Gewapend conflict is geen eenduidig begrip ()

05
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels 1
Het staat buiten kijf dat de oorlog tussen Israël en Hezbollah in de
zomer van 2006 een gewapend conflict was. Op de vraag welke
rechtsregels erop moeten worden toegepast, is tot op vandaag
nog geen antwoord geformuleerd. Nochtans is de kwalificatie van
conflicten essentieel voor de bescherming van de slachtoffers. Het
internationaal humanitair recht gaat uit van de feitelijke situatie op
het terrein. Maar die benadering biedt niet in alle omstandigheden
een oplossing… of toch?
Oorlog bestaat al sinds mensenheugenis. Er zijn vele benamingen voor en
je hebt ze in alle soorten en maten: wereldoorlogen, burgeroorlogen, koloniale oorlogen, regionale conflicten, gewapende humanitaire interventies….
In het recht is de term ’oorlog‘ uiteindelijk vervangen door de minder politiek geladen term ‘gewapend conflict’.2 Juridisch gezien bestaan er maar
twee types gewapende conflicten: internationale en niet-internationale.
Het is niet altijd even makkelijk om situaties binnen deze categorieën te
plaatsen. Zo zorgde de Global War on Terror voor verwarring. Naast de
vraag of deze ‘oorlog’ ook daadwerkelijk een gewapend conflict is, blijft het
onduidelijk om welk type conflict het dan gaat. In de Hamdan-zaak speelde
de vraag of bepaalde onderdelen van de Global War on Terror als internationaal of als niet-internationaal beschouwd moesten worden.
Een ander voorbeeld van een lastig te kwalificeren situatie is de strijd tussen Israël en Hezbollah in de zomer van 2006. De situatie kan zonder meer
als een gewapend conflict worden omschreven, maar is tot op heden niet
verder gedefinieerd. De definitie die verscheidene nationale rechtbanken
het afgelopen jaar aan het begrip ’binnenlands gewapend conflict‘ gaven,
1 Rogier Bartels is juridisch adviseur bij de Afdeling Humanitair Oorlogsrecht van het
Nederlandse Rode Kruis. Daarnaast schrijft hij een proefschrift aan de Universiteit van
Amsterdam.
2 Zoals de naam al weergeeft, werd de term ’oorlog‘ nog gebruikt ten tijde van de Haagse Landoorlogverdragen van 1899 en 1907. Ook het Handvest van de Verenigde Naties sprak in 1945
nog van oorlog. Ten tijde van de Verdragen van Genève van 1949 was deze term vervangen door
’gewapend conflict’.
69
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
was zelfs aanleiding voor het Internationale Rode Kruiscomité (ICRC) om
een opinion paper uit te brengen om de definitie van de twee types conflict
te verduidelijken.3
Het internationaal humanitair recht is het onderdeel van het internationaal publiekrecht dat specifiek betrekking heeft op gewapend conflicten.4
Het bestaat uit een reeks verdragen en bepalingen die erop gericht zijn
personen die niet of niet meer deelnemen aan een conflict te beschermen.
Daarnaast moet het de middelen en methodes van oorlogvoering beperken.
De grondslag ervan is het idee dat er ook tijdens een gewapend conflict
geen wetteloosheid is.
Het rechtsgebied geldt zowel voor internationale als niet-internationale gewapende conflicten. Het aantal verdragsregels voor internationale gewapende conflicten is echter vele malen groter dan voor niet-internationale
gewapende conflicten.5 Voor de toepassing van het internationaal humanitair recht is het dus van groot belang om te weten van welk type conflict
er sprake is.
Deze bijdrage schetst de definitie van een gewapend conflict zoals die in
het humanitair recht is vastgelegd en probeert onduidelijkheden te verhelderen. Het recent gehanteerde begrip ‘binnenlands gewapend conflict’ en
de discussie over ‘transnationale gewapende conflicten’ krijgen hierin een
plaats.
3 ICRC, How is the term “Armed Conflict” defined in International Humanitarian Law?, maart
2008, http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/armed-conflict-article-170308
4 In het Engels wordt zowel de term international humanitarian law als law of war of law of
armed conflict gebruikt. Ook de Latijnse benaming ius in bello is populair. In Nederland wordt
naast ‘internationaal humanitair recht’ ook wel gesproken over ‘humanitair oorlogsrecht’. Het
Nederlandse Ministerie van Defensie en het Nederlandse Rode Kruis hanteren de term ‘humanitair oorlogsrecht’, wat in wezen een combinatie is van de verschillende Engelse termen.
