Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken

Handleiding
tewerkstelling
van derden
en uitbesteding
van werken
Ter beperking van financiële risico’s
op het terrein van onder meer de
loonheffingen in 2016.
People Advisory Services
Ernst & Young Belastingadviseurs LLP
Inhoudsopgave
Inleiding3
Risico 1: U bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingen
4
Risico 2: Inlenersaansprakelijkheid en WAADI-boeten
8
Risico 3: Ketenaansprakelijkheid (WKA)
10
Risico 4: Aansprakelijkheid opdrachtgevers en inleners voor loonbetaling
12
Risico 5: Bestuurdersaansprakelijkheid
13
Risico 6: De Wet arbeid vreemdelingen
13
Aanpak 1: De diagnose 14
Aanpak 2: Het behandelplan
15
Aanpak 3: Stroomschema’s 2016
15
Contactpersonen15
2
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
Inleiding
Als u arbeidskrachten inleent of op enige andere wijze derden binnen uw
organisatie laat werken, loopt u tal van risico’s – soms aanzienlijke – op het
terrein van de loonheffingen. U kunt inhoudingsplichtig zijn waarbij u dan zelf
alle loonheffingen moet inhouden en afdragen. Doet u dat niet, dan kan de
Belastingdienst naheffingen met boete en rente opleggen. In andere gevallen
kan de Belastingdienst u aansprakelijk stellen als derden hun afdracht­plichten
niet naleven. De bekendste voorbeelden zijn de inlenersaansprakelijkheid en
de ketenaansprakelijkheid. Bij de inlenersaansprakelijkheid loopt u ook met
betrekking tot de BTW (21%) risico’s.
Ook op andere terreinen dan de loonheffingen liggen risico’s, zoals boeten
als u arbeidskrachten inleent van niet geregistreerde uitleners of bij illegale
tewerkstelling. Vanaf 1 juli 2015 geldt voor opdrachtgevers een hoofdelijke
aansprakelijkheid voor de betaling van ten minste het wettelijke minimum­
loon of het hogere cao-loon aan werknemers van opdrachtnemers en van hun
eventuele (onder-)onderaannemers. Dezelfde aansprakelijkheid geldt voor
inleners van arbeidskrachten in de keten van opdrachtgevers, aannemers en
(onder-)onderaannemers.
In de huidige tijd zetten ondernemers steeds meer tijdelijke en flexibele
arbeidskrachten in (‘de flexibele schil’). Dit vergroot hun aansprakelijkheids­
risico, evenals het faillissementsrisico van uitleners.
In deze brochure wijzen wij u de weg en geven tips hoe u de valkuilen
in deze weg kunt ontwijken. Wij behandelen zowel de situatie vóór als
ná de door een wetsaanpassing gewijzigde situatie per 1 mei 2016.
Hoewel bij het redigeren van deze brochure de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht,
bestaat altijd de mogelijkheid dat bepaalde informatie na verloop van tijd is verouderd of niet juist
meer is, door gewijzigde wet- en regelgeving, rechtspraak of anderszins. Zij accepteert geen
aansprakelijk. Gebruik van deze brochure is voor eigen risico.
De informatie in deze brochure is gebaseerd op onze interpretatie van de actuele stand van zaken
in wet- en regelgeving in februari 2016 en van de rechtspraak die tot dit tijdstip is verschenen.
© Ernst & Young LLP 2016
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
3
4
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
Risico 1:
U bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingen
De echte dienstbetrekking
U bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingen indien u derden voor
u laat werken die tot u in een echte of fictieve dienstbetrekking staan.
Uitzonderingen zijn mogelijk. Een civielrechtelijke, dienstbetrekking is
volgens het Burgerlijk Wetboek vermoed aanwezig, indien:
• de derde persoonlijk arbeid voor u verricht,
• u hem daarvoor moet betalen, en
• u gezag over hem kunt uitoefenen.
Met name de toets aan de gezagsverhouding is lastig en alleen dit al is
een factor die uw risico verhoogt. Praktijk en rechtspraak laten bij twijfel
de balans doorslaan naar het bestaan van een echte dienstbetrekking.
Uw wederpartij is dan een werknemer en u moet alle loonheffingen
afdragen. Werknemers zijn bovendien verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen en u bent ook de inkomensafhankelijke bijdrage
Zorgverzekeringswet verschuldigd.
Is sprake van een civielrechtelijke dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst,
dan zijn er naast de gevolgen voor de loonheffingen ook arbeidsrechtelijke
gevolgen. Uw wederpartij heeft aanspraak op alle rechten, die het
Burgerlijk Wetboek en cao’s aan werknemers toekennen. En u heeft
alle plichten op die terreinen. Voorbeelden zijn ontslagbescherming,
het vakantiegeld, de vakantiedagen en de loondoorbetaling bij ziekte.
De fictieve dienstbetrekking
Ontbreekt een echte dienstbetrekking dan gaat de fiscale en sociaalrechtelijke wet- en regelgeving verder dan het Burgerlijk Wetboek.
Ook bij zogeheten fictieve dienstbetrekkingen bent u gehouden de loonheffingen in te houden en af te dragen. Het civiele arbeidsrecht is niet
van toepassing.
De meest voorkomende voorbeelden van fictieve dienstbetrekkingen zijn:
• de aannemer van werk, niet zijnde een ondernemer (‘klusjesman’);
• stagiair(e)s;
• commissarissen van lichamen en leden van de Raad van Toezicht;
• uitzendkrachten;
• thuiswerkers die doorgaans ten minste 40% van het wettelijke
minimumloon verdienen;
• sekswerkers; en
• gelijkgestelde werknemers.
De laatste categorie (gelijkgestelde werknemers) is een soort opvangbak.
Een gelijkgestelde werknemer is namelijk eenieder die:
•d
oorgaans op ten minste twee dagen per week persoonlijk
arbeid verricht;
• langer dan één maand;
• tegen een beloning van doorgaans ten minste 40% van het
wettelijke loon;
• buiten de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige
uitoefening van een beroep.
