The arm`s length principle versus formulary apportionment

The arm’s length principle versus
formulary apportionment
Naam:
Studierichting:
ANR:
Datum:
Examencommissie:
Paul de Kleijne
Master Fiscale Economie
188011
16 juni 2016
Dr. C.A.T. Peters
Prof. dr. J.A.G. van der Geld
Inhoud
Hoofdstuk 1 Inleiding .............................................................................................................................. 4
1.1 Keuze voor het onderwerp ............................................................................................................ 4
1.2.Inleiding ......................................................................................................................................... 4
1.3 Probleemstelling............................................................................................................................ 6
1.4 Hoofdstukindeling ......................................................................................................................... 7
Hoofdstuk 2 Arm’s length beginsel ......................................................................................................... 8
2.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 8
2.2 Doel en strekking arm’s length beginsel ....................................................................................... 9
2.3 Gelieerdheid .................................................................................................................................. 9
2.3.1 Verticale gelieerdheid ............................................................................................................ 9
2.3.2 Horizontale gelieerdheid ...................................................................................................... 10
2.3.3 De mate waarin gelieerdheid ontstaat................................................................................. 10
2.3.4 Onderscheid met OESO-modelverdrag ................................................................................ 11
2.4 Documentatieverplichting ........................................................................................................... 12
2.5 Vergelijkbaarheidsanalyse ........................................................................................................... 13
2.6 Verrekenprijsmethoden .............................................................................................................. 14
2.6.1 CUP-methode ....................................................................................................................... 15
2.6.2 Resale price methode ........................................................................................................... 16
2.6.3 De cost-plus methode .......................................................................................................... 16
2.6.4 Profit split methode.............................................................................................................. 16
2.6.5 Transactionele netto-margemethode .................................................................................. 17
2.7 Keuze voor arm’s length beginsel ............................................................................................... 17
2.8 Kritiek op arm’s length beginsel .................................................................................................. 18
2.8.1 Multinational versus ongelieerde onderneming .................................................................. 18
2.8.2 Vergelijkbaarheid van transacties ........................................................................................ 21
2.8.3 Status van de OESO-richtlijnen............................................................................................. 21
2.8.4 Zware administratieve lasten ............................................................................................... 22
2.8.5 Mogelijkheid tot dubbele belasting bij aanpassing verrekenprijs........................................ 23
2.8.6 Mogelijkheid tot manipulatie ............................................................................................... 24
2.9 Tussenconclusie........................................................................................................................... 25
1
Hoofdstuk 3 Formulary apportionment aanpak ................................................................................... 27
3.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 27
3.2 CCCTB .......................................................................................................................................... 28
3.2.1 Hoofdlijnen van de CCCTB .................................................................................................... 28
3.2.2 Aanwezigheid CCCTB-groep ................................................................................................. 29
3.2.3 Consolidatie van fiscale winsten en verliezen in een CCCTB-groep ..................................... 30
3.2.4 Eén uniforme heffingsgrondslag .......................................................................................... 30
3.2.5 Uniforme formule ................................................................................................................. 32
3.2.6 Heffing op basis van de nationale tarieven van de lidstaten over de toegerekende
heffingsgrondslag .......................................................................................................................... 32
3.2.7 De belastingautoriteit uit de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap is
verantwoordelijk voor de heffing en controle .............................................................................. 33
3.3 Formulary apportionment ........................................................................................................... 34
3.4 Toepassing van de formule ......................................................................................................... 35
3.4.1 Uniforme allocatieformule ................................................................................................... 35
3.4.2 Nadere blik op de allocatiefactoren ..................................................................................... 36
3.5 Tussenconclusie........................................................................................................................... 42
Hoofdstuk 4 Arm’s length beginsel versus CCCTB................................................................................. 44
4.1 Het arm’s length beginsel en de CCCTB ...................................................................................... 44
4.2 Economische basis of arbitraire heffing ...................................................................................... 45
4.3 Mogelijkheid tot vinden van vergelijkbare transacties ............................................................... 46
4.4 Werking van de OESO-richtlijnen en CCCTB-conceptrichtlijn ..................................................... 47
4.5 Zware administratieve lasten ...................................................................................................... 48
4.6 Mogelijkheid tot dubbele (non-)belastingheffing ....................................................................... 50
4.7 Mogelijkheid tot manipulatie ...................................................................................................... 52
4.8 Tussenconclusie........................................................................................................................... 54
Hoofdstuk 5 Een alternatieve oplossing ................................................................................................ 58
5.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 58
5.2 Flexibiliteit ................................................................................................................................... 58
5.3 BEPS acties 8, 9 en 10 .................................................................................................................. 60
5.4 Hybride regime ............................................................................................................................ 62
5.4.1 Immateriële activa en financiële transacties........................................................................ 62
5.4.2 De formule ............................................................................................................................ 64
5.4.3 Grondslagbepaling................................................................................................................ 64
5.4.4 De implementatie ................................................................................................................. 65
2
5.4.5 Beoordeling van het hybride regime .................................................................................... 65
5.5 Samengestelde aanpak................................................................................................................ 67
5.5.1 De profit split methode ........................................................................................................ 67
5.5.2 Core- en satellite segmenten ............................................................................................... 68
5.5.3 Verdeling onder de samengestelde aanpak ......................................................................... 69
5.5.4 Beoordeling van de samengestelde aanpak......................................................................... 69
5.6 Tussenconclusie........................................................................................................................... 71
Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen ............................................................................................. 74
Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 79
3
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Keuze voor het onderwerp
Tijdens mijn opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg, kwam ik voor het
eerst in aanraking met het onderwerp transfer pricing. Ik had meteen interesse in dit
onderwerp door de combinatie van fiscaliteit en bedrijfseconomie. Tevens sprak het
internationale aspect mij erg aan. Door de globalisering, waarbij bedrijven op het gebied van
productie, communicatie en afzet steeds meer op internationaal niveau opereren, is er een
enorme internationale handel ontstaan. Hierbij was ik erg benieuw hoe dit op fiscaal gebeid
geregeld is. Na mijzelf te hebben ingelezen in het onderwerp, trof ik diverse punten van
kritiek aan op het huidige systeem. Hierbij werd diverse malen een alternatief op het huidige
systeem voorgesteld. Dit wekte mijn interesse en heb ik mijn probleemstelling weten te
realiseren voor het schrijven van mijn scriptie.
1.2. Inleiding
Snel transport, moderne communicatiemiddelen en het afschaffen van protectionistische
regelgeving heeft de ondernemers de mogelijkheid gegeven om zich over de hele wereld te
vestigen. Dit proces van internationalisering heeft gezorgd voor een actieve interne handel
en dienstverlening binnen een multinationale onderneming.1 Deze handel roept vragen op
voor de winstallocatie. Indien deze multinationals producten aan buitenlandse gelieerde
ondernemingen verkopen, en een te hoge of lage prijs berekenen, ontstaat er een
winstverschuiving van het ene naar het andere land. Zo ontstaat bij een te hoge prijs de
volgende situatie: de verkopende partij vraagt een te hoge prijs waardoor hij meer
rendement over dat product zal maken, wat kan leiden tot een hogere winst. De kopende
partij zal een te hoge prijs betalen, dit zijn extra kosten, waardoor het resultaat van deze
partij zal dalen. Om deze winstverschuivingen te voorkomen heeft de Organisation for
Economic Co-operation and Development (hierna: OECD) richtlijnen uitgewerkt dat een
juiste verrekenprijs gehanteerd dient te worden. De OECD is een internationale economische
organisatie van momenteel 34 landen, die is opgericht in 1961, om de economische
vooruitgang en wereldhandel te stimuleren. Vissers geeft het volgende criterium voor een
verrekenprijs: “de prijs die door het ene segment van een organisatie in rekening wordt
gebracht aan een ander segment van dezelfde organisatie voor de levering van een goed of
dienst”.2 De huidige transfer pricing regels zijn gebaseerd op het arm’s length beginsel. Dit
beginsel houdt in dat de verrekenprijs tussen gelieerde partijen hetzelfde dient te zijn als de
prijs die tussen onafhankelijke partijen, onder gelijke omstandigheden, tot stand zou zijn
1
2
Hagen 2008, pag. 1.
Visser 2005, pag. 1.
4
gekomen. Dit beginsel is vastgelegd in art. 9 van het OESO3-modelverdrag: “Indien tussen
concernonderdelen in hun handels- of financiële betrekkingen voorwaarden worden
overeengekomen die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen
onafhankelijke ondernemingen, mogen de voordelen die een onderdeel zonder deze
voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge daarvan niet behaald, worden
begrepen in de voordelen van dat onderdeel en overeenkomstig worden belast”. Naast art. 9
van het OESO-modelverdrag, is dit beginsel ook opgenomen in het VN-modelverdrag en de
meeste bilaterale verdragen.
Een prijs hanteren zoals onafhankelijke ondernemers onder dezelfde omstandigheden
zouden hanteren lijkt een goed uitgangspunt. Echter zijn er verschillende haken en ogen aan
dit beginsel. Aangezien gelieerde partijen moeten handelen zoals derden met elkaar zouden
doen, is het nodig om op de markt te zoeken naar vergelijkbare transacties tussen
ongelieerde partijen. Echter kan het zo zijn dat er een zeer specifiek product wordt gemaakt,
waarbij geen vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke derden gevonden kan worden.
Verder blijkt dat in 2001 al 70% van de grensoverschrijdende handel plaatsvindt tussen
gelieerde ondernemingen.4 Hierdoor kan het lastiger zijn om vergelijkbare transacties tussen
ongelieerde ondernemingen te vinden.
Een ander minpunt van het arm’s length beginsel is de mogelijkheid tot agressieve
belastingplanning. Tegenwoordig worden steeds meer multinationals beschuldigd voor het
gebruik van agressieve belastingplanning.5 Door de verrekenprijzen te beïnvloeden kunnen
de inkomsten kunstmatig naar een laag belaste jurisdictie verschoven worden.6 Deze
winstverschuivingen zorgen voor een afname van de totale belastingopbrengsten over de
verschillende landen.
Tevens geldt er een documentatieverplichting voor de transfer pricing. Voor Nederland is de
documentatieverplichting vastgelegd in artikel 8b lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting
1969. In de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administraions (hierna: OESO-richtlijnen) wordt aangegeven hoe de totstandkoming van
verrekenprijzen gedocumenteerd kan worden. De documentatie kan zware lasten met zich
meebrengen. Zo moet er eerst door het betreffende bedrijf veel informatie verzameld
worden over de intercompany transacties waarna advieskantoren aan de slag gaan met het
analyseren van de feiten en omstandigheden en deze vaststellen in een uitgebreid transfer
pricing rapport. De totale kosten kunnen hierbij hoog oplopen en een flinke hap uit de winst
nemen.7
3
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (Nederlandse benaming van OECD).
Hamaekers 2001, pag. 30.
5
Gribnau 2013.
6
Weiner 2002, pag. 523.
7
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 7.
4
5
1.3 Probleemstelling
Tot nu toe zijn reeds een aantal problemen gesignaleerd, die de internationale winstallocatie
volgens het arm’s length beginsel met zich meenemen. Daarnaast zijn er nog meer
problemen die spelen, welke later ook aan bod zullen komen. Aangezien er problematiek
speelt bij het arm’s length beginsel, wordt er in de literatuur weleens een alternatief op het
arm’s length beginsel aangedragen. Zo wordt in de literatuur een internationale
winstverdeling voorgesteld volgens de wijze van heffen als in de Verenigde Staten op basis
van de formulary apportionment methode. Deze methode is gericht op de ‘unitary
combination’, wat inhoudt dat de hele multinational als één wordt gezien.8 Dit verschilt met
het huidige arm’s length beginsel die gebaseerd is op de ‘separate accounting’, waarbij
iedere rechtspersoon als zelfstandig gezien wordt en de gelieerde partijen zakelijk met
elkaar handelen.9 Bij een winstallocatie op basis van de ‘unitary combination’ is er één totale
winst, en volgens een vaste formule zal deze winst toegerekend worden aan de
verschillende entiteiten binnen het concern. De meningen in de literatuur zijn verdeeld of
deze aanpak de huidige verrekenprijsproblematiek oplost. In Europa wordt al onderzoek
gedaan naar een winstverdeling op basis van een formule. Zo wordt gewerkt aan de
Common Consolidated Corporate Tax Base (hierna CCCTB). Dit is een gemeenschappelijke
geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting op Europees niveau. De
CCCTB is gebaseerd op de formulary apportionment methode en maakt ook gebruik van een
formule waarmee de winst van de CCCTB-groep over de betrokken lidstaten verdeeld zal
gaan worden. Deze andere methode zou mogelijk een oplossing kunnen zijn voor de huidige
transfer pricing problematiek.
Aan dit literatuuronderzoek zal de volgende probleemstelling centraal staan.
Is het op het arm’s length beginsel gebaseerde transfer pricing instrumentarium beter om de
winsten en verliezen van een multinationale onderneming te verdelen tussen de verschillende
staten waarin deze onderneming actief is, dan de winstallocatie op basis van de formulary
apportionment methode in de vorm van de CCCTB?
Er worden diverse punten van kritiek gepresenteerd waaraan de twee regimes vergeleken
worden. Welk regime beter is, wordt getoetst aan de uitvoerbaarheid, proportionaliteit en
de robuustheid. Deze vergelijking van het arm’s length beginsel en de CCCTB als
winstallocatiesysteem, zal in hoofdstuk vier plaatsvinden. De uitvoerbaarheid ziet
bijvoorbeeld op praktische problemen. Onder proportionaliteit wordt verstaan dat er bij het
behoud of een verandering van het winstallocatiesysteem, gestreefd dient te worden naar
zo min mogelijk onevenredig hoge nadelige gevolgen. Hierbij kan men denken aan
onevenredig hoge administratieve lasten of de kans op dubbele (non-)belastingheffing. Tot
8
9
Li 2002, pag. 825.
Li 2002, pag. 825.
6
slot dient het systeem robuust te zijn. Hierbij wordt rekening gehouden met
manipulatiemogelijkheden.
1.4 Hoofdstukindeling
Om een algemeen beeld te vormen zal het tweede hoofdstuk beginnen met een beschrijving
van het arm’s length beginsel. Verschillende thema’s zoals doel en strekking, de
gelieerdheid, documentatieverplichting en de verrekenprijsmethoden komen aan bod. Na
deze kennisgeving kan de keuze voor het arm’s length beginsel worden gegeven en wordt de
kritiek op het arm’s length beginsel toegelicht.
Hoofdstuk drie is een beschrijvend hoofdstuk over de CCCTB. De inhoud, toepassing en
manipuleerbaarheid van de CCCTB worden behandeld. Daarnaast zal de formulary
apportionment methode zoals deze wordt toegepast in de Verenigde staten worden
toegelicht, gezien deze de basis vormt van de CCCTB. Een beschrijving van de CCCTB is nodig
om een juiste conclusie te kunnen trekken over de probleemstelling.
In hoofdstuk vier zal een afweging worden gemaakt of het arm’s length beginsel beter is ten
opzichte van de formulary apportionment methode in de vorm van de CCCTB. Er wordt een
concrete afweging gemaakt met de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken.
In hoofdstuk vijf komen hybride vormen van een winstallocatiemethode aan bod. Hierbij is
er een combinatie gemaakt tussen het huidige arm’s length beginsel en de formulary
apportionment. Tevens wordt de flexibiliteit van het arm’s length beginsel besproken en
worden de BEPS-actieplannen10 die zien op de verrekenprijsproblematiek toegelicht.
Uiteindelijk zal in hoofdstuk zes mijn conclusie worden gevormd en tevens mijn
aanbevelingen worden geformuleerd.
10
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 – 2015 Final Reports,
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
7
Hoofdstuk 2 Arm’s length beginsel
2.1 Inleiding
Het arm’s length beginsel staat ten grondslag voor de transfer pricing. Volgens dit beginsel
worden de resultaten van ondernemingen binnen een concern gealloceerd op een zakelijke
wijze. Het arm’s length beginsel is zowel opgenomen in art. 9 OESO-modelverdrag als in art.
9 VN-modelverdrag. Hierdoor is het arms length beginsel van toepassing in de meeste
landen ter wereld voor de bepaling van verrekenprijzen.11 Art. 9 van het OESO-modelverdrag
is reeds geïmplementeerd in art. 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij de
implementatie van het arm’s length beginsel in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting
1969, is voor een goede aansluiting op de internationale praktijk bewust gestreefd naar
gelijkheid met art. 9 van het OESO-modelverdrag. De ratio hierachter is dat de wetgever
probeert te voorkomen dat er internationale dubbele belastingheffing ontstaat door een
afwijking van de Nederlandse wetgeving.12 De OECD heeft richtlijnen uitgewerkt hoe men
om dient te gaan met het transfer pricing vraagstuk. Dit zijn de Transfer Pricing Guidelines
for Multinational Enterprises and Tax Administrations. De toepassing van deze richtlijnen in
de nationale wetgeving verschillen per land.13 Nederland heeft het arm’s length beginsel
gecodificeerd in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting. Daarnaast heeft Nederland in
2013 het verrekenprijzenbesluit14 gepubliceerd, waarin staat dat: “de OESO-richtlijnen in
beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk”.15 In het algemeen
volgt Nederland dus de OESO-richtlijnen. Echter wordt in het besluit nadere invulling
gegeven aan het arm’s length beginsel waarbij de staatssecretaris eigen standpunten in
neemt. Het besluit richt zich met name op aspecten waar de OESO-richtlijnen ruimte laat
voor een eigen invulling of waar sprake is van onduidelijkheid.
Om het arm’s length beginsel goed op het netvlies te krijgen, zal dit hoofdstuk het arm’s
length beginsel uitwerken. Tevens komt in dit hoofdstuk de huidige problematiek rondom
het arm’s length beginsel aan bod. In paragraaf twee zal doel en strekking van het arm’s
length beginsel worden behandeld. Vervolgens wordt in de derde paragraaf het begrip
gelieerdheid uitgewerkt. De documentatieverplichting wordt in paragraaf vier behandeld. In
paragraaf vijf komt de vergelijkbaarheidsanalyse aan bod. Daarna worden de
verrekenprijsmethoden in paragraaf zes behandeld. In de zevende paragraaf wordt
toegelicht waarom de OECD heeft gekozen voor het arm’s length beginsel als
11
Visser 2006, par 1.
MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3, pag. 20.
13
Koomen 2015.
14
Besluit staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. Staatscourant 2013 nr. 32854.
15
Besluit staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. Staatscourant 2013 nr. 32854,
pag. 3.
12
8
winstallocatiemethode en tot slot gaat paragraaf acht over de kritiek op het arm’s length
beginsel.
2.2 Doel en strekking arm’s length beginsel
Belastingheffing vindt plaats op grond van de ‘separate entity approach’. De Nederlandse
vertaling hiervoor is het begrip zelfstandigheidsfictie.16 Op grond van deze aanpak wordt een
multinationale onderneming gesplitst in afzonderlijke entiteiten voor de belastingheffing.
Vervolgens worden deze individuele ondernemingen geacht volgens het arm’s length
beginsel te handelen. Deze individuele lichamen kunnen niet-zakelijke voorwaarden
hanteren bij onderlinge transacties. Dit kan ertoe leiden dat de voordelen die behaald
worden op een andere wijze tussen hen worden verdeeld dan dat ze zakelijk zouden
handelen. Door deze verschillende behandeling, kunnen er bij multinationals
winstverschuivingen plaatsvinden naar landen waar dit fiscaal het gunstigst belast wordt.
Het arm’s length beginsel tracht ernaar om bij transacties tussen gelieerde partijen de
marktprijs te hanteren. Artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 biedt de
mogelijkheid om afwijkende voorwaarden te corrigeren naar zakelijke verhoudingen.
Hiermee is het arm’s length beginsel vastgelegd in de Nederlandse wet en kunnen
onzakelijke voorwaarden alsnog in de winst worden betrokken.17 Door deze aanpassingen
zijn de transacties tussen gelieerde partijen gelijk aan markttransacties, waardoor
neutraliteit bestaat bij transacties tussen derden en transacties tussen gelieerde partijen.
2.3 Gelieerdheid
Transfer pricing is van toepassing wanneer er sprake is van gelieerde gevallen. Uit artikel 8b
lid 1 en 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort wanneer er sprake is van
gelieerde gevallen. Lid één ziet op verticale gelieerdheid en lid twee op horizontale
gelieerdheid.
2.3.1 Verticale gelieerdheid
In artikel 8b lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat de verticale gelieerdheid
beschreven. De verticale gelieerdheid ontstaat indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk,
deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander
lichaam en tussen deze lichamen verrekenprijzen worden opgelegd of overeengekomen die
afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen
overeengekomen zouden zijn. Het aandeelhouderschap (deelname in het kapitaal) zal de
meest voorkomende variant zijn. Onmiddellijk aandeelhouderschap ziet op de moeder16
17
Visser 2005, pag. 8.
Visser 2005, pag. 8 en 9.
9
dochterrelatie. Middellijk aandeelhouderschap ziet op de situatie wanneer er
tussengeschakelde vennootschappen aanwezig zijn, wat ook leidt tot gelieerdheid. Na de
invoering van dit artikel konden ook bestuurders- en toezichtrelaties tot gelieerdheid leiden.
In de kamerstukken staat de volgende reden beschreven:
“Hiervoor is gekozen omdat de toegenomen globalisering tot gevolg heeft gehad dat
internationale concerns groter zijn geworden, wat ertoe heeft geleid dat gebruik wordt
gemaakt van een mondialer en uitgebreider net van concernmaatschappijen. Dit
uitgebreidere net leidt ertoe dat de aandeelhoudersrelatie tussen het ene concernonderdeel
en het andere concernonderdeel soms moeilijk is vast te stellen. Tevens is gebleken dat door
concerns steeds vaker gebruik wordt gemaakt van stichtingen en buitenlandse rechtsvormen
zoals bijvoorbeeld trusts. In die gevallen is zelfs helemaal geen sprake van een
aandeelhoudersrelatie. Het enkel aansluiten bij de aandeelhoudersrelatie voor de
vaststelling of sprake is van gelieerdheid leidt tot een situatie waarbij gelieerdheid
eenvoudig stuurbaar en dus manipuleerbaar is. Dit wordt niet wenselijk geacht.” 18
Het internationale transactieverkeer heeft dus invloed gehad op deze verandering.
2.3.2 Horizontale gelieerdheid
In artikel 8b lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat de horizontale gelieerdheid
beschreven. Er is sprake van horizontale gelieerdheid indien een zelfde persoon,
onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in
het kapitaal van het ene en het andere lichaam. Een voorbeeld is de relatie tussen twee
zustermaatschappijen.
2.3.3 De mate waarin gelieerdheid ontstaat
Anders dan bijvoorbeeld artikel 13 of 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is
er niet precies aangegeven welk percentage aandelenbezit in het nominaal gestorte kapitaal
nodig is om te komen tot gelieerdheid. Bij de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling of
de fiscale eenheid moet je respectievelijk 5% en 95% bezitten van het nominaal gestorte
aandelenkapitaal. In artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een precies
percentage niet aangegeven. Een omslagpunt zou namelijk kunnen leiden tot manipulatie.19
Vervolgens kan men afvragen waar de grens zou liggen en of er überhaupt wel een grens is.
Ook artikel 9 van het OESO-modelverdrag laat geen duidelijk percentage blijken. Uit de
memorie van toelichting20 blijkt wanneer er sprake is van gelieerdheid:
“Van belang voor het constateren van gelieerdheid is dat de aandeelhouder, toezichthouder
en/of bestuurder voldoende zeggenschap heeft om invloed uit te kunnen oefenen ten
MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3, pag. 20.
Advies Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken II, 28 034, A, pag. 7.
20
MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3.
18
19
10
aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken
lichamen plaatsvinden. Per situatie zal dienen te worden beoordeeld of materieel sprake is
van een dergelijke zeggenschap.”21
Ter voorkoming van onzekerheden, kan er bij concrete situaties waarin de belastingplichtige
van mening is dat er geen sprake is van voldoende zeggenschap om invloed uit te oefenen
op de prijs, bij de inspecteur zekerheid vooraf worden gevraagd met betrekking tot de
gelieerdheid.22
2.3.4 Onderscheid met OESO-modelverdrag
In de parlementaire behandeling wordt aangegeven dat bewust is aangesloten bij de
omschrijving van het begrip gelieerdheid in art. 9 OESO-modelverdrag. Toch zijn er een
aantal punten van onderscheid te vinden. Ten eerste wordt in artikel 9 OESO-modelverdrag
gesproken over ‘ondernemingen’, in plaats van ‘lichamen’ bij artikel 8b VPB 1969. Er is
bewust gekozen voor lichamen aangezien dit artikel slechts van toepassing is op de
verhoudingen tussen lichamen en dus niet op de verhouding met natuurlijke personen.23 In
artikel 2 lid 1 AWR staat de definitie van lichamen weergegeven.
Verder staat er in artikel 9 OESO-modelverdrag beschreven: ‘Where an enterprise of a
Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of
an enterprise of the other Contracting State’. Hieruit blijkt dat de correctie voor
verrekenprijzen slechts op internationale verhoudingen rusten. Aangezien artikel 8b VPB
1969 niet spreekt over een internationale vestiging, is dit artikel in beginsel ook van
toepassing indien de beide geleerde ondernemingen binnen de landsgrenzen zijn gevestigd.
In eerste instantie lijkt dit ook niet nodig te zijn aangezien de winsten toch in Nederland
zullen vallen, ongeacht welke onderneming het resultaat realiseert. Echter zouden de
verrekenprijzen wel invloed kunnen uitoefenen indien er sprake is van een lichaam in een
concern die verliesverrekening open heeft staan, of wanneer er sprake is van een transactie
tussen belaste en onbelaste entiteiten.
Tot slot bestaat er een derde verschil. In artikel 9 van het OESO-modelverdrag is opgenomen
dat het gaat over ‘their commercial or financial relations’, waarbij in artikel 8b Wet VPB 1969
staat opgenomen ‘hun onderlinge rechtsverhoudingen’. Echter gaat men er vanuit dat met
deze verschillende verwoording hetzelfde wordt bedoeld.24
MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3, pag. 20-21.
NV, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 5, pag. 34.
23
MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3, pag. 19.
24
Visser 2006, par. 8.
21
22
11
2.4 Documentatieverplichting
Per 1 januari 2002 is aan artikel 8b Wet VPB 1969 lid 3 toegevoegd, waarbij de
documentatieverplichting voor de belastingplichtige is opgenomen. De belastingplichtige
dient in zijn documentatie aannemelijk te maken op welke wijze de prijzen tot stand zijn
gekomen.25 In artikel 8b lid 3 Wet VPB 1969 staan twee vereisten waaraan voldaan dient te
worden. Het eerste vereiste is dat uit de gegevens moet blijken op welke wijze de
verrekenprijzen tot stand zijn gekomen. Het tweede vereiste is dat er uit de gegevens kan
worden opgemaakt of er met betrekking tot de verrekenprijzen, voorwaarden zijn
overeengekomen die onafhankelijke partijen ook zouden zijn overeengekomen. Hier moet
dus zijn aangetoond dat de prijzen marktconform zijn en er geen bevoordelingen spelen. Dit
artikel geeft geen exacte implicatie wat er precies gedocumenteerd dient te worden. Er is
dus sprake van een open norm, waarbij het mogelijk is dat per belastingplichtige andere
gegevens vertrekt dienen te worden. Zo heeft de toenmalige staatssecretaris het ook gewild.