5 Wat betreft de Verdragen van Genève en de bijbehorende Aanvullende Protocollen ligt het
aantal bepalingen dat betrekking heeft op internationale gewapende conflicten op ongeveer
500, tegenover zowat 30 voor niet-internationale gewapende conflicten (Hans-Peter GASSER,
International Humanitarian Law – an Introduction, in H. HAUG (ed.), Humanity for All: the International Red Cross and Red Crescent Movement, Bern, Henry Dunant Institute, 1993, p. 21).
Daarnaast is er natuurlijk nog het gewoonterecht.
70
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
Definitie
Het bestaan van een situatie van gewapend conflict is een vereiste voor
de toepasbaarheid en inwerkingtreding van het internationaal humanitair
recht. Toch wordt in de verdragen niet precies uitgelegd wat er verstaan
moet worden onder ’gewapend conflict’.
Of er sprake is van een gewapend conflict, moet duidelijk worden door
een feitelijke vaststelling van de omstandigheden ter plaatse. Daarbij is het
belangrijk om op te merken dat de afwezigheid van een officiële oorlogsverklaring of het bestaan van een vredesakkoord niet wil zeggen dat er
geen gewapend conflict kan zijn. Hoewel het vroeger gebruikelijk was om
de oorlog te verklaren, is die gewoonte halverwege de twintigste eeuw in
onbruik geraakt.6
De Volkenbond werd in 1919 opgericht met het doel oorlogen te voorkomen. Toen Japan en Groot-Brittannië in oorlog raakten met andere staten,
werd er geen oorlogsverklaring uitgegeven omdat dat een schending van
het Handvest zou betekenen. Ook aan het begin van de Tweede Wereldoorlog werden staten binnengevallen zonder voorafgaande oorlogsverklaring.
Daarom was het nodig om te voorkomen dat het uitblijven van een officiële
oorlogsverklaring de bescherming van het internationaal humanitair recht
in de weg zou staan.
De Vier Verdragen van Genève van 1949 stellen dan ook dat de toepasbaarheid van het internationaal humanitair recht afhankelijk is van de feitelijke
situatie. Het gemeenschappelijke artikel 2 stelt duidelijk dat het internationaal humanitair recht toepasbaar is “ingeval een oorlog is verklaard”, maar
ook bij “ieder ander gewapend conflict […] tussen twee of meer Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door één van de Partijen
niet wordt erkend”.7
6 Hoewel hiervoor niet de constitutionele weg werd gevolgd en het dus niet als officiële oorlogsverklaring kan worden gezien, verklaarde president Bush in de strijd tegen het terrorisme wel
publiekelijk de oorlog aan Al Qaeda.
7 Gemeenschappelijk artikel 2 bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949. De Commentaren bij de Verdragen van Genève beschrijven dat ook als geen van beide partijen bij
een conflict het bestaan van een gewapend conflict erkent, de Verdragen van toepassing zijn.
(zie Jean PICTET, Commentary on the Geneva Convention relative to the Protection of Civilian
Persons in Time of War, Dieter FLECK, The Handbook of International Humanitarian Law, 2nd
Edition (2008) Oxford, Oxford University Press, p 47.
71
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
Het internationaal humanitair recht probeert de nadelige gevolgen van
conflicten te beperken en zij die het slachtoffer worden van gewapende
strijd te beschermen. Het zou niet logisch zijn als politieke beslissingen
deze bescherming zouden beïnvloeden.
