Volledige publicatie

Notarieel recht
Notarieel recht
Retentierecht versus
hypotheekrecht
Edith Dutmer
Nysingh Advocaten-Notarissen
24
Het recht van hypotheek is een beperkt recht dat aan de houder daarvan
het recht geeft om het verbonden
goed in het openbaar te verkopen,
indien de schuldenaar in verzuim is
met hetgeen waarvoor de hypotheek
tot waarborg strekt. Dit recht is
daarmee een van de meest sterke
rechten die een schuldeiser ten opzich-
te van zijn schuldenaar kan hebben.
Maar onder omstandigheden moet
het hypotheekrecht voorrang verlenen aan het retentierecht, zelfs indien
dat retentierecht jonger is.
In dit artikel wordt in het kort besproken wat een retentierecht inhoudt en
wanneer de retentor voorrang heeft
op de hypotheekhouder. Daarna
worden enkele uitspraken behandeld
waarin die rechten met elkaar botsten.
Vastgoedrecht 2015-1
Notarieel recht
Algemene kenmerken
retentierecht
Het recht van retentie is de bevoegdheid van de schuldeiser om de nakoming van zijn verplichting tot afgifte
van de zaak op te schorten, totdat zijn
vordering is voldaan (artikel 3:290
BW). In tegenstelling tot het recht
van hypotheek, kan een retentierecht
op alle zaken worden uitgeoefend
(roerend of onroerend). In dit artikel
beperk ik mij echter tot retentierechten op vastgoed. Een retentierecht
kan bijvoorbeeld worden ingeroepen
door een aannemer, die werkzaamheden met betrekking tot dat vastgoed
heeft verricht. Om op het retentierecht een beroep te kunnen doen,
moet de retentor:
–
een opeisbare vordering op de
opdrachtgever hebben;
–
moet hij de feitelijke macht uitoefenen over de zaak; en
–
moet sprake zijn van voldoende
samenhang tussen de verplichting tot afgifte van de zaak en de
opeisbare vordering van de
schuldeiser.
Het retentierecht eindigt wanneer de
zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de
schuldeiser haar weer uit hoofde van
dezelfde rechtsverhouding onder zich
krijgt (artikel 3:294 BW). Een retentor kan zijn recht – mits op de juiste
wijze uitgeoefend – inroepen tegen
derden.
Over de vermelde aspecten (opeisbaarheid, feitelijke macht, samenhang,
einde van het retentierecht en rechten
jegens derden) valt veel te schrijven.
In dit artikel beperk ik mij tot de
verhouding tussen de retentor en de
hypotheekhouder.
Verhouding tot hypotheekhouder
Het retentierecht verschilt in die zin
van het recht van hypotheek, dat een
retentor niet zelf tot executie van zijn
onderpand kan overgaan. Maar zodra
het betreffende pand wordt verkocht
(vrijwillig door de eigenaar of executoriaal door de hypotheekhouder)
kan de retentor zich met voorrang op
de opbrengst verhalen. Wordt hij niet
voldaan, dan kan hij het retentierecht
blijven uitoefenen jegens de koper
van het pand.
Het meest vergaande en sterke recht
van de hypotheekhouder, is zijn recht
tot parate executie. Maakt een hypoVastgoedrecht 2015-1
theekhouder gebruik van dat recht,
dan zal hij echter alert moeten zijn
op de eventuele aanwezigheid van een
retentierecht, omdat dit recht na de
executie kan blijven bestaan. De zuivering als bedoeld in artikel 3:273 BW
is op het retentierecht niet van toepassing, daar waar dat voor andere rechten (zoals beslagen en hypotheken)
wel het geval is.
Ook indien het hypotheekrecht
ouder is dan het retentierecht, kan
het retentierecht voorgaan op het
hypotheekrecht. Dat is het geval indien de vordering van de retentor
voortspruit uit een overeenkomst die
de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of
indien de retentor geen reden had om
te twijfelen aan de bevoegdheid van
de schuldenaar om de overeenkomst
aan te gaan (artikel 3:291 lid 2 BW).
Hoge Raad 16 juni 2000
Over voormelde bevoegdheid tot het
aangaan van de overeenkomst met de
retentor, handelt de uitspraak van de
Hoge Raad van 16 juni 2000.1 In het
beoordeelde geval was sprake van een
door een vrouw gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot de
bouw van een woning op een aan
haar toebehorend perceel. Op dezelfde dag sloot haar man (met wie zij
niet in gemeenschap van goederen
was gehuwd, zodat het perceel niet
aan hem toebehoorde) een aanvullende overeenkomst met dezelfde aannemer. Enkele dagen later vestigde de
vrouw een hypotheekrecht op het
perceel ten behoeve van een bank. De
vorderingen van de aannemer uit
hoofde van de eerste overeenkomst
werden voldaan, maar de vorderingen
uit hoofde van de aanvullende overeenkomst niet. Het perceel met de
woning wordt een jaar later verkocht
aan derden, waarna de aannemer en
de bank strijden over de vraag aan
wie de verkoopopbrengst toekomt.