In kamerstukken is vermeld dat bewust is afgezien van het specifiek en uitputtend
omschrijven van de informatie waarover de belastingplichtige dient te beschikken. De ratio
hierachter is dat de concrete informatie die nodig is voor ieder geval afhankelijk is van de
feiten en omstandigheden. In plaats van een uitputtende omschrijving is er gekozen om te
verwijzen naar de OESO-richtlijnen waar factoren in staan die van belang zullen zijn bij de
totstandkoming van de prijsstelling.26
Zoals Visser omschrijft, bestaat de documentatieverplichting uit drie onderdelen. Ten eerste
dient een beschrijving van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren te worden gegeven. Deze zal in
de volgende paragraaf nader worden toegelicht. Ten tweede dient een onderbouwing te
worden gegeven van de keuze voor de gehanteerde verrekenprijsmethode. En tot slot dient
een onderbouwing te worden gegeven van de prijs. Hieruit moet blijken dat bij de prijs
sprake is van voorwaarden die ook door onafhankelijke derden tot stand zouden zijn
gekomen.27
Het doel van de documentatieverplichting is de belastingdienst te voorzien van de
benodigde middelen, zodat de belastingdienst kan toetsen of de gehanteerde
verrekenprijzen at arm’s length zijn.
Country by country reporting
De laatste ontwikkelingen met betrekking tot de documentatieverlichting is dat
staatssecretaris Wiebes onlangs heeft aangegeven groot voorstander te zijn van ‘country by
MvT, Kamerstukken II, 28 034, nr 3, pag. 22.
NV, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 5, pag. 47.
27
Visser 2005, pag. 53.
25
26
12
country reporting’.28 Multinationale ondernemingen met een omzet vanaf €750 miljoen euro
zijn sinds 1 januari 2016 verplicht om hun internationale (fiscale) administratie in een
sjabloon te verwerken die is ontwikkeld door de OECD. Deze (fiscale) administratie omvat
onder andere de fiscale winsten uit de verschillende landen, omzet van gelieerde en niet
gelieerde lichamen, het aantal medewerkers en betaalde en gestalde belastingen. Deze
informatie dient het hoofdkantoor van de groep te verstrekken aan de belastingdienst in het
land van vestiging. Vervolgens zal deze belastingdienst zorg dragen dat deze informatie
wordt
doorgestuurd
naar
de
belastingautoriteiten
van
de
buitenlandse
29
groepsmaatschappijen. Dit ten behoeve van de transparantie.
2.5 Vergelijkbaarheidsanalyse
Om te voldoen aan het arm’s length beginsel, dient er zakelijk gehandeld te worden. Bij
transacties tussen gelieerde partijen dienen voorwaarden overeengekomen te zijn die
onafhankelijke partijen ook zouden zijn overeengekomen. Hier vergelijk je de
concerntransactie met een vrije markttransactie. Het onderzoek naar vergelijkbaarheid
wordt de vergelijkbaarheidsanalyse genoemd.30 In de OESO-richtlijnen staat beschreven
wanneer een concerntransactie vergelijkbaar is met een vrije markttransactie: “To be
comparable means that none of the differences (if any) between the situations being
compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g.
price or margin), or that reasonably adjustments can be made to eliminate the effect of any
such differences”.31
De OESO-richtlijn beschrijft 5 relevante factoren voor de vergelijkbaarheid: de kenmerken
van goederen en diensten, de functionele analyse, de contractuele voorwaarden, de
economische omstandigheden en de ondernemingsstrategieën.32 De aard van de transactie,
evenals de gehanteerde verrekenprijsmethode33, bepaalt in welke mate deze factoren van
belang zijn.34 Het is echter wel van belang dat bij iedere analyse alle factoren worden
meegenomen.
28
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting: action 13, OECD Publishing en Kamerbrief
“Brief over internationale belastingen en belastingontwijking”.
29
OECD (2015), Country-by-Country Reporting Implementation Package: Action 13, OECD Publishing.
30
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aantekening 5.16 Vergelijkbaarheidsanalyse bij: Wet op
de vennootschapsbelasting 1969 artikel 8b.
31
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.33.
32
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.381.63.
33
Zie paragraaf 2.6.
34
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aantekening 5.16 Vergelijkbaarheidsanalyse bij: Wet op
de vennootschapsbelasting 1969 artikel 8b.
13
Om te bepalen of een goed of dienst vergelijkbaar is, kijkt men naar de kenmerken van de
goederen of diensten. Voor goederen wordt er bijvoorbeeld gekeken naar de fysieke
eigenschapen, kwaliteit, betrouwbaarheid, beschikbaarheid en het aanbod.35
Bij de functionele analyse worden de economische activiteiten, de activa en de gelopen
risico’s geïdentificeerd en vergeleken. Er wordt bepaald welke functie de betreffende partij
heeft zoals marketing, productie of management. Tevens wordt bepaald welke activa zij
hierbij gebruiken en wordt er bepaald welke risico’s er worden gelopen door de partijen.
Met deze informatie hoeft men niet per se de hoogte van de verrekenprijs te bepalen, maar
kan er wel worden ingeschat of de winstverdeling consistent is met de inschatting van de
importantie van de diverse functies binnen een waardeketen.36
De verantwoordelijkheden, risico’s en voordelen van partijen worden over het algemeen
contractueel vastgelegd. Daarom dienen de contractuele voorwaarden meegenomen te
worden bij de vergelijkbaarheidsanalyse. Tevens blijkt uit de OESO-richtlijnen dat niet alleen
de contracten, maar ook de correspondentie/communicatie tussen partijen mogen worden
meegenomen om de werkelijke condities te bepalen.37
De economische omstandigheden zijn ook van belang om te bepalen of de prijs van een
goed of dienst vergelijkbaar is. De prijs van een bepaald goed kan namelijk over de hele
wereld verschillen. Om de prijs van een vrije markttransactie te kunnen vergelijken met de
prijs van een concerntransactie dienen de markten vergelijkbaar zijn. Indien dit niet het
geval is dient er gekeken te worden of er correcties kunnen worden gemaakt zodat dit
verschil weggenomen kan worden.38
De ondernemingsstrategieën zijn ook van belang om te bepalen of er sprake is van
vergelijkbaarheid. Ondernemingsstrategieën die relevant zijn volgens de OESO-richtlijnen
zijn onder andere de marktpenetratiestrategie, risicomijdend gedrag en de innovatie en
ontwikkeling van nieuwe producten.39
2.6 Verrekenprijsmethoden
Indien de gelieerde transactie is geïdentificeerd en de vergelijkbaarheidsanalyse is
uitgevoerd, dient een verrekenprijsmethode gekozen te worden. De functionele analyse
35
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.39.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.421.54.
37
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.52.
38
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.55.
39
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.59.
36
14
staat nagenoeg centraal voor de bepaling van de verrekenprijsmethode.40 Zoals in paragraaf
2.5 is vermeld, is de functionele analyse een onderdeel van de vergelijkbaarheidsanalyse.
In de OESO-richtlijnen zijn vijf verschillende methoden beschreven om de verrekenprijs te
bepalen. Deze vijf methoden kunnen verdeeld worden in twee groepen: de traditionele
transactiemethoden en de transactionele winstmethoden. De comparable uncontrolled
price methode (CUP), resale price methode en de cost-plus methode behoren tot de
traditionele transactiemethoden. De profit split methode en de transactional net margin
methode (TNMM) behoren tot de transactionele winstmethoden.
Indien de traditionele transactiemethoden en de transactionele winstmethoden op een even
betrouwbare manier toegepast kunnen worden, gaat de voorkeur van de OESO-richtlijnen
toch uit naar de traditionele transactiemethoden.41 Tevens behouden multinationals de
vrijheid om andere methodes toe te passen indien deze beter geschikt zijn voor het
bepaalde geval.42
2.6.1 CUP-methode
De CUP-methode vormt de meest directe benadering om tot een arm’s length prijs te
komen. Hierbij wordt de prijs van concerntransacties vergeleken met de prijs van
soortgelijke transacties tussen niet gelieerde partijen, bij vergelijkbare omstandigheden.43
Indien de prijsstelling van deze vergelijkbare transacties afwijken, blijkt de prijsstelling niet in
overeenstemming te zijn met het arm’s length beginsel. Men kan spreken over een interne
CUP en een externe CUP. Bij de interne CUP wordt de prijsstelling voor de leveringen van
goederen en diensten aan een concernonderdeel vergeleken met de vergelijkbare levering
van goederen en diensten door het concern aan een onafhankelijke partij. Bij de externe
CUP wordt daarentegen de interne transactie vergeleken met een vergelijkbare vrije
markttransactie bij vergelijkbare omstandigheden tussen twee onafhankelijke derden. Het
kan zijn dat de transacties die vergeleken worden bepaalde verschillen hebben. Het is dan
toch mogelijk om de CUP-methode toe te passen indien het verschil niet materieel de prijs
beïnvloed, of als er redelijkerwijs correcties gemaakt kunnen worden om deze verschillen te
verwijderen.44 Een nadeel van de CUP-methode die zich uit in de praktijk is dat niet altijd
vergelijkbare transacties gevonden kunnen worden.
40
Visser 2005, pag. 125.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.3.
42
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.9.
43
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.13.
44
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.14.
41
15
2.6.2 Resale price methode
De resale price methode wordt voornamelijk gebruikt bij transacties waarbij een product is
gekocht van een gelieerde partij, en wordt doorverkocht aan een derde waarbij weinig
bewerkingen aan het product zijn toegebracht en waarbij dus weinig waarde is gecreëerd.45
De verrekenprijs wordt vervolgens bepaald door uit te gaan van de prijs van wederverkoop,
minus een passende brutowinst waaruit de wederverkoper zijn kosten zal dekken en een
passende winst behaalt op het oog van de vervulde functies. De prijs van wederverkoop
minus deze passende brutowinst is de verrekenprijs tussen de gelieerde lichamen.46
2.6.3 De cost-plus methode
Het uitgangspunt van de cost-plus methode zijn de gemaakte kosten voor de productie van
goederen (of diensten) door de leverancier. De verrekenprijs komt vervolgens tot stand om
bij deze kosten een passende kostenopslag toe te voegen om een passende winst te
realiseren, rekening houdend met de vervulde functies en marktomstandigheden. De costplus methode is vooral te gebruiken bij halffabricaten die worden doorverkocht aan
gelieerde partijen, indien lange termijn leveringscontracten zijn afgesloten en bij de levering
van diensten.47
2.6.4 Profit split methode
De profit split methode neemt als uitgangspunt de totale winst behaald op een bepaalde
transactie tussen gelieerde ondernemingen. Vervolgens wordt op basis van de
respectievelijke bijdragen aan de transactie de winst toegerekend aan de betrokken partijen
die in een arm’s length situatie ook gerealiseerd zouden zijn.48 Een pluspunt van de
profit split methode is dat beide partijen die bij de transactie betrokken zijn worden
beoordeeld. Dit wordt ook wel de tweezijdige analyse genoemd. Een minpunt van de profit
split methode is dat op het moment dat de verrekenprijzen worden vastgesteld, het nog niet
duidelijk is hoe groot de winst van de activiteit uiteindelijk zal zijn. Daarom zullen de
voorwaarden voor de verrekenprijs eerder op geraamde dan op feitelijke winsten worden
gebaseerd.49
Er zijn verschillende benaderingen mogelijk om de winst te splitsen. Zo worden de
contributie-analyse, restwinstanalyse, winstsplitsing op basis van de discounted cash-flow,
winstsplitsing op basis van vergelijking rendement op geïnvesteerd vermogen en de
45
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.29.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.21.
47
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.39.
48
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.108.
49
Visser 2005, pag. 155.
46
16
winstsplitsing op basis van vergelijking met onafhankelijke derden aangedragen. Al deze
methoden hebben een andere aanpak om de winst te splitsen naar een at arm’s length
verrekenprijs.50
2.6.5 Transactionele netto-margemethode
De transactionele netto-margemethode (TNMM) is een methode die de operationele
winsten op een interne transactie vergelijkt met de operationele winsten die onafhankelijke
derden onder vergelijkbare omstandigheden in een vrije markttransactie zouden behalen.
Een passende basis zoals kosten, omzet of gebruikte activa staat ten grondslag van deze
vergelijking. De keuze voor de basis wordt bepaald door de uitgeoefende functies. Idealiter
zou volgens de OESO-richtlijnen de operationele winst vergeleken dienen te worden met de
operationele winst die dezelfde belastingplichtige haalt met vergelijkbare transacties die hij
verricht met onafhankelijke derden. Indien deze interne vergelijking niet mogelijk is, zou de
operationele winst vergeleken dienen te worden met vergelijkbare vrije markttransacties.51
2.7 Keuze voor arm’s length beginsel
In de OESO-richtlijnen staan verschillende redenen beschreven, waarom er voor het arm’s
length beginsel is gekozen. Een grote reden is de gelijke behandeling van multinationals en
onafhankelijke ondernemingen. Het voorkomt een verschillende behandeling van
onafhankelijke ondernemingen ten opzichte van multinationals, aangezien de multinationals
binnen het concern dienen te handelen alsof alle groepsmaatschappijen onafhankelijk zijn.
Het voorkomt de vorming van fiscale voor- of nadelen die op andere wijze de relatieve
concurrentiepositie van beide type entiteit zouden verstoren en is er dus sprake van
neutraliteit.52 Verder staat er in de OESO-richtlijnen geschreven dat het arm’s length
beginsel in de meeste gevallen effectief werkt.53 Er zouden slechts een aantal gevallen zijn
waar het arm’s length beginsel niet goed tot uiting komt. Het arm’s length beginsel zou ook
zorgen dat de transacties tussen gelieerde ondernemingen het dichtste aansluiten bij de
open markt, aangezien zij onderling moeten handelen alsof zij onafhankelijk zijn.54 Verder
wordt in de literatuur aangehaald dat het arm’s length beginsel reeds algemeen aanvaard en
toegepast is.55
50
Visser 2005, pag. 155-158.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.58.
52
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.8.
53
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.9.
54
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.14.
55
Brauner 2014, pag. 626.
51
17
2.8 Kritiek op arm’s length beginsel
Ondanks positieve argumenten voor het arm’s length beginsel, zoals hiervoor is aangegeven,
bestaat er veel kritiek in de literatuur op het arm’s length beginsel. In deze paragraaf wordt
het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel, de vergelijkbaarheid van
transacties, de status van de OESO-richtlijnen, de zware administratieve lasten, de
mogelijkheid tot dubbele belasting en de manipulatiemogelijkheden weergegeven. Deze
punten van kritiek worden nader toegelicht in deze paragraaf.
2.8.1 Multinational versus ongelieerde onderneming
Zoals eerder is besproken staat neutraliteit centraal bij het arm’s length beginsel. Er wordt
gestreefd naar neutraliteit tussen transacties die plaatsvinden binnen een multinationale
onderneming en de transacties die plaatsvinden tussen ongelieerde partijen op de markt.
Echter zijn de relaties tussen de entiteiten van een multinationale onderneming, niet
volledig vergelijkbaar met de verhoudingen tussen ongelieerde marktpartijen.56 Francescucci
spreekt over het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel dat
concernonderdelen van een multinationale onderneming zich anders gedragen dan
onafhankelijke ondernemingen en dat het arm’s length beginsel niet in staat is om rekening
te houden met de extra winst, ook wel ‘residual profit’ genoemd, die wordt gerealiseerd
door multinationals ten opzichte van onafhankelijke ondernemingen, omdat activiteiten
binnen concernverband zijn georganiseerd.57 Eerst zal ik het verschillend gedrag nader
toelichten en vervolgens de residual profit.
2.8.1.1 Gedrag van multinationals
Door ander gedrag van multinationals ten opzichte van onafhankelijke derden vinden er
andere transacties plaats tussen groepsmaatschappijen van een multinational onderling. Het
probleem dat gelieerde ondernemingen transacties kunnen ondergaan die onafhankelijke
ondernemingen niet zouden ondergaan is zelfs omschreven in de OESO-richtlijnen.58 Hierbij
wordt vermeld dat deze transacties niet per se gemotiveerd zijn door belastingontwijking,
maar juist bestaan omdat er tussen de ondernemingen van een multinationaal concern,
andere commerciële omstandigheden spelen dan bij onafhankelijke ondernemingen.
Aangezien er voor deze transacties weinig tot geen vergelijkingsmateriaal te vinden is bij
onafhankelijke ondernemingen, is het arm’s length beginsel hier moeilijk toe te passen.
Francescucci geeft het volgende voorbeeld: “the owner of an intangible may be hesitant to
enter into licensing arrangements with independent enterprises for fear of the value of the
56
Peters 2015, pag. 3.
Francescucci 2004.
58
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par 1.11.
57
18
intangible being degraded. (…) There is no risk to the overall group’s profit from a
transaction of this kind between members of an multinational enterprise group.”59
Daarnaast geven de OESO-richtlijnen aan dat bij de geïntegreerde productie van zeer
gespecialiseerde goederen, unieke patenten, immateriële activa en/of bijzondere vormen
van dienstverlening problemen kunnen ontstaan omdat deze transacties zeer uniek zijn en
er dus vrijwel geen vergelijkbare markttransacties van te vinden zijn.60
Een ander punt waarbij een verschillend gedrag is te zien, is bij de afhandeling van
contracten. Binnen een multinationale onderneming worden de relaties tussen de gelieerde
ondernemingen eerder beheerst door controle dan door contracten. Bij zelfstandige
ondernemingen worden overeenkomsten vastgelegd in contracten. Hierbij is onderhandeld
over de voorwaarden en zullen de partijen zorgen dat de overeenkomst wordt nageleefd. Dit
kan anders zijn bij een contract tussen concernonderdelen van eenzelfde multinationale
onderneming. Zij kunnen de afspraken hebben vastgelegd in een contract, maar door de
gezamenlijke controle zullen de afspraken niet snel worden afgedwongen. Daarnaast kunnen
de contracten worden veranderd indien dat gewenst is door de multinational. Hierdoor kan
men de betrouwbaarheid van deze contracten betwijfelen.61 Contracten geven cruciale
onderdelen weer, zoals de verdeling van risico’s. Aangezien aan de betrouwbaarheid van
contracten tussen gelieerde partijen getwijfeld kan worden, staan hier
manipulatiemogelijkheden open voor de multinationals.62
2.8.1.2. Residual Profit
Het arm’s length beginsel gaat uit van de zelfstandigheidsfictie, die inhoudt dat de
multinationale onderneming gesplitst wordt in afzonderlijke ondernemingen voor de
belastingheffing. Deze ondernemingen moeten vervolgens handelen alsof zij onafhankelijke
ondernemingen zijn, wat de ‘realiteit’ tegen gaat. De multinational bestaat namelijk niet uit
een groep ondernemingen die op zichzelf opereren, maar juist uit een nauw verbonden
groep van ondernemingen die streven naar hetzelfde economische doel. En precies om deze
reden bestaan de multinationals om zo voordeel te behalen ten opzichte van afzonderlijke
ondernemingen die arm’s length met elkaar handelen.63
Aangezien deze ondernemingen samenwerken als één, en de ondernemingen dus zeer
geïntegreerd zijn, kunnen er efficiëntievoordelen te halen zijn zoals: synergie- en
59
Francescucci 2004, pag. 69.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.9.
61
Li 2002, pag. 833.
62
Li 2002, pag. 833 en Francescucci 2004, pag. 70.
63
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 5-6.
60
19
schaalvoordelen en de internalisering van kosten en risico’s.64 Deze voordelen zouden niet of
in mindere mate bestaan bij onafhankelijke ondernemingen.
Synergievoordelen zijn voordelen die ontstaan indien productiefactoren om product A te
maken, ook gebruikt kunnen worden om product B te produceren. Hiermee kunnen
efficiëntievoordelen worden behaald.
Schaalvoordelen ontstaan door het vergroten van de productie. Met schaalvoordelen is de
multinational vaak in staat haar kosten te drukken. Hierdoor is een hoger winstmarge
mogelijk.
Verder zijn doorgaans de kosten en risico’s binnen de multinationale onderneming
geïnternaliseerd. De internalisering theorie stelt dat de geïntegreerde onderneming tegen
lagere kosten kan produceren aangezien deze efficiënter is. Door het totale productieproces
zelf in handen te nemen, zijn de gezamenlijke inspanningen van onafhankelijke
ondernemingen niet nodig. Op deze manier wordt het opportunistisch gedrag van derden en
de kosten van beperkte informatie verminderd.65 Verder verkrijgt een multinational een
betere onderhandelingspositie met haar nationale leveranciers en overheden.66
Door bovenstaande voordelen behalen multinationals over het algemeen meer winst over
activiteiten dan wanneer deze activiteiten zouden zijn uitgevoerd door onafhankelijke
ondernemingen. In de literatuur worden deze winsten veelal aangeduid als ‘residual
profits’.67 Aan de basis van deze ‘residual profits’ staat het ‘continuum price problem’, welke
inhoudt dat vergelijkbare transacties tot meer winst leiden wanneer deze zijn verricht door
gelieerde ondernemingen binnen een multinational dan door niet gelieerde partijen die
opereren op de open markt.68 De vergelijkbaarheid met onafhankelijke derden, welke bij het
arm’s length beginsel de kern vormt, komt hierbij onder druk te staan. De traditionele
transactiemethoden hebben als maatstaf de transacties tussen onafhankelijke derden.
Aangezien bij deze transacties geen sprake is van een ‘residual profit’, zijn deze methodes
niet in staat om deze extra winst naar behoren te alloceren.69 De vraag hoe het arm’s length
beginsel deze extra winst kan onderkennen en verdelen staat dus nog open.
Hoe het arm’s length beginsel dient om te gaan met het feit dat multinationals ander gedrag
vertonen dan onafhankelijke ondernemingen en dat multinationals meer winst behalen op
vergelijkbare transacties dan onafhankelijke ondernemingen is nog steeds niet duidelijk. Dit
64
Li 2002, pag. 832-834.
Li 2002, pag. 832-834.
66
Francescucci 2004, pag. 57-58.
67
Li 2002, pag. 834.
68
Peters 2015, pag. 3-4 en De Wilde 2015 pag. 338 e.v.
69
Li 2002, pag. 834.
65
20
conceptuele probleem komt voort uit de aard van het arm’s length beginsel en is dus niet
gemakkelijk op te lossen.
2.8.2 Vergelijkbaarheid van transacties
De basis van het arm’s length beginsel is dat er wordt gehandeld met partijen alsof ze
zelfstandige ondernemingen zijn. Daarom worden de transacties tussen gelieerde partijen
vergeleken met vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen. Echter zijn deze
transacties niet altijd even makkelijk te vinden. Zo blijkt dat in 2001 al 70% van de
grensoverschrijdende handel plaatsvindt tussen gelieerde ondernemingen. 70 Hierdoor kan
het lastig zijn om vergelijkbare transacties tussen ongelieerde ondernemingen te vinden.
Tevens is in de vorige paragraaf gewezen op het feit dat multinationals zeer gespecialiseerde
goederen, unieke patenten, immateriële activa en/of bijzondere vormen van dienstverlening
kunnen hebben, waardoor er vrijwel geen vergelijkbare markttransactie te vinden is en er
dus problemen kunnen ontstaan.71
2.8.3 Status van de OESO-richtlijnen
Voor de toepassing van de transfer pricing regels, staan de OESO-richtlijnen centraal. Echter
kan de implementatie van de OESO-richtlijn per land verschillen. De richtlijn is niet verplicht
en landen kunnen dus een eigen invulling geven aan de richtlijn. Het gevolg kan zijn dat
landen uiteenlopende visies kunnen hebben over het te alloceren inkomen bij dezelfde
feitelijke omstandigheden.72 Het gegeven dat zelfs landen uiteenlopende visies kunnen
hebben over de verrekenprijs, neemt onzekerheid met zich mee en kan zelfs leiden tot
dubbele belastingheffing.73
Een voorbeeld waarbij landen een andere visie op de OESO-richtlijnen kunnen hebben, is bij
locatievoordelen. Locatievoordelen kunnen ontstaan wanneer multinationals binnen de
groep activiteiten verplaatsen naar locaties waar voordelen te behalen zijn ten opzichte van
andere locaties. De voordelen die zich voor kunnen doen zijn kostenbesparende of
omzetverhogende omstandigheden. Zo valt er te denken aan de verplaatsing van
arbeidsintensieve productie naar lagelonenlanden. Door deze verplaatsing kunnen extra
voordelen ontstaan, waarbij vervolgens de vraag is waar deze belast dienen te worden.74
70
Hamaekers 2001, pag. 30.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.9.
72
Koomen 2015, No 3.
73
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, pag. 377-378.
74
Lange & Lankhorst 2014.
71
21
In de OESO-richtlijnen staat omschreven dat bij de verdeling van de locatievoordelen moet
worden nagegaan welke voorwaarden tussen ongelieerde ondernemingen tot stand zouden
zijn gekomen onder gelijke omstandigheden. 75 De uitgevoerde functies, gebruikte activa, de
gelopen risico’s en de onderhandelingspositie van de partijen spelen hierbij een rol. Dit is
echter wat er in de OESO-richtlijn staat. Maar zoals hiervoor is omschreven, is implementatie
van de OESO-richtlijn niet verplicht en is het mogelijk dat landen afwijken van de richtlijnen.
Bepaalde landen zouden het niet eens kunnen zijn met wat er in de OESO-richtlijnen is
opgenomen.
De Chinese verrekenprijsregels zijn hoofdzakelijk in overeenstemming met de OESOrichtlijnen.76 Echter blijkt China af te wijken van de richtlijnen met betrekking tot de
locatievoordelen. China hanteert een vierstappenbenadering omdat zij van mening zijn dat
in landen met een opkomende economie, geen betrouwbare ‘local comparables’77 gevonden
kunnen worden.78 Aangezien landen verschillende regels hanteren voor de allocatie van
locatievoordelen kan er onzekerheid bestaan bij de belastingplichtige en bestaat er een
risico op dubbele belastingheffing.79
2.8.4 Zware administratieve lasten
Informatie van de belastingplichtige is nodig om te beoordelen of er volgens het arm’s
length beginsel wordt gehandeld. Zonder de documentatieverplichting kan de fiscus de
belastingplichtige niet controleren. Het doel is om tot een juiste belastingheffing te komen.
Echter kan men afvragen of dit doel de bijkomende administratieve lasten rechtvaardigt.80
Ongeveer 80% van de grote Europese ondernemingen blijkt moeite te hebben met hun
verrekenprijsadministratie.81 Voor de documentatieverplichting speelt namelijk een open
norm. Er zijn richtlijnen gegeven waaruit de documentatie moet beschikken, waarbij er
flexibiliteit voor de belastingplichtige is om deze naar eigen omstandigheden in te vullen.
Deze flexibiliteit is ingevoerd omdat iedere situatie met andere omstandigheden te maken
heeft. Een nadeel van deze flexibiliteit ligt in het feit dat de wetgever onduidelijk is over de
aard en omvang van de vereiste documentatie, waardoor de administratieve last zwaarder
kan worden dan proportioneel gezien nodig zou zijn.82
75
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 9.149.
Lange & Lankhorst 2014, par. 5.3.1.
77
Local comparables zijn vergelijkbare ongelieerde transacties op dezelfde geografische markt als de gelieerde
transactie.
78
Lange & Lankhorst 2014, par. 5.3.1.