Internationaal gewapend conflict
Een internationaal gewapend conflict is in eerste instantie een conflict tussen twee of meer staten. Zoals Pictet beschrijft in de Commentaren bij de
Verdragen van Genève, is elk dispuut tussen twee staten dat leidt tot de
interventie van de strijdkrachten een internationaal gewapend conflict.8
Het maakt niet uit of de betrokken staten elkaar erkennen.9 Zoals boven
beschreven, maakt het evenmin verschil of er een officiële oorlogsverklaring is of dat het bestaan van het conflict wordt ontkend. De intensiteit en
de duur van het conflict zijn niet doorslaggevend, net zomin als het aantal slachtoffers. Daarnaast maakt het niet uit of de aangevallen partij zich
verzet. In geval van bezetting zijn de regels van internationale gewapende
conflicten van toepassing, ook wanneer een bezetting niet op tegenstand
stuit.10
Met de Aanvullende Protocollen in 1977 werd de definitie van internationaal gewapend conflict uitgebreid. Die omvat nu ook situaties die voorheen
als niet-internationaal werden beschouwd. Concreet gaat het om gewapende conflicten waarbij volkeren hun recht op zelfbeschikking uitoefenen
door te vechten tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting of racistische regimes. Deze worden ook nationale bevrijdingsoorlogen genoemd.11
8 Jean PICTET, Commentary on the Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of
the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1952), ICRC/Geneva, p. 32.
9 Dieter FLECK (2008), p. 45. Zie artikel 13 lid 3 van het Eerste Verdrag van Genève en artikel
43 lid 1 van Aanvullend Protocol I.
10 Zie onder meer PICTET, p. 32 en Hans-Peter GASSER, p. 510-511.
11 Artikel 2 van het Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949,
betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (1977).
72
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
Niet-internationaal gewapend conflict
Traditioneel werden alle conflicten binnen een staat gezien als
binnenlandse aangelegenheden van een soevereine staat, zodat de internationaal-rechtelijke regels niet van toepassing waren. Alleen wanneer de
opstandelingen erkend werden als ‘oorlogvoerenden’ door de betreffende
staat of een derde staat, waren de regels van het oorlogsrecht van toepassing.12 Zo’n erkenning is echter uiterst zeldzaam, en kwam er zelfs niet in
de Spaanse Burgeroorlog.13
De veronderstelling dat conflicten binnen een staat niet onder het internationaal humanitair recht vielen, veranderde met de komst van de vier
Verdragen van Genève van 1949. Als reactie op de verschrikkingen van de
Tweede Wereldoorlog werd het internationaal humanitair recht gevoelig
uitgebreid. Tijdens de onderhandelingen werd de optie besproken om de
verdragen in hun geheel op alle types gewapende conflicten toe te passen. De staten wilden deze grote hoeveelheid nieuwe, gedetailleerde regels
echter niet van toepassing verklaren op niet-internationale gewapende conflicten.
Er kwam wel in elk van de vier verdragen een artikel dat minimumbepalingen bevat voor gewapende conflicten zonder internationaal karakter:
gemeenschappelijk artikel 3. Deze ‘mini-conventie’ slaat op gewapende
conflicten die zich afspelen op het “grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen” en die ”geen internationaal karakter” dragen. Het eerste
deel is feitelijk overbodig geworden omdat de Verdragen na de ratificatie
door Nauru in 2006 een universele werking kregen. Elk gewapend conflict
vindt nu de facto plaats op het grondgebied van een verdragsluitende partij.
Het Tweede Aanvullende Protocol
In de jaren 1970 ontstond er een consensus om de regels van het oorlogsrecht aan te scherpen en uit te breiden. Tijdens de onderhandelingen
over het Eerste Aanvullende Protocol (AP I) bleek het mogelijk om aan
de wens van (voormalige) kolonies te voldoen. Zo werden “gewapende
conflicten waarin volkeren vechten tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting en racistische regimes in de uitoefening van hun recht op zelfbeschik12 Artikel 1 van de Bijlage bij het Haagse Landoorlogverdrag van 1907.
13 Ingrid Detter, The Law of War, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 41.
73
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
king”,14 onder de noemer van internationaal gewapend conflict geplaatst.
Voordien werden zulke situaties beschouwd als niet-internationale gewapende conflicten.
Deze ‘overwinning’ leidde echter tot een verminderde belangstelling voor
het Tweede Aanvullende Protocol (AP II), dat niet-internationale gewapende conflicten zou behandelen. De koloniale landen hadden er immers
belang bij dat het toepassingsveld niet te breed zou worden. Zij wilden immers dat hun situatie onder het uitgebreide AP I zou vallen. Bijgevolg is het
toepassingsgebied van AP II beperkter dan dat van het gemeenschappelijk
artikel 3 van de Verdragen van 1949.15
AP II heeft een hogere drempel, aangezien het alleen van toepassing is in
geval van strijd tussen de regering en één of meer gewapende oppositiegroepen. De verdragsluitende staten hebben in 1977 de onderlinge strijd
tussen twee of meer niet-statelijke groeperingen bewust buiten de definitie
gehouden. Het Internationale Rode Kruiscomité (ICRC), een van de opstellers van de concepttekst, wilde deze situatie er wel bij betrekken.
