best genegeerd wordt.
Hoewel deze voorstelling niet uit de lucht komt vallen,24 kan er toch bezwaar tegen
worden gemaakt.25 Een echt alternatief voor de 'rechtse thematisering' van het
veiligheidsvraagstuk komen we evenwel zelden tegen. De meeste auteurs schijnen
eigenlijk alleen maar veiligheid te willen, de kleur van die veiligheid is bijzaak. Hier
ligt veel werk op het terrein van de criminologie en de bestuurskunde. Hoe gingen de
onderscheiden politieke stromingen in het recent verleden om met het
veiligheidsthema? Welke keuzevrijheid voor een veiligheidsbeleid bestaat er? Hoe
beoordeel je dergelijk beleid en hoe onderzoek je het? Maak je een studie van het
23
Over dit onderzoekstraject P. De Hert, 'Een grondrecht op veiligheid: waarom en met welk doel?', l.c., 39-43,
Over het erg voorspelbare rechtse veiligheidsbeleid in Frankrijk: P. De Hert & S. Gutwirth, 'Cameratoezicht, veiligheid en de
Wet Persoonsregistraties. Juridische denkoefeningen naar aanleiding van de Franse wet van 21 januari 1995 inzake veiligheid',
Recht en kritiek, 1995/3, (218-250), 218-230.
25
Patrick Stouthuysen, 'Veiligheid is ook een links thema', Samenleving en politiek, jg. 3/1996, nr. 7.
24
8
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
beleid inzake grondrechten of ga je ruimere criteria aanleggen? Is er een wezenlijk
verschil tussen het socialistisch veiligheidsbeleid in Frankrijk en België en het beleid
van dat van Thatcher. Uit een artikel van Ronny Lippens blijkt zeer goed hoe in de
criminologische wetenschappen twee scholen op dit punt lijnrecht tegenover elaar
staan. De realistische school houdt het bij pragmatiek en doet inzake veiligheid
voorstellen die veelal praktisch en onmiddellijk realiseerbaar zijn. De klemtoon ligt
op lokale initiatieven. Deze criminologische school houdt de pen vast op
partijhoofdkwartieren van mensen zoals Tony Blair en Johan Vande Lanotte. Maar
ook Pasqua en Juppé lusten dit brouwsel, dat niet meer is dan een toepassing van het
traditionele denken over de verzorgingsstaat.26 Lippens besteedt terecht meer
aandacht aan een meer postmoderne criminologische visie op het thema, dat als het
ware op zijn kop wordt gezet. Eerder dan aan de burger alarmsystemen te slijten zoals
nu gebeurt, dient werk gemaakt te worden van de mentale herbewapening. De
veiligheidsproblemen die samenhangen met stadsvlucht en behoefte aan
verkavelingswonen, dienen aangegrepen te worden om het groteske van deze asociale
en milieuschendende leefwijze te illustreren. De veiligheidsproblemen die
samenhangen met kantoorbouw en woonkazernen moeten ons aanmoedigen om de
bijl te zetten in dergelijke onmenselijke bouwstijlen. De veiligheidsproblemen die
samenhangen met het ondergronds openbaar vervoer nodigen ons uit om dit openbaar
vervoer terug in het daglicht te laten rijden. En ga zomaar voort. Deze historisch
eerder groene dan linkse recepten, sijpelen sporadisch door in beleidsteksten, doch
weinig traditionele partijen proberen ze ogenschijnlijk volledig uit.
Het noodzakelijke historische en analytische onderzoekswerk dat het voorgaande
oproept, moet aangevuld worden met een reflectie over de links-rechts tegenstelling
zelf. Hoe actueel is deze. Kan je liberale partijen zoals de Vlaamse VLD of de
Nederlandse D66 binnen die tegenstelling begrijpen? Hoe zou een typisch liberaal
veiligheidsbeleid er uitzien? Is er geen paradox in het veelgehoorde liberale appèl op
privatisering en ondersteuning van politie en justitie door private actoren en de
vroegliberale gedachte van de minimale staat waar het monopolie op de politie nu net
de kern van uitmaakt?
Traject 2. De tegenstelling progressief - conservatief
Overduidelijk heeft de tweede gesignaleerde ontwikkeling een conservatieve bijsmaak
en voelt men aan dat er een verlies volgt op het terrein van de individuele vrijheid.
Evenwel kunnen we ons voorstellen dat de uitkomst van de Jacksonzaak en de koude
grondwetsopvatting van Judge Posner een breder publiek beroeren. Moet er geen
werk van gemaakt worden van een recht waarin gebrek aan burgerzin wordt
tegengewerkt? Op zich is deze bekommernis geenszins conservatief. Dat er meer aan
de hand is dan een conservatief tegenoffensief bewijst m.i. het feminisme.
Voorvechters van deze beweging zoals Catherine MacKinnon hebben vaak tegen de
eigen voorkeur in allianties gevormd met conservatieve krachten om feministische
26
Ronny Lippens, 'Verhalen uit de oude doos. Enige beschouwingen over kritische criminologieën en de verdoezelende nood aan
hernieuwde utopistische visies', Recht en kritiek, 1995, 1, 53-54.
9
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
desiderata te realiseren. Een van die wensen heeft te maken met het opnieuw inzetten
van het strafrecht in klassiek liberale domeinen zoals dit van de zedendelicten en de
prostitutie.27 Met succes argumenteren feministen dat een fenomeen zoals prostitutie
schadelijk is. Er is niet alleen sprake van schade aan de gemeenschap, doch tevens is
er schade voor de prostituee en schade aan de positie van de vrouw in het algemeen.
Grote meerwaarde van deze analyse is dat het machtsperspectief op het strafrecht
meer evenwicht krijgt. Machtsverhoudingen zijn contextueel bepaald en het antwoord
op de vraag wie nu de zwakkere is in het strafrecht wordt om die reden meer complex.
Onderzocht moet worden of een duaal perspectief, zijnde een dat focust op de
verhouding aanklager en verdediging, nog langer houdbaar is. Bij dat onderzoek hoort
de vraag hoe zo'n contextueel machtsbegrip moet worden gehonoreerd zonder de
rechtsbescherming van de verdachte uit te hollen.