Er zijn enkele uitzonderingen, zoals voor bestuurders van verenigingen
en stichtingen, bij arbeid van overwegende geestelijke aard en arbeid
die in overwegende mate wordt beheerst door een familieverhouding.
In de praktijk komt de fictieve dienstbetrekking van gelijkgestelden veel
voor, maar even vaak wordt dan een beroep gedaan op de belangrijke
uitzondering dat de arbeid wordt verricht in de uitoefening van een
bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.
Uitzondering voor zelfstandige beroepsbeoefenaren
Tot en met april 2016 kan deze uitzondering worden ingeroepen met de
voor de praktijk belangrijke ‘Verklaring arbeidsrelatie’ (VAR). Met ingang
van 1 mei 2016 vervalt de VAR en treedt een nieuw systeem in werking,
waarbij het niet meer mogelijk is vooraf risico’s uit te sluiten.
De VAR-verklaring tot en met april 2016
De opdrachtnemer kan bij de Belastingdienst een ‘Verklaring arbeids­
relatie’ (VAR) aanvragen. Hierin spreekt die dienst zich uit over de fiscale
kwalificatie van de werkzaamheden door de betrokkene. Dat kan zijn:
•e
en VAR-loon. U bent dan geen opdrachtgever, maar een inhoudingsplichtige werkgever;
• een VAR-row (‘resultaat overige werkzaamheden’). Deze verklaring
ontslaat u niet van een mogelijke inhoudingsplicht, omdat sprake
kan zijn van een gelijkgestelde (fictieve) werknemer;
• een VAR-wuo (‘winst uit onderneming’). Deze verklaring bevestigt het
zelfstandige ondernemerschap. U bent onder voorwaarden volledig
gevrijwaard van inhoudingsplicht;
• een VAR-dga (‘directeur-grootaandeelhouder’). De Belastingdienst
verklaart dat de werkzaamheden worden verricht voor rekening en
risico van een eigen vennootschap van de opdrachtnemer. U bent
– weer onder voorwaarden - volledig gevrijwaard van inhoudingsplicht.
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
5
De voorwaarden voor volledige vrijwaring van inhoudingsplicht bij een
VAR-wuo of een VAR-dga zijn:
• dat de werkzaamheden, die in de VAR-verklaring worden genoemd
overeenstemmen met de werkzaamheden die feitelijk bij u worden
verricht;
• u heeft de VAR-houder op de voorgeschreven wijze geïdentificeerd en u
bewaart in uw administratie een zelf gemaakte kopie van het identiteits­
document. Het is raadzaam ook een zelfgemaakte kopie van de originele
VAR-verklaring te bewaren;
• de VAR-verklaring ziet op het juiste kalenderjaar.
VAR-verklaringen die zijn afgegeven voor het kalenderjaar 2014 of
2015 blijven geldig tot 1 mei 2016.
De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) met
ingang van 1 mei 2016: aanpak schijnzelfstandigheid
Deze wet schaft de VAR af en maakt opdrachtgevers daarmee mede
verantwoordelijk voor de juiste beoordeling van hun arbeidsrelatie met
opdrachtnemers, zoals zzp’ers. Is de opdrachtnemer echt een zelfstandige
ondernemer of is zijn zelfstandigheid slechts schijn en is hij eigenlijk een
‘gewone’ werknemer? Indien partijen daadwerkelijk werken conform
een door de Belastingdienst vooraf beoordeelde overeenkomst – en
deze dienst schriftelijk heeft ingestemd met het ontbreken van een
werkgevers-werknemersrelatie – mag de opdrachtgever hieraan het
vertrouwen ontlenen dat hij achteraf niet wordt aangesproken voor de
afdracht van loonheffingen. Werken partijen echter anders dan vooraf
overeengekomen, dan kan achteraf wel sprake zijn van afdrachtplichten
voor de opdrachtgever/werkgever. De opdrachtnemer – dan mogelijk een
verzekerde werknemer – heeft uitkeringsrechten.
De Belastingdienst heeft op zijn website standaardovereenkomsten
gepubliceerd – ook sectorale – die kunnen worden gebruikt als u met een
zzp’er contracteert. U bent niet verplicht deze standaardovereenkomsten
te gebruiken. U kunt ook de door u zelf gewenste overeenkomst ter
beoordeling aan de Belastingdienst voorleggen.
Anders dan in het VAR-systeem, is het vanaf mei 2016 niet meer
mogelijk uw eventuele inhoudingsplicht voor de loonheffingen volledig
uit te sluiten. U kunt achteraf worden aangesproken voor de afdracht
van alle loonheffingen, tenzij:
• u en uw opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht hebben
gesloten waarvan de Belastingdienst vooraf heeft verklaard dat deze
overeenkomst géén echte dienstbetrekking is, én
• u beiden ook daadwerkelijk continu conform deze overeenkomst
hebben gewerkt.
6
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
De Belastingdienst heeft de mogelijkheid achteraf het standpunt in te
nemen dat – in weerwil van de gesloten overeenkomst van opdracht –
beide partijen zich toch hebben gedragen als werkgever en werknemer.
Voor u als opdrachtgever is de belangrijkste risico beperkende maatregel
ervoor te zorgen dat feitelijk wordt gewerkt conform de door de
Belastingdienst vooraf beoordeelde overeenkomst van opdracht.
Neem tijdig maatregelen opdat u beslagen ten ijs komt:
• breng alle huidige contracten met zzp’ers in kaart;
• toets uw processen van inhuur van zzp’ers aan de nieuwe regelgeving;
• beoordeel of de bestaande contracten voldoen aan de eisen die de
Belastingdienst stelt aan voldoende zelfstandigheid van de opdrachtnemer;
• beoordeel of aansluiting is gewenst bij de door de Belastingdienst
te publiceren modelovereenkomsten – ook sectorale – of dat eigen
overeenkomsten de voorkeur verdienen.