79
Lange & Lankhorst 2014, par. 5.4.
80
Burgers & Weistra 2004, par. 6.
81
COM(2004) WP 3, pag. 64-65.
82
Burgers & Weistra 2004, par. 6.
76
22
De OECD sluit zich aan bij de ‘most appropriate method’.83 Bij deze methode is het niet
nodig om iedere methode afzonderlijk te behandelen. Alleen de meest geschikte methode
dient geanalyseerd te worden. De administratieve last wordt nog een stuk groter indien de
‘best method rule’ gehanteerd dient te worden, zoals in Amerika dient te geschieden. Bij de
‘best method rule’ dienen de vijf ‘officiële’ verrekenprijsmethoden uitgewerkt te worden,
zodat de meest realistische verrekenprijs kan worden vastgesteld.84 Indien de CUP, cost-plus,
resale price, transactional net margin en de profit split methoden onderzocht dienen te
worden, vergt dit extra onderzoek en dus extra zware administratieve lasten. Om een boete
van de IRS te vermijden moeten de keuzes uit de methodes gedocumenteerd worden, wat
tot een zware administratieve last leidt.85
Verder wordt het huidige systeem van transfer pricing als zeer complex ervaren. Dit blijkt uit
het gegeven dat advocaten, accountants en economen zich hebben gespecialiseerd om
multinationals bij te staan bij de compliance en planning van hun transfer pricing. Deze
diensten kunnen een zware administratieve last met zich meebrengen.86
2.8.5 Mogelijkheid tot dubbele belasting bij aanpassing verrekenprijs
Dubbele belastingheffing bij transfer pricing kan ontstaan indien een staat een correctie
doorvoert op de verrekenprijs en de andere staat de tegenovergestelde correctie weigert uit
te voeren. Een voorbeeld hiervan is de GlaxoSmithKline zaak.87 De zaak betrof een
Amerikaanse dochter van het Britse farmaceutische concern GlaxoSmithKline. Op 12
september 2006 heeft de IRS een schikking getroffen voor een bedrag van 3,4 miljard dollar
over een dispuut op de gehanteerde verrekenprijzen op de intercompany transacties tussen
Glaxo U.K. en Glaxo U.S. Het geschil bestond uit de vraag of de immateriële waarde van het
uitgevonden medicijn in de U.K. of in de U.S zou zijn gevestigd. Na de schikking faalde de
‘mutual agreement’ procedure tussen de U.S. en U.K., waardoor er geen ‘corresponding
adjustment’88 tot stand kwam die hetzelfde belastbaar bedrag in de U.K. zou verminderen.
Hierdoor ontstond er een dubbele belastingheffing voor GlaxoSmithKline aangezien zowel in
de V.S. als in de U.K. dezelfde componenten van de winst in de heffing werden betrokken.
Indien een land een correctie maakt op de verrekenprijs en het andere land weigert de
‘corresponding adjustment’ te maken, willen de landen dezelfde componenten in de winst
betrekken. Indien de ‘mutual agreement’ procedure faalt, ontstaat er dus een dubbele
belastingheffing.
83
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.2.
Hamaekers, Kamphuis, Ham, et al. 2008, pag. 15.
85
Hamaekers 2001, pag. 36.
86
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 7.
87
GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner T.C., Nos. 5750-04 and 6959-05.
88
Tegenovergestelde correctie.
84
23
2.8.6 Mogelijkheid tot manipulatie
Er bestaat een mogelijkheid voor internationaal opererende ondernemingen om binnen de
kaders van de wet, bij de structurering van hun activiteiten, de eigen belastingdruk te
verlagen. Dit wordt bewerkstelligd door baten zo veel mogelijk toe te rekenen aan landen
waar een gunstig belastingtarief is en de kosten toe te rekenen aan landen waar een
ongunstig belastingtarief is. Deze vorm van manipulatie wordt ook wel ‘profit shifting’
genoemd. In het rapport Belastingontwijking89 worden de belangrijkste voorbeelden van de
verrekenprijsproblematiek 2013 weergegeven zoals: de stalling van immateriële activa in
landen met een laag tarief, de (te geringe) doorbelasting van diensten van Nederlandse
hoofdkantoren aan buitenlandse concernvennootschappen en het verschuiven van
concernwinsten naar inkoopkantoren in landen met een laag tarief door inkoopvoordelen als
gevolg van hoge volumes niet te verrekenen.90 Deze onderwerpen zal ik hieronder nader
toelichten.
Stalling van immateriële activa in landen met een laag tarief
Bij een structuur met immateriële activa komt het erop neer dat het immateriële actief is
verkocht aan een groepsmaatschappij die is gevestigd in een land met een zeer laag
vennootschapsbelastingtarief. Deze groepsmaatschappij geeft licenties uit aan andere
groepsmaatschappijen die gebruik maken van het immaterieel actief. Voor het gebruik van
het immateriële actief betalen zij een zakelijke royalty. Deze royalty drukt de winst van deze
concernvennootschappen terwijl de ontvangen royalty zeer laag of niet belast wordt in het
land waar de groepsmaatschappij zit met het immateriële actief. Deze structuur zorgt dus
voor een winstverschuiving van een land met een hoog belastingtarief naar een land met
een laag belastingtarief. Een voorbeeld van een dergelijke structuur is de double-Irish-Dutch
sandwich zoals is beschreven in het rapport Belastingontwijking.91
Geringe doorbelasting vanuit Nederlandse hoofdkantoren
Indien een hoofdkantoor in Nederland is gevestigd, en deze verricht diensten voor de
buitenlandse groepsmaatschappijen, dient een zakelijke prijs gehanteerd te worden voor
deze diensten die in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel. Indien er een te
geringe prijs wordt gehanteerd heeft het Nederlandse hoofdkantoor een lagere omzet, en
de buitenlandse groepsmaatschappij minder kosten. Dit drukt zich uit in een
winstverschuiving van Nederland naar de buitenlandse groepsmaatschappij.
89
Rapport Belastingontwijking, ‘Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot de fiscale
regels en het verdragennetwerk’ Herziene versie 2014, algemene rekenkamer.
90
Rapport Belastingontwijking, ‘Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot de fiscale
regels en het verdragennetwerk’ Herziene versie 2014, algemene rekenkamer, par. 5.2.
91
Rapport Belastingontwijking, ‘Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot de fiscale
regels en het verdragennetwerk’ Herziene versie 2014, algemene rekenkamer, pag. 62-63.
24
Verschuiving van inkoopvoordelen
Bij de verschuiving van inkoopvoordelen kan een terugkoppeling worden gemaakt naar
paragraaf 2.8.1.2. Deze paragraaf ging over de residual profit. De verschuiving van
inkoopvoordelen ziet voornamelijk op de schaalvoordelen, maar onderwerpen zoals
synergievoordelen en de internalisering van kosten en risico’s is hier ook bij te betrekken.
Door het voordeel dat hier behaald wordt als winst toe te rekenen aan één
groepsmaatschappij, bijvoorbeeld het inkoopkantoor, die gevestigd is in een land met een
laag belastingtarief, en het dus niet te verrekenen met de concernvennootschappen die
verantwoordelijk zijn voor de totstandkoming van deze voordelen, kunnen winsten worden
verschoven. Dit zorgt voor manipulatiemogelijkheden bij inkoopvoordelen.
Een groot project dat momenteel speelt over deze problematiek is het ‘Base Erosion and
Profit Shifting project’ (BEPS-project). In februari 2013 heeft de OECD het zogenaamde
‘Adressing Base Erosion and Profit Shifting’ rapport gepubliceerd.92 Dat rapport presenteert
studies en gegevens over het bestaan van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Met
name zijn de multinationals in staat hun belastingdruk te verlagen door gebruik te maken
van de samenhang tussen verschillende belastingverdragen. Na dit rapport zijn 15 specifieke
acties verschenen in kader van het BEPS-project, om overheden uit te rusten met de
binnenlandse en internationale instrumenten die nodig zijn om deze problematiek tegen te
gaan.93 Op 5 oktober 2015 zijn inmiddels de eindrapporten verschenen waarin plannen staan
om de OESO-richtlijnen aan te passen en kunstmatige winstverschuivingen te voorkomen. In
paragraaf 5.3 zal hier globaal op worden ingegaan.
2.9 Tussenconclusie
Transfer pricing is het bepalen van de verrekenprijzen voor onderlinge transacties tussen
gelieerde partijen van een internationaal opererend concern. De verrekenprijs wordt
bepaald aan de hand van het arm’s length beginsel. Dit beginsel is uitgewerkt in de OESOrichtlijnen.94 Het arm’s length beginsel houdt in dat de verrekenprijs tussen gelieerde
partijen hetzelfde dient te zijn als de prijs die tussen onafhankelijke partijen, onder gelijke
omstandigheden, tot stand zou zijn gekomen. De belastingplichtige dient zijn interne
prijsstelling te onderbouwen en vast te leggen in zijn transfer pricing documentatie. De
verrekenprijsmethoden die zijn uitgewerkt in de OESO-richtlijnen zijn ervoor om de
winsttoerekening bij een bepaalde transactie te bepalen.
De OECD heeft bewust gekozen voor het arm’s length beginsel als basis voor de transfer
pricing en heeft haar onderbouwing hiervoor in de OESO-richtlijnen staan. Ondanks de
verschillende voordelen die het arm’s lengt beginsel met zich meebrengt, bestaat er kritiek
92
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
94
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations.
93
25
vanuit de literatuur op dit beginsel. Er wordt kritiek geleverd op het concept van het arm’s
length beginsel, de vergelijkbaarheid van transacties, de status van de OESO-richtlijnen, de
zware administratieve lasten, de mogelijkheid tot dubbele belastingheffing en de
manipulatiemogelijkheden. Deze onderwerpen zijn reeds uitgewerkt in dit hoofdstuk. Om
een afweging te kunnen maken met een alternatieve winstallocatiemethode, zal in het
volgende hoofdstuk de formulary apportionment methode worden uitgewerkt in de vorm
van de CCCTB.
26
Hoofdstuk 3 Formulary apportionment aanpak
3.1 Inleiding
Door de globalisering hebben bedrijven de kans gekregen om zich over de hele wereld te
vestigen. De internationale handel is daardoor de laatste tijd flink toegenomen. Door de
toename van de internationale handel, is er belastingconcurrentie tussen de lidstaten
ontstaan waardoor de vennootschapsbelastingstelsels onder druk staan.95 Lidstaten
hanteren bijvoorbeeld lagere tarieven en introduceren bijzondere regimes voor bepaalde
activiteiten. Vanuit het perspectief van de Europese Unie wordt dit als ongewenst ervaren.
Verder bestaat de Europese Unie wegens een gebrek aan harmonisatie uit een lappendeken
van vennootschapsbelasting stelsels. Multinationals zien zich hierdoor geconfronteerd met
hogere lasten. Strik en Van de Streek geven als voorbeeld de administratieve lastendruk die
het gevolg is van het hanteren van ‘at arm’s length’-verrekenprijzen tussen Europese
concernonderdelen en het gebrek aan internationale verliesverrekening.96 Verder kan het
lappendeken aan stelsels de nodige dispariteiten als gevolg hebben.
De Europese Commissie is actief om inefficiënties en dispariteiten voor internationaal
opererende ondernemingen weg te nemen. In 2001 is het Bolkestein rapport gepubliceerd
over mogelijke toekomstplannen voor het heffen van vennootschapsbelasting binnen de
Europese Unie.97 In het rapport werden vier alternatieven voorgesteld waarvan de ‘Home
State Taxation’ en de ‘Common (Consolidated) Base Taxation’ het meest interessant waren.
Deze twee varianten heeft de Europese Commissie verder uitgewerkt, waarbij uiteindelijk
bleek dat de Common (Consolidated) Base Taxation de voorkeur kreeg, welke in dit
hoofdstuk wordt toegelicht.
Dit is een beschrijvend hoofdstuk over de Common Consolidated Corporate Tax Base
(Hierna: CCCTB) waarbij wordt ingegaan op de inhoud, toepassing en manipuleerbaarheid
van de CCCTB. Tevens zal de Amerikaanse variant van de formulary apportionment aan bod
komen, omdat deze eenzelfde basis kent als de CCCTB. De uitwerking van de CCCTB is nodig
om een correcte afweging te kunnen maken of het huidige op het arm’s length beginsel
gebaseerde transfer pricing instrumentarium beter is dan de formulary apportionment
methode in de vorm van de CCCTB. Deze afweging zal vervolgens in hoofdstuk vier worden
gemaakt.
95
Van de Streek & Strik 2009.
Van de Streek & Strik 2009.
97
COM(2001) 582 definitief.
96
27
3.2 CCCTB
Na het verschijnen van het in 2001 gepubliceerde Bolkestein rapport, bleek dat er veel
onderzoekswerk verricht diende te worden voor de vormgeving van het nieuwe systeem. De
Europese Commissie heeft daartoe de Common Consolidated Corporate Tax Base Working
Group tot stand gebracht waarbij tevens subwerkgroepen werden gevormd.98 Deze CCCTB
Working Group heeft een aantal Working Papers gepubliceerd die uiteindelijk in 2011 leidde
tot de CCCTB-conceptrichtlijn99. Deze conceptrichtlijn bestaat uit 136 artikelen waarin het
voorstel tot een gemeenschappelijke grondslag in de vennootschapsbelasting tot uitdrukking
komt. De conceptrichtlijn is gebaseerd op artikel 115 van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie (VWEU).100 Voor de invoering van de CCCTB-richtlijn is
unanimiteit nodig van de Europese Raad. Dit houdt in dat iedere lidstaat de CCCTB-richtlijn
moet accepteren, voordat deze wordt ingevoerd. Aangezien de invoering van het voorstel
afhangt van de bereidheid van de politicus en de lidstaten terughoudend zijn bij het CCCTBvoorstel, is deze nog niet ingevoerd. De onderhandelingen over het uit 2011 daterende
Commissievoorstel voor de CCCTB waren vastgelopen. Op 17 juni 2015 is er nieuw leven in
het CCCTB-voorstel geblazen door een nieuw actieplan. Er is begonnen aan de voorbereiding
van een nieuw voorstel voor de stapsgewijze invoering van een CCCTB. De Europese
Commissie zal het nieuwe voorstel zo vroeg mogelijk in 2016 presenteren.101
3.2.1 Hoofdlijnen van de CCCTB
De CCCTB is een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de
vennootschapsbelasting op Europees niveau. Een belangrijk element is dat de winst van de
CCCTB-groep door middel van een verdeelsleutel over de betrokken lidstaten verdeeld zal
gaan worden. Deze wijze van heffen wordt reeds in de Verenigde Staten gebruikt door
middel van de formulary apportionment methode. Deze methode is gericht op de ‘unitary
combination’ wat inhoudt dat de hele multinational als één wordt gezien in plaats van de bij
het arm’s length beginsel ‘seperate accounting’, waarbij iedere rechtspersoon als zelfstandig
gezien wordt. Uit het boek van Visser blijkt dat: “de formulary apportionment methode de
wereldwijde geconsolideerde winst van een multinationale groep alloceert aan de gelieerde
ondernemingen in de verschillende landen aan de hand van een vooraf bepaalde
formule.”102
Belangrijke fiscale kenmerken van de CCCTB zijn dat ondernemingen deel uit kunnen maken
van een CCCTB-groep. Binnen deze CCCTB-groep worden de winsten en verliezen
98
Kavelaars 2008.
COM(2011) 121 definitief.
100
Van de Streek 2012, par 2.
101
COM(2015) 302 definitief.
102
Visser 2005, pag. 28.
99
28
geconsolideerd. De heffingsgrondslag zal gelijk zijn in de verschillende lidstaten, dit is de
‘common tax base’. Er zal één uniforme formule gelden. De lidstaten behouden het recht om
zelf een nationaal belastingtarief vast te stellen. En tot slot is de belastingautoriteit uit de
lidstaat van vestiging van de moedervennootschap verantwoordelijk voor de heffing en
controle. Deze fiscale kenmerken zal ik hieronder nader toelichten.
3.2.2 Aanwezigheid CCCTB-groep
De CCCTB kent in de voorstellen een optioneel karakter. Vennootschappen die volgens de
richtlijn kwalificeren kunnen namelijk kiezen voor de toepassing van de CCCTB in plaats van
de toepassing van het nationale stelsel van vennootschapsbelasting. Deze optie komt voort
uit de gedachte dat bedrijven die niet grensoverschrijdend handelen, niet belast dienen te
worden met kosten die voortkomen uit de invoering van een nieuw belastingregime.103
Indien het concern kiest voor toepassing van de CCCTB, geldt een alles of niets benadering.
Deze benadering houdt in dat alle kwalificerende vennootschappen gezamenlijk wel of niet
de CCCTB toepassen en is het niet mogelijk om per rechtspersoon deze keuze te maken. De
ratio hierachter is dat er niet per entiteit de keuze kan worden gemaakt wat fiscaal het
gunstigst uitpakt.104 Echter is in het nieuwe actieplan van 17 juni 2015 voorgesteld om van
het optionele karakter af te stappen en voor ten minste multinationals de toepassing van de
CCCTB te verplichten.105
In artikel 55 van de conceptrichtlijn CCCTB is aangegeven met welke entiteiten een groep
gevormd kan worden. Een ingezeten belastingplichtige kan een groep vormen met al zijn
vaste inrichtingen gelegen in andere lidstaten, alle in een lidstaat gelegen vaste inrichtingen
van zijn kwalificerende dochters die inwoner zijn van een derde land, al zijn kwalificerende
dochters die inwoners zijn van een of meer lidstaten en alle zustervennootschappen die in
de Europese Unie zijn gevestigd.106 Er is sprake van een kwalificerende groepsrelatie indien
zowel aan de stemrechtdrempel als aan de financiële drempel is voldaan. De
stemrechtdrempel houdt in dat de moedervennootschap (indirect) meer dan de helft van de
zeggenschapsrechten heeft in de (klein)dochtermaatschappij en de financiële drempel houdt
in dat de moedervennootschap (indirect) meer dan 75% van het aandelenkapitaal verschaft
óf recht heeft op meer dan 75% van de winst van de (klein)dochtermaatschappij. 107
103
COM(2011) 316 definitief.
Van de Streek & Strik 2011, par. 2.
105
COM(2011) 316 definitief, pag. 8.
106
Artikel 55 CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
107
Van de Streek & Strik 2011, par. 2.
104
29
3.2.3 Consolidatie van fiscale winsten en verliezen in een CCCTB-groep
Het concept van consolidatie houdt in dat winsten en verliezen van ondernemingen binnen
de CCCTB-groep met elkaar gesaldeerd worden. De CCCTB kent een andere dan de
gebruikelijke manier van consolideren. De CCCTB gaat namelijk uit van een integrale
consolidatie van de belastinggrondslagen van de groepsmaatschappijen. De integrale
consolidatie houdt in dat hoewel de moedermaatschappij mogelijk niet de volledige
zeggenschap, het volledige kapitaal of de volledige winstrechten (direct of indirect) bezit in
de dochtermaatschappij, er toch voor 100% geconsolideerd wordt voor de
belastinggrondslag.108
Zoals in artikel 10 van de conceptrichtlijn CCCTB staat beschreven, wordt de
belastinggrondslag berekend als opbrengsten minus vrijgestelde opbrengsten, aftrekbare
kosten en andere aftrekbare posten. Het uitganspunt van consolidatie is het samenvoegen
van de (individueel vastgestelde) resultaten van de afzonderlijke groepsmaatschappijen. De
resultaten over de groepstransacties worden hierbij geëlimineerd.109
3.2.4 Eén uniforme heffingsgrondslag
De conceptrichtlijn schrijft eigen winstbepalingsregels voor, bij de toepassing van de CCCTB.
Voor de vennootschappen waarop de CCCTB van toepassing is, gelden dus niet meer de
nationale winstbepalingsregels van de betreffende lidstaat, maar de regels die zijn
opgenomen in de conceptrichtlijn.110
Kortgezegd zou de belastinggrondslag als volgt worden berekend (art. 10 conceptrichtlijn)111:
Opbrengsten
-/- vrijgestelde opbrengsten
-/- aftrekbare kosten
-/- andere aftrekbare posten
Belastinggrondslag
Bij het ontwikkelen van de CCCTB-conceptrichtlijn werd nagegaan of men wilde aansluiten
bij de winstbepalingsregels van de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS).
Het grote voordeel hiervan zou zijn dat de CCCTB aansluit bij een systeem dat al ruime
ervaring heeft en diverse zaken zijn uitgekristalliseerd.112
108
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 112.
Van de Streek & Strik 2011, par. 3.
110
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 55.
111
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 59.
112
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 55.
109
30
Echter, indien er wordt aangesloten bij de IFRS, is het systeem afhankelijk van een andere
instantie dan de Europese Commissie. Daarom is er uiteindelijk gekozen voor het
ontwikkelen van eigen winstbepalingsregels. De opgestelde winstbepalingsregels zijn ‘rule
based’. Hierbij is de winstbepaling in specifieke regels opgesteld.113
In beginsel is de Nederlandse jaarwinstbepaling ‘principle based’. De jaarwinst wordt
namelijk bepaald op basis van het ‘goed koopmansgebruik’, artikel 3.25 Wet IB 2001. Het
goed koopmansgebruik bestaat een ruime tijd en is reeds uitgekristalliseerd in de
jurisprudentie. Momenteel heeft het goed koopmansgebruik een uitvoerbare werking in de
praktijk. Het goed koopmansgebruik kan in een aantal beginselen gedestilleerd worden: het
realisatiebeginsel, het matchingsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel, het realiteitsbeginsel
en het eenvoudsbeginsel.114 Deze beginselen zijn geen regels van dwingende aard, maar
geeft een toetsingskader voor de rechterlijke macht.
Met betrekking tot het invoeren van een nieuw winstbegrip merkt Russo 115 op dat deze
invoering aan de ene kant een logisch gevolg is als uiteindelijk 28 reeds bestaande begrippen
vervangen dienen te worden. Aan de andere kant merkt hij op dat dit betekent dat alle
kwesties opnieuw moeten worden behandeld en geregeld. Verder merkt hij op dat bij het
voorgestelde winstbegrip geen ‘back-up’-systeem is ingebouwd. Hij geeft aan dat indien er
een kwestie aan de orde komt die niet is geregeld in de conceptrichtlijn, of waarover partijen
van mening verschillen, de rechter hierover zal moeten beslissen, terwijl er geen
referentiekader is aangereikt in de conceptrichtlijn. De bevoegde rechter zou in eerste
instantie de bevoegde rechter zijn in de lidstaat waar het hoofd van de groep is gevestigd en
dat kan dus in 28 verschillende lidstaten zijn. Deze bevoegde rechter zou vervolgens geen
toetsingskader hebben, waardoor het aannemelijk is dat de rechter er zelf een zal creëren of
gebruiken. Hierbij zal het voor de hand liggen om aan te sluiten bij hetgeen in die lidstaat
voorheen gebruikelijk was. Zo zullen Nederlandse rechters bijvoorbeeld het goed
koopmansgebruik gaan toepassen. Russo voorziet dat de jurisprudentie dan zeer divers maar
ook nauwelijks bij te houden en/of te categoriseren is.116 Ook Essers komt tot deze
conclusie. Ter verduidelijking geeft Essers aan dat de Hoge raad meer dan een eeuw nodig
heeft gehad om duidelijkheid te verschaffen over goed koopmansgebruik, terwijl er nog
steeds veel vragen openstaan en er regelmatig nieuwe vragen bijkomen.117 Daarnaast
verwacht Russo dat onder deze omstandigheden niet veel ondernemingen voor de CCCTB
(indien mogelijk) zouden kiezen vanwege de hoge rechtsonzekerheid. Veel potentiële
belastingplichtigen zouden bij de vertrouwde nationale belastingbepalingen willen blijven.118
113
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 55.
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 56.
115
Russo 2011.
116
Russo 2011, par. 1.1.
117
Essers 2011, par. 3.1.
118
Russo 2011, par. 1.1.
114
31
3.2.5 Uniforme formule
Er werd gestreefd naar één universele formule om de winst te verdelen over de
verschillende lidstaten waar een groepsmaatschappij is gevestigd. De commissie heeft een
mix van factoren beoogd die enerzijds de realiteit nastreeft met winstgevende
productiefactoren en anderzijds die de formule niet te complex maken. Om zo dicht mogelijk
bij de realiteit aan te sluiten, moesten er in de formule factoren komen die de aanbod- en de
vraagzijde vertegenwoordigen. Vanuit dit oogpunt heeft de commissie gekozen voor de
aanbodfactoren arbeid (gemeten met salaris en aantal werknemers) en kapitaal (gemeten
met behulp van activa). Voor de vraagzijdefactor is gekozen voor omzet (verkoop naar
bestemming).119
Uit het voorstel van de commissie volgt de volgende formule:
De commissie geeft aan dat de weging van de factoren arbeid, kapitaal en omzet een
politieke kwestie is. Een verschillende weging van de factoren zouden andere uitkomsten
voor de heffingsgrondslag in bepaalde lidstaten kunnen betekenen. Aangezien de commissie
hier niet over gaat en slechts de technische aanpak heeft behandeld, hebben ze de weging
van de factoren opengelaten. Echter geven ze aan dat een gelijke weging van de factoren
assets, labor en sales mogelijk zou zijn.120 In de CCCTB-conceptrichtlijn is vervolgens
voorgesteld om de factoren inderdaad een gelijke weging te geven.121
Verder heeft de commissie specifiek gekozen om meerde factoren in de formule te
betrekken. De ratio hierachter is dat bij manipulatie van één van de factoren, een minder
groot effect heeft op de uitkomst. Daarnaast zal een mix van factoren waarschijnlijk meer
hoofdelementen bevatten die resultaat creëren, wat de realiteit ten goede komt.
3.2.6 Heffing op basis van de nationale tarieven van de lidstaten over de toegerekende
heffingsgrondslag
Indien de CCCTB wordt toegepast, wordt op basis van de geconsolideerde belastingaangifte
de heffingsgrondslag vastgesteld. Vervolgens wordt de winst aan de verschillende
concernonderdelen toegewezen door middel van een formule, waarbij de vestigingsstaat
119
COM(2007) WP 60, par. 60.11.
COM(2007) WP 60, par. 60.13.
121
Artikel 86 CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
120
32
heffingsbevoegd is. De lidstaten blijven de autonomie behouden over de tarieven die zij
hanteren over de belastinggrondslag. Naar mijn mening is dit op politiek gebied een
verstandige keuze, aangezien de lidstaten zeer terughoudend zijn met volledige zeggenschap
over het belastingsysteem over te dragen aan de Europese Unie. Echter blijft het hierdoor
wel mogelijk dat lidstaten belastingconcurrentie voeren door middel van aanpassing van de
tarieven, wat vanuit het perspectief van de EU als ongewenst wordt ervaren.
3.2.7 De belastingautoriteit uit de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap is
verantwoordelijk voor de heffing en controle
Het voorgestelde CCCTB-regime neemt enkele formeelrechtelijke aspecten met zich mee. Zo
wordt het principe van de one-stop shop geïntroduceerd. Hierbij wordt er gewerkt met een
hoofdbelastingautoriteit. Dit is de belastingdienst van de lidstaat waar de
moedervennootschap is gevestigd. Deze hoofdbelastingautoriteit ontvangt één aangifte voor
de gehele groep en is daarbij exclusief verantwoordelijk voor de CCCTB-aangelegenheden,
zoals het vaststellen van de geconsolideerde heffingsgrondslag en de verdeling daarvan.