De staten kozen er echter voor om de failed state-situatie – waarin de overheid niet langer bestaat of te zwak is om te interveniëren – niet in de definitie op te nemen. Het argument was dat deze situatie zich in de praktijk toch
nooit zou voordoen. De ICRC-commentaren bij de Aanvullende Protocollen
van 1977 beschrijven dat “unfortunately the definition does not cover such
cases and only common Article 3 will apply to them”.16
Deze hogere drempel betekent echter niet dat de eisen voor het vaststellen
van een gewapend conflict an sich ook strikter zijn geworden. Het Protocol
14 Artikel 1 AP I.
15 Zie onder meer Anthony CULLEN, The Definition of Non-International Armed Conflict in the
Rome Statute of the International Criminal Court: An Analysis of the Threshold of Application
Contained in Article 8(2)(f), in Vol.12 Nr. 3 (Winter 2007) Journal of Conflict and Security Law, p.
419-445. Maar ook bekende handboeken over het internationaal humanitair recht, zoals Marco
SASSOLI en Antoine BOUVIER, How does Law protect in War, Genève, International Committee of the Red Cross, 1999; Dieter FLECK, The Handbook of Humanitarian Law in Armed
Conflicts, Oxford, Oxford University Press, 1995; Ook de Handleiding Humanitair Oorlogsrecht
van de Nederlandse Koninklijke Landmacht (van september 2005) stelt dit.
16 Yves SANDOZ e.a. (eds), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva
Conventions of 12 August 1949, Genève, International Committee of the Red Cross (ICRC), 1987,
paragraaf 4461.
74
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
stelt zelf dat het gemeenschappelijk artikel 3 uitbreidt en aanvult “zonder
wijzigingen aan te brengen in de omstandigheden waaronder deze artikelen
thans worden toegepast”.17
AP II kent dus een veel striktere definitie van het begrip niet-internationaal
gewapend conflict dan gemeenschappelijk artikel 3. Dat laatste is echter
negatief geformuleerd18 en werkt daardoor als vangnet. Het biedt bescherming in alle situaties die de geweldsdrempel van een gewapend conflict
overschrijden, maar die niet voldoen aan de definitie van gemeenschappelijk artikel 2 bij de Verdragen van Genève, dat internationale gewapende
conflicten afbakent.19
Binnenlands gewapend conflict
In 2004 vaardigde de Raad van de Europese Unie een richtlijn uit over
vluchtelingen en andere personen die internationale bescherming nodig
hebben. Op basis daarvan krijgen personen die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komen, maar wel ernstige schade zouden oplopen als
ze naar hun land van herkomst of voormalig verblijf zouden terugkeren,
een subsidiaire beschermingsstatus.20 Ongelukkig genoeg is er in de uitleg
gebruik gemaakt van de term ’binnenlands gewapend conflict,21 en dat is
geen bestaande juridische term.
17 Artikel 1 lid 1 Aanvullend Protocol II.
18 De eerste paragraaf van gemeenschappelijk artikel 3 is als volgt: “In geval van een gewapend
conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden tenminste de volgende
bepalingen toe te passen […].”
19 Ook grensoverschrijdende situaties die niet voldoen aan gemeenschappelijk artikel 2 van de
Verdragen van Genève vallen, omdat er geen sprake is van twee staten, onder gemeenschappelijk artikel 3.
20 Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de
verleende bescherming. (Publicatieblad van de Europese Unie van 30-09-2004, L304 p. 12-23;
de richtlijn trad in werking op 10 oktober 2006). Volgens artikel 2 van deze richtlijn is een
“persoon die voor de subsidiaire beschermingsstatus in aanmerking komt” een onderdaan van
een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch
ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij, wanneer hij
naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger
gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade.