Naast de fiscale en sociaalrechtelijke impact van het inhuren van
zzp’ers/freelancers, is ook het arbeidsrecht van belang. U wilt natuurlijk
niet dat bij beëindiging van de opdracht (de advocaat van) de opdrachtnemer de stelling inneemt dat de arbeidsverhouding geen overeenkomst
van opdracht is geweest, maar een civielrechtelijke dienstbetrekking.
Transitieperiode 1 mei 2016 tot 1 mei 2017
De regering heeft te kennen gegeven dat de Belastingdienst in een
transitie­periode van één jaar vooral voorlichtend en terughoudend
handhavend zal optreden. Uitgezonderd zijn – in de woorden van de
staatssecretaris van Financiën – “(….) de echt zure gevallen. Die krijgen
snel bezoek”. U kunt deze periode gebruiken om de contracten met
in­gehuurde zzp’ers en/of freelancers aan te passen aan de nieuwe
wetgeving.
Toezichthouders
Commissarissen en andere toezichthouders zijn tot 1 mei 2016 in een
fictieve dienstbetrekking werkzaam. Voor hen moeten de loonheffingen
(geen premies werknemersverzekeringen) worden afgedragen. Alleen met
een kwalificerende VAR-verklaring of de zogeheten doorbetaaldloon­
regeling kon dit worden voorkomen. De regering heeft aangekondigd
deze fictieve dienstbetrekking per 1 mei 2016 te zullen schrappen.
Gevolg hiervan is dat de nieuwe DBA-wet commissarissen en leden van
een Raad van Toezicht niet meer raakt. Nadat de staatssecretaris zijn
voornemen heeft uitgevoerd, kunt u deze personen betalen buiten uw
loonadministratie om. Zij blijven wel BTW-ondernemers.
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
7
Risico 2:
Inlenersaansprakelijkheid
en WAADI-boeten
Als u arbeidskrachten van derden inhuurt – ook bij zogeheten ‘doorleen’ –
bent u als inlener aansprakelijk voor de door de uitlener onbetaald gelaten
loonheffingen én omzetbelasting die op de ingehuurde werkzaamheden
betrekking hebben. U bent een aansprakelijke inlener indien de ingehuurde arbeidskracht onder uw toezicht of leiding werkzaam is. Dit doet zich
in méér situaties voor dan bij inschakeling van de reguliere uitzendbureaus.
Ook bij detachering, bij payrolling, bij inleen van een collega-bedrijf en
zelfs bij uitleen binnen concernverband bent u een aansprakelijke inlener
indien wordt gewerkt onder uw toezicht of leiding. De praktijk is zich van
dit laatste niet altijd bewust. Het begrip leiding of toezicht is zeer ruim.
U loopt hier snel tegenaan. De inlenersaansprakelijkheid geldt ook voor de
Nederlandse loonheffingen die een in het buitenland gevestigde uitlener
is verschuldigd.
Een inlener is niet aansprakelijk voor eventueel aan de uitlener opgelegde
fiscale boeten. Hij is dat wel voor in rekening gebrachte belastingrente
en invorderingsrente, maar alleen als hem terzake zelf een verwijt kan
worden gemaakt.
Factoren die het risico verhogen
De inlener is ook aansprakelijk voor de hogere loonheffingen indien de
uitlener zijn identificatie- en verificatieplicht niet of niet juist heeft na­­­
geleefd. Het dan toepasselijke anoniementarief kan leiden tot zeer hoge
aansprakelijkstellingen. Zorg er daarom steeds voor dat u de identiteit
van de door u ingeleende arbeidskrachten kan aantonen én dat u de
identiteit heeft geverifieerd. Bewaar in uw administratie in ieder geval
de NAW-gegevens, de geboortedatum, het burgerservicenummer (bsn)
en de nationaliteit van alle ingeleende binnenlandse en buitenlandse
arbeidskrachten, alsmede een kopie van de tewerkstellingsvergunning
(indien vereist). Bewaar ook het nummer, de aard en de geldigheidsduur
van het identiteitsdocument. Op grond van de Wet bescherming persoons­
gegevens mag u geen kopie van dat document maken, tenzij de ingeleende
arbeidskracht een vreemdeling is (niet EU/EER-onderdaan).
WAADI-boeten
Naast de inlenersaansprakelijkheid, kan een inlener worden geconfronteerd met hoge boeten op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten
door intermediairs (WAADI). Zorg ervoor dat u uitsluitend personeel
inleent van organisaties die op de juiste wijze in het Handelsregister van
de Kamer van Koophandel zijn geregistreerd. Deze ‘WAADI-check’ kunt
u eenvoudig uitvoeren op de website van de Kamer van Koophandel.
Leg het resultaat van deze check voor aanvang van de werkzaamheden
schriftelijk vast in uw administratie. WAADI-boeten gelden niet bij inleen
zonder winstoogmerk van een collega-bedrijf en ook niet bij inleen
binnen concernverband.
8
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
Leent u toch in van een niet in het Handelsregister geregistreerde uitlener,
dan wordt een bestuurlijke boete opgelegd tot maximaal het bedrag van de
vijfde categorie (2015: € 81.000) per overtreding (lees: per ingeleende
arbeidskracht). Bij recidive wordt dit wettelijk maximum verdubbeld en in
ernstige gevallen zelfs verdrievoudigd (€ 243.000). Op grond van beleids­
regels bedraagt de minimale standaardboete in ‘normale’ gevallen:
• bij minder dan tien ingeleende arbeidskrachten : €12.000;
• bij tien, maar minder dan dertig: €24.000;
• bij meer dan dertig: € 48.000.