Daarmee is geenszins aangegeven dat de tegenstelling progressief-conservatief
oninteressant is voor onderzoek. Waar gaat het eigenlijk over bij het gebruik van deze
tegenstelling? Gesteld dat eerstgenoemd begrip gelijkgesteld mag worden met
liberalisme (wat niet zeker is), wat kunnen we dan begrijpen onder het tweede begrip.
Deze vraagstelling vormt een uitnodiging voor de strafrechtsjurist om zich deze
begrippen eigen te maken. Dat zal ongetwijfeld leiden tot rijkere inzichten. Neem nu
het concept vergelding. In de brochure die werd verspreid naar aanleiding van dit
congres lezen we over de machtslimiterende en machtsnormerende betekenis van het
concept vergelding, dat in deze tekst wordt omschreven als een kernbegrip van het
strafrecht.28 Nog steeds volgens de brochure is het drama van deze tijd dat de nadruk
op het concept veiligheid ten koste gaat van deze betekenis van het concept
vergelding.
Juist een nadere bestudering van de tegenstelling progressief-conservatief, die onaf is,
schijnt te wijzen in een andere duiding van de wederzijdse verhouding tussen
veiligheid en vergelding. De afstand tussen beide is geenszins groot te noemen. Beide
zijn, aldus George Lakoff, basisgedachten die goed passen in een conservatief
wereldbeeld en veel minder in een progressief of liberaal wereldbeeld.29 Achter de
morele overtuigingen van de conservatieven schuilt het strenge-vader-model. Het
leven is vol gevaar en de vader is verantwoordelijk voor de bescherming van zijn
gezinsleven. Zijn opdracht bestaat erin de leden van het gezin zelfdiscipline en
zelfstandigheid bij te brengen. Daarom heeft hij het gezag om regels op te stellen en
naleving daarvan door straf en beloning af te dwingen. Een liefhebbende vader dient
met tucht en discipline het karakter van zijn kinderen te stalen; opdat deze later zowel
27
P. De Hert , 'Liefde en mensenrechten. Europese rechtspraak', in Koen Raes (ed.), Liefde's onrecht, Gent, Mys en Breesch,
1998, 78-103; Bernard E. Harcourt, l.c., 151.
28
"Kernbeginselen van het moderne strafrecht zijn legaliteit, schuld en vergelding. (...) Welke rol kan vergelding in deze tijd nog
vervullen, indien daaraan nauwelijks nog een machtslimiterende en machtsnormerende betekenis kan worden toegedicht? Kan
vergelding als klassieke rechtvaardiging voor strafrechtelijk ingrijpen nog wel zijn instrumentele en rechtsbeschermende functies
vervullen wanneer dit begrip stilaan synoniem wordt voor veiligheidsbeheersing? Is dan wellicht het moment niet aangebroken
om vergelding zelf als grondslag van het strafrecht in vraag te stellen of om dit begrip in ieder geval te herijken en opnieuw
functioneel te maken?"
29
George Lakoff, Moral Politics. What Conservatives know that Liberals don't, Chicago, the University of Chicago Press, 1996,
413p. Zie voor een uitvoerige bespreking: Jan Simons, 'Vader is niet verdrietig, vader is boos', NRC Handelsblad, 24 januari
1997.
10
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
tegen de bedreigingen van de buitenwereld als tegen de verlokkingen van het
innerlijke driftleven opgewassen zijn. In dit morele model is innerlijke kracht een
hoge maatstaf en een belangrijk principe van de morele boekhouding die
georganiseerd wat op grond van het 'voor wat, hoort wat' principe: goed gedrag
verdient beloning, immoreel gedrag vraagt om vergelding. Deze vergeldingsidee is
veel minder terug te vinden in het liberale 'verzorgende ouders'-model dat aan het
progressief wereldbeeld ten grondslag ligt. Zelfdiscipline is geen doel op zich. Het
wordt niet bijgebracht door het handhaven van tucht en orde, maar door een
liefdevolle bejegening door de ouders en moet het kind in staat stellen zelf zorg te
dragen voor de andere. Ouderlijk gezag wordt niet door een onwrikbare morele orde
gelegitimeerd, doch door uitleg en discussie. Geluk en zelfverwerkelijking zijn binnen
de progressieve traditie de hoogste maatstaf. Niet 'vergelding' doch 'vergoeding' vormt
het belangrijkste morele boekhoudkundig principe.
Terecht besteden de organisatoren van deze conferentie aandacht aan het
vergeldingsthema. De impact van het veiligheidsdenken vormt een terechte aanleiding
tot nadere reflectie over een traditioneel leerstuk van het stafrecht dat al te vaak buiten
de discussie wordt geplaatst. Zo'n discussie is meer dan welkom. Heeft het
onvermogen van het strafrecht om de strafdoeleinden te expliciteren niet in grote mate
te maken met de weigering bij grote stromingen in de samenleving om het concept
vergelding te omhelzen? Is een strafrecht mogelijk zonder de vergeldingsgedachte? Is
het wenselijk dat deze gedachte ter discussie wordt gesteld?
Traject 3. 'Er is een tekort'
Deze kreet werd voor het eerst gelanceerd door Mary Ann Glendon in haar beroemd
werk uit 1991.30 Glendon greep de Jacksonzaak en de grondwetsopvatting van Judge
Posner aan om te wijzen op een tekort in het Amerikaans rechtsysteem dat gemaakt is
op maat van het ongeïnteresseerde individu dat er alleen maar voordeel uit wil halen
zonder zelf een inspanning te doen. Tegenover dit model plaatst Glendon het
Europese rechtsmodel dat een andere grondwetsopvatting huldigt en via talrijke
instrumenten waaronder het strafrecht een duty to rescue oplegt aan haar burgers.
Fascinerend aan deze analyse is het tijdstip ervan. Glendon schreef in een tijdperk dat
de leer van het Europees Hof voor de rechten van de mens in verband met de
positieve plichten die rusten op de lidstaten nauwelijks ontwikkeld was. In
tegenstelling tot het Amerikaanse constitutioneel recht, erkennen de Europese rechters
vandaag wel degelijk positieve staatsplichten.31 De leer van de positieve plichten is
door het Europees Hof ontwikkeld om overheidsgedragingen te toetsen, wanneer
bijvoorbeeld de grondrechten niet door een overheidshandeling (of door een
regelgeving die deze mogelijk maakt) worden bedreigd, maar door een stilzitten of
een niet-handelen van de overheid. Tot dusver werd de leer vooral toegepast m.b.t. het
30
Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991, 218p.