75
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
Rechtbanken in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden hebben
zich moeten uitspreken over wat zij zien als ’binnenlands gewapend conflict‘. Omdat de EU-richtlijn zelf geen uitleg geeft bij de term ’gewapend
conflict‘, kijken deze rechtbanken begrijpelijkerwijs naar het internationaal
humanitair recht. In Zweden en Nederland werd duidelijk dat de hoogste
instanties bij het definiëren van de term enkel keken naar Aanvullend Protocol II. Die beperkte definitie komt niet overeen met het toepassingsgebied
en de reikwijdte van de bescherming die het internationaal humanitair
recht voor ogen heeft.22
Ook het Office of the United Nations High Commissioner for Refugees
(UNHCR) legt het begrip verkeerd uit. In een verklaring van het UNHCR
wordt wel aangegeven dat het belangrijk is om de drempel voor ‘binnenlands gewapend conflict’ niet te hoog te leggen. Toch wordt vervolgens verwezen naar Artikel 1(1) van AP II.23
Het gebruik van de term ’binnenlands gewapend conflict‘ heeft geleid tot
een ongelukkige situatie in asiel- en vluchtelingenzaken. De definitie is
‘ontleend’ aan het internationaal humanitair recht, maar strookt niet met
de eigenlijke definitie voor niet-internationale gewapende conflicten. Bijgevolg kunnen bepaalde gevallen überhaupt niet als conflict bestempeld
worden, zoals de strijd in Somalië en de situatie in het oosten van de Democratische Republiek Congo, waar meerdere niet-statelijke groeperingen
tegen elkaar vechten.
21 Volgens artikel 15 van deze Richtlijn bestaat ernstige schade uit: a) doodstraf of executie;
of b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker
in zijn land van herkomst; of: c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon
van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
22 Zie voor een voorbeeld van een Nederlandse zaak: Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, 200608939/1, 20 juli 2007; en voor een Zweedse zaak: Hof van Beroep voor Migratiezaken, zaak nr. UM 23-2006 van 26 februari 2007.
23 UNHCR Statement on Subsidiary Protection Under the EC Qualification Directive for People
Threatened by Indiscriminate Violence, January 2008, p. 6, aangaande prejudiciële vragen die
door de Nederlandse Raad van State aan het Europese Hof van Justitie zijn gesteld naar aanleiding van zaken die betrekking hebben op de Richtlijn.
76
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
Ook de aanvallen van Turkse overheidstroepen op Koerdische stellingen in
Noord-Irak zijn in dat licht problematisch. Hier zou gekozen kunnen worden om niet te spreken van een internationaal gewapend conflict, omdat
het gaat om een conflict tussen een staat en een niet-statelijke groepering.
Gezien het grensoverschrijdende karakter van de situatie wordt niet voldaan aan de criteria van AP II. Gelukkig bestaat er voor het internationaal
humanitair recht geen gat in de rechtsbescherming en is gemeenschappelijk artikel 3 van toepassing.
De zaak-Haradinaj
De realistische en praktische benadering van het oorlogsrecht bij de vraag
of er sprake is van een gewapend conflict, komt overeen met de jurisprudentie van het Joegoslavië-tribunaal (ICTY). In de zaak-Tadic stelde het tribunaal dat er sprake is van een internationaal gewapend conflict wanneer
er gewapend geweld plaatsvindt tussen staten. Er vindt een niet-internationaal gewapend conflict plaats bij langdurig gewapend geweld tussen een
overheid en één of meer gewapende groeperingen, of tussen groeperingen
onderling.24
Het internationaal humanitair recht is dus niet van toepassing op interne
onlusten, zoals rellen en sporadisch geweld. Wanneer de drempel overschreden wordt, is echter niet altijd duidelijk. In de bekende Tablada-zaak
besloot de Inter-Amerikaanse Commissie voor de Mensenrechten dat een
30 uur durende aanval van amper 42 personen op een militaire basis een
niet-internationaal gewapend conflict was.25
In april 2008 probeerde het Joegoslavië-tribunaal in de Haradinaj-zaak te
verduidelijken wanneer de drempel overschreden wordt. De vraag was of
er in 1998 al een gewapend conflict plaatsvond tussen de Servische troepen
en het Kosovaarse Bevrijdingsleger (KLA). Daarom onderzocht het tribunaal wat er verstaan moest worden onder de criteria van de zaak-Tadic:
‘protracted armed violence’ en de organisatiegraad van de deelnemers.
24 ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT-94-1-A, 2 oktober 1995, paragraaf 67 en paragraaf 70.
25 IACHR Report No. 55/97, Case No. 11.137, Argentina, OEA/Ser/L/V/II.97, Doc. 38, 30 oktober
30, 1997.