Risicobeperkingen
De inlenersaansprakelijkheid vervalt indien noch de uitlener noch de
inlener enig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald laten van
de loonheffingen en de omzetbelasting. In de praktijk blijkt deze uit­­
zondering theorie. Er is een betere disculpatiemogelijkheid. Dat is het
recht bedingen van de uitlener om een deel van zijn factuur te storten
op een G(eblokkeerde)-rekening op zijn naam én van dit recht gebruik
maken. Er gelden tal van administratieve voorschriften. Het is vanaf
1 januari 2016 niet meer mogelijk om in plaats van op een G-rekening
van de uitlener rechtstreeks te storten in depot bij de Belastingdienst.
Controleer ook dat de G-rekening (exact) op naam staat van de uitlener
waarmee u heeft gecontracteerd. Fictief voorbeeld: ‘CJIB B.V.’ is een
andere vennootschap dan ‘CJBI B.V.’
Naast het storten van gelden op een G-rekening zijn er andere maatregelen die uw risico beperken. Een voorbeeld is het bijhouden van een
mandagenregister, aangevende welke ingeleende werknemer op welke
dag hoeveel uren voor u heeft gewerkt. Dit kan voorkomen dat u
aansprakelijk wordt gesteld voor hogere (getaxeerde) bedragen dan de
werkelijk verschuldigde loonheffingen ter zake van de inleen.
Inleen van een beursgenoteerde uitlener
Leent u personeel in van een uitzendonderneming die in een OESO-land
beursgenoteerd is, dan hoeft u geen gelden op een G-rekening te storten. Het volstaat dat u van haar een afschrift vraagt van haar garantieverklaring jegens de Belastingdienst. Check dat het (NEN-gecertificeerde) concernonderdeel waarmee u contracteert in deze verklaring staat
vermeld.
Vrijwaring bij inleen gecertificeerde uitlener
Onder voorwaarden volstaat het om 25% van het factuurbedrag te storten. Een van de voorwaarden is dat u inleent van een in het Handelsregister ingeschreven inlener die SNA-gecertificeerd is. SNA staat voor
‘Stichting Normering Arbeid’. Op hun website www.normeringarbeid.nl
kunt u checken of de uitlener gecertificeerd is. Certificering wil zeggen
dat de uitlener voldoet aan de zogeheten NEN-4400-1 norm (binnenlandse uitlener) of de NEN-4402 norm (buitenlandse uitlener). Beschikt
de uitlener niet over een G-rekening, dan bestaat tot en met 2015 de
mogelijkheid van rechtstreekse stortingen bij de Belastingdienst. Ook
dan geldt een aantal voorwaarden.
Inleen van een niet gecertificeerde uitlener
Naast storting op een G-rekening kan een aanvullende maatregel ter
beperking van uw aansprakelijkheidsrisico zijn, het door de uitlener
periodiek over laten leggen van een door de Belastingdienst aan hem
afgegeven recente en originele ‘Verklaring omtrent betalingsgedrag’.
Maak zelf een kopie en bewaar deze in uw administratie. Dergelijke
verklaringen vrijwaren u geenszins tegen de inlenersaansprakelijkheid,
maar onder omstandigheden werken deze verklaringen wel risico
beperkend.
Een aansprakelijkstelling kan plaatsvinden pas vele jaren na het jaar van
inlening, onder omstandigheden zelfs tot tien jaar of meer. Het is hierom van belang dat u voldoet aan uw bewaarplicht van alle administratieve bescheiden in relatie met de inleen.
Wij informeren u graag nader over alle mogelijkheden om u effectief te
wapenen tegen de risico’s van de inlenersaansprakelijkheid.
Vermeld bij elke storting op een G-rekening of bij een rechtstreekse
betaling steeds het tijdvak waarin u personeel heeft ingeleend en waarop de storting betrekking heeft. Doet u dit laatste niet en u stort
bijvoorbeeld voor een inlening in juni 2015, dan kan de Belastingdienst
uw storting afboeken van een openstaande belastingschuld 2014 van
de uitlener. Achteraf kunt u dan toch nog voor de loonheffingen over
juni 2015 aansprakelijk worden gesteld.
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
9
Risico 3:
Ketenaansprakelijkheid (WKA)
De ketenaansprakelijkheid speelt bij uitbesteding van werken van stoffelijke
aard. Het schoolvoorbeeld is de aannemer, die in opdracht van een derde
– de opdrachtgever – een huis bouwt en dat werk geheel of gedeeltelijk
uitbesteedt aan een onderaannemer. De hoofdaannemer is aansprakelijk
voor door zijn aannemer en diens onderaannemer onbetaald gelaten
loonheffingen. De aannemer is aansprakelijk voor zijn onderaannemers
en zij weer voor hun onder-onderaannemers. Zo ontstaat een keten van
aansprakelijke partijen. Hun aansprakelijkheid omvat ook de aansprakelijk­
heid voor de loonheffingen ter zake van door elke schakel in de keten
ingeleend personeel. Voor de omzetbelasting geldt een andere regeling.
De aansprakelijkheid van (hoofd)aannemers omvat niet de eventueel aan
de (onder)aannemers opgelegde fiscale boeten. De (hoofd)aannemer is wel
aansprakelijk voor in rekening gebrachte belastingrente en invorderings­
rente, maar alleen als hem terzake zelf een verwijt kan worden gemaakt.
Een opdrachtgever is ketenaansprakelijk, indien het uitvoeren van
werken van stoffelijke aard behoort tot zijn normale bedrijfsuitoefening.
We spreken dan van een aansprakelijke eigenbouwer. Een voorbeeld
is de projectontwikkelaar, die aan een hoofdaannemer opdracht geeft
een bouwproject uit te voeren. Ook woningcorporaties kunnen onder
omstandigheden aansprakelijke eigenbouwers zijn. Eigenbouwerschap
komt niet alleen in de private sector voor, maar kan zich ook in de
publieke sector voordoen. De praktijk laat zien dat het zijn van eigenbouwer vaak niet of niet tijdig wordt onderkend. Laat u goed adviseren.