P. Van Dijk, 'Positive Obligations Implied in the European Convention on Human Rights: Are the States Still the Masters of
the Convention?', in M. Castermans-Holleman, Fr. Van Hoof & J. Smith. (eds.), The Role of the Nation-State in the 21st Century.
Human Rights, International Organisations and Foreign Policy. Essays in Honour of Peter Baehr, The Hague, Kluwer Law
International, 1998, 17-33.
31
11
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
privacygrondrecht. Recent, in het arrest Osman, werd de leer ook gebruikt om de taak
van de politie tot bescherming van het leven van burgers te beklemtonen.32 Een
tweede toepassing van deze leer geeft de zaak L.C.B. tegen het Verenigd Koninkrijk,
waarvan het arrest dateert uit omstreeks dezelfde periode als het arrest Osman.33 Uit
deze zaak die betrekking had op een slachtoffer van de milieugevolgen van
kernproeven volgt voor staten de principiële verplichting om preventieve maatregelen
te nemen die voorkomen dat iemands leven in gevaar wordt gebracht.
De leer van de positieve verdragsplichten wordt door tegenstanders van een
grondrechtelijk erkend recht op veiligheid aangegrepen om zo'n erkenning af te
wijzen. Deze afwijzing wordt dan weer door voorstanders van een expliciete
erkenning als paradoxaal aanvaard. Immers, als de erkenning reeds impliciet is
gebeurd, waarom deze erkenning dan niet expliciteren? Deze discussie verdient
nadere bestudering. Wat zijn de wederzijdse argumenten? Wat zijn de voor- en
nadelen van zo'n erkenning? Bovenal dient te worden vastgesteld dat de Europese leer
inzake de positieve verdragsverplichtingen nog steeds in volle ontwikkeling is, wat
het moeilijk maakt om uit te maken of dit leerstuk de behoeften die schuil gaan achter
de argumenten voor de erkenning van een afzonderlijk grondrecht kunnen bevredigen.
Los van deze kwestie vraagt de analyse van Glendon om een Europees antwoord. Kan
de door haar vastgestelde superioriteit van het Europees recht worden gesteund op
gedegen analyse? Zijn er verschillen in rechtscultuur tussen de Verenigde Staten en de
verschillende Europese landen die maken dat in Europa een beter evenwicht wordt
gevonden tussen algemeen gedeelde maatschappelijke behoeften en specialebelangenpolitiek? Wordt dit evenwicht, zo het er is, gevonden door rechtspraak of
door wetgeving? Zou een zaak zoals die van afgebrande wagen en de pragmatische
politieambtenaar in Europa een andere uitkomst kennen? Zo ja, is dit het gevolg van
het burgerlijk recht of van het strafrecht? Welke functie vervullen de verschillende
strafrechtelijke hulpverplichtingen in het Wetboek Strafrecht? Een snelle analyse van
het Nederlandse Wetboek toont aan dat er niet bijzonder gul wordt omgesprongen met
strafrechtelijke hulpverplichtingen. Behoudens een specifieke hulpverplichting is er
de algemene strafbaarstelling van schuldig verzuim in artikel 308 en 450 Sr, doch
deze is alleen beperkt tot de gevallen waarin de dood intreedt. Ook in Europa zou er
dus sprake kunnen zijn van 'een tekort'. Illustratief is het Roel Pieper-incident dat
dateert uit mei 2003.34 Deze voormalig Philips-topman was van oordeel dat de politie
niet naar behoren had gehandeld toen op 26 mei een man zijn landgoed in Aerdenhout
binnendrong. Op 31 mei kwam diezelfde man opnieuw naar de woning en stak Pieper
en zijn vrouw met een mes. De 20-jarige zoon van Pieper wist de verdachte, de 42jarige P.T. uit Amsterdam, te overmeesteren. Later bleek dat T. op maandag 26 mei
ook al op het landgoed van de familie was geweest. Pieper verklaarde in de pers dat
de twee agentes die op de 26e waren komen kijken een 'ongeïnteresseerde houding'
aannamen. "Ze hadden een houding van: er is niks gebeurd. Het is maar een
32
EHRM, Osman t. Verenigd Koninkrijk, 28 oktober 1998, (Verzoekschrift 00023452/94), Reports, 1998-VIII; R.W., 2000-2001,
677. Zie over deze zaak: Georges Pyl, 'Overheidsgeweld en EVRM: een stand van zaken', Vigiles, 2002, nr. 3, (45-52), 47-49.
33
EHRM, L.C.B. t. Verenigd Koninkrijk, 9 juni 1998, (Verzoekschrift 00023413/94) Reports 1998-III; R.W., 2000-2001, 280.
34
Cf. 'Roel Pieper gaat klacht indienen tegen politie', persbericht van het ANP.
12
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
akkefietje. Maar we wisten intussen wel wie de man was, waar hij woonde en wat zijn
telefoonnummer was.'' Met die informatie zou evenwel niets worden gedaan, aldus
Pieper. Op 6 juni bracht de politie Kennemerland een bericht naar buiten waarin ze
verklaarde ,,naar behoren te hebben gehandeld'' in deze zaak. De politie zei in de
verklaring de verwachtingen bij de familie te kunnen begrijpen, vooral door wat er op
zaterdag is gebeurd. "Alles overziende had getracht kunnen worden om met de
verdachte in gesprek te komen en hem op zijn gedrag aan te spreken,'' zo werd in de
verklaring gesteld. Pieper, die de verklaring ,,teleurstellend'' vond liet daarop weten
een klacht in te zullen dienen. Noch aard van de klacht, noch het gevolg is bekend.
