Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Tekst met commentaar van het Mediation Trainingsinstituut MTi Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling DE ONDERGETEKENDEN: Mediator, ............................................... en partijen: A: .............................................................. .. hier vertegenwoordigd door: ............... en B: .............................................................. .. hier vertegenwoordigd door: .............................................................. .. Aanhef van de overeenkomst. Ingevuld moeten worden: naam, adres en woonplaatsgegevens van de partijen die aan de mediation deelnemen. Als een (of beide) van die partijen een overheidsinstantie, bedrijf of instelling betreft, zal degene die dan als vertegenwoordiger optreedt zijn gegevens moeten vermelden en aangeven dat hij namens die overheidsinstantie, dat bedrijf of instelling optreedt. De mediator moet secuur nagaan of hier de juiste gegevens worden ingevuld. Dit is ook van belang in verband met zijn eigen zakelijke belangen. Deze partijen moeten immers zijn rekening voldoen. De mediator moet zich ervan vergewissen of degene die tekent, daadwerkelijk bevoegd is om dat te doen. Zie ook hieronder bij mandaat. Ook de mediator vult uiteraard al zijn gegevens in. Artikel 1 Globale omschrijving van de Kwestie Het onderwerp waarover het geschil bestaat. In de mediationovereenkomst moet een omschrijving worden vermeld van het geschil, hier genoemd: ”de Kwestie”. In de voorfase (hoofdstuk 4.1) heeft de © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Als de mediator zijn best doet om van de conflictomschrijving zoals partijen die aanleveren een samenvatting te maken, kan die tekst op zich al tot de nodige Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Artikel 2, lid 1 Mediation Omschrijving Inspanningsverplichting. Toepasselijke reglementen. De Partijen en de Mediator zullen zich inspannen om de in punt 1 genoemde Kwestie tussen de Partijen op te lossen door Mediation conform het NMI Mediation Reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut (hierna te noemen het “Reglement”) zoals dat luidt op de datum van deze overeenkomst. Het Reglement Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies mediator partijen verzocht om in enkele regels te beschrijven waaruit het geschil naar hun mening - bestaat. In de praktijk blijkt dat partijen daarvoor soms veel woorden nodig hebben én dat ze zeker niet steeds een gelijke opvatting over hun geschil hebben. Ook komt het voor dat een partij ontkent dat er een geschil is. discussies (én dan dus ook met de mediator!) leiden, hetgeen moet worden vermeden. Aangeraden wordt om in een dergelijk geval hetzij te werken met een beschrijving van het geschil zoals partij A dat ziet en een beschrijving zoals partij B dat ziet, dan wel om slechts een vage formulering te kiezen, als bijvoorbeeld: “Partijen hebben een arbeidsconflict.” Er zijn ook mediators die ervoor kiezen om dit punt nog niet invullen, omdat zij dit onderwerp juist willen bespreken tijdens de eerste mediationbijeenkomst. Dit artikel bevat de verwijzing naar het NMI Mediation Reglement 2008 en naar de Gedragsregels voor de NMI Mediator. Deze beide documenten maken hiermee een integraal onderdeel uit van de mediationovereenkomst. Omdat het NMI Mediation Reglement 2008 en naar de Gedragsregels voor de NMI Mediator integraal van toepassing zijn, is het dus noodzakelijk om bij het toezenden van stukken in de voorfase (zie paragraaf 4.1) deze documenten mee te zenden met de overige informatie die voorafgaand aan de mediation wordt toegezonden. 2 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies (waarvan een kopie aan deze overeenkomst is gehecht) maakt integraal deel uit van deze overeenkomst. De Partijen verklaren een exemplaar van de Gedragsregels voor NMI-geregistreerde Mediators te hebben ontvangen. Artikel 2, lid 2 Mediation Overeenkomst tot opdracht. De Partijen verstrekken en de NMIgeregistreerde Mediator accepteert de opdracht om het communicatie- en onderhandelingsproces te begeleiden een en ander in de zin van het Reglement. Artikel 2, lid 3 Mediation Procesbegeleiding. De Mediator is verantwoordelijk voor de begeleiding van het proces. De Partijen zijn zelf verantwoordelijk voor de inhoud van de gevonden oplossing. De strekking van de opdracht is dat de mediator het communicatie- en onderhandelingsproces van de partijen begeleidt. Nadrukkelijk is vastgelegd dat de mediator geen verantwoordelijkheid draagt voor de door partijen gevonden oplossing. Op deze stelling valt het nodige af te dingen. Immers zal het de mediator zeker naarmate hij over eigen vakdeskundigheid, (bij voorbeeld als advocaat of notaris) beschikt - wel degelijk kunnen worden aangerekend als hij partijen tot een oplossing laat komen die niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Of tot 3 