Verder is er sprake van een centrale databank waar alle belastingaangiftes en de daarbij
behorende stukken in komen te staan. Deze databank is voor alle belastingdiensten binnen
de EU toegankelijk. Om alles centraal en overzichtelijk te houden, zijn er
gemeenschappelijke procedureregels voor de aangifte, aanslag, bezwaar en beroep.122
Strik en Van de Streek kunnen zich moeilijk voorstellen dat dit administratieve systeem
politiek haalbaar is. Zij verwijzen naar een voorbeeld van een Frans/Duits concern waarvan
de topholding is gevestigd in Cyprus. De Cypriotische belastingdienst zou zelf nauwelijks
heffingsbelang hebben (aangezien het een holding betreft), maar wordt wel
verantwoordelijk voor de vaststelling van de belastinggrondslag en de verdeling tussen
Frankrijk en Duitsland. Verder gelden er aanslag- en navorderingstermijnen die ook gehaald
dienen te worden. Zij concluderen dat het duidelijk is dat vergaande samenwerking wordt
verwacht bij de belastingadministraties van de verschillende lidstaten.123
In deze paragraaf is de inhoud en toepassing van de CCCTB toegelicht. De fiscale aspecten
zoals de aanwezigheid van een CCCTB-groep, de consolidatie van fiscale resultaten, de
uniforme heffingsgrondslag, de uniforme formule, de heffing op basis van nationale tarieven
en de one-stop-shop zijn behandeld. De volgende paragraaf zal globaal de formulary
apportionment methode behandelen zoals deze in de Verenigde Staten wordt toegepast. Dit
systeem vormt namelijk de basis van de CCCTB en heeft de nodige praktijkervaring. Deze
praktijkervaring is waardevolle kennis voor de toepassing van de CCCTB.
122
123
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 8.
Van de Streek & Strik 2009, par. 4.
33
3.3 Formulary apportionment
Zoals voorheen is besproken is de formulary apportionment methode een methode om de
wereldwijde geconsolideerde winst te verdelen over de verschillende groepsmaatschappijen
gevestigd in verschillende belastingjurisdicties aan de hand van een vooraf bepaalde
formule.124 Allereerst dient vastgesteld te worden wie de te belasten groep is. Vervolgens
dient de te verdelen groepswinst nauwkeurig vastgesteld te worden. En tot slot dient op
basis van de vooraf vastgestelde formule, de geconsolideerde groepswinst toegewezen te
worden aan de verschillende ondernemingen binnen de groep, waarbij het daarbij
behorende land heffingsbevoegd is.125
De in de Verenigde Staten (hierna: VS) gebruikte formulary apportionment methode wordt
in studies vaak gebruikt om de toepassing hiervan in de Europese Unie te analyseren. De VS
heeft namelijk al veel ervaring met de formulary apportionment methode. Zo heeft in 1911
de staat Wisconsin als eerste de formulary apportionment geïntroduceerd. De factoren in
deze eerste formule waren aandelen, fabricagekosten en verkopen. Met deze factoren werd
de winst aan de staten gealloceerd. Rond 1930 hadden de meeste staten een vorm van
formulary apportionment geïntroduceerd. De formules van de verschillende staten
bestonden vaak uit zeer verschillende factoren zoals: vastgoed, inventaris, productiekosten,
arbeidskosten, inkopen etc. Echter werd de drie-factor formule van property, payroll en
sales al snel als de standaard formule aangewezen.126 Deze formule werd ook wel de
Massachusetts formule genoemd waarbij de factoren property, payroll en sales even zwaar
meewogen.127 Tegen de jaren 1950 gebruikte bijna alle staten die vennootschapsbelasting
hieven, de Massachusetts formule. Tegenwoordig is de meest gebruikte formule in de VS de
zogenaamde ‘double-weighted Massachusetts formule’. Bij deze formule is de nadruk meer
verplaatst naar de sales en past de volgende verdeling toe: 25% payroll, 25% property en
50% sales.128
Er bestaat in de VS nog geen verplichte universele formule om het inkomen over de
verschillende staten te verdelen.129 Elke staat in de VS mag zelf de invulling van de formule
bepalen. De autonomie van de staten om naar eigen inzicht te heffen is beperkt door de
federale Grondwet en door de jurisprudentie van het ‘Supreme Court of the United
States’.130
124
Visser 2005, pag. 28.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.17.
126
COM(2005) WP 8, pag. 11.
127
Clausing & Reuven Avi-Yonah 2007, pag. 12.
128
COM(2005) WP 8, pag. 12.
129
Zie voor een overzicht van de verschillende formules: COM(2005) WP 8, pag. 13-14.
130
De Wilde 2015, pag. 363.
125
34
Twee theorieën hebben het ontwerp van de verdeelsleutel in de Verenigde Staten
beïnvloed: de interne consistentie en de externe consistentie. De interne consistentie houdt
in dat bij hantering van verschillende formules, niet meer dan 100% van de belastbare
grondslag van de belastingplichtige belast mag worden. Externe consistentie houdt in dat de
factoren van de formule in een rationele verhouding dienen te staan met de activiteiten in
de staat. Hierbij is dus een weerspiegeling van de economische werkelijkheid.131 Deze twee
invloeden vloeien voort uit de beperkingen van de Amerikaanse Grondwet132. Deze vereist
een duidelijke link of een minimum-verbinding (‘nexus’) tussen een staat en een persoon,
eigendom of ding, indien de staat belasting wil heffen. Bovendien moeten de opbrengsten in
rationeel verband staan met de desbetreffende staat. Grofweg gezegd mag een staat alleen
een aandeel van de grondslag van een onderneming belasten, indien dat inkomen is
verdiend in die staat.133
3.4 Toepassing van de formule
In paragraaf 3.2 is eerst de CCCTB toegelicht, waarna in paragraaf 3.3 een globale
beschrijving is gegeven van de formulary apportionment zoals deze is toegepast in de
Verenigde Staten. De in de Verenigde Staten gebruikte formulary apportionment methode
wordt in studies vaak gebruikt om de toepassing ervan in de Europese Unie te analyseren.
De CCCTB is namelijk een voorstel op papier en daarbij is de praktijkervaring van de
formulary apportionment methode in de Verenigde Staten waardevolle informatie. In deze
paragraaf ga ik op twee belangrijke aspecten in die betrekking hebben op de toepassing van
de formule. Eerst wordt het belang van het toepassen van een uniforme formule toegelicht.
Vervolgens worden de allocatiefactoren voor de grondslagbepaling behandeld. Hierbij wordt
eerst globaal de betreffende factor toegelicht, waarna wordt ingegaan op mogelijke
problemen of arbitragemogelijkheden van het CCCTB-voorstel die worden aangekaart in de
literatuur. Tevens worden praktijkervaringen uit de VS meegenomen en behandeld hoe de
CCCTB hierop wellicht verschilt.
3.4.1 Uniforme allocatieformule
Hoewel het verdelingsmechanisme van het voorgestelde CCCTB-regime is gebaseerd op de
formulary apportionment in de Verenigde Staten, bestaan er zeker verschillen tussen deze
twee systemen. Een groot verschil is dat onder het verdelingsmechanisme van formulary
apportionment in de Verenigde Staten, de staten vrij zijn om de weging van de factoren aan
131
COM(2005) WP 8, pag. 17-18.
U.S. Constitution, amendment XIV, section 1 and U.S. Constitution, article I, section 8, cl. 3.
133
COM(2005) WP 8, pag. 17-18.
132
35
te passen.134 Bij het CCCTB-regime is het de bedoeling dat er één uniforme verdeelformule
wordt toegepast.135
In de Verenigde Staten is uit de geschiedenis op te merken dat staten inderdaad gebruik
maken van de mogelijkheid om de formules aan te passen. Zo kan een staat het gewicht in
de formule op property (kapitaal) en payroll (arbeid) verminderen en het gewicht op sales
(omzet) verhogen om inwaartse investeringen en werkgelegenheid te creëren.136 Uit
empirisch onderzoek is gebleken dat een vermindering van het gewicht toegewezen aan de
factor payroll, daadwerkelijk de werkgelegenheid in een staat positief kan beïnvloeden.137
Indien staten een andere weging aan de factoren kunnen geven en tevens een eigen
belastingtarief mogen hanteren, kunnen zij bijvoorbeeld de factor arbeid relatief laag
belasten ten opzichte van andere staten, wat de werkgelegenheid kan stimuleren.138 Deze
gunstige economische effecten hebben slechts werking, totdat de andere staten dezelfde
wijzigingen hebben ingevoerd. Op dat moment zal er geen verschil meer zijn en is het
gunstige effect geëlimineerd. Indien staten zelf de formules mogen invullen, kan dit tot
gevolg hebben dat zij de meest gunstige formule voor de eigen staat zullen toepassen.
Bij het voorgestelde CCCTB-regime is het de bedoeling om één uniforme formule te
gebruiken waardoor er geen stimulerend beleid kan plaatsvinden door aanpassing van de
formule. Verder zorgt één uniforme formule voor eenvoud en duidelijkheid binnen de
Europese Unie. Naar mijn mening past de hantering van één uniforme allocatieformule beter
bij het beleid van de Europese Unie. Met de CCCTB is gestreefd om de dispariteiten binnen
de Europese Unie weg te nemen.139 Verder wordt er binnen de Europese Unie gestreefd om
belastingconcurrentie tegen te gaan. Indien de verschillende lidstaten vrij zijn om de
formules naar eigen inzicht in te richten, zullen de lidstaten waarschijnlijk ook stimulerend
beleid gaan voeren zoals in de Verenigde Staten is gebeurd. Tevens maken de verschillende
verdeelformules het systeem complexer wat tot hogere nalevingskosten kan leiden.
3.4.2 Nadere blik op de allocatiefactoren
Eén van de uitgangspunten die de Europese Commissie heeft gehanteerd bij het vormgeven
van de universele formule, is de robuustheid. De verdeelformule moet moeilijk te
manipuleren zijn. Zo dienen er factoren opgenomen te worden die moeilijk te verplaatsen
zijn.140 In deze paragraaf ga ik niet tot het uiterste detail behandelen wat de precieze
invulling is van de factoren zoals deze staan omschreven in de voorgestelde CCCTB134
Weiner 2002, pag. 527.
COM(2007) WP 60, par. 60.14.
136
Weiner 2002, pag. 527.
137
Goolsmbee & Maydew 2000, 125-143.
138
Weiner 2002, pag. 525.
139
COM(2001) 582 definitief.
140
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 162.
135
36
conceptrichtlijn. Mijn doel is om eerst globaal iets over de factor toe te lichten waarna ik
aandacht besteed aan de mogelijke problemen of arbitragemogelijkheden die in de
literatuur worden aangekaart bij de huidige CCCTB-conceptrichtlijn van 2011.
Factor Arbeid
De factor arbeid bestaat uit twee delen. Voor de ene helft uit loonkosten en voor de andere
helft uit het aantal werknemers. Hierbij zullen drie elementen van belang zijn: het aantal
werknemers, de locatie van de werknemers en de loonkosten.141
Voor het aantal werknemers komt de vraag op wie als werknemer wordt gekwalificeerd. Art.
90 lid 3 van de conceptrichtlijn bepaalt dat de definitie van een werknemer wordt
vastgesteld volgens de nationale wetgeving van de lidstaat waar het dienstverband wordt
uitgeoefend. Het tweede lid geeft weer dat het aantal werknemers wordt bepaald aan het
einde van het belastingjaar. Voor de vaststelling van het aantal werknemers is daarnaast
weinig extra bepaald in de conceptrichtlijn.142 Er is dus geen uniforme definitie van het
begrip werknemer opgenomen in de conceptrichtlijn. Dit maakt de implementatie enerzijds
gemakkelijk, aangezien lidstaten hun eigen werknemersbegrip kunnen toepassen. Echter kan
dit ook tot verstoringen leiden. Stel dat het werknemersbegrip niet in elke lidstaat even ruim
is. Hierdoor zou de ene lidstaat meer personen als werknemer beoordelen dan de andere
lidstaat. Het gevolg is dat de factor arbeid in de eerste lidstaat relatief groter is dan in de
tweede lidstaat. Of dit tot substantiële winstverschuivingen zorgt valt te betwijfelen. Het
werknemersbegrip is namelijk redelijk uniform binnen de Europese Unie. Tevens telt de
subfactor aantal werknemers maar voor één zesde mee van de totale formule.143 Naar mijn
mening had de CCCTB-werkgroep er goed aan gedaan als er wel een definitie van het
werknemersbegrip was opgenomen in de conceptrichtlijn. Hierdoor zouden er geen
verschillen bestaan over het werknemersbegrip en onduidelijkheden worden voorkomen.
De Europese Commissie heeft wel rekening gehouden met een ‘lek’ dat bestaat binnen de
formulary apportionment in de Verenigde Staten. Daar kan de factor payroll verminderd
worden in een staat door onafhankelijke aannemers in te huren. De beloning voor
onafhankelijke aannemers, wordt namelijk niet opgenomen in de factor payroll.144 Hierdoor
is de factor payroll te beïnvloeden. De conceptrichtlijn heeft hiervoor een bepaling
opgenomen om dit tegen te gaan. Artikel 91 lid 3 conceptrichtlijn neemt personen die geen
rechtstreeks dienstverband met een groepsmaatschappij hebben, maar wel taken uitvoeren
die vergelijkbaar zijn met die welke door werknemers worden uitgevoerd, ook tot
werknemers op. Uitzendkrachten vallen hierdoor dus ook tot de groep werknemers. Hierbij
141
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 166.
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 166.
143
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 167.
144
Weiner 2002, pag. 528.
142
37
gaat het erom dat er vergelijkbare werkzaamheden worden uitgevoerd als de eigen
werknemers. Hierdoor zouden bijvoorbeeld schoonmakers en beveiligers niet tot deze groep
horen. Deze krachten zijn ingehuurd bij een derde partij voor een meer permanent karakter.
Het inhuren van uitzendkrachten ziet op een tijdelijk karakter dat ontstaat door
onderbezetting van het eigen personeel. In de praktijk zou het kunnen dat dit onderscheid
niet altijd even duidelijk is.145
Locatie van de werknemer
Uit bovenstaande blijkt dat de Europese Commissie heeft geleerd van de bestaande
formulary apportionment methode in de Verenigde Staten door ingehuurde onafhankelijke
ondernemers wel op te nemen in de factor payroll. Op dit punt is de verdeelformule niet
meer te manipuleren. Echter omschrijft M.F. de Wilde146 andere arbitragemogelijkheden die
van toepassing kunnen zijn bij het huidige concept van de CCCTB. Door gebruik te maken van
‘payroll-group members’ kan wel invloed worden uitgeoefend op de factor payroll. De
hoofdregel over de locatie van de werknemer is dat zij worden begrepen in de factor arbeid
van de groepsmaatschappij waarvan zij hun loon ontvangen, art. 91 lid 1 conceptrichtlijn. In
artikel 91 lid 2 conceptrichtlijn is een antimisbruikbepaling opgenomen wanneer de
werknemers feitelijk hun werkzaamheden verrichten onder verantwoordelijkheid en
toezicht van een andere groepsmaatschappij dan de maatschappij die het loon uitbetaalt.
Hiermee is niet de situatie voorzien waarbij multinationals een ‘payroll-group member’
opzetten in een laag belaste lidstaat, waarbij de werknemers op de loonlijst staan, of als
alternatief, de verantwoordelijkheid en toezicht hebben, terwijl de werknemers niet
noodzakelijkerwijs in die lidstaat arbeid verrichten. De allocatiefactor zou hierbij
gemanipuleerd kunnen worden indien deze entiteit in een relatief laag belaste lidstaat is
gevestigd. Hoe dit lek zal uitwerken in de praktijk zal ervan afhangen hoe de term
‘verantwoordelijkheid en toezicht’ wordt uitgelegd. Het probleem zou aanzienlijk kunnen
worden verminderd als dit begrip moet worden uitgelegd op een manier dat deze
correspondeert met de locatie waar de werkzaamheden fysiek worden uitgevoerd. Echter is
dit niet letterlijk uit de bestaande tekst op te halen. Verder zou het Hof van Justitie hierover
kunnen oordelen, met alle gevolgen van dien.147
Om de factor payroll te bepalen geeft M.F. de Wilde een alternatieve allocatiewijze aan met
een formule. In zijn formule sluit hij aan bij de locatie waar de werknemers daadwerkelijk
werken:148
145
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 167.
De Wilde 2014.
147
De Wilde 2014, pag. 35-36.
148
De Wilde 2014, pag. 35-36.
146
38
Mijn voorkeur gaat uit naar een methode zoals bovenstaande formule weergeeft, waarbij de
factor payroll wordt gealloceerd aan de lidstaten waar de werkzaamheden daadwerkelijk
plaatsvinden. Ten eerste komt dit ten goede aan de realiteit. Daar worden de activiteiten
verricht, dus daar moet de belasting ook worden geheven. Het enkel op een loonlijst staan
heeft veel minder te maken met de plaats van de arbeid. Verder ligt de heffing waar de
activiteiten daadwerkelijk plaatsvinden in het verlengde van het profijtbeginsel. De
werknemer maakt namelijk gebruik van de infrastructuur en veiligheid van de
desbetreffende lidstaat, en dient daar een bijdrage in belastingen geleverd te worden. Tot
slot is deze aanpak stabieler met betrekking tot kunstmatige winstverschuivingen. Deze
factor zou men alleen kunnen beïnvloeden door de werkzaamheid daadwerkelijk te
verplaatsen. Echter is dan geen sprake meer van een kunstmatige verschuiving. Het nadeel
van deze aanpak is de administratieve lastenverzwaring die ontstaat door het bijhouden
hoelang een werknemer in een bepaalde lidstaat werkt.
In het bovenstaande is de verdeelfactor arbeid nader toegelicht. Het doel was voornamelijk
om de manipulatiemogelijkheden naar voren te halen. Er is behandeld dat de voorgestelde
CCCTB-richtlijn al verbeterpunten kent, zoals het opnemen van ingehuurde onafhankelijke
ondernemers in de payroll factor, ten opzichte van de formulary apportionment zoals deze
wordt toegepast in de Verenigde Staten. Echter bleek de regeling nog niet optimaal te zijn,
waardoor er nog steeds vermoedelijk constructies open staan om de factor arbeid te
manipuleren. Naar mijn mening dienen de besproken punten nader toegelicht te worden in
de conceptrichtlijn, of worden vervangen door andere regelingen om onwenselijke situaties
te voorkomen.
Factor activa
De locatie van het activum sluit aan bij de groepsmaatschappij die het activum effectief
gebruikt. Om de factor activa te bepalen moet er worden vastgesteld welke activa
kwalificeren. De Europese Commissie heeft vanuit praktisch oogpunt niet alle activa als
kwalificerende activa aangemerkt. Kwalificerende activa is namelijk beperkt tot de vaste
materiële activa. Voorbeelden hiervan zijn gebouwen, fabrieken, gereedschap, machines en
andere roerende zaken. Bij de beperking tot vaste materiële activa, sluit de Europese
Commissie immateriële activa, financiële activa en kortlopende activa zoals voorraad uit van
de grondslag. Deze drie niet-kwalificerende activa zal ik hieronder nader toelichten.149
149
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag.170-171.
39
Immateriële activa
Immateriële activa zoals merkrechten, IP en goodwill tellen niet mee bij het bepalen van de
omvang van de factor activa. De Europese Commissie geeft drie redenen waarom zij
immateriële activa uitsluiten uit de formule.150 Ten eerste kan het zeer ingewikkeld zijn om
de waarde vast te stellen van de immateriële activa. Hiervoor zijn complexe berekeningen
nodig welke gepaard gaan met hoge compliance kosten voor bedrijven. Ten tweede bestaat
er vaak onzekerheid over de locatie van de immateriële activa, vooral wanneer deze zijn
ontwikkeld en worden gebruikt door de gehele groep in plaats van één enkele entiteit
binnen de groep. Tot slot zijn immateriële activa zeer mobiel waardoor ze gebruikt kunnen
worden als tax-planning instrument door (een deel) van de immateriële activa aan een
entiteit toe te rekenen waar een laag belastingtarief geldt.
Financiële activa
De reden dat financiële activa zoals vorderingen zijn uitgesloten komt door de mobiliteit en
de hoge waarde die ze doorgaans kunnen hebben. Hiermee zou de factor activa gemakkelijk
gemanipuleerd kunnen worden.151 Voor financiële instellingen zoals banken is een
uitzondering gemaakt, aangezien daar met financiële activa doorgaans de winst wordt
gegenereerd.
Voorraad
In de Verenigde Staten is manipulatie mogelijk door voorraad in een laagbelaste staat op te
bergen zodat aan die staat een groter deel van de factor activa is toe te rekenen.152 Hoewel
de Europese Commissie voorraad een belangrijk onderdeel van ondernemingen vindt (vooral
bij handelaren), is er toch voor gekozen met betrekking tot deze manipulatiemogelijkheid
om voorraad niet op te nemen in de factor activa.153 Naar mijn mening heeft de Europese
Commissie een juiste beslissing genomen bij deze uitsluiting, omdat de landsgrenzen binnen
de Europese Unie relatief dicht bij elkaar liggen en de infrastructuur over het algemeen goed
is ontwikkeld en het daardoor rendabel zou kunnen zijn om op belastinginitiatief de
voorraden strategische te plaatsen.
Uit het bovenstaande blijkt dat de Europese Commissie welbewust heeft gehandeld. Zij
heeft een zo robuust mogelijk stelsel willen maken. Naar mijn mening is dat gelukt door
slechts de vaste materiële activa te kwalificeren voor de factor activa. De uitgesloten activa,
zoals hierboven besproken, hebben over het algemeen een mobiel karakter waardoor deze
gemakkelijk te verplaatsen zijn. Ook uit de ervaring in de Verenigde Staten blijkt dat met
bijvoorbeeld voorraad, de factor activa wordt gemanipuleerd.154 Verder is de
150
COM(2007) WP 60, par. 60.33.
COM(2007) WP 60, par. 60.32.
152
Weiner 2002, pag. 528.
153
COM(2007) WP 60, par. 60.31.
154
Weiner 2002, pag. 528.
151
40
waarderingsproblematiek bij immateriële activa geëlimineerd. Veel problemen lijken
hiermee te zijn opgelost en is er naar mijn mening een robuuste factor activa neergezet.
Factor Sales
De factor omzet sluit aan bij de omzet in het bestemmingsland. Dat is de lidstaat waar de
producten worden geleverd of de diensten daadwerkelijk worden verricht (art. 96 lid 1 en 2
conceptrichtlijn). De omvang van de omzet bevat alle inkomsten uit de verkoop van
goederen en diensten na kortingen en retouren, exclusief btw, overige belastingen en
heffingen (art. 95 lid 2 conceptrichtlijn). Hierbij blijft de verkoop van goederen en diensten
binnen een groep buiten aanmerking. De omzet tussen groepsmaatschappijen wordt dus
geëlimineerd (art. 95 lid 2 conceptrichtlijn). De reden dat deze geëlimineerd wordt ligt
hoofdzakelijk in het feit dat de omzet binnen de groep niet bijdraagt aan de geconsolideerde
winst, welke winst de verdeelsleutel juist tracht te verdelen.
De factor omzet wordt dus bepaald door de totale externe verkopen van de groep.
Vervolgens wordt deze omzet toegerekend aan een maatschappij voor zover er in de lidstaat
waar die maatschappij is gevestigd externe verkopen zijn.155 Het is mogelijk dat er meerdere
vestigingen van de groep in een lidstaat zijn gevestigd waar de verkopen hebben
plaatsgevonden. Als dat zo is, wordt de verkoop begrepen in de factor omzet van alle
groepsmaatschappijen die zich in die lidstaat bevinden naar evenredigheid van hun factor
arbeid en activa.156
Indien er verkooptransacties zouden plaatsvinden in een lidstaat waar geen
groepsmaatschappij is gevestigd, zou deze lidstaat in beginsel geen grondslag hebben over
deze transacties. Er is namelijk geen groepsmaatschappij in die lidstaat aan wie de verkopen
direct toegerekend kunnen worden. Het gevolg is dat deze omzet buiten de factor sales zal
vallen, ook wel het ‘nowhere income’ genoemd. De conceptrichtlijn heeft bij deze situatie
bepaald dat het ‘nowhere income’ moet worden verdeeld over alle groepsmaatschappijen
naar rato van de factoren arbeid en kapitaal.157 De Europese Commissie heeft echter geen
onderbouwing gegeven waarom zij deze omzet toedelen aan alle vennootschappen van de
groep naar rato van de factoren arbeid en kapitaal.
Het voordeel is dat de terugkoppeling naar alle vennootschappen in de groep ervoor zorgt
dat het ‘nowhere income’ toch wordt belast. Het nadeel is dat omzet gealloceerd kan
worden aan entiteiten die niet noodzakelijkerwijs verband hebben gehad met deze omzet.
Een methode die deze omzet beter zou toerekenen aan entiteiten die verband hebben
gehad met de transactie is de in de Verenigde Staten gebruikte ‘throwback rule’. Deze gaat
155
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 185 – 189.
Art. 96 lid 5 CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
157
Artikel 96 lid 4 CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
156
41
uit van een bronbelasting indien de belasting in het bestemmingsland faalt. Als de
bestemmingsregeling omzet toedeelt aan een lidstaat die niet kan heffen, zal de omzet
worden toegerekend aan de groepsmaatschappij die de bron van de verkoop is.158
Verder brengt deze regeling naar mijn mening manipulatiemogelijkheden met zich mee. Zo
zou bijvoorbeeld een onderneming zich in een lidstaat kunnen vestigen welke een lager
belastingtarief kent, en vervolgens goederen kunnen verkopen via internet in de andere
lidstaten. Aangezien deze onderneming niet is gevestigd in de andere lidstaten, zou volgens
de huidige CCCTB-conceptrichtlijn alle omzet worden toegerekend aan eerstgenoemde
lidstaat. Concerns worden dus alleen in de lidstaat belast, waar ze voldoende nexus hebben.
In de literatuur wordt wel eens aangedragen om een nexus test voor de factor sales op te
nemen.159 Zo zou er nexus ontstaan in een lidstaat indien daar omzet wordt gegenereerd.
Men zou dit kunnen zien als een fictieve vaste inrichting voor de sales factor. Hierbij zou het
verstandig zijn om een drempelbedrag te introduceren zodat een concernonderdeel niet bij
een klein bedrag aan verkopen al belastingplichtig zou worden in de desbetreffende lidstaat.
De inspiratie voor het ontwikkelen van een dergelijke methode zou de
afstandsverkoopregeling kunnen zijn uit artikel 5a van de Wet op de omzetbelasting 1968.160
Indien een dergelijke regeling wordt ingevoerd, sluit deze aan bij de plaats van de
economische activiteit en zou de manipuleerbaarheid van de factor sales verminderen.
Gezien er bij een verkoop in een land al nexus ontstaat, zouden kunstmatige
winstverschuivingen bij deze factor zeer lastig te bewerkstelligen zijn.
3.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de formulary apportionment methode behandeld. Deze methode wordt
toegepast in de Verenigde Staten. Verder is deze methode de basis van het CCCTB-voorstel;
een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting
op Europees niveau.