Traject 4. Het administratief recht
De zaak Piepers en de Europese ontwikkelingen inzake de leer van de positieve
plichten brengen ons bij een volgend onderzoekstraject, namelijk dit van het
administratief recht. Dit rechtsdomein maakt een onderscheid tussen enerzijds de
inspanningsverbintenis en anderzijds de resultaatsverbintenis. Traditioneel wordt
aangenomen dat op politie en justitie geen verplichting rust om een bepaald resultaat
te halen of te bereiken, doch alleen een plicht om een inspanning te leveren bij het
uitvoeren van toevertrouwde taken. Het spreekt vanzelf dat, moest deze zienswijze
worden omgedraaid, de Jacksonzaak een ander gevolg zou hebben gehad. Nagegaan
moet worden of het onderscheid tussen inspanning- en resultaatsverbintenis een nuttig
conceptueel instrument vormt voor het begrijpen van actuele ontwikkelingen. In
welke mate brengt de Europese rechtspraak inzake de positieve verdragsplichten een
verschuiving mee van veiligheid als inspanning naar veiligheid als resultaat? Welk
resultaat beogen claims zoals deze in de Jacksonzaak en de Pieperzaak?
Ontegensprekelijk strekken deze ontwikkelingen tot een beperking van de huidige
beleidsvrijheid van politie en justitie, maar de grootte van die beperking is niet
duidelijk. Die duidelijkheid kan, zo geloven we, worden bereikt door de afstand
tussen inspanning en resultaat te begrijpen als een curve die kan variëren. Het
opschuiven van deze curve in de richting van meer resultaat kan op verschillende
wijzen worden bewerkstelligd. Een aanpassing van de Grondwet vormt één procédé
en het kan hierbij van groot belang zijn of wordt gekozen voor een recht op veiligheid
als deel van de groep afweerrechten zoals in het Europese Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie,35 dan wel voor een recht op veiligheid als een
sociaal grondrecht zoals in de Nederlandse voorstellen.36
Het spreekt vanzelf dat hiervoor ook andere instrumenten kunnen worden aangewend
dan de Grondwet. Zo beschouwt de Belgische minister van Justitie het relatief recente
instrument van de nationale veiligheidsplannen (dat onder meer de prioriteiten van
35
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, C. 364, 18 december 2000,
Traditioneel wordt aangenomen dat de sociale grondrechten verschillen van de klassieke (afweer)rechten doordat van de
overheid niet geëist wordt iets na te laten, doch juist iets te doen om te zorgen voor de verwezenlijking van deze rechten. Anders
dan de klassieke grondrechten worden deze laatsten evenwel getypeerd als inspanningsverplichtingen van de zijde van de
overheid, eerder dan resultaatsverplichtingen. Cf. B. Knottenbelt & R. Torringa, Inleiding in het Nederlandse recht, Arnhem,
Gouda Quint, 1979, 24. Vgl. met W. Van Genugten, 'De Grondwet als bestandsopname: een paar wensen', Nederlands
Juristenblad, 1998, nr. 5, (230-231), 231.
36
13
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
justitie bevat) als een breekijzer om te beklemtonen dat het garanderen van veiligheid
van de burger een plicht vormt voor de overheid.37 Ook via de rechtspraak kan nu
reeds dergelijke verschuiving worden bewerkstelligd. Via de foutaansprakelijkheid
liet een vrouw, slachtoffer van een geweldsdelict door haar vroegere vriend, de Staat
en de stad Luik veroordelen wegens schuldig verzuim. Ondanks herhaalde verzoeken
hadden parket en politie nagelaten de vrouw hulp te bieden.38 In de annotatie bij het
arrest werd terecht gesteld dat de politie met deze veroordeling aan discretie verliest
en dat een stap wordt gezet in de richting van bepaalde resultaatsplichten.
Elders hebben we de vraag gesteld of de politie wel een goede zaak doet met deze
nieuwe ontwikkelingen.39 Hoe meet je een resultaat? Ergerniswekkend is het
persbericht 'dat de politie stuk productiever is geworden' omdat in 2002 maar liefst
19% meer werd bekeurd dan het jaar ervoor.40 Is een resultaatsplicht wel haalbaar? In
Spanje worden jaarlijks 700.000 duizend gevallen geregistreerd van huiselijk geweld
tegen vrouwen, waarbij er vorig jaar 32 doden vielen.41 Consequente inzet van het
strafrecht leidt ontegensprekelijk tot overbelasting. In Nederland worden niet alleen
de politie, doch ook het Openbaar Ministerie, de rechtbanken, de gemeenten en de
reclassering voortaan gebonden aan vooraf afgesproken prestaties. Deze toezegging
van de ministers Remkes (Binnenlandse Zaken) en Donner (Justitie) kwam er op
verzoek van de korpsbeheerders (burgemeesters) van de 25 politiekorpsen.42 Deze
weigerden aanvankelijk het hun voorgelegde prestatiecontract te tekenen Dit contract
gaat uit van meer bekeuringen, meer processen-verbaal en minder ziekteverzuim
onder agenten. Politiekorpsen die niet goed presteren, kunnen met maximaal 5
procent worden gekort op hun budget. Een van de belangrijkste bezwaren was dat van
de politie van alles wordt verwacht, maar dat in het landelijke prestatiecontract andere
partners in de zogeheten strafrechtketen niet worden genoemd. Onenigheid was er
verder over de vraag hoe de prestaties van de politie zijn te meten. Zwaarwegend was
ook dat de korpsen zich moeten vastleggen op resultaten, terwijl het ministerie zich
nergens aan bindt.
Traject 5. Het civiel recht
Uit de vorige paragraaf blijkt ten overvloede dat er achter claims voor meer erkenning
van veiligheidsproblemen concrete agendapunten schuil gaan die niet naar boven
komen op grond van slechts een oppervlakkige kennis van het politie- en justitiewerk.
Veiligheidsclaims zijn meer dan louter retorische strategieën van rechts en moeten via
politiek debat worden beantwoord. Op het niveau van de juridische argumentatie kan
dat debat verhelderd worden door beroep te doen op nieuwe concepten. Behoudens de
37
Cf. justitieminister Verwilghen in 'De veiligheid van de burger is een plicht voor de overheid', Tertio, 5 april 2000, 8-9.
Luik, 27 november 1996, Vigiles, Tijdschrift voor politierecht, 2000, vol. 6/1, 31-37, noot 'Politie en schuldig verzuim' van Y.
Liasoulp. Voor een vergelijkbaar arrest, ditmaal met betrekking tot onvoldoende geschoolde verplegers: Cf. Michel van de
Kerckhove & Yves Cartuyvels, Chronique de droit pénal 1996-2000, Brussel, Larcier, 2002, 64.
39
P. De Hert, 'Roepen om een grondrecht op veiligheid. Implicaties voor de politie', Vigiles. Tijdschrift voor politierecht, 2002,
vol. 8/3, 33-41.