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies oplossingen, waarvan hij vanuit zijn deskundigheid weet dat die niet kunnen werken. Zie verder bij het hoofdstuk aansprakelijkheid. Artikel 2, lid 4 Mediation Verwijzing naar het NMI Mediation Reglement 2008. Omdat verwezen wordt naar het NMI Mediation Reglement 2008 is het dus van wezenlijk belang dat de mediator zélf ook weet en begrijpt wat daarin is geregeld. Datzelfde geldt voor de Gedragsregels voor de NMI Mediator. Aanvang van de mediation. Deze bepaling is van belang, omdat vanaf dat moment alle partijen en de mediator gebonden zijn aan alle uitgangspunten van de mediationovereenkomst en dus ook aan het NMI Mediation Reglement 2008 (en voor wat de mediator betreft de Gedragsregels voor de NMI Mediator), zoals: - de geheimhoudingsverplichting; - de beslotenheid van de mediation; - de verplichting om het honorarium aan de mediator te voldoen. De Partijen en de Mediator verbinden zich jegens elkaar tot al hetgeen waartoe zij ingevolge het Reglement gehouden zijn. Artikel 2, lid 5 Mediation De Mediation vangt aan op (datum). Vanaf dat moment zijn de bepalingen van het Reglement volledig van toepassing. Het kan nuttig zijn om in je eigen taal een samenvatting te maken van wat er in deze documenten is geregeld, opdat je de partijen daarover voorlichting kunt verstrekken. In artikel 3 van het NMI Mediation Reglement 2008 is bepaald: “De Mediation vangt aan terstond na ondertekening van de Mediationovereenkomst door de Partijen en de Mediator, tenzij een ander tijdstip in de Mediationovereenkomst wordt afgesproken.” Deze bepaling maakt het mogelijk om voor wat betreft de geheimhoudingsverplichting vast te leggen dat deze op een eerdere datum ingaat. 4 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Artikel 2, lid 6 Mediation Omschrijving Gedrag van de partijen tijdens de mediation. Naast het gestelde in het Reglement verbinden de Partijen zich jegens de Mediator en jegens elkaar zich te onthouden van acties of gedragingen die de Mediation in ernstige mate bemoeilijken of belemmeren. Inhoud en bedoeling Hier is een van de meest wezenlijke elementen van mediation vastgelegd. Partijen spreken af dat zij: - het vuren zullen staken’ (de “strijdbijl” wordt even begraven), hetgeen inhoudt dat men (juridische) procedures stopzet; - ophoudt met “elkaars ruiten in te gooien”(in de vorm van vervelende briefjes, opmerkingen, gedragingen); - naar derden geen negatieve uitingen meer zullen worden gedaan. Voorts spreken zij af dat zij (de 3 E’s): - naar elkaar zullen luisteren; - elkaar laten uitpraten en - elkaar zullen respecteren. Het belang van deze afspraken is, dat partijen zich terdege realiseren dat zij een begin maken met bespreekbaar maken en Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Het kan immers voor komen dat er al – bijvoorbeeld tijdens telefoongesprekken voorafgaand aan de mediation - door partijen de nodige vertrouwelijke informatie is verstrekt en er zijn mediators die een intakegesprek houden voordat de eerste mediationbijeenkomst plaats vindt. Let wel: partijen hebben weliswaar een overeenkomst gesloten om gedurende de mediation niet te procederen, maar dat leidt er niet toe dat in het geval een partij deze afspraak schendt een beroep door de rechter niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Zo blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Arnhem, Sector familierecht, 18 november 2003, nr. 104271 / FA RK 03-12043. De rechtbank stelt vast dat artikel 8 van het NMI Mediationreglement is opgesteld met het oog op het rustig laten verlopen van de mediationprocedure zonder dat partijen elkaar intussen in onnodige juridische procedures betrekken. Maar naar het oordeel van de rechtbank is artikel 6:248 lid 2 BW aan de orde: een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel is niet van 5 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Artikel 3 Vrijwilligheid Omschrijving Uitgangspunt van mediation is vrijwilligheid. De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid. Het staat elk der Partijen en de Mediator vrij om de Mediation op elk gewenst moment te beëindigen. Beëindiging geschiedt uitsluitend door een schrijven gericht aan de Mediator en de andere partij(en). Dit schrijven kan worden toegelicht tijdens een gezamenlijke (slot)bijeenkomst met de Mediator. Het beëindigen van de Mediation laat de geheimhoudings- en betalingsverplichtingen van de Partijen onverlet. Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies met het oplossen van het probleem. Behoorlijk naar elkaar luisteren is daarbij natuurlijk een basisvoorwaarde. toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook tijdens de mediationprocedure kunnen zich deze omstandigheden voordoen en partijen kunnen zich naar het oordeel van de rechtbank vervolgens tot de voorlopige voorzieningen rechter wenden om dit te laten toetsen. Vrijwilligheid: De mediator moet in beginsel beslist nagaan of partijen écht vrijwillig aan de mediation willen meewerken. De praktijk wijst uit dat het in veel gevallen niet om een honderd procent vrijwillige deelname zal gaan. Wat te denken van mediations in een arbeidssituatie, waarbij de Arbodienst heeft aangegeven dat mediation moet plaatsvinden, of in het geval de directie twee medewerkers heeft opgedragen om hun conflict via mediation op te lossen. Of van - wat in toenemende mate gebeurt - de “doorverwijzing” naar mediation door de rechter. Of van de te verwachten ontwikkelingen waardoor het procesrecht zodanig wordt veranderd, dat Vrijwilligheid: In de praktijk wordt deze soms de facto “verplichte” deelname aan mediation niet als een beletsel gezien voor wat betreft de “vrijwilligheid”. In een aantal landen om ons heen is deze “verplichting” al in een sommige kwesties ingevoerd en de ervaringen daar leren dat dit op zich geen beletsel hoeft te zijn. Het is wél van belang dat de mediator het committent van partijen nagaat: is men écht bereid tot medewerking aan de mediaton? Dit doet hij eenvoudig door vragen te stellen als: - “Hoe gemotiveerd bent u om aan deze mediation deel te nemen?” - Hoe zit u hier, komt u geheel vrijwillig 6 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling mediation als “voorportaal” zal worden ingebouwd, met het doel om een “zeeffunctie” te vervullen en dat men dus, voordat men kan gaan procederen, wordt verplicht om eerst mediation te beproeven. Beëindiging: Beëindiging kan volgens deze bepaling louter door middel van een brief, die is gericht aan de mediator en aan de andere partij(en). Deze brief kan worden toegelicht tijdens een gezamenlijke (slot)bijeenkomst. Op- en aanmerkingen / Tips / Advies - of bent u doorgezonden naar mediation?’” “Wat stelt u zich van deze mediation voor?” Beëindiging: De bepaling dat beëindiging alleen in schriftelijke vorm mag en dat die beslissing mondeling, in een plenaire bijeenkomst, moet worden besproken, heeft als voordeel dat de beëindigingshandeling niet zomaar vrijblijvend (bijvoorbeeld “met een telefoontje”) kan geschieden. Anderzijds geldt dat hierdoor het risico dat de ene partij met die bief gemakkelijk kan bewijzen dat de andere partij de mediation heeft beëindigd en daarmee zijn voordeel kan halen in een eventueel op die beëindiging volgende rechtszaak. Aangeraden wordt om in de eigen mediationovereenkomst als bepaling op te nemen: “Beëindiging geschiedt uitsluitend in een plenaire mediationbijeenkomst, waarbij de 7 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies reden van de wens om de mediation af te breken wordt toegelicht en besproken.” Geheimhouding: Ook als de mediation voortijdig is beëindigd en er dus geen oplossing tot stand is gekomen, blijft de afspraak over geheimhouding onverkort bestaan. Zie ook de opmerkingen bij artikel 4, lid 1. Artikel 4, lid 1 Geheimhouding Geheimhouding. Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in Geheimhouding: Partijen kunnen natuurlijk wél afspraken maken over hoe er met de geheimhouding zal worden omgegaan. Het is van groot belang dat de mediator met een formele brief aan de partijen aangeeft dat de mediation (per datum) is beëindigd. Voorts moet in die brief worden vastgelegd wat partijen ten aanzien van de geheimhouding hebben afgesproken. Betalingsverplichting: Aangezien de mediationovereenkomst een inspanningverplichting betreft, heeft de mediator recht op betaling van zijn tot aan de daadwerkelijke beëindiging verrichte werkzaamheden. Betalingsverplichting: Bij eventuele problemen met de betaling van de factuur kan eenvoudig naar deze contractuele afspraak worden verwezen. De door partijen gesloten mediationovereenkomst en de verwijzing naar de artikelen 7 en 10 van het NMI Mediation Reglement 2008 geven aan dat onvoorwaardelijk is afgesproken da ter geheimhouding geldt. Zie ook de opmerking bij artikel 2, lid 5. Voorop staat dat het aan de partijen is voorbehouden om af te spreken hoe zij met de vertrouwelijkheid om willen gaan. De mediator moet nagaan hoe partijen 8 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling artikel 7 en 10 van het Reglement. Op basis van de Gedragsregels voor de NMI Mediator heeft de mediator de verplichting tot geheimhouding van hetgeen uit hoofde van zijn beroepsuitoefening bekend is geworden, waaraan de sanctie van artikel 272 Wetboek van Strafrecht is gekoppeld. Dit houdt in dat hij, die enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht is het te bewaren, dit geheim niet opzettelijk mag schenden. Er staat een maximale gevangenisstraf op van een jaar of een geldboete van maximaal € 12.000. Het is overigens wel een zogeheten “klachtdelict”. Dat betekent dat pas tot strafvervolging kan worden overgegaan als iemand terzake een klacht heeft ingediend. Een probleem is, dat de mediator zich in de mediationovereenkomst verbindt tot geheimhouding van al hetgeen in de mediation is besproken. Als