Factoren die uw risico verhogen
Evenals bij de inlenersaansprakelijkheid vallen loonheffingen die zijn
verschuldigd met toepassing van het dure anoniementarief ook onder de
ketenaansprakelijkheid. Het is zaak dat een aansprakelijke eigenbouwer
of (hoofd)aannemer de identiteit van de op het werk tewerkgestelde
arbeidskrachten zelf kan aantonen. De ketenaansprakelijkheid geldt ook
voor de Nederlandse loonheffingen die een in het buitenland gevestigde
(onder)aannemer is verschuldigd ter zake van een in Nederland uitgevoerd
werk. Bewaar in uw administratie in ieder geval de NAW-gegevens, de
geboortedatum en het burgerservicenummer (bsn) van alle ingeleende
binnenlandse en buitenlandse arbeidskrachten, alsmede een kopie van de
tewerkstellingsvergunning (indien vereist) en nummer, aard en geldig­
heids­duur van het identiteitsdocument. Het maken en bewaren van een
‘kopietje paspoort’ is op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens
niet toegestaan, tenzij de tewerkgestelde werknemer een vreemdeling
is (niet EU-onderdaan).
10
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
Een andere factor die uw risico verhoogt is de zeer ruime inhoud van het
begrip ‘werken van stoffelijke aard’. Niet alleen ‘bouwen’ valt eronder, maar
in beginsel alle werkzaamheden in verband met een tastbaar product.
Ook schoonmaakwerkzaamheden en het verpakken van goederen kunnen
een stoffelijk karakter hebben. Geestelijke en intellectuele arbeid valt
erbuiten. Zo is het schrijven van een boek géén werk van stoffelijke aard,
maar het drukken ervan wel.
Met ingang van 1 april 2016 vervallen op grond van de Wet deregulering
arbeidsrelaties (DBA) – zie Risico 1 – mogelijk de vrijwarende VARverklaringen. Hierin ligt een verhoging van het WKA-risico. Als (onder)
aannemers zzp’ers inhuren die achteraf werknemers blijken te zijn, is de
(hoofd)aannemer of de eigenbouwer aansprakelijk voor de loonheffingen
die de(onder)aannemers onbetaald hebben gelaten.
Risicobeperkingen
De enige effectieve maatregel tegen het risico van ketenaansprakelijkheid, is het recht bedingen van de (onder)aannemer om een deel van
zijn factuur te storten op een G(eblokkeerde)-rekening op zijn naam én
van dit recht gebruik maken. Hierbij is belangrijk de grootte van het op
de G-rekening te storten bedrag zo nauwkeurig mogelijk te bepalen.
Elke gestorte euro vermindert uiteindelijk uw aansprakelijkheid, mits
u de voorgeschreven administratieve voorwaarden naleeft. Wij kunnen
u behulpzaam zijn bij het bepalen van voldoende stortingen en bij het
naleven van de administratieve voorwaarden. Het is vanaf 1 januari 2016
niet meer mogelijk om in plaats van op een G-rekening van de uitlener
rechtstreeks te storten in depot bij de Belastingdienst.
Vermeld bij elke storting op een G-rekening steeds het tijdvak waarin het
werk is uitgevoerd en waarop de storting betrekking heeft. Doet u dit
laatste niet en u stort bijvoorbeeld voor een in december 2015 uitgevoerd
(deel van het) werk, dan kan de Belastingdienst uw storting afboeken
van een openstaande belastingschuld 2014 van de (onder)aannemer.
Achteraf kunt u dan toch nog voor de loonheffingen over juni 2015
aansprakelijk worden gesteld.
Controleer ook dat de G-rekening (exact) op naam staat van de
opdrachtnemer waarmee u heeft gecontracteerd. Fictief voorbeeld:
‘CJIB B.V.’ is een andere vennootschap dan ‘CJBI B.V.’
Een andere maatregel die uw risico beperkt is het bijhouden van een
mandagenregister, aangevende welke werknemer op welke dag hoeveel
uren voor het uitbestede werk heeft gewerkt. Dit kan voorkomen dat u
aansprakelijk wordt gesteld voor hogere (getaxeerde) bedragen dan de
werkelijk verschuldigde loonheffingen ter zake van dat werk.
Een aanvullende maatregel ter beperking van uw aansprakelijkheidsrisico
is het door de (onder)aannemer periodiek over laten leggen van door
de Belastingdienst aan hem afgegeven recente en originele ‘Verklaring
omtrent betalingsgedrag’. Maak zelf een kopie en bewaar deze in uw
administratie. Dergelijke verklaringen vrijwaren u geenszins tegen de
ketenaansprakelijkheid, maar onder omstandigheden werken deze
verklaringen wel risicobeperkend. Andere voorzorgsmaatregelen zijn:
• het checken van de antecedenten van uw (onder)aannemer;
• nagaan of uw (onder)aannemer NEN-gecertificeerd is door de Stichting
Normering Arbeid (SNA). Zie: www.normeringarbeid.nl.
Een aansprakelijkstelling kan plaatsvinden pas vele jaren na het jaar
waarin het werk is uitgevoerd, onder omstandigheden zelfs tot tien jaar
of meer. Het is hierom van belang dat u voldoet aan uw bewaarplicht van
alle administratieve bescheiden in relatie met de uitvoering van het werk.
Uitzondering aansprakelijkheid
In een aantal situaties is een aannemer niet aansprakelijk. Een voorbeeld
is de situatie, waarin een onderaannemer het voor een aannemer uit te
voeren werk geheel of grotendeels - d.w.z. voor meer dan 50% gemeten
in arbeidsuren - uitvoert op de plaats waar de onderneming van de
onderaannemer is gevestigd. De ketenaansprakelijkheid geldt ook niet
wanneer de uitvoering van een werk, ondergeschikt is aan een tussen
de aannemer en onderaannemer gesloten overeenkomst van koop en
verkoop. Een voorbeeld is het kopen van ‘fabrieksklare’ deuren, die
alleen nog maar afgehangen dienen te worden.