40
'Politie is stuk productiever geworden', Metro, 18 september 2003. Het artikel bespreekt in het kort het Jaarverslag
Nederlandse Politie 2002.
41
'When 54 complaints was not enough to save her life', El Pais, Engelse editie bij The International Herald Tribune, 12 juni
2003.
42
Weert Schenk, 'Prestatiecontracten voor Openbaar Ministerie en rechters', De Volkskrant, 20 januari 2003.
38
14
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
concepten van het administratief recht, denken we daarbij ook aan bepaalde concepten
van het burgerlijk recht. Centraal in dit rechtssysteem staat de notie van 'subjectief
recht'. De rechtssubjecten ontlenen aan het objectief recht naar aanleiding van
rechtsfeiten rechten en plichten jegens elkander. Deze rechten en plichten of
rechtsbetrekkingen noemt men subjectieve rechten. Deze subjectieve rechten zijn
geen regels, maar concrete machtsverhoudingen in de vorm van individuele
bevoegdheden, die hun weerspiegeling vinden in de verplichting van anderen. Zo
impliceert het subjectief recht op eigendom de verplichting van alle anderen om geen
inbreuk te maken op het recht van de eigenaar. Binnen de categorie van de subjectieve
rechten onderscheidt men absolute rechten (bevoegdheden die alle anderen moeten
respecteren) en relatieve rechten (bevoegdheden die sommige anderen moeten
respecteren). Rode draad is een zeer grote beslissingsbevoegdheid over het voorwerp
van het subjectief recht. De door de subjectieve rechten beschermde belangen zijn
doorgaans boven afweging (behalve deze door de betrokkene zelf) verheven.
Daarmee onderscheiden subjectieve rechten zich van 'bevoegdheden' die een eerder
gebonden karakter hebben en waar de betrokkene of titularis van het recht geen
enkele afwegingsmarge heeft.
Rond de subjectieve rechten bestaat een classificatiedebat. Sommigen staan een enge
aanwending voor waarbij de kwalificatie 'subjectief recht' beperkt blijft tot
vermogensrechtelijke of op geld waardeerbare belangen. Andere zienswijzen zijn
evenwel verdedigbaar.43 Zo wordt het recht van de verdediging op inzage in het
dossier terecht als een subjectief recht omschreven.44 Ook moet het recht op een
onafhankelijke rechtspraak als een subjectief recht gekwalificeerd worden, gezien de
weigering van het Hof van Cassatie in de Connerottezaak om deze onafhankelijkheid
te bepalen in functie van een belangenafweging.45 Idemdito voor het recht om zijn
verdediging te voeren naar eigen inzicht: de weigering om bij de beoordeling van dit
recht het gedrag van de verdediging te laten meespelen, maakt het recht tot een
absoluut subjectief recht.46
Reeds in 1979 schreven de Nederlandse hoogleraren Knottenbelt en Torringa dat de
idee van een subjectief recht voor overheidsinstanties 'ongewoon' is, doch niet fout.
Integendeel, verschillende bevoegdheden zijn te denken als (absolute) subjectieve
rechten.47 Het recht van belastingheffing en van strafvordering zijn hiervan
voorbeelden. Met deze auteurs zijn we van oordeel dat deze voorstellingswijze
verhelderend kan werken. Er is sprake van een recht van de staat op handhaving van
strafrechtelijke voorschriften, namelijk het recht van vervolging, strafoplegging en
strafexecutie, omdat de regels van het objectief recht maken dat naar aanleiding van
43
Zie voor een bespreking van de recente dogmatiek: Peter Blok, Het recht op privacy, Meppel, Boom, 2002, 17-19.
Corr. Namen, 23 september 1999, Tijdschrift voor Strafrecht, 2000, 226. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels,
o.c.,119.
45
Cass. 11 december 1996, J.L.M.B., 1997, 177. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c., 118
46
Cass. 29 april 1997, Rechtskundig Weekblad, 1997-1998, 812. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c., 118
47
"Dit zijn alle bevoegdheden die de overheid heeft tegenover zijn onderdanen of anders gezegd alle bevoegdheden die de
overheid heeft in een rechtsbetrekking met zijn onderdanen" (B. Knottenbelt & R. Torringa, o.c., 47-48),
44
15
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
een rechtsfeit (een strafbaar feit) concrete bevoegdheden worden verleend aan de
overheid. 48
Wij zijn een groot voorstander van meer zicht op de civielrechtelijke ontwikkelingen
bij het bestuderen van het strafrecht, dat zeker in historisch perspectief grote
samenhang vertoont met het privaatrecht. In het privaatrecht bestaat een grote
verscheidenheid aan soorten rechtsverhoudingen die vroeger onbekend waren in het
stafrecht. Onderzocht moet worden of door de talrijke veiligheidsinitiatieven geen
nieuwe situatie ontstaat binnen het strafrecht omdat erdoor meer soorten
rechtsverhoudingen ontstaan. Ontstaat er geen nieuwe situatie wanneer de politie via
beleidsdocumenten verplicht wordt tot meer opsporing en verbalisering? Welke
rechtsverhouding krijgen we bij tempering van het opportuniteitsbeginsel bij de
vervolging in hoofde van het Openbaar Ministerie zoals door sommigen wordt
voorgesteld? Hoeveel vrijheid rest de rechter wanneer minimumstraffen verplicht
moeten worden opgelegd bij bepaalde ernstige delicten?49 Hoeveel vrijheid blijft er
over voor het Openbaar Ministerie wanneer er meer nadruk komt te liggen op
straftoemetingsrichtlijnen zoals door sommigen wordt voorgesteld bij wijze van
alternatief voor de minimumstraffen.50
Omgekeerd dienen recente evoluties in het burgerlijk recht in kaart te worden
gebracht die maken dat steeds meer belangen worden erkend naast de categorie
subjectieve rechten en waardoor deze categorie aan verklarend vermogen verliest.51
Misschien zal dan blijken dat er helemaal niets bijzonders aan de hand is met de
relativering van de absolute staatsbevoegdheden in de sfeer van het strafrecht omdat
in onze complexe samenleving geen plaats is voor dergelijke vergaande
bevoegdheden.