een mediator bij de rechter weigert medewerking te verlenen kan dit in het uiterste geval tot Op- en aanmerkingen / Tips / Advies met de vertrouwelijkheid om willen gaan en de daarover gemaakte afspraken vastleggen. Wat valt er nu precies onder deze geheimhoudingsbepaling? In artikel 7, lid 2 van het NMI Mediation Reglement 2008 is bepaald dat de partijen geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters -bekend zullen maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokkene tijdens of in verband met de mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. Deze verplichting geldt niet voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de mediation reeds over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken. Onder stukken als bedoeld in dit artikel wordt mede verstaan: - de mediationovereenkomst; - de door de partijen of door de mediator in het kader van de mediation opgestelde aantekeningen, verslagen; 9 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies gijzeling leiden. Dat is bij journalisten een enkele keer gebeurd. Als de mediator door de rechter als getuige wordt opgeroepen of door een van de partijen als getuige wordt gedagvaard, dan zal hij in eerste instantie verplicht zijn om een beroep te doen op zijn geheimhoudingsplicht, maar het moet aan de rechter worden over gelaten of deze die geheimhoudingsplicht respecteert. Van belang is om te bedenken dat de afspraak tot geheimhouding anderen die buiten de mediation staan - bijvoorbeeld een officier van justitie of een rechter – namelijk niet binden. De mediator heeft formeel juridisch geen “verschoningsrecht”. Dit is het - voor geestelijken, advocaten, artsen en notarissen - in de wet geregelde recht om zich bij een rechter te beroepen op een geheimhoudingsplicht. Over dit onderwerp is inmiddels jurisprudentie gevormd, waarin de geheimhoudingsplicht van de mediator door de rechter in beginsel wordt geaccepteerd en waarmee het zogeheten “functioneel verschoningsrecht” bescherming krijgt (zie het overzicht van de jurisprudentie). - de overeenkomst waarmee de mediation wordt beëindigd; andere gegevensdragers, zoals geluidsbanden, videobanden, foto’s en digitale bestanden in welke vorm dan ook. Dat wil zeggen dat andere documenten die al bestonden vóórdat de mediation werd gehouden en documenten die ook tot stand zouden zijn gekomen zonder dat er de mediation had plaats gevonden niet onder deze geheimhouding vallen. De werkgever of een derde als opdrachtgever: In het geval een derde de opdrachtgever is voor een mediation (c.q. degene die de kosten daarvan voor zijn rekening neemt), hetgeen bijvoorbeeld vaak voorkomt bij arbeidsgeschillen (de werkgever betaalt), houdt dit niet in dat deze het recht heeft om geïnformeerd te worden over hetgeen tijdens de mediation is besproken. De mediator kan zich tegenover deze opdrachtgever alleen ertoe verbinden om aan te geven in welk stadium de mediation zich bevindt en een inschatting 10 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies geven over de nog te verwachten tijdsduur daarvan. Aangeraden wordt daarom, om bij mediations in arbeidssituaties de volgende tekst op te nemen: “Ook indien de kosten van deze mediation door de werkgever als opdrachtgever worden vergoed, impliceert zulks niet dat dit van invloed zal en kan zijn op de onpartijdigheid van de Mediator, noch dat deze gehouden zal zijn om aan de werkgever, c.q. opdrachtgever mededelingen te doen over de inhoud van hetgeen tijdens de mediation is besproken, anders dan algemene informatie over de vorderingen van de mediation en/of de nog te verwachten duur daarvan”. Bij geschillen met de overheid geldt soms een apart regime voor de geheimhouding. Zo bepaalt de Wet openbaarheid van bestuur dat bepaalde documenten openbaar gemaakt moeten worden. In het ambtenarenrecht, bij belastingen en uitkeringen zal in de regel wél vertrouwelijkheid gelden. In de ruimtelijke 11 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies ordening- en het milieurecht in beginsel niet. Artikel 4, lid 2 Geheimhouding Het bewijs dat er geheimhouding is afgesproken. Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen. De door partijen gesloten mediationovereenkomst (en het daaraan verbonden NMI Mediation Reglement 2008) met betrekking tot de geheimhouding geldt tevens als bewijsovereenkomst in de zin van de artikelen 7: 900 BW (Burgerlijk Wetboek) en 153 Rv. (Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Partijen verbinden zich daarmee om al hetgeen tijdens de mediation aan de orde komt niet in een eventueel - bij het voortijdig afbreken van de mediation, of na afronding daarvan volgende gerechtelijke of arbitrale procedure als bewijs te gebruiken. De strekking van deze wetsartikelen is, dat de mediator en de partijen in een eventuele rechtszaak niet meer hoeven te bewijzen dat met betrekking tot de mediation tussen hen geheimhouding is overeen gekomen. Artikel 7: 900 BW: 1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht 12 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies afwijken. 2. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan een van hen of aan een derde opgedragen beslissing. 3. Een bewijsovereenkomst staat met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. 4. Deze titel is niet van toepassing op de overeenkomst van arbitrage. Artikel 153 Rv.: Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven. 13 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Artikel 5, lid 1 Vertegenwoordiging Aanwezigheid tijdens de mediation. De partijen moeten in beginsel in persoon aanwezig zijn: Voor het uitvoeren van een mediation van welke aard dan ook, is het van wezenlijk belang dat de partijen die met elkaar een geschil hebben samen met de mediator aan tafel zitten. Immers zijn zij degenen die hun eigen verhaal het beste kennen en hebben zij zelf hun eigen emoties die bij dat conflict horen. Een vaardig mediator weet te bereiken dat partijen écht naar elkaar gaan luisteren en écht de positie van de ander leren begrijpen. Voorts is een van de kernpunten van het mediationproces om elke partij inzicht in zichzelf en inzicht in de andere partij te laten krijgen. Tenslotte is het van belang dat partijen onder leiding van de mediator zelf naar oplossingen voor hun geschil gaan zoeken. Het is dus aan de mediator om aan de partijen uit te leggen dat hun persoonlijke aanwezigheid bij de mediationbijeenkomsten van doorslaggevend belang is. Niemand kan immers zijn verhaal beter doen dat betrokkene zelf? Natuurlijk kan het handig - en soms zelfs noodzakelijk zijn - om in een later stadium van de mediation (bijvoorbeeld in de onderhandelingsfase en de besluitvormingsfase) een derde (advocaat, notaris, fiscalist e.d.) aanwezig te laten zijn voor de inbreng van deskundigheid bij het meedenken over en het toetsen van oplossingmogelijkheden. Natuurlijke personen zijn zelf aanwezig bij de bijeenkomsten. Rechtspersonen worden vertegenwoordigd conform punt 5.2. De persoon die deze overeenkomst tekent zal bij de bijeenkomsten aanwezig zijn. Dit uitgangspunt leidt uitzondering als partijen (bijvoorbeeld vanwege een psychische aandoening die enigszins normaal functioneren belemmert) niet in staat zijn om hun belangen in te zien en naar voren te brengen. 14 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Artikel 5, lid 2 Vertegenwoordiging Omschrijving Vertegenwoordiging. Elk der Partijen staat ervoor in dat haar vertegenwoordiger rechtsgeldig bevoegd is om namens haar alle rechtshandelingen te verrichten die in het kader van de Mediation noodzakelijk zijn, het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in punt 7.1 daaronder begrepen, alsmede dat de vertegenwoordiger zich zal houden aan de in het Reglement genoemde geheimhouding. Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Vertegenwoordiging: Als het gaat om rechtspersonen en om overheden als partij, moet er natuurlijk een persoon aanwezig zijn die deze instanties vertegenwoordigt. Vertegenwoordiging: Zie de opmerking hieronder bij artikel 5, lid 2. Volmacht: In dit artikel wordt geregeld dat degene die als vertegenwoordiger optreedt, ook daadwerkelijk bevoegd is (mandaat heeft) “om zaken te doen”. Veelal zal dat niet onbeperkt het geval zijn. Volmacht: Het heeft geen zin als aan een mediation wordt begonnen, waarbij (geen van) de aanwezigen bevoegd is om concrete uitspraken te doen of afspraken te maken. Als niet vast staat dat de partij die namens een instantie optreedt echt handelingsbevoegd is, zal de mediator er verstandig aan doen de mediation af te breken of op te schorten, nog voordat die begonnen is. Als, bijvoorbeeld, een overheidsorgaan partij is, zal deze worden vertegenwoordigd door een gemachtigde en als een (groot) bedrijf partij is, zal ook deze veelal een gemachtigde sturen. Let wel: ook een natuurlijk persoon kan zich laten vertegenwoordigen door, bijvoorbeeld, een advocaat of een gemachtigde. Of - in een geval van familiemediation - de vader of moeder die namens de (minderjarige) zoon of dochter verschijnt. In al deze gevallen is het van groot belang Om na te gaan of er sprake is van bevoegde vertegenwoordiging (volmacht) kan de mediator vragen stellen als: - “Waaruit blijkt dat u namens partij A optreedt? - “Kunt u daarvan een schriftelijke verklaring overleggen?” - “Heeft u er bezwaar tegen als ik dit even naga bij partij A?” 15 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies dat de mediator nagaat of er daadwerkelijk (ook in formele zin) sprake is van vertegenwoordiging en bij alle zakelijke mediations moet (zo nodig) de mediator een schriftelijke verklaring van de echt bevoegde autoriteit (de minister, B&W, de algemeen directeur van een bedrijf) verlangen, waaruit deze bevoegdheid blijkt. Een ander aspect is, dat van de gevolmachtigde natuurlijk niet kan worden verlangd dat deze (in