77
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
Het ICTY kwam tot de conclusie dat de duur van gevechtshandelingen minder belangrijk is dan de intensiteit.
Verschillende niet-cumulatieve factoren kunnen een aanwijzing geven voor
het bestaan van een gewapend conflict. Het aantal confrontaties tussen
partijen, de duur en intensiteit. Ook het aantal vechtende personen en hun
functie kan een factor zijn, net als het type wapens en militair materiaal
dat wordt gebruikt. Daarnaast is de hoeveelheid en het type munitie van
tel, samen met het aantal slachtoffers, de materiële schade en het aantal
gevluchte burgers. Een laatste aanwijzing is de eventuele inmenging van
de VN-Veiligheidsraad.26
Ook de organisatiegraad van een gewapende groep geeft een indicatie voor
de aard van het conflict. De aanwezigheid van een commandostructuur
met disciplinaire maatregelen en procedures is veelzeggend, net als het
bestaan van een hoofdkwartier, de controle over grondgebied en het bezit
van wapens en materiaal. Verder is er de mogelijkheid om militaire acties
te plannen en uit te voeren, maar ook de mogelijkheid om ‘door één mond’
te spreken en een bestand af te sluiten.27
Hoewel de Trial Chamber bij haar besluitvorming enkel keek naar de praktijk van het tribunaal, kunnen deze indicaties toch van nut zijn om te analyseren of de drempel van een gewapend conflict is overschreden bij nietinternationale situaties.
Nieuwe regels?
Het recht erkent zoals gezegd maar twee categorieën van gewapend conflict. Op het terrein is de situatie niet altijd eenduidig, zoals in het conflict
tussen Israël en Hezbollah en de aanvallen van het Turkse leger op Koerdische stellingen in het noorden van Irak. Ook bij de oorlog in Afghanistan
zijn vragen gerezen nu de gevechtszone zich ten dele heeft verplaatst naar
de Pakistaanse kant van de grens. Heeft dat invloed op de kwalificatie? In
al deze gevallen is er sprake van strijd tussen een staat en een niet-statelijke
actor. Het bijzondere van deze situaties is echter het grensoverschrijden26 Prosecutor v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj and Lahi Brahimaj, Judgement, April 3, 2008,
Case No. IT-04-84-T, (Haradinaj-zaak) par. 49.
27 Haradinaj-zaak, par. 60.
78
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
de karakter: de strijd wordt gevoerd op het grondgebied van een andere
staat. Daarom worden ze ook wel ’transnationale gewapende conflicten‘
genoemd.
Het Amerikaanse Hooggerechtshof besliste in Hamdan versus Rumsfeld28
dat de strijd tegen het internationale terrorisme een niet-internationaal gewapend conflict is, waarop gemeenschappelijk artikel 3 van toepassing is.
Van een internationaal gewapend conflict kan er geen sprake zijn, omdat
het geen conflict tussen twee staten is. Om geen gat in de bescherming van
het oorlogsrecht te laten ontstaan, moet deze situatie dus wel binnen het
toepassingsbereik van gemeenschappelijk artikel 3 vallen.
Professor Marco Sassoli is het eens met de conclusie dat vangnet-artikel
3 op deze situaties van toepassing is. De formulering ervan bevestigt dat
(volkenrechtelijke) verdragen alleen van toepassing zijn op de staten die
deze verdragen geratificeerd hebben.29 Er zou immers een gat in de rechtsbescherming ontstaan wanneer conflicten tussen een staat en een georganiseerde gewapende groepering op het grondgebied van twee of meerdere
staten worden gezien als niet-internationaal.
De bezorgdheid van staten over hun soevereiniteit biedt hiervoor geen verklaring. “Those concerns made the law of non-international armed conflicts
more rudimentary. Yet concerns about state sovereignty could not explain
why victims of conflicts spilling over the territory of several states should benefit from less protection than those affected by conflicts limited to the territory of only one state.”30
Nieuwe conflicten en ontwikkelingen – zoals de rechtspraak van het ICTY,
het Statuut van het Internationaal Strafhof en de Gewoonterechtstudie
van het ICRC – hebben geleid tot oproepen om het juridische onderscheid
tussen internationale en niet-internationale gewapende conflicten
28 Deze zaak was tegen de Amerikaanse regering aangespannen door de heer Hamdan, een
Jemeniet die na zijn gevangenneming tijdens de Amerikaanse invasie van Afghanistan in 2001,
werd vastgehouden in het detentiecentrum van Guantanamo Bay.