Meer principieel is de vraag of door het consequent inzetten van het strafrecht en het
wegnemen van de ruimte om de bevoegdheden tot verbaliseren, opsporen en
vervolgen vrij in te zetten niet leidt tot een instrumentalistisch gebruik van het
strafrecht, waarbij het beeld wordt gecreëerd dat het strafrecht de oplossing is voor
alle problemen. Hangt de idee van het strafrecht als een ultimum remedium niet in
belangrijke mate samen met de onafhankelijkheid die de bevoegdheden van politie en
justitie traditioneel kenmerkt?52
Zo gesteld klinkt het alsof het antwoord op de vraag reeds is gegeven, maar dat lijkt
alleen maar zo. Bewezen moet worden dat een democratische rechtstaat alleen kan
bestaan mits er sprake is van een zo groot mogelijke vrijheid voor haar
rechtsprekende en opsporende organen, en dat bewijs lijkt niet zo evident. Hoe leg je
48
De onderzoeksrechter die de voorwaarden gekoppeld aan een voorwaardelijke invrijheidsstelling wijzigt, is niet verplicht om
de verdacte opnieuw te horen. Cf. Cass. 17 februari 1999, Pas,, 1999, I, 93. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels,
o.c., 110. Hij beschikt met andere woorden over een subjectief recht tot wijziging van deze voorwaarden.
49
Th. de Roos & Ard Schoep, 'De dynamiek van minimumstraffen', Trema, 2003, juni, 32-38. Ondertussen heeft het kabinet
laten weten niet langer te staan achter het voorstel tot de invoering van minimumstraffen.
50
Juriaan Simonis, 'Het wetsvoorstel minimumstraffen: eerder een symptoom van de kwaal dan het medicijn', Trema, 2003, juni,
39-42.
51
Fr. Ost, 'Entre droit et non-droit: l'intérêt', in Ph. Gérard, Fr. Ost & M. Van De Kerckhove (eds.), Droit et intérêt, vol. 2,
Brussel, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1990, 21 en volgende.
52
Bram Logger, 'Veiligheid door strafrecht', Novum. Maandblad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van Universiteit Leiden,
2003, vol. 5/1, 13-15,
16
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
uit dat prestatiemeting en -druk het relationeel karakter van het strafrecht bedreigt
(door instrumentaliteit te laten primeren op machtskritiek), zoals Logger doet,53
terwijl in feite niet meer wordt gevraagd dan de toepassing van het strafrecht in de
door de wetgever voorziene gevallen. Er is werk voor de boeg op argumentatief vlak,
in het bijzonder omdat andere auteurs op dit ogenblik zoeken naar een andere
conceptie van het strafrecht, met het argument dat het model van strafrecht waarbij
wordt gestreefd naar maximale individuele rechtsbescherming niet langer over
voldoende legitimiteit beschikt.54
Traject 6. Repressie
Ter afronding twee onderzoekstrajecten die zich op evidente wijze opdringen wanneer
veiligheid nagestreefd wordt door meer strafrecht. Allereerst is er de vraag naar de
toename van de repressie. Zet de Amerikaanse trend om het schadebeginsel te
verruimen zich ook bij ons door? Behouden we het traditioneel onderscheid tussen
onschuldig gedrag en gedrag gericht op het verwekken van schade? Ons inziens kan
de vraag naar de toename van repressie op verschillende niveaus worden onderzocht.
Allereerst is er het terrein van de politie- en opsporingsbevoegdheden. Relevante
trends vormen verhoging van de prestatiedruk bij de politie (supra), de preventieve
fouillering (waarbij de kans dat onschuldige burgers worden gefouilleerd
ingecalculeerd is) en de inzet van zware opsporingsmethoden bij eerder kleine, doch
veelgepleegde criminele feiten.
Op een ander niveau liggen de Nederlandse plannen om van een aantal delicten de
strafmaxima te verhogen en recidivisten langer op te sluiten en de afgevoerde plannen
om minimumstraffen in te voeren voor bepaalde ernstige delicten. Het schadebeginsel
wordt in deze plannen op evidente wijze bedreigd. Plaats wordt geruimd voor
risicoberekening. Omdat statistisch blijkt dat ex-gedetineerden binnen vijf jaar weer
opnieuw in de gevangenis terechtkomen, gaan we bepaalde groepen op algemene
wijze uit de samenleving houden zodat ze geen schade kunnen veroorzaken.
Risicoberekening bij veroordeelden vertoont evidente problemen voor beginselen
zoals de gelijke berechting en het primaat van de wilsautonomie. Toch kan men
moeilijk de ogen sluiten voor het gegeven dat het voorspellen van menselijk gedrag in
feite geen nieuwe zaak is, ook niet binnen het strafrecht. Wellicht is het daarom
productiever en wetenschappelijk eerlijker om te kijken welke benaderingen van
risicoberekening bestaan en op welke wijze deze kunnen verzoend worden met onze
grondrechtenbenadering.55
Een hoofdstuk apart vormt de invoering in Nederland van de zgn. OM-boete, ook een
maatregel in het kader van een efficiënte afdoening van strafzaken. Deze maatregel
heeft belangrijke consequenties voor de taak en de functie van het OM en van de
rechtsprekende macht en daarmee voor de rechtstatelijke inbedding van de
53
Ibid, 14-15.
Erik Claes, Legaliteit en rechtsvinding in het strafrecht. Een grondslagentheoretische benadering, Leuven, Universitaire Pers
Leuven, 2003, 215 e.v.
55
J. Goethals, 'Risk-assessment bij veroordeelden', in J. Casselman e.a. (eds.), Veiligheid, een illusie? Theorie, onderzoek en
praktijk, Brussel, Politeia Uitgeverij, 2001, 177-191.
54
17
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
strafrechtspleging. Behoudens het onderzoek van deze gevolgen, moet de vraag
worden gesteld naar de mogelijke toename van repressiviteit die deze neerwaartse
verschuiving van de strafbevoegdheid met zich mee brengt. Die vraag moet ook
gesteld worden bij de beoordeling van de voorstellen door het onderzoeksproject
Strafvordering 2001 waarin de autonomie van het strafrecht ter discussie wordt
gesteld door het strafrechtelijk afdoeningstraject te plaatsen naast het
bestuursrechtelijke en civielrechtelijke traject en kruisbestuivingen te bewerkstelligen.