De formulary apportionment methode alloceert de wereldwijde geconsolideerde winst van
een multinationale onderneming toe aan de gelieerde groepsmaatschappijen in de
verschillende landen aan de hand van een vooraf bepaalde formule. Belangrijke fiscale
elementen van de CCCTB zijn: de aanwezigheid van een CCCTB-groep, consolidatie van
fiscale winsten en verliezen in een CCCTB-groep, één uniforme heffingsgrondslag, één
uniforme formule, soevereiniteit over het belastingtarief en de one-stop-shop. Deze
elementen zijn reeds uitgewerkt in dit hoofdstuk.
158
Institute on Taxatoin and Economic Policy 2011, “Nowhere Income” and the Throwback Rule.
De Wilde 2014, pag. 38.
160
De Wilde 2014, pag. 38.
159
42
Verder is het belang van een uniforme formule toegelicht en is er uitgebreid ingegaan op de
allocatiefactoren die zijn vertegenwoordigd in de uniforme formule. De uniforme formule
bestaat uit de factoren assets (kapitaal), labor (arbeid) en sales (omzet). Eerst is per factor de
toepassing ervan globaal behandeld, waarna dieper is ingegaan op de potentiële problemen
en manipulatiemogelijkheden die in de literatuur zijn aangekaart. Hierbij is de
praktijkervaring van de Verenigde Staten meegenomen en zijn deze op een aantal punten
vergeleken met de CCCTB. Geconcludeerd werd dat het CCCTB-voorstel reeds verschillende
verbeterpunten heeft ten opzichte van de formulary apportionment methode in de
Verenigde Staten. Het voornemen van de Europese Commissie was om
arbitragemogelijkheden weg te nemen en heeft er reeds een aantal geëlimineerd. Echter
bleek dat niet alle arbitragemogelijkheden zijn opgelost en dat manipulatie nog steeds
mogelijk is door factorverplaatsing.
43
Hoofdstuk 4 Arm’s length beginsel versus CCCTB
4.1 Het arm’s length beginsel en de CCCTB
In hoofdstuk twee is de keuze voor het arm’s length beginsel beschreven, zoals dit in de
OESO-richtlijnen staat vermeld. Tevens is de kritiek op het huidige arm’s length beginsel
behandeld. Daarna is in hoofdstuk drie de CCCTB beschreven, waarbij werd ingegaan op de
inhoud, toepassing en manipuleerbaarheid van de CCCTB. In dit hoofdstuk zal een afweging
worden gemaakt of het op het arm’s length beginsel gebaseerde transfer pricing
instrumentarium beter is om de winsten en verliezen van een multinationale onderneming
te verdelen tussen de verschillende staten waarin deze onderneming actief is, dan de
winstallocatie op basis van de formulary apportionment methode in de vorm van de CCCTB.
Deze afweging is uitgesplitst in verschillende deelonderwerpen. Indien van toepassing zijn de
deelonderwerpen getoetst aan de uitvoerbaarheid, proportionaliteit en/of de robuustheid.
De uitvoerbaarheid heeft betrekking op wat er rederlijkwijs te realiseren is. Bij het huidige
systeem zal de uitvoerbaarheid betrekking hebben op praktische problemen. Zijn er
bijvoorbeeld situaties waar het huidige systeem niet werkt. Daarnaast zal bij de invoering
van een alternatief systeem beoordeeld dienen te worden of de implementatie haalbaar is.
Een alternatief systeem zou bijvoorbeeld beter kunnen werken op verschillende vlakken.
Maar zolang het alternatief niet implementeerbaar is, valt deze optie al af.161 Onder
proportionaliteit wordt verstaan dat er bij het behoud of een verandering van het
winstallocatiesysteem, gestreefd dient te worden naar zo min mogelijk onevenredig hoge
nadelige gevolgen. Een voorbeeld is het risico op dubbele (non-)belastingheffing. Zo pleit
bijvoorbeeld de OECD dat de BEPS-voorstellen, geen dubbele belastingheffing mogen
veroorzaken gezien dit niet wenselijk is vanuit een economisch perspectief. 162 Tevens dienen
er geen onevenredig hoge administratieve lasten en uitvoeringskosten te zijn of ontstaan.163
Als derde wordt getest of het systeem robuust is. Hierbij wordt voornamelijk rekening
gehouden met de manipulatiemogelijkheden. Dit criteria ligt in lijn met de laatste BEPSontwikkelingen over internationale winstverschuivingen. Nog nooit hebben de
internationale belastinggeschillen zo hoog op de politieke agenda gestaan.164
161
Brauner 2014, par. 2.2.2.
OECD 2015 Explanatory Statement, par. 3.
163
Kamerbrief ‘Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat’, pag. 5.
164
OECD (2015), Explanatory Statement, par. 1.
162
44
4.2 Economische basis of arbitraire heffing
In paragraaf 2.8 is besproken dat het arm’s length beginsel streeft naar neutraliteit. Er wordt
gestreefd naar neutraliteit tussen transacties die plaatsvinden binnen een multinationale
onderneming, met vergelijkbare transacties die plaatsvinden tussen ongelieerde partijen op
de vrije markt. Echter zijn de relaties tussen de entiteiten van een multinationale
onderneming, niet volledig vergelijkbaar met de verhoudingen tussen ongelieerde
marktpartijen.165 Hieruit volgde het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel.
Multinationals ondergaan andere transacties dan onafhankelijke ondernemingen zouden
overeenkomen, aangezien zij andere commerciële omstandigheden hebben.166 De rol van
contracten is anders bij gelieerde ondernemingen dan bij derden.167 En tevens zou een
vergelijkbare transactie meer winst genereren indien deze tussen gelieerde partijen binnen
een multinational zou plaatsvinden dan tussen onafhankelijke derden. Deze extra winst
wordt ook wel een ‘residual profit’ genoemd.168 Deze problemen ontstaan doordat
transacties tussen gelieerde partijen binnen een multinational vergeleken dienen te worden
met transacties tussen derden op de open markt, terwijl de relaties tussen
groepsmaatschappijen kunnen verschillen met de relaties tussen onafhankelijke derden.
In tegenstelling tot het arm’s length beginsel elimineert de CCCTB alle interne transacties en
verdeelt de geconsolideerde winst aan de verschillende entiteiten met behulp van een
formule. Hierbij speelt geen problematiek indien een transactie niet plaatsvindt op de vrije
markt. Tevens ondervindt de CCCTB geen problemen bij een andere rol van contracten,
aangezien contracten niet worden vertegenwoordigd in de formule (sales, labor en assets)
en onderlinge transacties worden geëlimineerd. Echter is de CCCTB, net als het arm’s length
beginsel, niet in staat om de residual profit te onderkennen en vervolgens op een bepaalde
manier toe te delen. De vooraf vastgestelde formule deelt namelijk de winsten toe aan
groepsmaatschappijen naar de factoren assets, labor en sales. Een veel aangehaald
argument is vervolgens dat de formulary apportionment methode arbitrair zou zijn.169 Bij de
productiefactoren assets, labor en sales is bijvoorbeeld geen rekening gehouden met een
verschil in prijsniveaus en/of de productiviteit.170 Echter kan men zich afvragen of het
überhaupt wel mogelijk is om altijd exact te bepalen waar de winsten toegerekend dienen te
worden.
Brauner geeft aan dat er geen economisch correcte manier is om inkomen van een op
eenheid gebaseerde multinational te verdelen tussen zijn groepsvennootschappen.171 De
165
Peters 2015, pag. 3.
Francescucci 2004, pag. 69.
167
Li 2002, pag. 833.
168
Peters 2015, pag. 3-4
169
Brauner 2014, par. 2.2.1.
170
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011, pag. 198-199.
171
Brauner 2014, par. 4.
166
45
multinational is namelijk opgesplitst door een juridische fictie. Het inkomen dat wordt
gegenereerd door de multinational dient met een bepaalde methode opgesplitst te worden
tussen de verschillende belastingjurisdicties waar de multinational actief is. Hier komt altijd
een vorm van willekeur bij kijken. Dit is het geval bij formulary apportionment, maar ook bij
het arm’s length beginsel. Natuurlijk komt het arm’s length beginsel uit een tijd waarbij de
transacties minder complex waren. Zo kan de verrekenprijs van een dienst, goed vergeleken
worden met de prijs die gehanteerd wordt indien het concern die dienst ook aan een derde
verricht (interne CUP-methode). Echter ontstaat er meer willekeur bij meer complexe
transacties waar men tegenwoordig mee te maken heeft, zoals bij complexe immateriële
activa en financiële transacties.172
Het arm’s length regime en de formulary apportionment methode zijn twee verschillende
methodes om de winsten te verdelen tussen de verschillende belastingjurisdicties. Zowel het
arm’s length regime als de formulary apportionment methode hebben een winstverdeling
die arbitrair is op bepaalde punten. Bij het arm’s length beginsel vindt er in bepaalde
gevallen een relatief arbitraire heffing plaats door het conceptuele probleem van het arm’s
length beginsel. De winstverdeling bij de CCCTB kent ook elementen van een arbitraire
allocatie door de vooraf vastgestelde formule. Een arbitraire heffing kan leiden tot
manipulatiemogelijkheden en schaadt daarmee de robuustheid van het systeem. Een
voorbeeld is de contractuele toedeling van risico’s binnen een multinationale onderneming.
Een degelijk systeem kent geen arbitraire heffing waar manipulatiemogelijkheden open
staan. Aangezien er niet te zeggen is dat het ene regime meer arbitrair is dan de andere, is er
op dit punt niet te concluderen welk regime de voorkeur krijgt.173
4.3 Mogelijkheid tot vinden van vergelijkbare transacties
In de vorige paragraaf is de willekeur van het arm’s length beginsel naar voren gekomen. Eén
van de besproken onderwerpen is dat gelieerde ondernemingen transacties kunnen
ondergaan die onafhankelijke ondernemingen niet zouden ondergaan door een verschil in
commerciële omstandigheden. Gedacht kan worden aan de geïntegreerde productie van
zeer gespecialiseerde goederen, unieke patenten, immateriële activa en/of bijzondere
vormen van dienstverlening.174 Tevens is voorheen besproken dat ongeveer 70% van de
grensoverschrijdende handel plaatsvindt tussen gelieerde ondernemingen. Hierdoor kunnen
praktische problemen ontstaan, aangezien er vrijwel geen vergelijkbare transacties van te
vinden zijn. Hiermee wordt de uitvoerbaarheid van het arm’s length beginsel aangetast.
Bij het CCCTB-voorstel is het niet nodig om vergelijkbare transacties te vinden. De CCCTB
heeft namelijk een ander systeem van winstverdeling, namelijk met een vooraf vastgestelde
172
Brauner 2014, par. 2.2.1 en par. 4.
Brauner 2014, par. 2.2.1.
174
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.9.
173
46
formule. Op basis van de productiefactoren assets, labor en sales wordt de winst verdeeld
over de verschillende lidstaten. Hierdoor is er geen vergelijking nodig met derden en leveren
de transacties, die niet bij derden voorkomen, geen problemen op bij de CCCTB. Op dit punt
heeft het voorgestelde CCCTB-regime een praktisch voordeel ten opzichte het arm’s length
beginsel en is er duidelijk een verbeterpunt te zien.
4.4 Werking van de OESO-richtlijnen en CCCTB-conceptrichtlijn
Zoals voorheen is beschreven kan de implementatie van de OESO-richtlijnen per land
verschillen. De richtlijnen zijn niet verplicht en kan er een eigen invulling worden gegeven op
bepaalde onderwerpen. Zo kunnen er uiteenlopende visies ontstaan over het te alloceren
inkomen bij dezelfde feitelijke omstandigheden.175 Een voorbeeld werd gegeven over de
toerekening van locatievoordelen. Door een verschillende implementatie van de richtlijnen
kan er onzekerheid ontstaan bij de belastingplichtige en bestaat er een kans op dubbele
belastingheffing.
Momenteel is de CCCTB-conceptrichtlijn de basis van hoe de CCCTB zou worden toegepast in
de lidstaten. De conceptrichtlijn bestaat uit 135 artikelen waarmee een gemeenschappelijke
geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting wordt aangedragen
binnen de EU. Het is een politieke kwestie of deze overstap naar een nieuw systeem
gemaakt zal worden en zal de bereidheid tot implementatie dus uit de praktijk moeten
blijken.
Bij het voorstel streeft de Europese Commissie naar eenheid. Deze eenheid is terug te zien in
de formule waarbij is bepaald dat lidstaten geen andere gewichten aan de factoren mogen
hanteren, geen factoren mogen toevoegen of elimineren en dezelfde regels dienen te
gebruiken om de factoren te bepalen.176 In de working papers heeft de commissie
aangegeven dat de weging van de factoren assets, labor en sales op politiek gebeid beslist
dient te worden.177 Echter is in de CCCTB-conceptrichtlijn reeds voorgesteld om de drie
factoren een gelijk gewicht te geven.178 Indien in alle EU-lidstaten dezelfde formule zou
worden gehanteerd, neemt dat zekerheid met zich mee voor de belastingplichtige. Maar of
alle lidstaten met de voorgestelde formule akkoord gaan, moet nog blijken uit de praktijk. Zo
zouden lidstaten kunnen streven naar een formule die bij hun economische omstandigheden
past, en zo een voordeel in belastinginning realiseren.
Bij het huidige transfer pricing systeem is gebleken dat de OESO-richtlijnen niet bindend zijn
en landen een eigen invulling kunnen geven aan de bepalingen in de OESO-richtlijnen. De
175
Koomen 2015, No 3.
COM(2007) WP 60, par. 60.14.
177
COM(2007) WP 60, par. 60.13.
178
Artikel 86 CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
176
47
vraag die voor de CCCTB speelt is of de lidstaten een formule kunnen afspreken, die
gezamenlijk toegepast zal worden. Deze vraag lijkt ontkennend beantwoord te worden als
we de Verenigde Staten als voorbeeld nemen. Zelfs de Verenigde Staten zijn niet in staat
geweest om eenzelfde formule te hanteren voor de toerekening van de belastinggrondslag
tussen de verschillende entiteiten.179 De conclusie die hieruit kan worden getrokken is dat de
toepassing van eenzelfde formule op globaal niveau bijna onmogelijk lijkt te zijn. Wereldwijd
verschillen de politieke en economische interesses veel meer dan die van de Verenigde
Staten onderling. Men zou kunnen verwachten dat landen een eigen formule hanteren die
beter aansluit bij hun economische omstandigheden. Het gevolg zal zijn dat er verschillende
formules ontstaan, wat kan leiden tot dubbele (non-)belastingheffing.180 Dit zal een
onevenredig nadelig gevolg zijn voor het toepassen van de formulary apportionment
methode. Of het uitvoeren van het CCCTB-voorstel mogelijk is, waarbij een
gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting op
Europees niveau wordt geïntroduceerd en tevens eenzelfde formule wordt gehanteerd,
moet nog blijken uit de praktijk. Echter is hier wel het voorbeeld gegeven dat het de
Verenigde Staten niet is gelukt eenzelfde formule te hanteren.
4.5 Zware administratieve lasten
In paragraaf 2.8.4 is naar voren gekomen dat het huidige transfer pricing instrumentarium
hoge administratieve lasten met zich mee brengt. Over duizenden transacties zal informatie
verzameld moeten worden, wat vaak kostbaar is en tijdrovend. Deze kosten drukken op de
belastingplichtige die de informatie dient te verzamelen. Tevens heeft de fiscus zware lasten
aangezien zij deze transacties dienen te controleren of de transacties zakelijke voorwaarden
hebben. Het huidige systeem van transfer pricing wordt vaak als zeer complex ervaren en
multinationals huren daarom advocaten, accountants en economen in om te assisteren bij
de compliance en planning van hun transfer pricing. Deze diensten dragen tevens bij aan de
administratieve lasten.181 Het arm’s length beginsel zou hierdoor onevenredig hoge
administratieve lasten en uitvoeringskosten hebben.
Eén van de doelstellingen van de Europese Commissie bij de invoering van de CCCTB is om te
zorgen voor administratieve lastenverlaging.182 Het Centraal Plan Bureau heeft een rapport
gepubliceerd die de compliance kosten heeft onderzocht.183 Hieruit volgt dat het lastig is in
te schatten hoeveel de administratieve lasten bij invoering van de CCCTB zullen stijgen of
dalen. Aan de ene kant zouden compliance kosten kunnen zakken, omdat multinationals
geen moeite hoeven te steken in het bepalen van verrekenprijzen bij ingewikkelde
179
Brauner 2014, par. 2.2.2.
Brauner 2014, par. 2.2.2.
181
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 7.
182
COM(2011) 121 definitief, pag. 84-85.
183
CPB The economic effects of EU-reforms in Corporate income tax systems 2009, pag. 44.
180
48
transacties. Tevens zouden deze kunnen zakken, omdat alle lidstaten één gezamenlijke
belastinggrondslag krijgen, waardoor bedrijven niet over de 28 verschillende stelsels (indien
daar gevestigd) de belastingaanslag dienen te berekenen. Aan de andere kant meldt het CPB
dat de compliance kosten kunnen stijgen indien de belastingdiensten met twee systemen
moeten werken, namelijk het huidige transfer pricing systeem en het CCCTB-voorstel. De
voorgestelde regeling is namelijk nog optioneel.184 In afwezigheid van empirische gegevens
over de CCCTB, heeft het CPB een onderzoek gedaan in de vorm van een simulatie. Zij
veronderstelde dat indien de totale compliance kosten 4% bedragen van de totale
vennootschapsbelasting, zou deze afnemen door implementatie van de CCCTB met 1,3% van
het totaalbedrag aan vennootschapsbelasting.185 De Europese Commissie heeft in haar
onderzoeken anders geconcludeerd. Zij concludeerde dat de nalevingskosten met 7%
zouden dalen.186
Multinationals die ook buiten de EU zijn gevestigd zullen nog een probleem ondervinden.
Stel deze multinationals maken binnen de EU gebruik van de CCCTB, dan ontstaat er een
probleem indien zij met hun buiten de EU gevestigde concernonderdelen handelen. Buiten
de EU zou nog steeds het arm’s length beginsel gebruikt worden. Hierdoor moeten de
prijzen alsnog volgens het arm’s length beginsel berekend en tevens gedocumenteerd
worden. De belastingautoriteiten buiten de EU passen namelijk niet het CCCTB-regime toe.
Dit neemt met zich mee dat hier twee afzonderlijke systemen gehanteerd dienen te
worden.187 Aangezien multinationals bij deze situatie te maken krijgen met twee systemen
naast elkaar, zullen de administratieve kosten hoogstwaarschijnlijk toenemen voor deze
multinationals.
Uit onderzoek blijkt dat de toepassing van de CCCTB waarschijnlijk zal leiden tot een
administratieve lastenverlichting. Dit zal voornamelijk gelden voor de multinationals die
geheel binnen de EU zijn gevestigd. Voor de multinationals die ook buiten de EU zijn
gevestigd zal het bovenstaande gelden, dat zij twee afzonderlijke winstallocatiemethodes
naast elkaar dienen te gebruiken. Dit zal hoogstwaarschijnlijk meer kosten met zich
meebrengen dan de huidige situatie. Bovendien neemt de overgang naar de CCCTB voor
multinationals en tevens voor de belastingautoriteiten, implementatiekosten met zich mee.
Met dit in het achterhoofd concludeer ik dat de overgang naar de CCCTB in het begin een
lastenverzwaring als gevolg zal hebben. Maar op de lange termijn zal het voor multinationals
die geheel binnen de EU zijn gevestigd uitkomen op een lastenverlichting. Voor
multinationals die ook buiten de EU zijn gevestigd, zal de invoering van de CCCTB
waarschijnlijk leiden tot lastenverzwaring aangezien zij twee systemen dienen te hanteren.
184
Echter is in het actieplan van 17 juni 2015 voorgesteld om de CCCTB verplicht te maken voor multinationals.
CPB The economic effects of EU-reforms in Corporate income tax systems 2009, pag. 44.
186
COM(2011) 121 definitief, pag. 5.
187
Weiner 2002, pag. 529.
185
49
4.6 Mogelijkheid tot dubbele (non-)belastingheffing
Onder de proportionaliteitstoets valt onder andere de verstoring van dubbele
(non-)belastingheffing. Dubbele belastingheffing bij het arm’s length beginsel regime kan
ontstaan, indien een staat een correctie doorvoert op de verrekenprijs, aangezien zij de
verrekenprijs niet arm’s length acht en de andere staat de tegenovergestelde correctie
weigert uit te voeren. De eerste staat vergroot hiermee haar belastinggrondslag, terwijl de
tweede staat haar belastinggrondslag niet verkleint. Hierdoor ontstaat dubbele belasting
over het gecorrigeerde deel van de verrekenprijs, aangezien de twee staten een andere visie
hebben op dezelfde feitelijke omstandigheden.
Een mogelijke oplossing voor dubbele belasting is het EU-Arbitrageverdrag. Het doel van dit
verdrag is de dubbele belasting weg te nemen wanneer fiscale autoriteiten niet uitkomen tot
dezelfde verrekenprijs. Als deze situatie zich voordoet, mag een onderneming haar zaak
voorleggen aan de bevoegde autoriteit in de lidstaat van vestiging. Deze lidstaat informeert
de andere lidstaat dat een zaak is voorgelegd. Indien de betrokken lidstaten niet binnen
twee jaar overeenstemming hebben bereikt over het wegnemen van de dubbele
belastingheffing, moet een raadgevende commissie worden benoemd die binnen zes
maanden advies uitbrengt. In de volgende zes maanden mogen de lidstaten nog in overleg
om tot een overeenstemming te komen die de dubbele belastingheffing wegneemt. Hierbij
mogen ze zelfs afwijken van het advies. Indien na deze zes maanden de lidstaten er nog niet
uit zijn, is het advies van de commissie bindend. Naar mijn mening lost het EUArbitrageverdrag de verrekenprijsproblematiek niet structureel op. Dit is slechts een
reparerende maatregel. Verder wordt er maar zeer weinig gebruik gemaakt van het EUArbitrageverdrag, omdat de gang naar de arbitragecommissie een kostbare en tijdrovende
procedure is.188 De kern van het probleem blijft bestaan, waarbij de reparatiemaatregel een
kostbare en tijdrovende procedure is.
CCCTB-situatie binnen de EU
Bij een systeem als de CCCTB is een eenzijdige aanpassing van de heffingsgrondslag door de
lidstaten zoals hierboven is vermeld niet mogelijk. De vooraf vastgestelde formule alloceert
de geconsolideerde winst van de multinationale groep aan haar groepsmaatschappijen in de
verschillende lidstaten. Zo wordt de belastinggrondslag verdeeld over de lidstaten. Tevens
zullen er binnen de lidstaten geen problemen ontstaat door aanwezigheid van verschillende
verdeelformules, aangezien de CCCTB heeft voorgesteld één verplichte gemeenschappelijke
formule te hanteren. Hierdoor zou in situaties binnen de EU, de CCCTB in beginsel beter de
dubbele (non-)belastingheffing voorkomen dan het huidige transfer pricing instrumentarium
in combinatie met het EU-Arbitrageverdrag.
188
Djebali 2012, par 5.2.2.1.
50
CCCTB-situatie wereldwijd
Voor de formulary apportionment methode zou het ideaal zijn als alle landen wereldwijd
samen coördineren en samen overeenkomen tot gezamenlijke definities en toepassing van
dezelfde regels met betrekking tot formulary apportionment. Indien er internationale
samenwerking bestaat op dit gebied, zou de mogelijkheid tot dubbele (non-)belastingheffing
verminderen. Verder zou er door toepassing van één gezamenlijke formule minder ruimte
zijn voor multinationals om strategisch in te spelen op de mogelijk verschillende formules
van de verschillende landen.189
Echter is deze wereldwijde samenwerking naar mijn mening een utopie. Een dergelijke
samenwerking waaraan alle landen op de wereld deelnemen is naar mijn mening
onmogelijk. Daarom zal de werkelijkheid eerder een eenzijdige toepassing van de formulary
apportionment betekenen. Zo zou bijvoorbeeld de CCCTB ingevoerd kunnen worden, of de
Verenigde Staten zou een dergelijk systeem van formulary apportionment in kunnen voeren.
De situatie die dan ontstaat, is een wereld met landen die formulary apportionment
toepassen en landen die het arm’s length beginsel toepassen. Het gevolg is dat landen met
de formulary apportionment methode als ‘tax havens’ worden gezien voor landen die het
arm’s length beginsel toepassen.190 Ter illustratie geeft Avi-Yonah een voorbeeld: “a
multinational firm operating in both separate-accounting and formulary countries would
have an incentive to book all their income in formulary countries, as the tax liability in such
countries does not depend on the income booked there, but rather the fraction of a firm’s
activities in that location.”191 De gebruikte factoren bij de voorgestelde CCCTB zijn assets,
labor en sales, dus wordt er voor de bepaling van de belastinggrondslag niet gekeken naar
het geboekte resultaat van de desbetreffende entiteit. Het gevolg zou kunnen zijn dat de
landen die het arm’s length beginsel hanteren, de resultaten van de binnenlandse
groepsvennootschappen zien dalen en dus de belastinggrondslag zal afnemen. Hierdoor
ontstaat dubbele non-belastingheffing. Landen die het arm’s length beginsel nog toepassen,
zullen hierdoor een prikkel krijgen om ook de formulary apportionment toe te passen.192
Kortom, bij eenzijdig toepassing van de formulary apportionment, waarbij andere landen
niet hetzelfde doen, of indien landen verschillende formules toepassen, is er potentie tot
dubbele (non-)belastingheffing. Echter is het niet bekend of er onder het systeem van
formulary apportionment, meer of minder dubbele (non-)belastingheffing zal ontstaan dan
het huidige regime.193 Bij het huidige arm’s length regime bestaat er namelijk ook een kans
op dubbele (non-)belastingheffing. Een eerdergenoemd voorbeeld van dubbele belasting is
de GlaxoSmithKline zaak.
189
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11.
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11.
191
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11.
192
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11-12.
193
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 12.
190
51
Geconcludeerd kan worden dat bij de toepassing van de CCCTB, waarbij we enkel kijken naar
de Europese situatie, de formulary apportionment methode een beter alternatief blijkt te
zijn dan het arm’s length beginsel die gecombineerd is met het EU-Arbitrageverdrag. Echter
als we de situatie wereldwijd bekijken, zien we dat er serieuze mogelijkheden ontstaat voor
dubbele (non-)belastingheffing. Hoewel de CCCTB een goed systeem is, neemt het
onevenredig hoge nadelige gevolgen met zich mee in de vorm van een kans op dubbele
(non-)belastingheffing. Aangezien er zowel bij het arm’s length beginsel als bij de formulary
apportionment methode mogelijkheden bestaan tot dubbele (non-)belastingheffing en het
onduidelijk is of eenzijdige toepassing van een formulary apportionment methode meer of
minder zal leiden tot dubbele (non-)belastingheffing, kan er enkel geconcludeerd worden
dat de CCCTB een kans op dubbele (non-)belastingheffing niet wegneemt.194
4.7 Mogelijkheid tot manipulatie
Het arm’s length beginsel en het voorgestelde CCCTB-regime hebben twee fundamenteel
andere concepten om de winsten te verdelen over de verschillende jurisdicties. Het arm’s
length beginsel past separate accounting toe. Hierbij wordt iedere onderneming binnen de
multinational als afzonderlijk behandeld. De groepstransacties tussen de gelieerde partijen
binnen een multinational moeten onder zakelijke omstandigheden plaatsvinden, waarbij
voorwaarden worden overeengekomen alsof de transactie tussen onafhankelijke derden
was aangegaan. Op deze manier wordt de winst van de multinational gealloceerd tussen de
verschillende ondernemingen binnen de groep.195
De CCCTB en de formulary apportionment gaan op basis van de ‘unitary combination’ uit van
een groepsbenadering. Allereerst dient te worden vastgesteld wie de te belasten groep is,
dat wil zeggen wie de kwalificerende vennootschappen zijn binnen de groep. Vervolgens
dient de te verdelen groepswinst nauwkeurig vastgesteld te worden. Ten slotte moet op
basis van de vooraf vastgestelde formule, de geconsolideerde groepswinst toegewezen
worden aan de verschillende ondernemingen binnen de groep, waarbij het bijbehorende
land heffingsbevoegd is.196
Als deze methodes op basis van de manipuleerbaarheid worden vergeleken, valt te
constateren dat ze beide niet perfect zijn. Bij beide aanpakken is er een mogelijkheid om
kunstmatig winsten te verschuiven naar jurisdicties waar dit fiscaal het gunstigst is en blijken
beide systemen niet geheel robuust te zijn.197
194
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 12.