aanwezigheid van de andere partij) aangeeft hoe ver zijn volmacht gaat. Voorts is het van belang om te weten dat in veel gevallen de gemachtigde, bij het bereiken van overeenstemming over de oplossing van het geschil, toch het voorbehoud zal moeten maken van formele instemming van zijn directie of het bevoegd gezag (met name bij de overheid speelt dit altijd). Dat is op zich geen probleem, doch de andere partij moet zich dit wel realiseren. Bovendien moeten er afspraken worden gemaakt over wàt er naar die directie of het bevoegd gezag mag worden gerapporteerd over de inhoud van de mediation. Als de betreffende partij statutair directeur van een onderneming is dan zal hij doorgaans inderdaad handelingsbevoegd zijn. De mediator kan dit zo nodig bij de Kamer van Koophandel verifiëren. Bij nietstatutaire directeuren, managers en afdelingshoofden zal dit vaak anders liggen. Veelal zal men ook niet beschikken over een schriftelijk mandaat. Toch zal de mediator zorgvuldig met dit gegeven om moeten gaan. Geheimhouding: Zoals bij de bespreking van artikel 4 is opgemerkt is het aan de partijen voorbehouden om af te spreken hoe zij met de vertrouwelijkheid om willen gaan. De aldus aanwezige derden moeten dus ook voor onvoorwaardelijke geheimhouding Geheimhouding: De mediator moet nagaan hoe partijen met de vertrouwelijkheid om willen gaan en de daarover gemaakte afspraken vastleggen. Het tekenen voor geheimhouding gebeurt: - als deze derden vanaf het begin bij de 16 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies tekenen. - Artikel 6, lid 1 Honoraria en kosten Declaraties en betaling van de mediator. Het honorarium voor de werkzaamheden van de Mediator bedraagt ... euro per uur, vermeerderd met wettelijk verschuldigde omzetbelasting. Onder het uurtarief vallen de volgende activiteiten van de Mediator: …………………………………………… ………………………………………… Voorts komen voor rekening van de Partijen alle overige directe en indirecte kosten van de Mediation, zoals eventuele huur van ruimtes, Duidelijk moet worden vastgelegd hoeveel het honorarium van de mediator bedraagt en of er wel of niet BTW verschuldigd is. Voorts moet worden vastgelegd voor welke activiteiten de mediator betaling verlangt, bijvoorbeeld voor: - de voorbereiding van de mediationbijeenkomsten; - verslaglegging; - reistijd. Maar ook voor: - reiskosten - eventuele huur van vergaderruimtes - (bij advocatengebruikelijk) kantoorkosten: dat is een vaste opslag van 5 of 10% voor secretariaat, mediation aanwezig zijn door het mede ondertekenen van de mediationovereenkomst (waarin hun naam en hoedanigheid dan uiteraard staat vermeld); als zij tijdens het mediationproces daaraan zullen deelnemen, door middel van het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring (zie model achter in dit boek). In artikel 6 van de Gedragsregels voor de NMI Mediator is het volgende bepaald: 1. De Mediator dient met Partijen over zijn honorarium een afspraak te maken en deze in de Mediationovereenkomst vast te leggen. 2. De Mediator bepaalt zijn honorarium uitsluitend op uurbasis en onafhankelijk van het met de Mediation te bereiken resultaat. 3. De Mediator dient een duidelijk gespecificeerde declaratie in waaruit blijkt welke werkzaamheden zijn verricht en welke kosten waarvoor in rekening worden gebracht. De 17 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving telefoon-, fax- en reiskosten, porti, honoraria en kosten van eventuele bij de Mediation door de Mediator betrokken derden, vermeerderd met wettelijk verschuldigde omzetbelasting. Inhoud en bedoeling telefoon-, fax- en portikosten. Voorts moetduidelijk zijn, dat, als er eventueel derden (advocaten, fiscalisten of andere deskundigen moeten worden ingeschakeld) de kosten daarvan door de partijen zelf gedragen moeten worden. Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Mediator dient een verrichtingenstaat bij te houden en deze desgevraagd over te leggen. 4. De Mediator mag de aanvang respectievelijk de voortgang van zijn werkzaamheden afhankelijk stellen van het stellen van zekerheid door Partijen voor de voldoening van zijn declaratie. De mediator werkt op basis van een uurtarief. Hij is veelal BTW-plichtig, dus als dat het geval is, moet het bedrag worden vermeld exclusief BTW, met als toevoeging dat dit bedrag wordt verhoogd met de BTW. Er mogen geen onduidelijkheden bestaan over het bedrag dat de partijen per uur aan de mediator zullen moeten betalen, noch over het al dan niet in rekening brengen van reis- en andere kosten van de mediator! Artikel 6, lid 2 van de Gedragsregels voor de NMI Mediator bepaalt nadrukkelijk dat het niet is toegestaan om tegen een vast bedrag (aanneemsom) te werken. 