Een ander belangrijk niveau voor het meten van het repressief karakter van een stelsel
vormt het materieel strafrecht. Er is evident sprake van een verharding wanneer
bolletjesslikkers en mensen in wiens bagage verboden goederen worden aangetroffen,
op geen enkele wijze de ruimte wordt gelaten tot bewijs van het onschuld met de
onderliggende boodschap 'dat redelijke mensen maar beter op hun bagage moeten
passen'.
Het
voornemen
om via nieuwe terrorismewetgeving
ook
dierenrechtenactivisten te bestraffen die overgaan tot het uiten van bedreigingen,
brandstichting of andere gewelddadige acties,56 zou illustratief kunnen zijn voor een
tendens om bepaalde feiten bovenmatig hard aan te pakken.
Van groot belang voor dit soort van onderzoek is de verruiming van de blik tot buiten
het domein van het Wetboek Strafrecht. Het laat zich raden dat toename van
repressiviteit hoofdzakelijk wordt gerealiseerd via minder opvallende
handhavinginstrumenten zoals het gemeentelijk (straf)recht. Het Nederlands rapport
'Naar een veiligere samenleving' staat bol van de prioriteit voor veiligheid op straat,
het aanscherpen van het gemeentelijk toezicht op horeca, prostitutie en coffeeshops.57
Als gevolg van dit veiligheidsprogramma steeg het aantal boetes voor overlast en voor
overtredingen van de openbare orde.58
In België functioneert de bestuurlijke politie als schoonmoeder van het door de
Franchimont-hervorming opgekuiste strafprocesrecht. Via de wet van 13 mei 1999 tot
invoering gemeentelijke administratieve sancties,59 heeft de wetgever artikel 135, par.
2 van de Nieuwe Gemeentewet aangevuld met een zevende lid waardoor de
bevoegdheid van de gemeenten wordt uitgebreid tot alle vormen van ‘openbare
overlast’.60 Gevolg van deze overlastwetgeving is dat de gemeenten voortaan bevoegd
zijn voor om strafinbreuken op de gemeentelijke politieverordeningen niet alleen
strafrechtelijk, doch ook administratief te sanctioneren. Ook worden de gronden
verruimd, zodat allerlei nieuwe soorten ongewenste gedragingen in het vizier komen.
Gemeentelijke beslissingen tot het sluiten van dancings en het verbieden van bedelarij
wegens overlast werden in het verleden steevast ongedaan gemaakt door de Raad van
State.61 Met de nieuwe wetgeving wordt expliciet gereageerd op deze rechtspraak die
als te soepel werd ervaren. Welk concept van openbare handhaving is hier aan het
56
'Dierenactivist is terrorist. Tweede Kamer bepleit aanpak gewelddadige dierenbeschermers', Spits, 2 oktober 2003,
Naar een veiligere samenleving. Veiligheidsprogramma van het ministerie van Justitie en van het ministerie van Binnenlandse
zaken en Koninkrijkrelaties, Den Haag, 2002, p. 8.
58
'Politie is stuk productiever geworden', Metro, 18 september 2003. Het artikel bespreekt in het kort het Jaarverslag
Nederlandse Politie 2002.
59
Wet van 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Belgisch Staatsblad, 10 juni 1999.
60
Recent werd besloten deze overlastwetgeving nog meer aan te scherpen. Cf. 'Wetsontwerp maakt administratieve boetes
mogelijk', Handboek Politiediensten, Nieuwsbrief nr. 371, 14 januari 2003.
61
Cf. 'Na Brussels ook Gents bedelverbod opgeheven', Nieuwsbrief van de Liga voor Mensenrechten, 1998, vol. 17, maart, 2.
57
18
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
werk? Vooruitlopend op de beantwoording van deze vraag, kan worden gesteld dat
het erop lijkt dat met deze bepaling de deur opengezet wordt voor de bestuurlijke
overheden om niet alleen de zgn. materiële openbare orde, maar ook de morele
openbare orde te regelen, is duidelijk.62 Wat wordt onder deze termen verstaan?63 Kan
een moreel concept zoals 'overlast' adequaat vertaald worden in de juridische context
van het strafrecht zonder gevaar voor waarden zoals rechtszekerheid en gelijke
rechtsbedeling?64
Deze evoluties bergen een schat aan onderzoeksvragen in zich. Hoe reageert de
rechtspraak op deze doorschuifoperaties van de hogere wetgever naar de lagere
wetgever? Wat betekenen het recht op vergadering (en op feesten en fuiven) in deze
context? Is de rechtspraak door het grondwettelijk toezicht op gemeentelijke
wetgeving in staat om voldoende rechtsbescherming te creëren, of dient deze te
worden bereikt door aanvullende mechanismen zoals a priori toetsing van
gemeentelijke wetgeving door een soort Raad van State? Wat is de weerslag van de
nieuwe bevoegdheden op de situatie van bedelaars, daklozen en zigeuners? Meer
algemeen confronteert deze beweging 'naar het terrein' de strafrechtswetenschap met
de vraag of deze zich nog langer kan beperken tot de bestudering van de klassieke
strafwetten en strafbevoegdheden. Op deze wijze wordt het gemeentelijke subpenale
veronachtzaamd of aan de criminologische wetenschap overgelaten wat bijna
hetzelfde is.
Traject 7. Rechtvaardigheid
Ten slotte een onderzoekstraject dat mooi aansluit bij het vergeldingsthema dat
eveneens centraal staat in deze bundel. Ons inziens is het vraagstuk van de
rechtvaardigheid een meer dan krachtig uitgangspunt om actuele ontwikkelingen te
begrijpen en in vraag te stellen. De opmerking van Juriaan Simonis dat het
wetsvoorstel minimumstraffen niet alleen veel celcapaciteit zal kosten, maar ook veel
onrechtvaardigheid zal genereren,65 roept de vraag op welk rechtvaardigheidsconcept
'speelt' in het strafrecht.