Li 2002, pag. 825.
196
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.17.
197
Zie paragraaf 2.8.6 en 3.4.2.
195
52
Bij separate accounting kunnen winstverschuivingen gerealiseerd worden door de
verrekenprijzen te beïnvloeden waardoor inkomen kunstmatig naar een laag belaste
jurisdictie kan worden verschoven.198 Een voorbeeld hiervan is de te geringe doorbelasting
van diensten van Nederlandse hoofdkantoren aan buitenlandse concernvennootschappen.
Tevens werd een voorbeeld gegeven over de double-Irish-Dutch sandwich structuur.
Bij de CCCTB heeft het beïnvloeden van de verrekenprijzen geen nut aangezien de
verrekenprijzen geëlimineerd worden voor het berekenen van de te verdelen winst. Maar
ook bij de CCCTB staan er mogelijkheden open om inkomen kunstmatig te verschuiven naar
laagbelaste jurisdicties. Door de locaties van de verschillende factoren die zijn opgenomen in
de formule te manipuleren, kan men winstverschuivingen bewerkstelligen.199 In paragraaf
3.4.2 zijn de allocatiefactoren kapitaal, arbeid en omzet nader toegelicht. Hier zijn tevens de
verschillende manieren behandeld hoe de factoren in de formule gemanipuleerd kunnen
worden. Opvallend was dat de Europese Commissie reeds verschillende ‘lekken’, die bij de
formulary apportionment in de Verenigde Staten nog spelen, heeft gedicht. Zo heeft de
commissie onafhankelijke aannemers wel onderdeel gemaakt van de payroll factor en is de
factor assets beperkt tot de vaste materiële activa.200 Echter zijn niet alle
manipulatiemogelijkheden geëlimineerd, zoals de ‘payroll-group members’ en
afstandsverkopen via het internet vanuit een relatief laagbelaste jurisdictie.201 Tevens is in
paragraaf 4.6 vermeld dat bij een eenzijdige invoering van de formulary apportionment
methode, de landen met formulary apportionment gezien kunnen worden als ‘tax havens’
voor landen waar het arm’s length beginsel gehanteerd wordt.202
Hieruit blijkt dat met betrekking tot de robuustheid, geen van de twee methodes perfect is.
Bij beide methodes is manipulatie mogelijk. Echter dient uit het voorgaande opgemerkt te
worden dat het voorgestelde CCCTB-regime al een aantal verbeteringen met betrekking tot
de manipuleerbaarheid kent ten opzichte van de huidige formulary apportionment methode
in de Verenigde Staten. Het huidige CCCTB-regime is slechts een voorstel, en zou dus nog
aangepast kunnen worden. Zo bestaat er voor de Europese Commissie de mogelijkheid om
reeds voorziene mogelijke problematiek op te lossen. Verder dient opgemerkt te worden dat
het nog onduidelijk is hoe factormanipulatie in de praktijk zal uitpakken. De lidstaten zullen
namelijk een gezamenlijke belastinggrondslag krijgen, maar mogen wel zelf het
belastingtarief bepalen. Des te groter de gehanteerde verschillen in belastingtarief zijn, des
te aantrekkelijker het wordt voor multinationals om factormanipulatie te bewerkstelligen
binnen de Europese Unie. Aangezien niet bekend is welke belastingtarieven de lidstaten
zullen hanteren, is het lastig om een inschatting te maken of de CCCTB daadwerkelijk zorgt
198
Weiner 2002, pag. 523.
Weiner2002, pag. 527-528.
200
Artikel 91 lid 3 CCCTB-conceptrichtlijn 2011 en COM(2007) WP 60, par. 60.30.
201
De Wilde 2014, par. 3.3.3.
202
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11.
199
53
voor een vermindering van kunstmatige structureringen.203 Dit antwoord zal uit de praktijk
moeten blijken.
Geconstateerd kan worden dat zowel bij het arm’s length beginsel, als bij de CCCTB, de
mogelijkheid bestaat om winsten kunstmatig te verschuiven. Het is zeer lastig te bepalen
welke winstallocatiemethode beter is ten opzichte van de ander op het gebied van
manipuleerbaarheid. Dat komt doordat het uiteindelijke resultaat afhangt van verschillende
factoren. Zo spelen de belastingtarieven van de lidstaten een rol, maar ook of alleen de
Europese Unie een formulary apportionment methode invoert, of de gehele wereld.
Namelijk bij een eenzijdige invoering van de formulary apportionment methode kunnen
landen met de formulary apportionment methode als ‘tax havens’ worden gezien voor
landen die het arm’s length beginsel toepassen.204 Er kan geconcludeerd worden dat een
overgang naar de CCCTB de mogelijkheid om winsten te verschuiven niet wegneemt.
In dit hoofdstuk is de winstallocatie op basis van het arm’s length beginsel afgezet tegen de
winstallocatie in de vorm van de CCCTB. In de tussenconclusie zal ik de conclusie trekken
over deze afweging van de twee regimes.
4.8 Tussenconclusie
Het arm’s length beginsel is in dit hoofdstuk afgewogen tegen de formulary apportionment
methode in de vorm van de CCCTB. Hierbij zijn diverse deelonderwerpen aan bod gekomen
waarbij, indien van toepassing, de uitvoerbaarheid, proportionaliteit en robuustheid aan de
basis stonden. In deze tussenconclusie komen globaal de deelonderwerpen aan bod, waarna
de uiteindelijke conclusie over de afweging van de twee regimes zal worden gegeven.
Economische basis of arbitraire heffing
Neutraliteit staat centraal bij het arm’s length beginsel. Zo worden transacties tussen
groepsmaatschappijen van een multinational vergeleken met transacties tussen
onafhankelijke derden. Echter zijn deze twee transacties niet volledig vergelijkbaar. Het
conceptuele probleem van het arm’s length beginsel houdt in dat gelieerde partijen van een
multinationale onderneming, onderling ander gedrag vertonen dan tussen onafhankelijke
derden zou plaatsvinden en daarnaast zou een vergelijkbare transactie tussen
groepsmaatschappijen winstgevender zijn dan dat deze transactie zou plaatsvinden tussen
onafhankelijke partijen. Dit neemt praktische problemen mee voor het arm’s length beginsel
en kan tevens volgen tot een arbitraire winstallocatie, welke niet ten goede komt voor de
robuustheid van het systeem.
203
204
De Wilde 2014, par. 3.2.
Reuven Avi-Yonah 2010, pag. 11.
54
In tegenstelling tot het arm’s length beginsel, elimineert de CCCTB alle interne transacties.
Deze methode alloceert de winst aan de hand van de vooraf vastgestelde formule. Hierbij is
het niet nodig om concerntransacties te vergelijken met transacties tussen onafhankelijke
ondernemingen. Echter heeft de formulary apportionment methode ook een vorm van
arbitraire winstverdeling. De winst wordt namelijk gealloceerd aan de hand van een
vooraf vastgestelde formule die geen rekening zou houden met prijsniveaus en/of de
productiviteit.
Het arm’s length beginsel en de formulary apportionment zijn twee verschillende methodes
om winsten te verdelen over de verschillende belastingjurisdicties. Deze hebben beide
elementen van een arbitraire winstverdeling. Er valt niet te concluderen welke methode
meer arbitrair is dan de ander, waardoor er niet te zeggen is welk regime de voorkeur dient
te krijgen op dit punt. Echter kan men afvragen of het überhaupt wel mogelijk is om altijd
exact te bepalen waar de winsten gealloceerd dienen te worden.
Vinden van vergelijkbare transacties
In de praktijk komen bij multinationals transacties voor die bij derden niet voorkomen, wat
problemen oplevert voor de uitvoerbaarheid van het arm’s length beginsel. Voorbeelden zijn
de geïntegreerde productie van zeer gespecialiseerde goederen, unieke patenten,
immateriële activa en bijzondere vormen van dienstverlening.
Het vinden van vergelijkbare transacties is onder de CCCTB irrelevant, waardoor de CCCTB
op dit punt een groot voordeel heeft met betrekking tot de praktische uitvoerbaarheid ten
opzichte van het arm’s length beginsel.
Werking van de OESO-richtlijnen en CCCTB-conceptrichtlijn
De OESO-richtlijnen zijn niet verplicht en is het dus voor landen mogelijk een eigen invulling
te geven aan de richtlijnen. Hierdoor kunnen er bij dezelfde feitelijke omstandigheden,
andere visies bestaan over hoe de winsten gealloceerd dienen te worden. Dit neemt
onzekerheid mee voor de belastingplichtige en bestaat er een kans op dubbele
belastingheffing.
Momenteel bestaat er voor de CCCTB een conceptrichtlijn. Het uitganspunt van de Europese
Commissie is dat deze richtlijn verplicht is voor alle lidstaten, waardoor het niet mogelijk zal
zijn voor lidstaten om af te wijken van deze conceptrichtlijn. Aangezien deze richtlijn
hetzelfde zal zijn in alle EU-lidstaten, neemt dit zekerheid mee voor de belastingplichtige en
is er hier een verbeterpunt te zien bij de CCCTB ten opzichte van het arm’s length beginsel.
Echter moet de praktijk nog uitwijzen of de EU-lidstaten de volledige CCCTB-conceptrichtlijn
accepteren en uitvoeren.
55
Zware administratieve lasten
Uit de onderzoeken van het Centraal Plan Bureau en de Europese Commissie blijkt dat de
toepassing van de CCCTB waarschijnlijk zal leiden tot administratieve lastenverlichting ten
opzichte van het huidige regime. Dit heeft betrekking op de multinationals die geheel binnen
de EU zijn gevestigd. Voor multinationals die groepsvennootschappen buiten de EU hebben
gevestigd, zullen de administratieve lasten waarschijnlijk toenemen gezien zij twee
winstallocatiesystemen dienen te hanteren.
Dubbele (non-)belastingheffing
Op dit punt lijkt bij situaties binnen de Europese Unie de CCCTB een beter alternatief te zijn
dan het arm’s length beginsel die gecombineerd is met het EU-Arbitrageverdrag. Echter als
de situatie op een globale schaal wordt bekeken, zien we dat er serieuze mogelijkheden
open staat tot dubbele (non-)belastingheffing.
Mogelijkheid tot manipulatie
Om de robuustheid te testen zijn de manipulatiemogelijkheden van beide systemen
onderzocht. Onder het arm’s length beginsel kunnen de verrekenprijzen worden beïnvloed,
hierdoor kunnen inkomsten kunstmatig naar een laag belaste jurisdictie worden verschoven.
Bij de CCCTB is winstverschuiving mogelijk door manipulatie van de locaties van de
verschillende factoren die zijn opgenomen in de formule voor de winstverdeling.
Geconstateerd is dat beide methodes op dit gebied niet perfect zijn en een overgang naar de
CCCTB als winstallocatiemethode de mogelijkheid tot manipulatie niet wegneemt.
Er kan geconcludeerd worden dat het arm’s length beginsel een conceptueel probleem
heeft, er problemen bestaan wanneer er geen vergelijkbare derden transacties gevonden
kunnen worden, er bij de belastingplichtige sprake kan zijn van onzekerheid, er een kans
bestaat op dubbele (non-)belastingheffing, er zware administratieve lasten zijn en er
mogelijkheden bestaat tot winstverschuivingen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de
meeste van deze problemen alleen van toepassing zijn in de gevallen van ‘lastige
transacties’, zoals bijvoorbeeld financiële transacties en transacties inzake immateriële
activa. Het arm’s length beginsel zou in de meeste gevallen effectief werken.
Uit hoofdstuk drie bleek dat de CCCTB een degelijk systeem is om de resultaten van
multinationale ondernemingen te verdelen tussen de verschillende belastingjurisdicties. In
dit hoofdstuk kwam naar voren dat de CCCTB enkel op Europees niveau toegepast zou
worden, wat een groot nadeel is van de CCCTB. Dit heeft voornamelijk nadelige gevolgen
voor de kans op dubbele (non-)belastingheffing, administratieve lasten en de mogelijkheden
tot manipulatie. Tevens zou de CCCTB, de resultaten van de multinational op een arbitraire
wijze verdelen met behulp van de vooraf bepaalde formule. Daarnaast is besproken dat een
wereldwijde invoering van een formulary apportionment methode onrealistisch blijkt te zijn
56
door onvoldoende wereldwijde economische en politieke integratie.205 De mogelijkheid tot
implementatie op Europees niveau, zal moeten blijken uit de praktijk.
Er valt te concluderen dat zowel het arm’s length beginsel als de CCCTB grote nadelen kent.
Het antwoord op mijn probleemstelling is daarom dat beide regimes niet de oplossing zijn
voor de diverse gesignaleerde problemen. Beide regimes zijn getoetst op de
uitvoerbaarheid, proportionaliteit en robuustheid waarbij beide systemen hun eigen sterke
en zwakke punten blijken te hebben. Echter hoeven deze twee verschillende benaderingen
niet als binaire alternatieven gezien te worden. Door beide regimes te combineren, zouden
de sterke punten van beide regimes samengevoegd kunnen worden. Het zou dus waardevol
kunnen zijn om te onderzoeken of de formulary apportionment methode toegepast kan
worden in de gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn.206 In
hoofdstuk vijf zullen twee hybride regimes worden toegelicht.
205
206
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4 en Robillard 2015, par. 6.
57
Hoofdstuk 5 Een alternatieve oplossing
5.1 Inleiding
In hoofdstuk vier is een afweging gemaakt tussen een winstallocatie op basis van het arm’s
length beginsel en een winstallocatie in de vorm van de CCCTB. Uiteindelijk werd er
geconcludeerd dat beide regimes niet de oplossing zijn voor de diverse gesignaleerde
problemen. Het arm’s length beginsel en de CCCTB zijn twee verschillende regimes,
waardoor zij hun eigen sterke en zwakke punten hebben. Door de regimes te combineren
zouden de sterke punten van ieder systeem elkaar kunnen aanvullen. Er is voorgesteld dat
het waardevol zou kunnen zijn om te onderzoeken of de formulary apportionment methode
toegepast kan worden in de gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te
zijn.207 Alvorens een hybride systeem wordt toegelicht, wordt er eerst naar de flexibiliteit
van het arm’s length beginsel gekeken. In het verleden heeft de toepassing van het arm’s
length beginsel verschillende veranderingen doorstaan en blijkt dus in staat te zijn steeds
door te evolueren. In dit verlengde zijn laatst BEPS-actieplannen gepubliceerd die behandeld
worden in paragraaf 5.3. Tot slot worden er twee verschillende hybride regimes voorgesteld
in de paragrafen 5.4 en 5.5. Deze hybride regimes worden getoetst aan de evaluatiecriteria
uitvoerbaarheid, proportionaliteit en robuustheid. Na deze beoordeling kunnen mijn
conclusies en aanbevelingen worden gevormd.
5.2 Flexibiliteit
Zoals uit deze scriptie blijkt, staat het arm’s length beginsel onder druk. Zo zijn onder andere
het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel behandeld, de mogelijkheden
aangekaart tot dubbele (non-)belastingheffing en de zware administratieve lasten
besproken. Een groot voordeel van het arm’s length beginsel is de flexibiliteit. Uit het
verleden is gebleken dat het arm’s length beginsel verschillende keren is aangepast en
steeds met de tijd mee is geëvolueerd.208 Ook deze keer zou het arm’s length beginsel mee
dienen te evolueren.
Het arm’s lengt beginsel heeft altijd dezelfde basis gehad, maar het toepassen van dit
beginsel is door de jaren heen ontwikkeld. Het OESO-rapport over Transfer Pricing 1979 was
namelijk veel beknopter dan de huidige OESO-richtlijnen. Ook toen speelde de vraag of men
het arm’s length beginsel diende te vervangen door de formulary apportionment methode.
Hierover ontstond rond 1990 in de Verenigde Staten een debat die ertoe heeft geleid dat de
internationale gemeenschap het OESO-rapport over Transfer Pricing 1979 heeft herzien op
207
208
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4 en Robillard 2015, par. 6.
Owens 2005, pag. 101.
58
toepassing van het arm’s length beginsel. Het gevolg was de hervormde OECD Guidelines
gepubliceerd in 1995. In deze herziende richtlijn werden onder andere de transactionele
winstmethoden opgenomen, werd de vergelijkbaarheid minder strikt genomen en
ontstonden er nieuwe administratieve stappen bij het oplossen van verrekenprijsgeschillen.
Deze mogelijkheid om de richtlijnen aan te passen naar nieuwe economische
omstandigheden, geeft aan dat het arm’s length beginsel flexibiliteit kent.209
Na deze herziening van de richtlijn bleven de ontwikkelingen niet stil staan. De OECD
Guidelines van 1995 werd namelijk vervolgens aangevuld met extra begeleiding op
grensoverschrijdende diensten, immateriële activa, cost contribution agreements en APA’s
tussen 1996-1999. Vervolgens werden er in de editie van 2009 een aantal wijzigingen in
hoofdstuk IV gemaakt. Deze wijzigingen hadden voornamelijk betrekking op de laatste
ontwikkelingen van de geschillenbeslechting.210 Een grondige herziening van de OECD
Guidelines vond plaats in 2010. Toen werden de hoofdstukken I-III herzien. De herziening zag
op nieuwe begeleiding voor de selectie van de meest geschikte transfer pricing methode,
hoe je een vergelijkbaarheidsanalyse dient uit te voeren en hoe de transactionele
winstmethoden toegepast diende te worden. Tevens werd hoofdstuk IX over de transfer
pricing aspecten van ‘business restructurings’ toegevoegd.211
De OECD heeft in 2013 het zogenoemde ‘Adressing Base Erosion and Profit Shifting rapport’
gepubliceerd. Dit rapport gaat over de belastinggrondslaguitholling en internationale
winstverschuivingen. Momenteel zijn er vijftien specifieke acties bepaald in het kader van de
OESO/G20 BEPS-project om overheden uit te rusten met de binnenlandse en internationale
instrumenten die nodig zijn om deze problematiek tegen te gaan.212 Acties 8, 9 en 10 gaan
voornamelijk over de heersende transfer pricing problematiek. De eindrapporten over de
acties 8, 9 en 10 werden vrijgegeven door de OECD op 5 oktober 2015.213 Hierin staan
plannen om de OESO-richtlijnen aan te passen en kunstmatige winstverschuivingen te
voorkomen.
Al deze ontwikkelingen geven aan dat het arm’s length beginsel in staat is geweest om in het
verleden mee te veranderen met de nieuwe economische omstandigheden en momenteel
wordt er gewerkt met de actieplannen om het arm’s length beginsel door te evolueren.
Hieruit kan geconcludeerd worden dat het arm’s length beginsel een grote flexibiliteit kent
en met de tijd mee kan evolueren tot een beter werkend systeem. In de volgende paragraaf
zullen globaal de acties 8, 9 en 10 worden behandeld, aangezien er op 5 oktober 2015
voorstellen zijn geweest om de OESO-richtlijnen aan te passen.
209
Owens 2005, pag. 101-102.
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/transfer-pricing-guidelines.htm.
211
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/transfer-pricing-guidelines.htm.
212
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
213
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 – 2015 Final Reports,
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
210
59
5.3 BEPS acties 8, 9 en 10
Uit de eindrapporten van de OECD die zijn gepubliceerd op 5 oktober 2015, gaan de acties 8,
9 en 10 voornamelijk over de transfer pricing problematiek en hoe deze aangepakt kunnen
worden. Actie 8 ziet voornamelijk op verrekenprijsaspecten van immateriële activa. Actie 9
gaat over risico’s en kapitaal, die ziet op het contractueel toebedelen van risico’s aan
entiteiten die mogelijk niet corresponderen met de uitgeoefende activiteiten. Tevens ziet
actie 9 op het niveau van opbrengsten die voortvloeien uit de financiering door ‘capital-rich
enterprises’, waarbij de opbrengsten niet corresponderen met de mate van activiteiten van
het financieringsconcern. Actie 10 ziet op andere hoog-risico transacties die niet of zeer
zelden voorkomen tussen derde partijen.214
Het eindrapport bevat herziene richtlijnen die betrekking hebben op bovenstaande kwesties.
De herziening neemt met zich mee dat de richtlijnen worden verduidelijkt en versterkt. Het
doel is dat de nieuwe verrekenprijsregels de operationele winst toewijzen aan de
economische activiteiten die deze winsten genereren. Daarnaast worden ‘special measures’
overwogen om specifieke probleempunten aan te pakken.215
Voor de immateriële activa, geeft de herziene richtlijn aan dat louter juridisch eigendom niet
noodzakelijk rechten tot de resultaten van de exploitatie van het immateriële activum
verleent. In plaats daarvan wordt het resultaat van de immateriële activa toebedeeld aan de
gelieerde entiteiten die de belangrijke waarde creërende functies verrichten en beheren
zoals de ontwikkeling, verbetering, onderhoud, bescherming en exploitatie van de
immateriële activa. Deze entiteiten zijn gerechtigd tot een deel van het resultaat naar
verhouding van de waarde van hun bijdrage.216
Risico’s kunnen contractueel worden toebedeeld. In een transfer pricing context kunnen
risico’s worden gedefinieerd als het effect van onzekerheid op de doelstellingen van het
bedrijf. Iedere keer dat een bedrijf investeert of kansen benut, bestaat er onzekerheid en is
er dus sprake van risico. Een commercieel bedrijf onderneemt investeringen aangezien er
een positief resultaat wordt verwacht. Zonder deze verwachting zou een rationeel denkend
ondernemer deze beslissing niet nemen. De redernering dat er bij hogere risico’s meer
verwachte winst is, heeft als gevolg gehad dat multinationals belastingplanning toepassen
op basis van contractuele her-allocatie van risico’s. Soms ging dit gepaard zonder enige
veranderingen in de bedrijfsuitoefening.217
214
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 9-10.
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 9.
216
Ey Global Tax Alert (2015), OECD issues final guidance on transfer pricing for intangibles under BEPS Action 8
en OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 10.
217
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 10.
215
60
De richtlijnen beogen deze contractuele her-allocatie van risico’s op te lossen door risico’s
die contractueel veronderstelt worden bij een partij te zitten, die feitelijk niet zinvol en
specifiek controle heeft over die risico’s, of indien die partij niet de financiële capaciteiten
heeft om de risico’s in haar bezit te hebben, toe te delen aan de partij die wel een dergelijke
controle en financiële capaciteiten heeft voor de risico’s.218
Voor ‘capital-rich enterprises’ die financieren maar weinig activiteiten verrichten, zijn ook
nieuwe richtlijnen uitgebracht. Deze entiteiten hebben feitelijk geen controle over de
financiële risico’s voor de financiering. Ter illustratie is een voorbeeld gegeven dat een
dergelijke entiteit het geld financiert wanneer het gevraagd wordt, zonder enige beoordeling
of de ontvangende partij kredietwaardig is. Bij deze situatie zal de financierende entiteit niet
de winsten toegerekend krijgen die horen bij deze financiering, maar zal deze slechts een
risicovrij rendement worden toebedeeld.219
Tot slot beoogt actie 10 een verduidelijking van de toepassing van de transfer pricing
methodes. Met name is er aandacht voor de ‘transactional profit split methode’, waarbij de
opdracht staat om deze verder uit te werken. Hieraan wordt in 2016 gewerkt en zal naar
verwachting in het eerste halve jaar van 2017 klaar zijn.220
De herziene richtlijn vereist dus een zorgvuldige afbakening van de daadwerkelijke transactie
tussen de verbonden ondernemingen. Deze wordt bepaald door te kijken naar de
contractuele betrekkingen in combinatie met het gedrag van de partijen. Indien
de contractuele betrekkingen niet volledig zijn of afwijken van het gedrag, zal het gedrag de
contractuele betrekkingen aanvullen of vervangen.221 Het feitelijk gedrag speelt dus een
belangrijke rol in de herziene richtlijnen. Door deze aanpassingen zal het lastiger zijn om
kunstmatig winsten te verschuiven.
Echter is het mogelijk dat bepaalde belastingautoriteiten de nieuwe OESO-richtlijnen naar
eigen inzicht interpreteren. Het gevolg kan zijn dat de nieuwe maatregelen binnen bepaalde
kaders, anders worden toegepast bij verschillende belastingjurisdicties.222 Landen zijn
namelijk niet verplicht de OESO-richtlijnen volledig te volgen en kunnen op gewenste zaken
afwijken van OESO-richtlijnen.223
De Nederlandse staatssecretaris laat weten dat de nieuwe regels in de praktijk nauwelijks
veranderingen doorvoeren over hoe de Nederlandse Belastingdienst handelt met betrekking
218
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 10.
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 11.
220
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 5556.
221
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 10.
222
Hundscheid 2016, par. 3.1.
223
Koomen 2015, No 3.
219
61
tot de verrekenprijsregels. De nieuwe regels zijn nagenoeg in lijn met het Nederlandse beleid
zoals in het verrekenprijsbesluit 2013224 is beschreven.225
Hoewel de huidige OESO-richtlijnen zijn verduidelijkt en versterkt, komt het er toch op neer
dat het huidige niet functionerende systeem steeds wordt opgelapt. Het conceptuele
probleem van het arm’s length beginsel, dat multinationals niet volledig vergelijkbaar zijn
met onafhankelijke derden, blijft bestaan. Daarnaast hebben de BEPS acties 8 tot en met 10
het systeem geavanceerder en complexer gemaakt.226 Hieruit volgt dat er wellicht toch
onderzoek gedaan dient te worden naar een hybride systeem, waar een vorm van formulary
apportionment wordt toegepast in de gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend
blijkt te zijn. Ik zal in de komende twee paragrafen, twee verschillende hybride regimes
toelichten die naar mijn mening mogelijke oplossingen zijn voor de huidige problematiek.