18 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Impliciet is daarin ook het verbod om op basis van no-cure-no-pay te werken. De mediator zou immers daardoor geneigd kunnen zijn om de mediation te beïnvloeden met het doel om resultaat te bereiken en/of om dit snel(ler) te realiseren. Hij mag immers geen belang hebben bij het wel of niet slagen van de mediation. Het uurtarief dat door de mediator wordt gehanteerd is veelal hetzelfde als dat wat in het vrije beroep gebruikelijk is. De bedragen variëren in de “zakelijke” mediations derhalve tussen € 150,00 tot € 200,00 (exclusief BTW) per uur. Met “muitschieters” naar beneden: voor buurtbemiddeling wordt over het algemeen een veel lager tarief berekend en psychologen die veelal in familiemediations optreden hanteren de tarieven die in hun praktijk gangbaar zijn € 110,00 . En “uitschieters” naar boven: er zijn tarieven bekend die sommige advocaten in hun juridische praktijk hanteren van € 250,00 (exclusief BTW) en veel meer. 19 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Artikel 6, lid 2 Honoraria en kosten Verdeling van de kosten van de mediator tussen de partijen. Over de verdeling van honorarium en de kosten voor de mediation moeten partijen zelf afspraken maken. Meestal betalen beide partijen elk de helft van het overeengekomen uurtarief, maar het staat hen natuurlijk vrij om hierover andere afspraken te maken. Honorarium en kosten bedoeld in punt 6.1 worden door de Partijen gedragen in de volgende verhouding: partij A: … % partij B: …%. In conflicten tussen werkgever en werknemer is het niet ongebruikelijk dat de werkgever de kosten betaalt. In een dergelijk geval moet echter duidelijk zijn dat deze situatie de neutraliteit van de mediator op geen enkele wijze beïnvloedt. Aangeraden wordt dat de mediator voor die situatie in zijn eigen mediationovereenkomst bij dit artikel (zie ook de gemaakte opmerkingen bij artikel 4, lid 1) de volgende tekst opneemt: “Ook indien de kosten van deze mediation door de werkgever als opdrachtgever worden vergoed, impliceert zulks niet dat dit van invloed zal en kan zijn op de onpartijdigheid van de Mediator, noch dat deze gehouden zal zijn om aan de werkgever, c.q. opdrachtgever mededelingen te doen over de inhoud van hetgeen tijdens de mediation is besproken, anders dan algemene 20 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies informatie over de vorderingen van de mediation en/of de nog te verwachten duur daarvan”. Artikel 6, lid 3 Honoraria en kosten Eigen kosten van de partijen. Alle kosten die partijen zelf maken, moeten zij ook zelf betalen. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan reiskosten en de kosten voor het meenemen van eigen raadslieden en /of deskundigen. Factuur van de mediator. Als vuistregel geldt dat de gemiddelde mediation ongeveer tien tot vijftien uur in beslag neemt, verdeeld over vier of vijf sessies van gemiddeld twee uur per keer. Maar de ervaring leert dat met een heel mediation-traject, als gevolg van druk bezette agenda’s en de vele vakanties die in Nederland gelden, wel eens maanden gemoeid kunnen zijn. Daarom is het verstandig om tussentijds te declareren. Om te voorkomen dat partijen, na een maandenlang geduurd hebbende mediation, met veel meer en langere sessies dan het hiervoor genoemde gemiddelde aantal worden geconfronteerd met een torenhoge rekening, is het verstandig om maandelijks te declareren. Bovendien houdt de mediator zo beter controle op de betalingsbereidheid van zijn clientèle. Alle kostenposten (zie artikel 6, lid 1) zullen op de factuur moeten worden gespecificeerd. In de advocatuur is gebruikelijk om in eenheden van 6 of 10 minuten te declareren. Andere beroepsgroepen hanteren eenheden van een kwartier of halve uren. Het verdient de voorkeur om zo specifiek mogelijk te declareren. De Partijen dragen daarnaast ieder de eigen kosten. Artikel 6, lid 4 Honoraria en kosten De Mediator zal [periodiek] factureren. Betaling geschiedt binnen [aantal] dagen na factuurdatum. 21 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies Artikel 7, lid 1 Vastlegging van het resultaat van de Mediation en tussentijdse afspraken Schriftelijke vastlegging van het resultaat. De oplossing van het geschil moet worden vastgelegd in daartoe strekkende, schriftelijke, overeenkomst. In artikel 10, lid 1 van het NMI Mediation Reglement 2008 is bepaald: Een in der minne bereikte oplossing van de Kwestie zal tussen de Partijen worden vastgelegd in een daartoe strekkende, door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. “De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen de Partijen zijn overeengekomen deugdelijk, al dan niet door of met behulp van een deskundige derde, in een overeenkomst wordt vastgelegd. Voor de inhoud van de overeenkomst zijn en blijven de Partijen met uitsluiting van de Mediator zelf verantwoordelijk. De Partijen hebben het recht om zich door een externe deskundige te laten adviseren.” Dat wil echter niet zeggen dat de mediator altijd zélf een dergelijke overeenkomst op moet stellen! De mediator moet ervoor zorgen dat alle voor de oplossing wezenlijke punten aan de orde komen in de overeenkomst, maar