In het bijzonder in dit onderzoek de aandacht moeten uitgaan naar het onderscheid
tussen vereffenende rechtvaardigheid (alle schadelijke gevolgen van een strafbaar
feiten worden weggenomen en er is herstel in de oorspronkelijke toestand) en
retributieve of herverdelende rechtvaardigheid. Hoger, bij de eerste Amerikaanse
ontwikkeling, stonden we stil bij de tendens om nieuwe conflictbemiddelende
mechanismen te ontwikkelen naast of ter vervanging van het strafrecht. Deze
tendensen moeten kritisch in vraag worden gesteld in het licht van het onderscheid
tussen de twee vormen van rechtvaardigheid. Hoe erg is bijvoorbeeld een
62
Zie zijn kritische bespreking van het advies van de afdeling Wetgeving van de Raad van State, L. 28.776/4 op p. 23-24. Over
deze problematiek: B. Tabaka, ‘Les pouvoirs moralisateurs du maire: exemple des arrêtés couvre-feu pour les mineurs’,
http://jurisweb.citeweb;net/articles/04061999.htm.
63
Vgl. Erik Claes, o.c., 232-235 (onderscheid tussen ordehandhaving in communitaristisch perspectief en in utilitaristisch
perspectief).
64
Zeer kritisch over het gebruik van het concept 'drugsoverlast' in België: Tom Decorte, 'Omtrent de interpretatie van het begrip
drugsoverlast in beleidsteksten', in J. Casselman e.a. (eds.), o.c., 217-234.
65
Juriaan Simonis, l.c., 39-42.
19
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
verkrachting? Hoe erg is een moord? Maakt het uit voor een misdaad dat het
slachtoffer 'Pim Fortuyn' heet en dat zijn verdwijnen 'schade voor de democratie' met
zich meebrengt, zoals de burgerlijke partij in het proces Volkert van der G voorhield.
Voor ons is het uitgemaakte zaak dat binnen het pleidooi voor herstelrecht weinig
'tools' ter beschikking staan om herverdelende rechtvaardigheid te bereiken.
Horizontalisering van het strafrecht leidt onvermijdelijk tot meer ruimte voor de
burger om alleen aandacht te vragen voor zijn schade.
Het
klassieke
strafrecht
erkent
de
moeilijkheidsgraad
van
deze
rechtvaardigheidsvraagstukken en mandateert de officier van justitie om op grond van
het eigen inzicht zaken al dan niet te vervolgen en de tenlastelegging te formuleren
waarbij hij een keuze kan maken uit zwaardere en lichtere tenlasteleggingen. Hierbij
wordt telkens een politiek-juridische afweging gemaakt waarbij andere factoren dan
deze die betrekking hebben op het slachtoffer worden betrokken in de overweging.
Een goed voorbeeld vormt de veroordeling van André de V wegens brandstichting in
de vuurwerkramp van Enschede,66 die 22 mensen het leven kostte en een complete
woonwijk verwoestte. Het Openbaar Ministerie had niet de maximale straf van
levenslang geëist omdat zij meer mensen medeverantwoordelijk acht. Zo hadden de
directeuren van S.E. Fireworks de veiligheidsvoorschriften beter moeten naleven en
had de gemeente beter moeten toezien op het naleven van de voorschriften, stelde het
OM tijdens het proces.
In concreto kan deze ruimte voor politiek-juridiche belangenafwegingen leiden tot
omstreden of niet-geaccepteerde gevallen van niet-vervolging, maar ook tot gevallen
van vervolging zoals deze wegens mishandeling van twee Albert Heijn medewerkers
die een winkeldief hardhandig hebben aangepakt. Onvrede met de politiek van het
OM kan dan weer leiden tot de roep om meer eigenrichting en de verruiming van de
bestaande mogelijkheden tot geweldgebruik door de burger.67
IV. Conclusie
In deze bijdrage wordt het fenomeen van de roep naar veiligheid aangegrepen als een
kans om te reflecteren over onze gebruikelijke juridische argumentatie. Het fenomeen
biedt een uitdaging om te reflecteren over traditionele leerstukken zoals de
vergelding, beleidsvrijheid van rechter en openbare aanklager en eigenrichting.
Wanneer de strafrechtswetenschap deze consequenties van nieuwe ontwikkelingen op
deze leerstukken niet nader onderzoekt, bestaat de kans dat gebeurt wat in de jaren
negentig met de criminologie is gebeurd. Wat we toen zagen is dat een belangrijke
groep wetenschappers zich volledig wegspeelden bij het beleid dat ten rade ging bij
adviesbureaus en andere niet-wetenschappelijke tovenaars. Zowel in de
werkzaamheden van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 als in de teksten
66
Cf. Uitspraak: http://www.jib.org/actueel/340207.html De rechtbank in Almelo heeft de 35-jarige André de V. veroordeeld tot
vijftien jaar cel wegens zijn aandeel in de vuurwerkramp van Enschede op 13 mei 2000. Het vonnis is conform de eis. In beroep
volgde vrijspraak wegens het gebruik van onrechtmatig bewijs.
67
Th. de Roos, 'Burgers, overheid, rechtshandhaving en eigenrichting', Tijdschrift voor Criminologie, 2000/4, 306-316; Th. de
Roos, 'Burgers en strafrechtspleging. Is het strafrechtelijk discours passé?', Justitiële Verkenningen, 2003/1, 62-73; Corine van
Essen, 'De grenzen van geweld door de burger', Novum. Maandblad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van Universiteit
Leiden, 2003, vol. 5/1, 11-13.
20
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
geschreven naar aanleiding van voorliggende bundel zien we belangrijke stappen
vanuit strafrechtswetenschappelijke hoek om de bestaande leerstukken op hun
actualiteitswaarde te toetsen en zo nodig van een nieuwe betekenis te voorzien. Het
departement 'Strafrecht en Criminologie' van de Universiteit Leiden heeft het
voornemen dit proces mee te ondersteunen door de organisatie van een studiedag rond
de taak van de strafrechtswetenschap in mei 2004. Belangrijke inzichten voor
dergelijke taakreflectie zijn o.i. ten eerste dat de roep om meer juridisch
gegarandeerde veiligheid meer is dan retoriek (cf. ontwikkeling 1) en dat ten tweede
de wereld een bron van onveiligheid is met veel potentieel schadeverwekkende
handelingen (cf. ontwikkeling 2). De gevolgen van deze inzichten of ontwikkelingen
voor het strafrecht moeten in kaart worden gebracht. Daartoe hebben we een aantal
nieuwe onderzoekstrajecten uitgezet, waarvan er wellicht enkele kunnen inspireren.
21
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.
22
_______________________________________________________________________________
Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT,
P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische
argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN &
G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht
in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.