Wij informeren u graag nader over alle mogelijkheden om u effectief te
wapenen tegen de risico’s van de ketenaansprakelijkheid.
Bedrijfsmatige opdrachtgevers en kopers in de confectiesector.
In deze sector geldt een specifieke aansprakelijkheid voor de loonheffingen
die zijn verschuldigd ter zake van het vervaardigen van kleding, anders
dan schoeisel. Ook de bedrijfsmatige koper van vervaardigde of nog te
vervaardigen kleding is aansprakelijk.
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
11
Risico 4:
Aansprakelijkheid opdrachtgevers en inleners voor loonbetaling
Op 1 juli 2015 is de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) in werking
getreden. Het meest in het oog springende onderdeel van de WAS is de
invoering van een ketenaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor de
betaling van ten minste het wettelijk minimumloon en minimum vakantie­
bijslag of het hogere cao-loon aan werknemers van de opdrachtnemers.
Bij onderbetaling kunnen deze werknemers alle opdrachtgevers in de keten
aanspreken. Elke opdrachtgever in de keten is hoofdelijk aansprakelijk.
In welke situaties?
De ketenaansprakelijkheid voor voldoening van ten minste het wettelijk
minimumloon of het hogere cao-loon, is van toepassing wanneer in
een keten waarin een werknemer arbeid verricht, sprake is van een
(of meer) overeenkomst(en) van opdracht of aanneming van werk.
De ketenaansprakelijkheid geldt ook voor in het kader van die overeenkomsten ingehuurde uitzendkrachten en voor alle andere vormen van
ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Tot 1 juli 2015 waren inleners aansprakelijk voor de betaling van ten
minste het wettelijk minimumloon aan de uitzendkracht, maar alleen
indien de uitlener niet SNA-gecertificeerd was (zie bij Risico 2, onder
Risicobeperkingen). Met de invoering van de Wet WAS is deze aan­­
sprakelijkheid vervallen en vervangen door een uitgebreidere aan­­
sprakelijkheid, namelijk ook voor het hogere cao-loon.
Hoe gaat dit in zijn werk?
De onderbetaalde werknemer heeft in eerste instantie een keuze wie
hij aanspreekt. Dat kan zijn werkgever zijn, diens directe opdrachtgever
of allebei. De vakbonden kunnen dat ook collectief doen. Wordt de
loonvordering niet betaald, dan kan de werknemer – of de vakbond(en) –
in bepaalde gevallen de hogere schakels in de keten volgtijdelijk aan­­
s­preken, van onder naar boven. Hier heeft de werknemer geen keuze.
Hij moet steeds de naastvolgende opdrachtgever aanspreken.
Gevallen waarin die werknemer deze mogelijkheid heeft zijn onder
meer: onvindbaarheid of faillissement van zijn werkgever of diens
directe opdrachtgever of als deze niet zijn ingeschreven bij de Kamer
van Koophandel of in enig buitenlands register voor ondernemingen.
In een specifiek geval kan de werknemer de hoofdopdrachtgever direct
aanspreken.
12
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
Niet-verwijtbaarheid
Een aansprakelijke opdrachtgever kan zich disculperen door een beroep
te doen op niet-verwijtbaarheid. Dat kan hij doen door te wijzen op wat
hij bij de opdrachtverlening heeft gedaan en wat hij heeft gedaan bij
desalniettemin opgetreden duidelijke misstanden van onderbetaling.
Als hij voldoende maatregelen heeft getroffen, dan is niet-verwijtbaarheid
in beginsel gegeven. Mogelijke maatregelen zijn:
• vóóraf een juiste selectie van opdrachtnemers (certificering, keurmerk,
antecedenten);
• controle op de inschrijving in het Handelsregister. Een pas ingeschreven
onderneming kan onder omstandigheden nopen tot nader onderzoek;
• maatregelen in de overeenkomst van opdracht, zoals het bedingen
van controlemogelijkheden en/of informatieverplichtingen;
• een kettingbeding, inhoudende dat deze maatregelen ook worden
bedongen van opvolgende opdrachtnemers;
• adequaat reageren bij gebleken misstanden.
Overgangsrecht
De ketenaansprakelijkheid geldt niet voor loon dat is verschuldigd over
tijdvakken voorafgaand aan 1 juli 2015.
Wat kunt u doen?
Bezie de mogelijke gevolgen van de Wet WAS voor uw organisatie.
Denk na over de waarborgen en controlemogelijkheden die u in nieuwe
overeenkomsten van opdracht wilt bedingen van uw opdrachtnemers.
Indien u achteraf een beroep wilt doen op niet-verwijtbaarheid rust op
u de bewijslast dit aannemelijk te maken.
Risico 5:
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurders, gewezen bestuurders en andere feitelijke beleidsbepalers
van commerciële rechtspersonen zijn met hun privévermogen hoofdelijk
aansprakelijk voor door ‘hun’ vennootschap onbetaald gelaten loon­
heffingen en omzetbelasting. Onder omstandigheden is de bestuurder
ook aansprakelijk voor daarbij aan de vennootschap opgelegde boeten,
rente en invorderingskosten. De bestuurdersaansprakelijkheid omvat
mede de loonheffingenschuld en omzetbelastingschuld van uitleners en
van (onder)aannemers, waarvoor ‘hun’ vennootschap aansprakelijk is
gesteld. Dit worden aansprakelijkheidsschulden genoemd.
Bent u bestuurder? Dan vertellen wij u graag hoe u het risico van uw
bestuurdersaansprakelijkheid kunt (lees: moet) beperken. Cruciaal is
onder meer een tijdige en juiste melding van de betalingsonmacht van
de vennootschap. U heeft daarvoor slechts twee weken de tijd.