De aannemer beroept zich op zijn
retentierecht. De bank meent dat de
aannemer daartoe niet gerechtigd is,
omdat de vorderingen van de aannemer niet voortspruiten uit een overeenkomst die de man bevoegd was
aan te gaan (als bedoeld in vermeld
artikel 3:291 lid 2 BW). De man was
immers geen eigenaar. De aannemer
voerde daar tegenover aan dat hij
mocht uitgaan van de feitelijke bevoegdheid van de echtgenoot, nu het
hier gaat om de bouw van een (toe-
komstige) echtelijke woning. Bovendien werden de onderhandelingen
met de aannemer uitsluitend door de
man gevoerd en had de man toestemming van de vrouw tot het aangaan
van de overeenkomst. De Hoge Raad
ging hier echter niet in mee. Hij
meent dat uit de enkele omstandigheid dat de vrouw van de zaak instemde met het aangaan van de overeenkomst door de man, niet valt af te
leiden dat de bank eveneens aan de
man de bevoegdheid had verleend om
de overeenkomst aan te gaan, dan wel
dat de aannemer geen reden had aan
deze bevoegdheid te twijfelen. De
retentor viste in dit geval achter het
net en de verkoopopbrengst kwam
alsnog aan de hypotheekhouder toe.
Rechtbank Overijssel
29 september 2014
Een ander geval waarin een hypotheekhouder en een retentor elkaar
tegenkwamen is recent behandeld
door de voorzieningenrechter van de
Rechtbank Overijssel.2 In die zaak
vraagt de betreffende hypotheekhouder om opheffing van het door de
aannemer uitgeoefende retentierecht.
Het gaat hier om een geval waarin de
identiteit van zowel de oorspronkelijke hypotheekgever als van de oorspronkelijke hypotheekhouder inmiddels zijn gewijzigd. In het kort vond
het volgende plaats: op 24 september
2010 is een geldlening aangegaan tussen de eigenaar van een perceel en een
bank, waarbij die bank een hypotheekrecht verkreeg. Het perceel is in
maart 2011 overgedragen aan een
derde, waarbij het hypotheekrecht is
gehandhaafd. De nieuwe eigenaar
sluit een aannemingsovereenkomst
voor onder meer verbouw- en
nieuwbouwwerkzaamheden ten aanzien van het pand. Voor die werkzaamheden heeft de aannemer in december 2012 facturen verzonden aan
de nieuwe eigenaar, die deze facturen
echter niet voldoet. In juli 2013 roept
de aannemer daarom het retentierecht
in jegens de nieuwe eigenaar en dat
recht wordt ook ingeschreven in de
openbare registers.3 In februari 2014
wordt de eigenaar failliet verklaard.
Vervolgens wordt in juni 2014 door
de hypotheekhouder de vordering op
de voormalige eigenaren door de hypotheekhouder verkocht en geleverd
aan een derde. Dientengevolge gingen
de bij die vordering behorende accessoire rechten (waaronder het hypo25
Notarieel recht
theekrecht) eveneens over op die
derde.
Nadat door een andere schuldeiser in
juli 2014 executoriaal beslag is gelegd,
maakt de (nieuwe) hypotheekhouder
gebruik van haar recht op overname
van de executie.4 De hypotheekhouder zegt de executoriale verkoop van
het perceel in augustus 2014 aan en
sommeert de aannemer om het retentierecht op te heffen en opgeheven te
houden. Omdat de aannemer geen
gevolg geeft aan die sommatie, spant
de hypotheekhouder een kort geding
aan. De hypotheekhouder betoogt
daarbij dat uitoefening van het retentierecht door de aannemer jegens haar
onrechtmatig is, omdat de hypotheekhouder door uitoefening van dat retentierecht, haar recht van parate
executie niet kan uitoefenen. Enige
nieuwsgierigheid naar de verdere argumenten van de hypotheekhouder
komt dan wel op, maar de uitspraak
bevat daarover niet alle feiten. Men
kan zich namelijk afvragen in hoeverre de uitoefening van een retentierecht onrechtmatig kan zijn jegens de
hypotheekhouder. In mijn beleving
kan het retentierecht wel ongeldig
zijn, bijvoorbeeld omdat de vermeende retentor geen opeisbare vordering
heeft. In dat geval kan de hypotheekhouder om die reden verlangen dat
de retentor de zaak uit zijn macht
brengt. Maar dat werd hier niet door
de hypotheekhouder gesteld.