5.4 Hybride regime
Avi-Yonah en Benshalon pleiten in hun artikel227 dat het arm’s length beginsel en de
formulary apportionment niet als twee binaire alternatieven moeten worden gezien. Er zou
juist een tussenweg gevonden dienen te worden in de vorm van een hybride regime, die de
sterke punten van beide systemen meeneemt. Het arm’s length beginsel zou moeten
worden toegepast in de gevallen waar vergelijkbare transacties gevonden kunnen worden
en de formulary apportionment in de ‘lastige gevallen’, zoals financiële transacties en
transacties inzake immateriële activa. Het is raadzaam voor de OECD en belastingdiensten
om te onderzoeken hoe er voorzichtig en geleidelijk naar een hybride regime geswitcht kan
worden.228
5.4.1 Immateriële activa en financiële transacties
Het arm’s length beginsel heeft moeite bij de winstallocatie van immateriële activa. 229 Als de
multinational groeit wordt het immaterieel actief meer complex, divers en uniek. Hierdoor is
het lastig om de waarde te bepalen van het immaterieel actief en de transacties
eromheen.230 Bij een structuur als de double-Irish-Dutch sandwich, zoals besproken in
paragraaf 2.8.6, werd kortgezegd het immaterieel actief in een vroeg stadium naar een
entiteit verplaatst die is gevestigd in een laagbelaste jurisdictie, waarna de overige
224
Besluit van 14 november 2013, IFZ 2013-184M; Stcrt 2013, 32854.
Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 oktober 2015, Appreciatie uitkomst BEPS-project en
vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, IZV/2015/657M, pag. 7.
226
Reuven Avi-Yonah & Xu 2016, par. 3.12.
227
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011.
228
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.
229
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
230
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
225
62
groepsmaatschappijen het immaterieel actief gebruikten tegen betaling van royalty’s. Echter
als we naar de multinational in zijn geheel kijken, lijkt het immaterieel actief, de financiering
ervan en het risico bij de gehele multinational te zitten. Het immaterieel actief toe te
rekenen aan één groepsmaatschappij lijkt slechts een verplaatsing binnen dezelfde
multinational te zijn. Als voorbeeld zou het toerekenen van het merkrecht aan één
groepsmaatschappij ter discussie gesteld kunnen worden. Over het algemeen zijn er veel
middelen betrokken bij het ontstaan van een sterk merk. Een product met een degelijk merk
staat voor goede kwaliteit. Om dit merkrecht aan één groepsvennootschap toe te rekenen
lijkt onlogisch, aangezien alle groepsmaatschappijen bijdragen aan het merk. Al deze
groepsmaatschappijen behouden namelijk de kwaliteit van het product hoog. Tevens
profiteren de groepsmaatschappijen hier ook van door het product te verkopen tegen een
prijs die hoger is dan de gemiddelde prijs van dergelijke producten. Blijkbaar dragen dus al
deze groepsmaatschappijen bij aan een sterk merk. Hier zou men kunnen zeggen dat het
meer arbitrair is om multinationals hun belastingallocatie door interne contracten te laten
bepalen dan deze allocatie te doen op basis van een formule. De formule zou gebaseerd
kunnen zijn op immobiele, moeilijk te manipuleren en gemakkelijk waar te nemen factoren
van economische activiteit. De toepassing van een dergelijke formule zou minder arbitrair
zijn dan de huidige gang van zaken.231
Voor financiële transacties bestaat er voor de multinational de mogelijkheid om te beslissen
over de vorm van financiering binnen de groep. De multinational is in staat om de
bezittingen en schulden binnen de groep te verplaatsen. Geld binnen een multinational
heeft een zeer mobiel karakter. Hierdoor kan de multinational haar interne kapitaalstructuur
met betrekking tot fiscale doeleinden steeds veranderen. Zo zal er bij een onderneming die
met eigen vermogen is gefinancierd een hogere fiscale winst zijn dan bij een financiering
met vreemd vermogen, omdat geen aftrekbare financieringskosten worden gemaakt.
Multinationals kunnen dus de risico’s van groepsfinancieringen verschuiven naar laag
belaste jurisdicties om zo fiscaal voordeel te behalen.232
Zowel bij immateriële activa als bij financiële activa bestaat er dus een contractuele vrijheid
om inkomsten te verschuiven naar laagbelaste jurisdicties. BEPS is gekomen met complexe
reparerende wetgeving maar het zou beter zijn om dit bij de kern van het probleem aan te
pakken.233 De relaties tussen multinationale ondernemingen zijn namelijk niet volledig
vergelijkbaar met verhoudingen tussen ongelieerde marktpartijen. In plaats van het systeem
steeds complexer te maken, zou het goed zijn om een hybride regime te onderzoeken
waarbij de winstallocatie van ‘lastige transacties’, zoals immateriële activa en financiële
transacties, op basis van formulary apportionment te alloceren. De overige transacties
zouden op basis van arm’s length beginsel gealloceerd dienen te worden. In een dergelijk
231
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.1 - 4.2.
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
233
Reuven Avi-Yonah & Xu 2016, par. 3.12.
232
63
systeem hanteren we de formulary apportionment methode in de gevallen waar het arm’s
length beginsel ontoereikend blijkt te zijn.
5.4.2 De formule
Aangezien Avi-Yonah en Benshalom slechts een voorstel presenteren tot overgang naar een
hybride regime, is er nog geen totale formule bekend waarbij immateriële activa en
financiële transacties kunnen worden gealloceerd. Wel is er aangegeven dat een mogelijke
formule voor immateriële activa het inkomen moet verdelen aan jurisdicties waar het
immaterieel actief is ontwikkeld en/of wordt verbruikt.234 Tevens zou men aan kunnen
sluiten bij de BEPS voorstellen en zou er een formule kunnen worden gebaseerd op
belangrijke waarde creërende functies zoals de ontwikkeling, verbetering, onderhoud,
bescherming en exploitatie van het immaterieel actief (DEMPE).235
Voor de allocatieformule van financiële activa zou er verondersteld moeten worden dat
financiële activa en schulden behoren tot de gehele multinational. Hieruit volgend zou de
formule deze inkomsten dienen te verdelen over de jurisdicties naar de hoeveelheid van de
activa en activiteiten zij hebben. Hierbij zou gekozen worden om voor de grondslagbepaling
de interne financiële transacties uit te zonderen.236
Een zeer sterk punt van de formulary apportionment is dat deze relatief eenvoudig is. De
formule is gebaseerd op allocatiefactoren die grofweg de economische activiteiten van een
multinational vertegenwoordigen. Om een systeem relatief eenvoudig te houden, speelt er
altijd een afweging tussen eenvoud en nauwkeurigheid. Daarom dient de formule gebaseerd
te zijn op factoren die de grote meerderheid van de gevallen dekt. De eenvoud zou positief
uitpakken voor de nalevingskosten en administratieve lasten. Natuurlijk kunnen er zeer
specifieke situaties zijn waarbij de toepassing van de algemene formule totaal verkeerd
uitpakt. In zulke gevallen zou een soortgelijk proces zoals de Advance Pricing Agreement, als
oplossing aangedragen kunnen worden.237
5.4.3 Grondslagbepaling
Naast diverse voordelen, heeft het hybrid regime enige complicaties. Er kunnen namelijk
onduidelijkheden bestaan over welk inkomen door het arm’s length beginsel gealloceerd
dient te worden en welk inkomen door formulary apportionment. Avi-Yonah en Benshalon
geven aan dat het definiëren van het begrip financieel inkomen al voor verduidelijking kan
234
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 – 2015 Final Reports.
236
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
237
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.3.
235
64
zorgen. Zo kan financieel inkomen, de inkomsten zijn uit transacties die zijn samengesteld uit
financiële activa (bijv. leningen). Voor immateriële activa kan als criterium de waarde van
het immaterieel actief worden gebruikt. Multinationals zijn namelijk met de financiële
verslaggeving verplicht de waarde van het immaterieel actief te bepalen. Deze waarde kan
gebruikt worden als criterium voor het beoordelen van het inkomen uit immateriële
activa.238
5.4.4 De implementatie
Een complete overstap van het arm’s length beginsel naar de formulary apportionment
methode lijkt onrealistisch te zijn. Hiervoor is er een te geringe globale economische en
politieke samenwerking. Echter zou de formulary apportionment toe te passen in de
gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend is, eerder gerealiseerd kunnen
worden. Voor de invoering van het hybrid regime is het niet nodig om de huidige
internationale belastingverdragen in te trekken, of multinationale belastingverdragen te
sluiten. Hoewel deze hervormingen zouden bijdragen aan een soepele invoering van het
hybride regime, zijn ze niet per se nodig. Volgens Avi-Yonah en Benshalon zijn slechts
bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting nodig bij conflicterende
systemen voor de implementatie van het hybrid regime.239 Veel landen hebben namelijk als
doelstelling om kunstmatige inkomstenverschuiving te voorkomen en hebben tevens als
doelstelling het voorkomen van dubbele belastingheffing.240 Door de bilaterale
belastingverdragen kan het risico op dubbele belasting worden verminderd.
Verder is het arm’s length beginsel nu de standaard en zal er een overstap gemaakt dienen
te worden naar een hybride systeem. Landen zouden bereid zijn om van het arm’s length
beginsel af te stappen als andere landen het ook zouden doen en als deze overgang onder
het OESO-modelverdrag en commentaren valt.241 De OECD blijkt een organisatie te zijn met
enorme macht en de bekwaamheid om een revolutie in het huidige internationale
belastingrecht tot stand te brengen en dus een verschuiving naar een hybride regime kan
realiseren.242 Alvorens dient de OECD een onderzoek naar een dergelijk hybride systeem te
verrichten en hierover rapporten uit te werken.
5.4.5 Beoordeling van het hybride regime
Concrete plannen voor het hybride regime van Avi-Yonah en Benshalom bestaan er nog niet.
Echter was dat niet de bedoeling. Het doel van het artikel was het schetsen van algemene
238
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.2.
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.5.
240
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.5.
241
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.5.
242
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.5.
239
65
overwegingen waarom beleidmakers zouden moeten overwegen om een hybride regime te
implementeren. Het uitgangspunt om de formulary apportionment toe te passen in de
situaties waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn, is naar mijn mening een
zeer goed voorstel. Het arm’s length beginsel zou namelijk in de meeste gevallen effectief
werken.243 In deze situaties dient het arm’s length beginsel dus niet aangepast te worden.
Slechts in de situaties waar het arm’s length beginsel ontoereikend is, dient actie
ondernomen te worden. Avi-Yonah en Benshalom geven aan dat het arm’s length beginsel
ontoereikend is bij financiële transacties en transacties inzake immateriële activa. Deze
transacties dienen op basis van de formulary apportionment methode gealloceerd te
worden met een formule die bestaat uit immobiele, moeilijk te manipuleren en gemakkelijk
waar te nemen factoren van economische activiteit.244
Gezien er nog geen concrete plannen zijn en er slechts algemene overwegingen zijn
geformuleerd, is bij de beoordeling van de uitvoerbaarheid te constateren dat er nog diverse
complicaties zijn, zoals het onderscheiden van inkomen dat door het arm’s length beginsel of
door de formulary apportionment gealloceerd dient te worden. Tevens zijn er
onduidelijkheden hoe dit systeem geïmplementeerd dient te worden en is er nog geen
allocatieformule bekend. Om te bepalen of er onevenredig hoge nadelige gevolgen zouden
ontstaan, zoals zware administratieve lasten of een kans op dubbele (non-)belastingheffing,
dienen er meer dan algemene overwegingen van dit systeem bekend te zijn. Echter is er wel
te verwachten dat de robuustheid zal toenemen. Huidige manipulatiemogelijkheden hebben
vaak betrekking op financiële transacties of transacties inzake immateriële activa.245 Deze
manipulatiemogelijkheden zouden naar verwachting afnemen indien dergelijk inkomen
wordt gealloceerd op basis van de formulary apportionment methode, waarbij de formule
bestaat uit immobiele, moeilijk te manipuleren en gemakkelijk waar te nemen factoren van
economische activiteit.
Ik ben groot voorstander van het principe waarbij de formulary apportionment toegepast
dient te worden in de gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn. AviYonah en Benshalom hebben slechts algemene overwegingen tot een overgang naar een
hybride regime gepresenteerd en ontbreekt hier een concrete uitvoering van het plan.
Tevens zijn er diverse complicaties gepresenteerd. Er is voorgesteld dat belastingdiensten en
de OECD verder onderzoek verrichten naar een dergelijk systeem. Ondanks enkele
complicaties, zijn er toch potenties zichtbaar bij dit systeem en is het zeker aan te raden dat
belastingdiensten en de OECD verder onderzoek verrichten naar een dergelijk systeem.
Aangezien dit niet de enige hybride is die wordt voorgesteld in de literatuur, zal er in de
volgende paragraaf een tweede hybride regime worden behandeld.
243
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 1.9.
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.1 - 4.2.
245
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 161
en Rapport Belastingontwijking, ‘Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot de fiscale
regels en het verdragennetwerk’ Herziene versie 2014, algemene rekenkamer, pag. 69.
244
66
5.5 Samengestelde aanpak
Een hybride aanpak zou ook gerealiseerd kunnen worden door een formulary
apportionment element in de profit split methode te gebruiken. Deze hybride vorm heeft
Francescucci behandeld en noemt het de ‘composite approach’, oftewel de samengestelde
aanpak.246 Eerst zal de profit split methode kort worden toegelicht en worden tevens de
beperkingen van de profit split methode weergegeven. Na de behandeling van de profit split
methode, wordt de samengestelde aanpak uitgewerkt.
5.5.1 De profit split methode
Bij de profit split methode dient eerst het gemaakte resultaat op de transactie vastgesteld te
worden. Daarna wordt het resultaat verdeeld tussen de gelieerde partijen aan de hand van
de relatieve waarde die de partijen aan de transactie hebben toegevoegd. 247 Een voordeel
van de profit split methode is dat beide partijen, die betrokken zijn bij de transactie, worden
beoordeeld. Dit wordt ook wel de tweezijdige analyse genoemd.248 Verder is een sterk punt
van de profit split methode dat er niet per se vergelijkbare transacties nodig zijn. Hierdoor is
de profit split methode toepasbaar in situaties waar geen vergelijkbare transacties aanwezig
zijn.249 De genoemde profit split methoden in de OESO-richtlijnen zijn de contributie-analyse
en de restwinstanalyse.250
De contributie analyse houdt in dat de winst van een concerntransactie wordt verdeeld
tussen de gelieerde partijen op basis van de relatieve waarde van de uitgeoefende functies
die zijn vervuld door elke partij die heeft deelgenomen aan de transactie. Deze gegevens
dienen zoveel mogelijk gebaseerd te zijn op externe marktgegevens die aangeven hoe
onafhankelijke derden de winsten zouden hebben verdeeld onder vergelijkbare
omstandigheden.251
De restwinstanalyse bestaat uit twee stappen. De eerste stap is dat aan elke gelieerde
onderneming voldoende winst wordt toegerekend in de vorm van een basisrendement ten
behoeve van de uitgeoefende routinematige functies. Een marktrendement dat door
onafhankelijke ondernemingen is behaald op soortgelijke transacties zal hiervoor aan de
basis staan. Hierbij valt te denken aan een winstopslag op de kosten van productie. De
tweede stap is de verdeling van het restant. Dit restant zou tussen de gelieerde partijen
246
Francescucci 2004 part 2.
A. Russo 2005.
248
Visser 2005, par. 7.7.3.
249
Milewska & Hurtado de Mendoza 2010, par. 2.3.
250
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.118.
251
Visser 2005, par. 7.7.6.
247
67
verdeeld worden met behulp van een analyse van de feiten en omstandigheden die
indiceren hoe dit restant tussen onafhankelijke derden verdeeld zou worden.252
Indien we de bovenstaande twee profit split methoden onderling vergelijken, blijkt uit de
praktijk dat de contributie analyse veel minder wordt toegepast dan de restwinst analyse. De
oorzaak hiervan is dat het in de praktijk zeer lastig blijkt te zijn om de relatieve waarde van
de bijdrage te bepalen en te rechtvaardigen met externe data die de groepsmaatschappijen
hebben gemaakt met betrekking tot de transactie.253 Daarnaast bestaan er andere nadelen
bij de profit split methoden. Namelijk, dat de belastingplichtige en belastingdienst mogelijk
moeilijkheden hebben met het verkrijgen van financiële informatie van buitenlandse
filialen.254 Tevens kan het lastig zijn om de gecombineerde opbrengsten en kosten te meten
en aanpassingen in boekhoudkundige praktijken en valuta’s te maken.255 Verder is de profit
split methode ver van ideaal, gezien de hoge compliance lasten voor de
belastingplichtigen.256 En tot slot zou de profit split methode complex en subjectief zijn en
dus open staan voor verschillende inzichten op dezelfde omstandigheden.257
5.5.2 Core- en satellite segmenten
Gezien de profit split dus niet optimaal is, maar wel zo zijn voordelen heeft, heeft
Francescucci een hybride regime voorgesteld in de profit split methode. Deze methode zou
toegepast dienen te worden wanneer er drie of meer ‘core segmenten’ zijn en de residual
profit, zoals omschreven in paragraaf 2.8.1, gealloceerd dient te worden. Francescucci maakt
een onderscheid tussen ‘core segmenten’ en ‘satellite segmenten’. Core segmenten zijn
entiteiten die bijvoorbeeld waardevolle immateriële activa bezitten. Satellite segmenten zijn
entiteiten die bijvoorbeeld routinematige processen uitvoeren. Verder geeft hij aan dat deze
methode pas van toepassing is bij een situatie met drie core segmenten. Indien er namelijk
één core segment is, blijkt uit de huidige praktijk dat alle residual profit wordt toebedeeld
aan het core segment met de immateriële activa. Bij een situatie met twee core segmenten,
zou de restwinstanalyse voldoende werken.258
Om deze samengestelde aanpak te laten werken, zou er eerst overeenstemming dienen te
komen over de definities van core- en satellite segmenten. Francescucci geeft aan dat de
core segmenten de entiteiten zouden zijn die (juridisch of feitelijk) waardevolle immateriële
activa bezitten, en dus risico’s hebben met betrekking tot de R&D of productieactiviteiten.
Tevens vallen de entiteiten die buitengewone marketing en reclameactiviteiten hebben
252
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, par. 2.121.
Francescucci 2004 part 2, par. 4.2.1.
254
Milewska & Hurtado de Mendoza 2010, par. 2.3.
255
Milewska & Hurtado de Mendoza 2010, par. 2.3 en Chand & Wagh 2014, par. 3.3.
256
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.1.
257
Milewska & Hurtado de Mendoza 2010, par. 2.3.
258
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.1.
253
68
onder deze segmenten, waarbij dus ‘marketing intangibles’ gevormd zijn. De satellite
segmenten zou de restgroep zijn die overblijven na bovenstaande voorbeelden.259 De criteria
die uiteindelijk gebruikt zullen worden in een algemene richtlijn, dienen natuurlijk veel
uitgebreider te zijn. Tevens dient er internationale overeenstemming te komen over
dergelijke criteria. Echter is hier al een richting van denken aangegeven.
5.5.3 Verdeling onder de samengestelde aanpak
De toepassing van de samengestelde aanpak bestaat uit vier stappen. Als eerste dienen
core- en satellite segmenten geïdentificeerd te worden. Hierbij zal gebruik worden gemaakt
van een uitgebreide algemene richtlijn zoals staat vermeld in de vorige paragraaf. De tweede
stap ziet op de identificatie van groepstransacties tussen satellite segmenten onderling en
tussen satellite- en core segmenten. Bij deze transacties zouden de huidige transfer pricing
regels voldoende werken en worden deze dus toegepast. De derde en vierde stap zien op de
toepassing van de ‘multilateral RPSM’, oftewel een multilaterale restwinstanalyse. Deze
multilaterale restwinstanalyse heeft kenmerken van de normale restwinstanalyse maar is
een variant hierop. In de derde stap worden namelijk eerst de transacties tussen core
segmenten geïdentificeerd. Bij deze transacties wordt een basisrendement verschaft voor de
uitgeoefende routinematige functies, door toepassing van de traditionele transfer pricing
methodes of de TNMM. Na de winstverdeling over routinematige functies blijft een restant
over. De laatste stap is de verdeling van dit restant. Het restant is gelijk aan de
geconsolideerde operationele winst van de core segmenten minus de som van alle
routinematige voordelen die zijn geïdentificeerd. Dit restant zou vervolgens verdeeld dienen
te worden tussen de core segmenten op basis van een formule. Hoe deze formule eruit zou
zien gaat het artikel van Francescucci te boven.260
5.5.4 Beoordeling van de samengestelde aanpak
Ook deze methode kent een formulary apportionment element in de gevallen waar het
arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn. De samengestelde aanpak heeft naar mijn
mening verschillende voordelen ten opzichte van het huidige systeem. De samengestelde
aanpak zou namelijk het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel doen
verminderen.261 Bij de toepassing van de formule zou de vergelijking met onafhankelijke
derden namelijk niet nodig zijn. De winstverdeling over unieke transacties en de residual
profit is dus mogelijk met toepassing van de formule. Verder zou deze samengestelde
aanpak zeer goed aansluiten bij het arm’s length beginsel omdat bij de toepassing van de
multilateral RPSM, een bescherming is ingebouwd tegen pure formulary apportionment.
259
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.2.
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.3.
261
Francescucci 2004 part 2, par. 1.
260
69
Deze bescherming komt door de eerste stap waarbij een basisrendement wordt verschaft
voor de uitgeoefende routinematige functies, door toepassing van de traditionele transfer
pricing methodes of de TNMM. Slechts over het restant zou een formule de winstallocatie
bepalen.262
Daarnaast is er met de samengestelde aanpak een verlaagd risico op geschillen met
betrekking tot de winstverdeling tussen core segmenten. De eerste stap van de multilateral
RPSM, waarbij routinematige functies eerst een basisrendement krijgen, blijkt uit de praktijk
niet veel risico te hebben op geschillen. Wel wordt er verwacht dat de toedeling met de
vooraf bepaalde formule, minder geschillen opleveren dan de huidige restwinstanalyse
waarbij een onderzoek naar de feiten en omstandigheden wordt gedaan die aangeeft hoe
het restant verdeeld zou worden tussen onafhankelijke derden.263 Tevens zorgt een
dergelijke formule voor eenvoud.
Verder zou deze samengestelde aanpak relatief eenvoudig te implementeren zijn.264 Men
zou het namelijk kunnen zien als een upgrade van de profit split methode. Naar mijn mening
zouden landen deze upgrade aanvaarden indien de OECD met een dergelijk voorstel komt. In
paragraaf 5.4 is namelijk naar voren gekomen dat de OECD een enorme invloed blijkt te
hebben, die kan zorgen voor een grote verandering in de huidige praktijken.265
Nadelen van de samengestelde aanpak zijn dat er een internationale overeenkomst moet
komen over de definitie van core- en satellite segmenten. Tevens dient er overeenstemming
te komen over de formule die het restant zal gaan verdelen bij de toepassing van de
multilateral RPSM.266 Echter zal naar mijn mening dit probleempunt overwonnen kunnen
worden indien de OECD onderzoek doet naar dit voorstel. Met de kennis en machtspositie
die de OECD heeft, dienen zij een richtlijn en een formule te ontwikkelen die landen bereid
zullen zijn te implementeren.
De OECD heeft reeds aangegeven onderzoek te doen naar de profit split methode in haar
BEPS-actieplannen.267 Naar mijn mening dient bij dat onderzoek, zeker onderzocht te
worden of de samengestelde aanpak toegepast kan worden in combinatie met het huidige
arm’s length beginsel. Het arm’s length beginsel is toe aan een hybride vorm door het
toegenomen aantal sterk geïntegreerde multinationals. Het conceptuele probleem van het
arm’s length beginsel is namelijk te verminderen door elementen van formulary
apportionment te implementeren.
262
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.4.1.
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.4.1.
264
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.4.1.
265
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011, par. 4.5.
266
Francescucci 2004 part 2, par. 4.3.4.1.
267
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, Final Reports, pag. 5556.
263
70
Indien de samengestelde aanpak wordt getoetst aan de uitvoerbaarheid, proportionaliteit
en robuustheid, is het volgende te concluderen. De uitvoerbaarheid zal verbeteren omdat
een element van de formulary apportionment wordt toegevoegd in het huidige regime. De
sterke punten worden samengebracht. Transacties waar geen vergelijkbare markttransactie
voor gevonden kunnen worden en transacties waar een residual profit speelt, worden beter
gealloceerd op basis van een formule. Huidige praktische problemen zullen hierbij
verdwijnen. Het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel wordt hiermee dus
verminderd. Tevens zou de implementatie van de samengestelde aanpak relatief eenvoudig
zijn. Het betreft namelijk een verbetering van de huidige profit split methode. Verder neemt
de samengestelde aanpak geen onevenredig hoge nadelige gevolgen met zich mee. Naar
mijn verwachting zullen de administratieve nalevingskosten afnemen gezien de invoering
van een formule voor eenvoud zorgt en er dus geen analyse gemaakt dient te worden wat
vergelijkbare ondernemingen zouden doen bij vergelijkbare omstandigheden. Ook wordt
verwacht dat het aantal geschillen zullen verminderen wat ook een positieve bijdrage
levert aan de nalevingskosten. Daarnaast zal de robuustheid verbeteren, gezien de
manipuleerbaarheid naar verwachting zal afnemen. De huidige restwinstanalyse is een
subjectieve en complexe benadering. Indien deze subjectieve aanpak wordt vervangen door
een vooraf vastgestelde formule, staan er minder mogelijkheden open om bijvoorbeeld de
residual profit toe te delen aan de gewenste entiteiten.
Gezien de methode van Avi-Yonah nog beperkt is uitgewerkt en nog voor diverse
complicaties staat, zoals omschreven in de vorige paragraaf, gaat mijn voorkeur uit naar de
samengestelde aanpak. Deze methode is toepasbaar in de heersende standaard van transfer
pricing waarbij de implementatie relatief eenvoudig is. Tevens zie ik grote potentie om
diverse problemen van het arm’s length beginsel aan te pakken met deze methode. Daarom
dient er zeker nader onderzoek gedaan te worden naar de samengestelde aanpak door de
OECD. Hoewel er nog voor het regime van Avi-Yonah en Benshalom diverse complicaties zijn,
dient ook naar dat regime onderzoek gedaan te worden. Ook daar zijn grote potenties
zichtbaar en is het mogelijk dat door onderzoek de compilaties worden overwonnen.
5.6 Tussenconclusie
In hoofdstuk vier ben ik tot de conclusie gekomen dat zowel de winstallocatie op basis van
het arm’s length beginsel en de winstallocatie in de vorm van de CCCTB, niet de oplossing
zijn voor de diverse gesignaleerde problemen op het gebied van transfer pricing. Tevens
werd geconcludeerd dat beide regimes hun eigen sterke en zwakke punten hebben en het
voordelig kan zijn elementen van de formulary apportionment methode toe te passen in de
gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn.
71
In de tweede paragraaf van dit hoofdstuk is vastgesteld dat het arm’s length beginsel flexibel
is en het mogelijk is om de richtlijnen aan te passen naar nieuwe economische
omstandigheden. Dit geeft de mogelijkheid om een hybride regime in te voeren.
Vervolgens zijn in de derde paragraaf de BEPS-actieplannen weergegeven die de huidige
OESO-richtlijnen verduidelijken en versterken. Echter komt het erop neer dat het huidige
niet functionerende systeem steeds wordt opgelapt. Het conceptuele probleem van het
arm’s length beginsel wordt hiermee namelijk niet weggenomen. Het onderlinge gedrag
binnen een multinational is immers anders dan dat van onafhankelijke partijen en het arm’s
length beginsel zou niet in staat zijn om rekening te houden met de residual profit. Daarom
zijn vervolgens twee verschillende hybride regimes voorgesteld.