29 Zoals eerder opgemerkt hebben de Verdragen van Genève universele werking, en zo is er dus
geen (grond)gebied dat buiten de bescherming kan vallen.
30 Marco SASSOLI, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, Harvard University, Occasional Paper
Series, Winter 2006, Number 6, p. 9.
79
Internationaal Humanitair Recht in de kijker
2008
ongedaan te maken.31 Aan de andere kant worden er voorstellen gedaan
om een nieuw ‘hybride’ type van gewapend conflict te creëren. Dat zou
ook gewapende conflicten tussen een staat en een niet-statelijke actor omvatten, zelfs als die zich niet op het grondgebied van de genoemde staat
afspelen.32 Zo’n nieuw type conflict zou ook betrekking moeten hebben op
grensoverschrijdende gevallen, zoals de strijd tussen staat A en groepering
Z op het grondgebied van A, maar ook op het grondgebied van buurland B.
Een derde denkbare situatie ontstaat als groeperingen Y (uit staat A) en Z
(uit staat B) op grondgebied van staat C hun strijd uitvechten.
Voor bepaalde onderdelen van het internationaal humanitair recht bestaan
er duidelijke verschillen tussen het recht dat van toepassing is op een internationaal gewapend conflict en dat voor een niet-internationaal gewapend
conflict. Voorbeelden zijn de combattanten-status in internationale conflicten en het ontbreken van die status voor personen die rechtstreeks deelnemen aan de strijd in niet-internationale conflicten. Verder is er het concept
(publiek) eigendom en personen wier vrijheid is ontnomen.33
Het is dus niet eenvoudig om de regels van niet-internationale gewapende conflicten toe te passen op een situatie met duidelijke internationale
aspecten34 of andersom. Bovendien lijkt het strijdig met het idee om
onnodig lijden te beperken en bescherming te bieden dat wanneer een staat
buiten de eigen landsgrenzen optreedt, er ‘gekozen’ kan worden voor een
31 Bijvoorbeeld: James STEWART, Towards a single definition of armed conflict in international
humanitarian law: A critique of internationalized armed conflict (2003), International Review of
the Red Cross No 850; Deidre WILLMOTT, Removing the distinction between international and
non-international armed conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court, (2004)
Melbourne Journal of International Law Vol. 8; en Emily CRAWFORD, Unequal before the Law:
The Case for the Elimination of the Distinction between International and Non-International Armed Conflict, (2007) Leiden Journal of International Law Vol. 20 Issue 2.
32 Bijvoorbeeld: Geoffrey S. CORN, Hamdan, Lebanon, and the Regulation of Armed Hostilities:
The Need to Recognize a Hybrid Category of Armed Conflict (2006), Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 40 Issue 2; SCHÖNDORF, Roy S., Extra-state armed conflicts: is there a need
for a new legal regime?, (Fall 2004) NYU Journal of International Law and Politics; Robert D.
SLOANE, Prologue to a Voluntarist War Convention, (2007) Michigan Law Review Issue 106.
33 Zie Dieter FLECK (2008), p. 227-229.
34 Het woord ‘international’ is hier bedoeld als ‘grensoverschrijdend’.
80
Gewapend conflict is geen eenduidig begrip
Rogier Bartels
aanmerkelijk kleinere set regels wanneer de tegenstander een niet-statelijke actor is.35 Voor de slachtoffers maakt het geen verschil of de betrokkenen
al dan niet statelijke actoren zijn.
Het ICRC houdt vooralsnog vast aan de traditionele indeling, en de tijd zal
moeten uitwijzen of staten over een nieuw instrument willen onderhandelen om deze lastige situaties te reguleren. Eén ding is zeker: er kan en mag
geen gat ontstaan in de rechtsbescherming van mensen in oorlogstijd!
35 Zoals Liesbeth Zegveld stelde, zit het verschil tussen internationale en niet-internationale
gewapende conflicten in de betrokken partijen en niet in de territoriale omvang van het conflict. Liesbeth ZEGVELD, Accountability of Armed Opposition Groups in International Law,
(2002) Cambridge, p. 136.
81