Risico 6:
De Wet arbeid vreemdelingen
Op straffe van hoge boetes is het iedere werkgever verboden om
vreemdelingen in Nederland arbeid te laten verrichten zonder geldige
tewerkstellingsvergunning. Als inlener of als aansprakelijke aannemer
of eigenbouwer bent u ook werkgever in de zin van de Wet arbeid
vreemdelingen. Check daarom voor aanvang van enige werkzaamheid
de aanwezigheid van een geldige tewerkstellingsvergunning indien u
niet EU/EER-onderdanen of Kroaten te werk stelt of laat stellen.
Een kopie van het ID bewijs en de tewerkstellingsvergunning dient in
de administratie bewaard te worden.
Daarnaast is de werkgever vanaf 1 juli 2015 verplicht om binnen 48 uur
na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit
vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandig­
heden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft
verricht. De toezichthouder dient geïnformeerd te worden door middel
van het verstrekken van een afschrift van dit document. Het niet naleven
van deze verplichting wordt aangemerkt als een overtreding.
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
13
Aanpak 1:
De diagnose
Met onderstaande ‘symptomen’ kunt u zelf een diagnose stellen of uw
organisatie de in deze brochure behandelde risico’s loopt. Wij wijzen er
op dat hieronder een aantal veel voorkomende symptomen is vermeld,
maar deze symptomen zijn niet limitatief. De praktijk kent een veelheid
aan variëteiten.
• U kent niet alle consequenties verbonden aan het inlenen van een
niet SNA-gecertificeerde uitlener.
• U stort geen gelden op de G-rekening van uw opdrachtnemer of uitlener.
• U betaalt hulpkrachten, vrijwilligers, stagiaires, commissarissen en
dergelijke, buiten de salarisadministratie om.
• U stort gelden op de G-rekening van uw opdrachtnemer of uitlener,
maar controleert niet de (exacte) juistheid van de tenaamstelling met
de naam van uw contractspartij.
• U ontvangt een factuur van een derde - waaronder zzp’ers - voor aan
u verleende diensten zonder de zekerheid dat hij of zij dat doet in de
uitoefening van een bedrijf of zelfstandig beroep.
• U stort gelden op een G-rekening, maar leeft de daaraan gestelde
administratieve voorwaarden voor vrijwaring van uw aansprakelijkheid
niet, niet volledig of niet consequent na.
• Uw afdeling Inkoop (‘Procurement’) heeft geen procedure dan wel
volgt die niet ten aanzien van de regels van de loonheffingen bij
fictieve dienstbetrekkingen.
• U stort gelden op de G-rekening ter grootte van het door uw uitlener
of (onder)aannemer opgegeven bedrag zonder de omvang daarvan te
beoordelen.
• Tot en met april 2016: U heeft geen kopieën van originele
‘Verklaringen arbeidsrelatie’ (VAR’s) in uw administratie.
• U heeft nimmer een door de Belastingdienst afgegeven originele
‘Verklaring omtrent betalingsgedrag’ van uw uitlener of (onder)aannemer ontvangen.
• Tot en met april 2016: U toetst de aan u overgelegde VAR-verklaringen
noch op echtheid, noch inhoudelijk. Er zijn vier soorten VAR’s, waarvan
maar twee vrijwaring bieden.
• Vanaf mei 2016: u huurt zzp’ers in op basis van een overeenkomst die
niet vooraf door de Belastingdienst is beoordeeld.
• U heeft geen mandagenregister.
• U bent zelf opdrachtgever van een werk van stoffelijke aard dat
behoort tot uw normale bedrijfsuitoefening (eigenbouwerschap).
• Vanaf mei 2016: u controleert niet of ingehuurde zzp’ers en u
als opdrachtgever de vooraf door de Belastingdienst beoordeelde
overeenkomst feitelijk uitvoeren conform die overeenkomst.
• U kunt niet aantonen dat u op de voorgeschreven wijze de identiteit
heeft vastgesteld én geverifieerd van ingehuurde zzp’ers, van ingeleende
arbeidskrachten of – bij aanneming van werk – van de personen die op
dat project te werk zijn gesteld.
•U
leent arbeidskrachten in van een buitenlandse uitlener, detacheerder
of derde.
• U beschikt niet over een procedure die waarborgt dat u de identiteit
van tewerkgestelde derden verifieert.
• U checkt niet of de uitlenende organisatie op de juiste wijze is
geregistreerd in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel,
noch of deze organisatie SNA-gecertificeerd is.
• U laat niet EU/EER-onderdanen binnen uw organisatie werken - via
inleen dan wel op enige andere wijze – zonder de vereiste (geldige)
vergunningen.
• U heeft deze checks niet in uw administratie op deugdelijke wijze
vastgelegd.
• U vertrouwt uitsluitend op verklaringen van de accountant van de
uitlener.
• U besteedt de uitvoering van (een deel van) een werk van stoffelijke
aard uit aan een ander zonder een procedure die checkt of aan alle
werknemers van die ander en van alle eventuele onderaannemers ten
minste het wettelijk minimumloon wordt betaald.
• U hanteert algemene voorwaarden, waarin de in deze brochure
vermelde risico’s niet op een juridische wijze adequaat zijn geborgd.
14
| Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken
• U heeft geen procedure die waarborgt dat bij enige onmacht tot betaling
van belastingschulden een tijdige melding daarvan wordt gedaan bij de
Belastingdienst.
Aanpak 2:
Het behandelplan
Herkent u binnen uw organisatie één of meer van de hiervoor vermelde
symptomen? Dan maken wij graag een afspraak met u om eventuele
aansprakelijkheidsrisico’s tijdig te detecteren en – belangrijker – hoe u deze
financiële risico’s kunt voorkomen, respectievelijk beheersen. Dat is beter
dan achteraf genezen. Wij bespreken met u graag uw behandelplan.
Aanpak 3:
Stroomschema’s 2016
Bij deze brochure horen vier stroomschema’s. Hiermee kunt u snel
inzicht verkrijgen in uw mogelijke risico’s bij tewerkstelling van derden
en bij uitbesteding van werken, alsmede in de mogelijkheden om deze
risico’s te beperken.