In paragraaf vier is een hybride regime voorgesteld waarbij ‘lastige transacties’, zoals
transacties inzake immateriële activa en financiële transacties, op basis van formulary
apportionment worden gealloceerd. De overige transacties zouden op basis van het arm’s
length beginsel gealloceerd worden. Een concreet plan voor een dergelijke hybride is er nog
niet. Echter was dat niet de bedoeling van Avi-Yonah en Benshalom. Het doel van het artikel
was het schetsen van algemene overwegingen waarom beleidmakers zouden moeten
overwegen om een hybride regime te implementeren. Ondanks enkele complicaties, zou een
hybride regime alsnog superieur zijn ten opzichte van het arm’s length beginsel. De OECD
zou een onderzoek dienen te doen naar mogelijkheden voor een dergelijk hybride systeem.
In paragraaf vijf werd een tweede hybride systeem behandeld, namelijk de samengestelde
aanpak. Deze aanpak is een variant op de huidige restwinstanalyse van de profit split
methode. Bij deze aanpak worden entiteiten onderverdeeld in core- en satellite segmenten.
De core segmenten zijn de entiteiten die bijvoorbeeld waardevolle immateriële activa
bezitten. De satellite segmenten zijn de overige entiteiten. Bij de core segmenten wordt
eerst een basisrendement verschaft voor de routinematige functies met behulp van de
traditionele transfer pricing methodes of door de TNMM. Na deze winstverdeling over de
routinematige functies blijft een restant over, welke wordt verdeeld met behulp van een
formule. Hierbij wordt dus eerst het arm’s length beginsel toegepast op routinematige
transacties en waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn, wordt de formule
toegepast. Deze upgrade van de profit split methode heeft naar mijn mening zeer veel
potentie om het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel te reduceren. Grote
voordelen van deze aanpak zijn, naast het gegeven dat het conceptuele probleem van het
arm’s length beginsel wordt verminderd, dat er geen pure vorm van formulary
apportionment of het arm’s length beginsel is, het de risico’s op geschillen vermindert, de
formule zorgt voor eenvoud, de manipulatiemogelijkheden afnemen en deze aanpak relatief
makkelijk te implementeren is.
72
Bij de vergelijking van de twee hybride regimes gaat mijn voorkeur uit naar de
samengestelde aanpak. Bij deze methode is veel potentie om de huidige gesignaleerde
problematiek op te lossen en tevens is deze methode relatief eenvoudig implementeerbaar.
Het voorstel van Avi-Yonah en Benshalom is slechts beperkt uitgewerkt en zijn er reeds
diverse complicaties gesignaleerd. Hoewel mijn voorkeur uitgaat naar de samengestelde
aanpak, dienen beide hybride regimes onderzocht te worden door de OECD. Beide regimes
hebben namelijk een kans van slagen en kan er uit deze twee regimes, de beste worden
gekozen.
73
Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen
In deze scriptie is de volgende probleemstelling onderzocht.
Is het op het arm’s length beginsel gebaseerde transfer pricing instrumentarium beter om de
winsten en verliezen van een multinationale onderneming te verdelen tussen de verschillende
staten waarin deze onderneming actief is, dan de winstallocatie op basis van de formulary
apportionment methode in de vorm van de CCCTB?
Om deze probleemstelling te kunnen beantwoorden is eerst in hoofdstuk twee een
beschrijving gegeven van het arm’s length beginsel. Diverse thema’s zoals doel en strekking,
de gelieerdheid, de documentatieverplichting, de vergelijkbaarheidsanalyse en de
verrekenprijsmethoden zijn aan bod gekomen. Deze onderwerpen waren van belang om de
keuze en kritiek op het arm’s length beginsel te kunnen behandelen.
In de OESO-richtlijnen staat de bewuste keuze vermeld, waarom er is gekozen voor het
arm’s length beginsel als basis voor de transfer pricing. Ondanks de verschillende voordelen
die het arm’s length beginsel heeft, is er in de literatuur ook kritiek op het arm’s length
beginsel. Kritiek heeft met name betrekking op het conceptuele probleem van het arm’s
length beginsel, de vergelijkbaarheid van transacties, de status van de OESO-richtlijnen, de
zware administratieve lasten, de mogelijkheid tot dubbele belastingheffing en de
manipulatiemogelijkheden.
In hoofdstuk drie is de CCCTB aan bod gekomen. De CCCTB is momenteel een voorstel en is
uitgewerkt in de CCCTB-conceptrichtlijn. Belangrijke fiscale kenmerken van de CCCTB zijn: de
aanwezigheid van een CCCTB-groep, consolidatie van fiscale winsten en verliezen in een
CCCTB-groep, één uniforme heffingsgrondslag, één uniforme formule, soevereiniteit over
het belastingtarief en de one-stop-shop. Tijdens de behandeling van deze onderwerpen
kwamen reeds mogelijke probleempunten naar voren. Zo kwam naar voren dat bij de CCCTB
de opgestelde winstbepalingsregels ‘rule based’ zijn, waarbij de winstbepalingsregels in
specifieke regels zijn opgesteld. Indien een kwestie niet in de conceptrichtlijn staat
beschreven, zou een bevoegde rechter hierover dienen te oordelen, terwijl deze geen
toetsingskader heeft. Dit neemt grote rechtsonzekerheid met zich mee. Daarnaast zou de
one-stop-shop haast niet haalbaar zijn op politiek niveau. De hoofdbelastingautoriteit zou
namelijk aangifte doen voor de gehele groep en is daarbij exclusief verantwoordelijk voor de
CCCTB-aangelegenheden. Hierbij zou een te vergaande samenwerking vereist zijn.
Tevens zijn de allocatiefactoren in de formule voor de grondslagbepaling uitvoerig
behandeld. Hierbij is met name aandacht besteed aan de toepassing van de factoren en de
manipuleerbaarheid. Naar voren is gekomen dat de Europese Commissie het voornemen
had om arbitragemogelijkheden weg te nemen met de CCCTB. Geconcludeerd is dat niet alle
74
arbitragemogelijkheden zijn opgelost. Zo zijn er in het voorstel nog steeds mogelijkheden om
factormanipulatie te bewerkstelligen. Een gegeven voorbeeld is het gebruik van payrollgroup members.
In hoofdstuk vier is een afweging gemaakt of het op het arm’s length beginsel gebaseerde
transfer pricing instrumentarium beter is om de winsten en verliezen van een multinationale
onderneming te verdelen tussen de verschillende staten waarin deze onderneming actief is,
dan de winstallocatie op basis van de formulary apportionment methode in de vorm van de
CCCTB. Bij de beantwoording van deze vraag zijn de uitvoerbaarheid, proportionaliteit en
robuustheid getoetst.
De uitvoerbaarheid ziet op praktische problemen die bestaan of kunnen ontstaan. Zo
bestaan er bij het arm’s length beginsel praktische problemen wanneer er geen vergelijkbare
transactie bestaat. Daarnaast wordt de uitvoerbaarheid van de CCCTB betwijfeld. Voor de
CCCTB is een overstap naar een gezamenlijke grondslagbepaling nodig, zoals staat
omschreven in de CCCTB-conceptrichtlijn. Tevens dient er overeenstemming te komen tot
eenzelfde formule. De praktijk zal moeten uitwijzen of dit haalbaar is.
Onder proportionaliteit wordt verstaan dat er geen onevenredig hoge nadelige gevolgen zijn
of ontstaan. Er is aangegeven dat het arm’s length beginsel hoge administratieve lasten en
uitvoeringskosten heeft. Het uitgangspunt van de Europese Commissie was dat de
administratieve lasten zouden dalen bij invoering van de CCCTB. Echter is geconcludeerd dat
op globaal niveau de administratieve lasten alleen maar zouden toenemen indien de CCCTB
wordt ingevoerd, omdat er twee systemen naast elkaar gehanteerd dienen te worden.
Andere nadelige gevolgen die kunnen ontstaan is de kans op dubbele (non-)belastingheffing.
Het arm’s length beginsel kan te maken hebben met dubbele belastingheffing, indien landen
niet overeenkomen tot eenzelfde verrekenprijs. Bij de CCCTB is er ook een kans op dubbele
(non-)belastingheffing. Hierbij zijn twee varianten behandeld. Een situatie waarbij enkel op
Europees niveau werd gekeken en een globale variant. Hier is geconcludeerd dat bij de
situatie binnen de EU, de CCCTB in beginsel beter de dubbele (non-)belastingheffing zou
voorkomen, dan het huidige transfer pricing instrumentarium gecombineerd met het EUArbitrageverdrag. De globale situatie weergeeft echter dat er dan twee systemen worden
gehanteerd, namelijk in bepaalde landen het arm’s length regime en in andere landen de
CCCTB. Hierdoor zouden de landen waar de CCCTB wordt toegepast, als ‘tax havens’ gezien
kunnen worden door de landen waar het arm’s length regime gehanteerd wordt, wat kan
leiden tot dubbele non-belastingheffing. Echter valt er door gebrek aan empirische gegevens
niet te concluderen in welke situatie meer kans bestaat op dubbele (non-)belastingheffing.
Geconcludeerd kon worden dat de CCCTB een kans op dubbele (non-)belastingheffing niet
wegneemt.
75
Daarnaast is de robuustheid behandeld, waarbij een degelijk systeem gehanteerd dient te
worden met geringe manipulatiemogelijkheden. Indien er een arbitraire heffing plaatsvindt,
kan dat leiden tot manipulatiemogelijkheden. Zowel het arm’s length beginsel als de CCCTB
kennen elementen van een arbitraire heffing. Bij het arm’s length beginsel is de arbitraire
heffing te vinden in bepaalde gevallen waar het conceptuele probleem van het arm’s length
beginsel speelt. Bij de CCCTB is het arbitraire element te vinden in de vooraf bepaalde
formule die geen rekening houdt met een verschil in prijsniveaus en/of de productiviteit.
Beide regimes hebben elementen van een arbitraire heffing en is er niet concreet vast te
stellen welk regime meer arbitrair is dan de ander.
Tevens zijn de mogelijkheden tot winstverschuivingen van beide systemen onderzocht om
de robuustheid van de regimes vast te stellen. Onder het arm’s length beginsel kunnen
winstverschuivingen plaatsvinden door het beïnvloeden van de verrekenprijzen. Genoemde
voorbeelden zijn onder andere de te geringe doorbelasting van diensten van hoofdkantoren
aan buitenlandse concernvennootschappen of de double-Irish-Dutch sandwich structuur. Bij
de CCCTB zijn winstverschuivingen mogelijk door het manipuleren van de locaties van de
factoren die zijn opgenomen in de formule voor de winstallocatie. Tevens zouden de landen
die de CCCTB invoeren, gezien kunnen worden als ‘tax havens’ voor de landen waar het
arm’s length regime gehanteerd wordt. Hier staan namelijk mogelijkheden open voor
dubbele non-belastingheffing. Gezien genoemde voorbeelden zeer lastig te categoriseren
zijn, valt er enkel te concluderen dat de invoering van de CCCTB, de mogelijkheden tot
winstverschuivingen niet wegnemen.
Een afweging tussen het arm’s length beginsel en de CCCTB als regime voor de
winstallocatie, is hiermee gemaakt. Er is geconstateerd dat het arm’s length beginsel diverse
problemen kent. Echter dient opgemerkt te worden dat veel van deze problemen slechts van
toepassing zijn in de gevallen met ‘lastige transacties’, zoals financiële transacties en
transacties inzake immateriële activa. Het arm’s length beginsel zou namelijk in de meeste
gevallen effectief werken. Tevens is geconstateerd dat de CCCTB een degelijk systeem is
voor de winstallocatie. Sterke punten van de CCCTB zijn de eenvoud, toepasbaarheid bij
lastig te alloceren inkomen en dat er geen vergelijking nodig is met vrije markttransacties.
Een zeer groot nadeel is dat de CCCTB slechts werking zou hebben binnen de Europese Unie.
De standaard voor de internationale winstallocatie is nog steeds het arm’s length beginsel.
Het gevolg na eenzijdige invoering van de CCCTB zou zijn dat de wereldwijde winsten met
twee verschillende systemen gealloceerd dienen te worden. Dit heeft nadelige gevolgen
voor de dubbele (non-)belastingheffing, administratieve lasten en mogelijkheden tot
kunstmatige winstverschuivingen. Daarnaast zou de CCCTB een arbitraire heffing hebben.
Voor de beantwoording van de probleemstelling werd geconcludeerd dat beide regimes niet
de oplossing zijn voor de diverse gesignaleerde problemen. Geconcludeerd kan worden dat
beide regimes hun eigen sterke en zwakke punten hebben. Gezien beide regimes een andere
methode hebben om resultaten te alloceren, zijn ze op verschillende vlakken beter dan de
76
ander. Daarom dienen de twee regimes niet als binaire alternatieven gezien te worden. Door
een combinatie van beide regimes te ontwikkelen, zouden de sterke punten samengevoegd
kunnen worden. Geconcludeerd is dat het waardevol zou kunnen zijn om te onderzoeken of
de formulary apportionment methode toegepast kan worden in de gevallen waar het arm’s
length beginsel ontoereikend blijkt te zijn.
In hoofdstuk vijf is een eventuele overgang tot een hybride regime behandeld. Deze
overgang tot een hybride systeem zou een grote verandering zijn. Om een dergelijke
overgang te bewerkstelligen, dient het arm’s length beginsel flexibel te zijn. Door te kijken
naar het verleden van het arm’s length beginsel, is gebleken dat dit beginsel reeds diverse
veranderingen heeft meegemaakt. Hoewel het arm’s length beginsel steeds dezelfde basis
heeft gehad, is de toepassing ervan gedurende de jaren diverse malen veranderd. Het arm’s
length beginsel is dus in staat te veranderen en is er sprake van flexibiliteit. Hierdoor zou het
mogelijk moeten zijn om het huidige systeem te veranderen tot een hybride. De flexibiliteit
is ook terug te vinden in de gepubliceerde BEPS-voorstellen van 5 oktober 2015. Deze
voorstellen beogen veranderingen aan te brengen aan de OESO-richtlijnen om
belastinggrondslaguitholling en internationale winstverschuivingen te voorkomen. Hoewel
deze aanpassingen de OESO-richtlijnen verduidelijken en versterken, komt het erop neer dat
het huidige niet functionerende systeem steeds wordt opgelapt. Tevens wordt het systeem
steeds complexer. Daarnaast wordt het conceptuele probleem van het arm’s length beginsel
niet met deze voorstellen opgelost. Om dit probleem te reduceren, dient er een combinatie
van het arm’s length beginsel en de formulary apportionment ingevoerd te worden.
Avi-Yonah en Benshalom hebben een hybride regime voorgesteld waarbij ‘lastige
transacties’, zoals financiële transacties of transacties inzake immateriële activa, op basis van
formulary apportionment worden gealloceerd. De overige transacties zouden volgens het
arm’s length beginsel gealloceerd worden. Het grote voordeel is dat het arm’s length
beginsel van toepassing blijft in de gevallen waar deze goed werkt. Slechts in de gevallen
waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn, wordt de formulary
apportionment toegepast. Het nadeel van dit voorstel is dat het nog niet volledig is
uitgewerkt. De bedoeling van Avi-Yonah en Benshalom was om een algemene overweging te
maken waarom beleidmakers zouden moeten overwegen een hybride regime te
implementeren. Bij de beoordeling van de uitvoerbaarheid is geconstateerd dat er nog
diverse complicaties zijn. Zo zou het lastig zijn om een onderscheid te maken van welk
inkomen door het arm’s length beginsel en welk inkomen door de formulary apportionment
gealloceerd dient te worden, zijn er onduidelijkheden hoe deze hybride geïmplementeerd
dient te worden en is er nog geen allocatieformule bekend. Daarom dient er nog onderzoek
gedaan te worden door de OECD omdat er te verwachten is dat ondanks er nog enige
complicaties zijn, het hybride regime alsnog beter zou werken dan de winstallocatie op basis
van het arm’s length beginsel. Daarnaast zou de OECD in staat moeten zijn om diverse
complicaties op te lossen.
77
Aangezien het bovenstaande hybride regime nog enige complicaties kent met betrekking tot
de uitvoerbaarheid, gaat mijn voorkeur uit naar het tweede besproken hybride regime, die
de samengestelde aanpak wordt genoemd. Deze methode is verder uitgewerkt en lost naar
mijn mening diverse problemen op. Bij de samengestelde aanpak wordt een formulary
apportionment element in de profit split methode gebruikt. Deze methode maakt
onderscheid tussen core- en satellite segmenten. Core segmenten zijn de entiteiten die
bijvoorbeeld waardevolle immateriële activa bezitten. De overige entiteiten vallen onder de
satellite segmenten. Vervolgens kan bij de transacties tussen core segmenten de multilateral
RPSM worden toegepast. Hierbij wordt eerst een basisrendement verschaft voor de
routinematige functies met de traditionele transfer pricing methodes of de TNMM. Na deze
winstverdeling blijft een restant over. Dit restant wordt vervolgens verdeeld met behulp van
een formule. Hiermee kent tevens deze methode, een formulary apportionment element in
de gevallen waar het arm’s length beginsel ontoereikend blijkt te zijn. Met deze methode
zou het conceptuele probleem van het arm’s lengt beginsel verminderen. Transacties waar
geen vergelijkbare markttransacties voor te vinden zijn en transacties waar een residual
profit speelt, kunnen beter gealloceerd worden op basis van de formule. Andere voordelen
van deze methode zijn dat er geen pure vorm van formulary apportionment of van het arm’s
length beginsel is, de formule zorgt voor eenvoud, er een verlaagd risico op geschillen
ontstaat en deze aanpak relatief eenvoudig te implementeren is. Mijn aanbeveling is dat de
OECD nader onderzoek dient te verrichten naar de samengestelde aanpak. De definitie van
core- en satellite segmenten dient verder uitgewerkt te worden en tevens dient er een
formule gedefinieerd te worden. De OECD blijkt een grote invloed en kennis te hebben om
veranderingen aan te brengen in de huidige praktijken. Indien onderzoek naar de
samengestelde aanpak wordt gedaan en een goed voorstel wordt voorgelegd, heeft deze
aanpak naar mijn mening een serieuze kans de nieuwe standaard te worden van transfer
pricing.
78
Literatuurlijst
A. Russo 2005
Antonio Russo, ‘Formulary Apportionment for Europe: An Analysis and a Proposal’, Intertax
2005, volume 33 issue 1.
Besluit staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. Staatscourant
2013 nr. 32854.
Brauner 2014
Y. Brauner, ‘Formula based transfer pricing’, Intertax 2014, volume 42 issue 10.
Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 oktober 2015, ‘Appreciatie uitkomst BEPSproject en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat’, IZV/2015/657M.
Burgers & Weistra 2004
Mw. prof. dr. I.J.J. Burgers & drs. W.G. Weistra, ‘Verrekenprijzen en
documentatieverplichtingen: balanceren tussen zorgvuldigheid en uitvoerbaarheid’,
Ondernemingsrecht 2004/vol. 9.
Chand & Wagh 2014
V. Chand & S. Wagh, ‘The profit split method: Status quo and outlook in light of the BEPS
action plan’, International Transfer Pricing Journal 2014, Vol 21 No 6.
Clausing & Reuven Avi-Yonah 2007
Kimberly A. Clausing & Reuven S. Avi-Yonah, ‘Reforming Corporate Taxation in a Global
Economy: A Proposal to Adopt Formulary Apportionment, The Hamilton Project 2007.
COM(2001) 582 definitief
Europese Commissie, ‘Company taxation in the Internal Market’, in Com 2001 582 final.
COM(2004) WP 3
Europese Commissie WP 3, Taxation papers, ‘European Tax Survey’. Brussel: Europese
Commissie 2004.
COM(2005) WP 8
Europese Commissie WP 8, Taxation papers, ‘Formulary Apportionment and Group Taxation
In the European Union: Insights From the United States and Canada’. Brussel: Europese
Commissie 2005.
COM(2007) WP 60
European Commission WP 60, ‘CCCTB: possible elements of the sharing mechanism’. Brussel
Europese Commissie 2007.
79
COM(2011) 121 definitief
Europese Commissie, ‘Voorstel voor een Richtlijn van de raad betreffende een
gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting
(CCCTB)’, in Com 2011 121 final.
COM(2011) 316 definitief
European Commission, ‘Commission Staff working paper. Summary of the impact
assessment’, in SEC 2011 316 final.
COM(2015) 302 definitief
European Commission, ‘A Fair and Efficient Corporate Tax System in the European Union: 5
Key Areas for Action’, in Com 2015 302 final.
CCCTB-conceptrichtlijn 2011.
CPB The economic effects of EU-reforms in Corporate income tax systems 2009
L. Bettendorf e.a., ‘The economic effects of EU-reforms in Corporate income tax systems’,
CPB Study for the European Commission Directorate General, Contract No.
TAXUD/2007/DE/324, 2009.
De Wilde 2014
M.F. de Wilde, ‘Tax competition within the European Union – Is the CCCTB-directive a
solution?’ Eleven international publishing 2014.
De Wilde 2015
M.F. de Wilde, ‘Sharing the pie’; Taxing multinationals in a global market, Erasmus
Universiteit Rotterdam 2015.
Djebali 2012
N. Djebali, Beslechting van transfer pricing geschillen (diss. Leiden), 2012.
Essers 2011
P.H.J. Essers, ‘De winstbepaling in de Conceptrichtlijn CCCTB’, WFR 2011/1395.
EY Global Tax Alert, OECD issues final guidance on transfer pricing for intangibles under BEPS
Action 8, 2015.
Francescucci 2004
D. Francescucci, ‘The arm’s length principle and group dynamics - part 1: the conceptual
shortcomings’, International Transfer Pricing Journal, 2004.
Francescucci 2004 part 2
D. Francescucci, ‘The arm’s length principle and group dynamics – part 2: solutions to
conceptual shortcomings’, International Transfer Pricing Journal, 2004.
GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner T.C., Nos. 5750-04 and 6959-05.
80
Goolsmbee & Maydew 2000
A. Goolsmbee & E.L. Maydew, ‘Coveting the neighbour’s manufacturing: The dilemma of
state income apportionment’, Journal of Public Economics 75, 125-143 2000.
Gribnau 2013
J.L.M. Gribnau, ‘Belastingen en ethiek: De ethische dimensie van tax planning’ Tijdschrift
voor Fiscaal Recht, 2013(444), 527-548.
Hagen 2008
J.A. Hagen, ‘Focus op verrekenprijzen’, WFR 2008/326.
Hamaekers 2001
Prof. H. Hamaekers, ‘Arm’s length – How long?’ International Transfer Pricing Journal, 2001.
Hamaekers, Kamphuis, Ham, et al. 2008
H. Hamaekers, H.J. Kamphuis, S. van der Ham, et al, ‘Focus op verrekenprijzen en Europa’
Deventer: Kluwer 2008.
Hundscheid 2016
Hundscheid, ‘Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project’, WFR 2016/52.
Institute on Taxatoin and Economic Policy, ‘Nowhere Income and the Throwback Rule’, 2011.
Kamerbrief ‘Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal
vestigingsklimaat’, 05-10-2015.
Kamerbrief ‘Brief over internationale belastingen en belastingontwijking’, 02-06-2015.
Kamerstukken II, 2001/02, 28 034 A – Advies Raad van State en Nader Rapport.
Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3 – Memorie van Toelichting.
Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 5 – Nota naar aanleiding van het Verdrag.
Kamerstukken II, 25087, nr. 102 – officiële publicatie.
Kavelaars 2008
P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag (deel 1)’, WFR 2008/1184.
Koomen 2015
M. Koomen, ‘Transfer Pricing in a BEPS Era: Rethinking the Arm’s length Principle – Part – I’,
International Transfer Pricing Journal 2015, No 3.
Lange & Lankhorst 2014
M.A. de Lange & P.W.H. Lankhorst, ‘De invloed van locatievoordelen op de transfer pricing
bij multinationals’, WFR 2014/562.
81
Li 2002
Jinyan Li, ‘Global Profit Split: An Evolutionary Approach to International Income Allocation’,
Canadian Tax Journal 2002, vol. 50 no. 3.
Maisto 1997
G. Maisto, ‘Losses and the Arm’s Length Principle’, International Transfer Pricing Journal
1997/3.
Mayer 2009
S. Mayer, ‘Formulary apportionment for the Internal Market’, Munchen: Ludwig Maximilians
university of Munich 2009.
Meijer 1991
H.J. Meijer, ‘Transfer pricing aspects of an affiliate’s lasting losses’, Intertax 1991/4.
Milewska & Hurtado de Mendoza 2010
M. Milewska & M. Hurtado de Mendoza, ‘The increasing importance of intangible assets and
the rise of the profit split methods’, International Transfer Pricing Journal 2010, vol 17 no 2.
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations.
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 – 2015
Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
OECD (2015), Country-by-Country Reporting Implementation Package: Action 13, OECD
Publishing.
OECD (2015), Explanatory Statement.
Owens 2005
J. Owens, ‘Should the Arm’s Length Principle Retire?’, International Transfer Pricing Journal
2005, 12 No 3.
Peters 2015
C.A.T. Peters, ‘Transfer pricing en BEPS: Waar is Ariadne?’, WFR 2015/1117.
Rapport Belastingontwijking, ‘Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie
tot de fiscale regels en het verdragennetwerk’ Herziene versie 2014, algemene rekenkamer.
Reuven Avi-Yonah 2010
Avi-Yonah, Reuven S. ‘Between Formulary Apportionment and the OECD Guidelines: A
Proposal for Reconciliation’, World Tax Journal 2010, 2.1.
82
Reuven Avi-Yonah & Ilan Benshalom 2011
Avi-Yonah, Reuven S. & Ilan Benshalom, ‘Formulary Apportionment: Myths and Prospects Promoting Better International Policy and Utilizing the Misunderstood and Under-Theorized
Formulary Alternative’, World Tax Journal 2011, no. 3.
Reuven Avi-Yonah & Xu 2016
Avi-Yonah, Reuven S. & H. Xu, ‘Evaluating BEPS’ 2016.
Robbilard 2015
R. Robillard, ‘BEPS: Is the OECD now at the gates of global formulary apportionment?’,
Intertax 2015, Volume 43 Issue 6/7.
Russo 2011
R. Russo, ‘Een nieuw winstbegrip in de CCCTB: nu de invulling nog’, Forfaitair 2011/217.
U.S. Constitution, amendment XIV, section 1 and U.S. Constitution, article I, section 8, cl. 3.
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aantekening 5.16
Vergelijkbaarheidsanalyse bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 artikel 8b.
Van de Streek & Strik 2009
S.A.W.J. Strik & J.L. van Streek, ‘Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting van de
toekomst: de CCCTB’, tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2009/2.
Van de Streek & Strik 2011
J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, ‘Grensoverschrijdende consolidatie: Het hart van de
CCCTB’, WFR 2011/1405.
Van de Streek 2012
J.L. van de Streek, ‘De voortgaande ontwikkeling van de CCCTB’, WFR 2012/1155.
Van Eijsden, Van de Streek & Strik 2011
J.A.R. van Eijsden, J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik (red.), Common Consolidated Corporate
tax Base(CCCTB), Deventer: Kluwer 2011.
Visser 2005
Mr. E.A. Visser, Verrekenprijzen; een drieluik, Fiscale Monografieën 115, Kluwer, Deventer,
2005.
Visser 2006
E.A. Visser, ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’, TFO 2006/2.
Weiner 2002
J.M. Weiner, ‘Would Introducing Formula Apportionment in the European Union Be a Dream
Come True or the EU’s worst Nightmare?’, Ifo Studien 2002, No 4.
83