Hoe dan ook, de voorzieningenrechter komt niet toe aan de vraag of van
onrechtmatig handelen sprake is, nu
in het geding niet is gebleken dat aan
de zijde van de schuldenaren van de
hypotheekhouder sprake is van verzuim. De hypotheekhouder heeft om
die reden geen bevoegdheid om haar
recht van parate executie uit te oefenen, zodat van onrechtmatig handelen aan de zijde van de aannemer geen
sprake kan zijn.
Zou de voorzieningenrechter wel aan
beoordeling van de vraag rondom de
onrechtmatigheid zijn toegekomen,
dan zou van belang zijn de vraag of
de vorderingen en het retentierecht
van de aannemer voldoen aan de
hiervoor omschreven vereisten (opeis-
26
baarheid, feitelijke macht, samenhang
en bevoegdheid van de schuldenaar
tot het aangaan van de overeenkomst). Is aan deze vereisten voldaan,
dan zal de uitoefening van het retentierecht naar mijn mening niet snel
onrechtmatig zijn.
Hof Amsterdam 28 oktober
2014
Een koper op een executieveiling kan
geconfronteerd worden met een retentierecht of – nog erger – er zal vanwege de aanwezigheid van een retentierecht geen veilingkoper gevonden
worden die bereid is het object (voor
een redelijke prijs) te kopen. Op die
wijze kan niet alleen de hypotheekhouder worden benadeeld, maar ook
de eigenaar van het pand.
Over een dergelijk geval handelt de
tuchtrechtuitspraak van het Hof
Amsterdam van 28 oktober 2014.
Daarbij diende de (voormalig) eigenaar van een pand een klacht in tegen
een notaris onder wiens verantwoordelijkheid de executie van dat pand
had plaatsgevonden. Op het pand
oefende een aannemer een retentierecht uit, om welke reden de executieveiling aanvankelijk werd opgeschort.
Nadat de hypotheekhouder een
overeenkomst had gesloten met de
retentor, werd de veilingprocedure
weer voortgezet. In de veilingvoorwaarden werd door de notaris melding gemaakt van het retentierecht,
maar niet – voor zover mij bekend –
van het feit dat er een overeenkomst
bestond tussen hypotheekhouder en
retentor. Volgens de eigenaar was
bovendien het retentierecht buitengerechtelijk vernietigd, hetgeen door de
notaris evenmin in de veiling werd
vermeld. Zowel rechtbank als hof
verklaarden de klachten van de eigenaar echter ongegrond.5 Daarbij werd
onder meer overwogen dat het niet
aan de notaris is om een standpunt in
te nemen over procedures, vorderingen en geschillen ten aanzien van het
te veilen pand. Met deze laatste overweging kan men het snel eens zijn.
Een notaris kan/mag immers niet beslissen over de rechtsgeldigheid van
het retentierecht c.q. de vernietiging
daarvan.
Toch heb ik enkele bedenkingen bij
deze uitspraak. Het gaat dan om de
vraag of het wel verstandig is om
– indien er inderdaad een overeenkomst bestaat tussen hypotheekhouder en retentor – daarvan tijdens de
veiling geen melding te maken. Sterker nog, ik kan mij zo voorstellen dat
die overeenkomst ook inhield dat de
retentor na de verkoop en na ontvangst van een deel van de opbrengst
daarvan, zijn retentierecht zou opheffen. Was dat inderdaad het geval, dan
is dat relevante informatie die de opbrengst van de executieverkoop beïnvloedt. Dergelijke informatie moet
naar mijn mening dan ook worden
gedeeld met potentiële veilingkopers.
Nu de beide uitspraken slechts zeer
summiere gegevens bevatten, kan niet
goed beoordeeld worden of dat in dit
geval ook nodig was geweest. Wel
maakt ook het in deze tuchtrechtuitspraak behandelde geval helder dat
de hypotheekhouder niet zomaar om
de retentor heen kan.
Tot slot
Retentierecht en hypotheekrecht zijn
twee sterke zekerheidsrechten, die
geregeld om voorrang strijden. Met
name zodra een hypotheekhouder
overgaat tot executie, is het zaak om
helderheid te hebben over de aanwezigheid van (vermeende) retentierechten. Het is aan de notaris om de executerend hypotheekhouder en kopers
op een veiling goed voor te lichten
over de mogelijke gevolgen van een
ingeroepen retentierecht.
1.
2.
3.
4.
5.
ECLI:NL:HR:2000:AA6231.
Rb. Overijssel 29 september 2014,
ECLI:NL:RBOVE:2014:5203.
Een dergelijke inschrijving is geen constitutief vereiste voor de rechtsgeldigheid
van het retentierecht, maar wordt vaak
wel gehanteerd.
Op grond van artikel 509 Rv.
Kamer voor het Notariaat ArnhemLeeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:
TNORARL:2014:11 en Hof Amsterdam
28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:
2014:4412.
Vastgoedrecht 2015-1