Uitgangspunt is de situatie vanaf mei 2016, zijnde de situatie ná
inwerkingtreding van het bij Risico 1 genoemde voorstel van de Wet
deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Voor peridoden daarvóór
geldt/gold dat bij inhuur van zzp’ers een kwalificerende VAR-verklaring
onder voorwaarden een uitsluiting betekende van het risico dat de
opdrachtgever zelf gehouden is loonheffingen in te houden en af te
dragen. Een VAR-wuo (‘Winst uit onderneming) of een VAR-dga (directeurgrootaandeelhouder) kwalificeerden. De inlenersaansprakelijkheid en de
mogelijkheid om zich daartegen te wapenen met voldoende stortingen
op de G-rekening van de uitlener zijn in 2016 niet gewijzigd ten opzichte
van 2015.
Contactpersonen
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met uw aanspreek­
punt binnen de praktijkgroep Human Capital van Ernst & Young
Belastingadviseurs LLP of een van de volgende leden:
Guido van Ankum,
Rotterdam
tel: 088 – 407 37 70
[email protected]
Jan-Bertram Rietveld,
Rotterdam
tel: 088 – 407 83 22
[email protected]
Johan Bos,
Amsterdam
tel: 088 – 407 11 14
[email protected]
Peter Sassen,
Rotterdam
tel: 088 – 407 83 16
[email protected]
Antoine Brons,
Amsterdam/Utrecht
tel: 088 – 407 30 14
[email protected]
Theo van Schendel,
Eindhoven/Maastricht
tel: 088 – 407 34 96
[email protected]
Renzo van der Ham,
Arnhem/Utrecht
tel: 088 – 407 63 22
[email protected]
Emanuel op het Veld,
Arnhem
tel: 088 – 407 61 46
[email protected]
Ilse Jansen,
Eindhoven
tel: 088 – 407 83 24
[email protected]
Marcel de Vreede,
Den Haag
tel: 088 – 407 37 67
[email protected]
Miriam Michiels,
Eindhoven
tel: 088 – 407 45 51
[email protected]
De stroomschema’s kunt u opvragen bij de hierna vermelde
contactpersonen
Handleiding tewerkstelling van derden en uitbesteding van werken |
15
EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory
Over EY
EY is wereldwijd toonaangevend op de gebieden assurance, tax, transaction en
advisory services. Met de inzichten en de hoogwaardige diensten die wij bieden,
dragen wij bij aan het versterken van het vertrouwen in de kapitaalmarkten
en economieën overal ter wereld. Wij brengen toonaangevende leiders voort
die door samen te werken onze beloften aan al onze stakeholders waarmaken.
Daarmee spelen wij een cruciale rol bij het creëren van een beter functionerende
wereld voor onze mensen, onze cliënten en de maatschappij.
De aanduiding EY verwijst naar de wereldwijde organisatie en mogelijk naar
een of meer lidfirma’s van Ernst & Young Global Limited (EYG), die elk een
afzonderlijke rechtspersoon zijn. EYG is een UK company limited by guarantee
en verleent zelf geen diensten aan cliënten. Voor meer informatie over onze
organisatie, kijk op ey.com.
Over People Advisory Services
People Advisory Services is gespecialiseerd in veel aspecten rondom arbeid,
arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaarden, zowel nationaal als internationaal.
Op internationaal terrein adviseren wij fiscaal en premierechtelijk over grens­
overschrijdende arbeid (‘Global Mobility’ en ‘International Social Security’).
Wij maken daarbij gebruik van een wijdvertakt netwerk over de gehele wereld.
Ook de aspecten van verblijfs- en tewerkstellingsvergunningen (‘Business
Immigration’) rekenen wij tot ons kennisgebied, evenals het voeren van inter­
nationale salarisadministraties (‘IPD’). Bij het specialisme dat zich richt op het
nationale vlak kan gedacht worden aan advisering over diverse belonings­vormen
– zoals werknemersparticipaties – andere arbeidsvoorwaarden, beoordelings­
vormen of beloningssystemen, HR-strategy, HR systemen, talent management
en change-management. Dit onderdeel van People Advisory Services verleent
onder meer specialistische diensten ook op het terrein van loonbelasting en
sociale zekerheid, zoals het uitvoeren van risicoanalyses, de toepassing van de
werkkostenregeling, het begeleiden van looncontroles door de Belastingdienst en
het adviseren en begeleiden van aansprakelijkstellingen door de Belastingdienst.
Daarbij hoort ook het voeren van bezwaar- en beroepsprocedures op het terrein
van de loonheffingen.
Contact
Voor informatie kunt u contact opnemen met de praktijkgroep People Advisory
Services, EY Belastingadviseurs LLP. De leden van deze praktijkgroep zijn
vertegenwoordigd op de volgende kantoren:
Postbus 7925 1008 AB Amsterdam
tel.: 088 - 407 10 34
Postbus 2295
3000 CG Rotterdam
tel.: 088 – 407 99 21
Postbus 30116
6803 AC Arnhem
tel.: 088 - 407 61 46
Postbus 455
5600 AL Eindhoven
tel.: 088 – 407 45 51
Postbus 90636
2509 LP Den Haag
tel.: 088 - 407 37 70
© 2016 EY Belastingadviseurs LLP
Alle rechten voorbehouden.
ED None
155010137
Deze publicatie bevat informatie in samengevatte vorm en is daarom enkel bedoeld als algemene leidraad.
Ze is niet bedoeld om te dienen als een substituut voor gedetailleerd onderzoek of voor het aanwenden
van een professioneel oordeel. Noch EYGM Limited, noch enig ander lid van de wereldwijde EY organisatie
kan aansprakelijk worden gesteld voor het verlies van iemand die handelde of die ervan afzag te handelen
ten gevolge van enige informatie in deze publicatie. Bij elke specifieke aangelegenheid dient steeds een
geschikte adviseur geraadpleegd te worden.
ey.com/nl