ook, dat partijen zich (laten) vergewissen van de juridische, fiscale houdbaarheid van hetgeen zij overeenkomen. De mediator moet de partijen de gelegenheid bieden om nog eens goed na te denken over wat zij willen afspreken en hij moet 22 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies hen aanraden om deze voorgenomen afspraken zélf door deskundigen laten toetsen. In de overeenkomst moet dus een passage moet zijn opgenomen die aangeeft dat de partijen: - voldoende bedenktijd hebben gehad; - en in de gelegenheid zijn geweest om bij deskundigen de (juridische) houdbaarheid en validiteit van hetgeen in die overeenkomst staat vermeld te laten controleren. Dit heet met een vakterm: “informed consent”. Voor het overige wordt verwezen naar paragraaf 6.1.3.10, die gaat over de overeenkomst waarmee de mediation moet worden beëindigd. Daar wordt ook ingegaan op de vraag wanneer kan worden volstaan met een “gewone” overeenkomst en in welke gevallen er een vaststellingsovereenkomst moet komen. Artikel 7, lid 2 Vastlegging van het resultaat van de Mediation en tussentijdse afspraken Tijdens de mediation gemaakte afspraken. Hier is geregeld dat tussentijds gemaakte afspraken tussen partijen hen alleen kunnen binden, indien zij dit nadrukkelijk Bij tussentijds vastlegging van hetgeen partijen overeengekomen zijn, moet duidelijk zijn wat de status is van 23 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Tijdens de loop van de Mediation tussen de Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voorzover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de Mediation verder niet tot overeenstemming leidt. Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies hebben afgesproken én schriftelijk hebben vastgelegd en ondertekend. tussentijds gemaakte afspraken en wat er met die afspraken gebeurt als de mediation wordt beëindigd, zonder dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. De mediator moet hieraan beslist nauwkeurig aandacht besteden, omdat moet worden voorkomen dat de ene partij denkt dat de inmiddels gemaakte (tussen)afspraken “voor altijd en eeuwig” zullen blijven gelden, terwijl de andere partij zich nergens meer aan gebonden acht als er niet een volledig eindresultaat is bereikt. Bedacht moet worden dat die afspraken die op deze manier zijn vastgelegd dus ook blijven bestaan als de mediation voortijdig wordt afgebroken. Het moge duidelijk zijn dat er dan de nodige juridische complicaties kunnen ontstaan en dat de mediator daarvoor aansprakelijk gesteld kan worden. Volgens de huidige redactie van dit artikellid zou het alleen mogelijk zijn om tussentijds afspraken te maken die ook blijven gelden als in de mediation geen overeenstemming wordt bereikt. Naar het oordeel van het MTi kan dat niet de bedoeling zijn. Het moet immers ook mogelijk zijn om in de overeenkomst 24 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies waarin de tussentijds gemaakte afspraken zijn vastgelegd te bepalen dat die afspraken partijen niet zullen binden als de mediation wordt beëindigd, zonder dat er oplossing is bereikt, c.q. zonder dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Daarom wordt aangeraden om hier slechts op te nemen: “Tijdens de loop van de Mediation tussen de Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voorzover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd en door hen zijn ondertekend.” Het is dan uiteraard wél van belang dat de mediator nauwkeurig vastlegt wat de strekking en bedoeling is van deze tussentijdse afspraken en voor welke duur deze afspraken gelden. Aangezien de mediator geen partij is bij de (vaststellings-)overeenkomst waarmee de mediation wordt beëindigd, wordt deze door hem niet mee ondertekend. Hij kan wel “voor gezien” paraferen, om daarmee tot uitdrukking te brengen dat hij 25 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009 Mediation Trainingsinstituut MTi NMI MODEL MEDIATIONOVEREENKOMST (versie 20 maart 2008) Artikel Omschrijving Inhoud en bedoeling Op- en aanmerkingen / Tips / Advies ervan getuige is geweest dat de partijen de mediation hebben afgesloten met een overeenkomst. Aldus overeengekomen en in ………...-voud opgemaakt en ondertekend op ………………………………................... ................ te ………..............……… Mediator: (.........) Partij A: (..........) Slotbepaling en ondertekening. Partij B: (………..) Alle partijen, de eventueel vanaf het begin aanwezige derden (deskundigen e.d.) én de mediator ondertekenen de overeenkomst. In formeel juridische zin is daarmee de mediation aangevangen. Zie artikel 2, lid 5. Aangezien de mediationovereenkomst een overeenkomst is die tussen de partijen onderling, maar ook door hen samen met de mediator wordt gesloten, wordt deze ook door de mediator ondertekend. Zoals hierboven is opgemerkt ligt dat anders bij de (vaststellings-)overeenkomst waarmee de mediation wordt beëindigd. 26 © Mediation Trainingsinstituut MTi, maart 2009