Engineering and Construction Contract (NEC3 ECC)

Een kennismaking met het New ­Engineering
Contract: Engineering and Construction
­Contract (NEC3 ECC)
Andrea Chao1
1.
Inleiding
Arent van Wassenaer is onder meer bekend vanwege zijn innovatieve ‘best for project’ benadering van bouwprojecten en zijn belangstelling voor ontwikkelingen bij buitenlandse
projecten. Dat is voor mij, als een van zijn advocaat-stagiaires, bijzonder inspirerend geweest.
In het kader van dit liber amicorum zocht ik dan ook naar een onderwerp in de geest van
Arents interesse. Ik ben uitgekomen bij de derde editie van het New Engineering Contract:
Engineering and Construction Contract (ook wel NEC3 ECC genoemd): een geïntegreerde
modelovereenkomst, omvattende zowel de ‘engineering’ van een ontwerp als de uitvoering
ervan met een innovatieve benadering van het bouwcontract. Deze overeenkomst is onderdeel
van een suite van documentatie die de naam New Engineering Contract (NEC3) draagt. In het
preadvies Werk in Uitvoering betoonden de auteurs Van Wassenaer en Thomas zich weliswaar
meer gecharmeerd van het, eveneens Engelse JCT Construction Excellence Contract, maar in
hun bespreking blijkt wel van enige sympathie voor dit model.2 Arent kennende staat hij altijd
open voor discussie en zal hij de extra aandacht voor het NEC3 ECC model waarderen.
Het NEC3 ECC is bij een aantal toonaangevende buitenlandse bouwprojecten gebruikt, zoals
de uitbreiding van de Londense luchthaven Heathrow (terminal 2), de uitbreiding van de Indira
Gandhi luchthaven in New Delhi (terminal 3), en het Olympische velodrome in Londen.3 In
Nederland is dit model bij het Internationale Strafhof in Den Haag gebruikt.
De ervaringen opgedaan in het buitenland met het NEC3 model maken dat het de moeite
waard is te onderzoeken of dit model niet ook hier te lande ingezet zou kunnen worden en
wat daartoe juridisch nodig is. De invalshoek van deze bijdrage is dan ook die van de praktijk.
Ik stel mij daarbij voor dat de NEC3 gebruikt wordt bij een bouwproject, waarbij naast Nederlandse partijen ook internationale partijen betrokken kunnen zijn en er behoefte is aan enige
toelichting op de gekozen NEC3.
De onderliggende gedachte is dat, anders dan vaak gehoord in de praktijk, een overeenkomst
na ondertekening niet in een lade hoort te belanden en partijen deze daar pas uithalen bij
1
2
3
Andrea Chao is advocaat bij Simmons & Simmons LLP (Amsterdam).
A.G.J. van Wassenaer en C.H.J. Thomas, www.werkinuitvoering21.com, ‘Interactief naar een nieuwe generatie
bouwcontracten’, Vereniging voor Bouwrecht, No. 36, 2009, p. 91. De kritiek die de auteurs hebben is samengevat,
dat het model te uitgebreid en complex is geworden, waarbij dan ook nog nieuwe functionarissen zijn opgevoerd,
waar men in Nederland niets aan zou hebben. Het NEC3 ECC model komt in het preadvies m.n. aan de orde in
paragraaf 4 van hoofdstuk 5.
Zie voor een overzicht van tientallen projecten die op basis van NEC3 ECC, danwel voorgangers daarvan, zijn
gecontracteerd: <https://www.neccontract.com/Case-Studies>.
1
Van het gebaande pad
een (dreigend) geschil. Met Arent is mijn benadering van de functie van innovatieve overeenkomsten, dat de overeenkomst een handleiding is voor de uitvoering van en samenwerking
tijdens een bouwproject. Het contract hoort dan ook niet in een lade van een bureau te liggen,
maar hoort er opengeslagen bovenop te liggen.4
Via deze bijdrage verzorg ik daarom graag een kennismaking met de NEC3, door op hoofdlijnen
de NEC3 te duiden, mede tegen de achtergrond van het eerder genoemde preadvies.
De opbouw van deze bijdrage is als volgt: in hoofdstuk 2 worden de achtergrond en opbouw
van het NEC3 ECC geschetst. In hoofdstuk 3 komt de opzet van het NEC3 ECC aan de orde.
In hoofdstuk 4 worden vijf belangrijke kenmerken van het NEC3 ECC beschreven. Deze kenmerken zijn van belang bij het structureren van een bouwproject/-contract volgens het NEC3
ECC contractmodel.5
Er zijn ook kenmerken in het NEC3 ECC die zich minder goed verhouden tot het Nederlandse
juridische kader van bouwprojecten; in hoofdstuk 5 worden deze aangestipt. Hoofdstuk 6 sluit
af met enkele conclusies.
2.
Achtergrond en opbouw van de NEC3
De NEC3 is opgesteld door de van oorsprong Engelse organisatie Institution of Civil Engineers
(ICE). De eerste onderdelen van de voorloper van de NEC3, de NEC, dateren van 1991, en zijn
uiteindelijk gebundeld in een eerste set van documenten in 1993. De tweede set dateert van
1995, en de derde set (de NEC3) van 2005.6 Sindsdien is de NEC3 meermalen aangepast, met
de laatste aanpassingen in 2013.7/8
De NEC is tot stand gekomen naar aanleiding van een discussie binnen de ICE over de vraag
of de destijds gebruikte modelovereenkomsten de belangen van de bij bouwprojecten betrokken partijen voldoende dienden. De overheersende visie was dat een nieuwe contractuele
benadering gericht is op de stimulering van samenwerking en het beperken van confrontatie
via goed projectmanagement welkom zou zijn. Vanuit deze gedachte is een integrale set van
met elkaar afgestemde overeenkomsten ontstaan, waarin de rol beschreven is van diverse
partijen die bij een bouwproject betrokken zijn.9
Ook was er behoefte aan meer flexibiliteit op verschillende vlakken, zodat de modelovereenkomst zich beter zou lenen voor aanpassing aan specifieke kenmerken van een project. Deze
flexibiliteit is tot uiting gekomen in o.a. de beprijzingsmethodiek en de verdeling van werkzaamheden (de scope of work).
4
5
6
7
8
9
2
Zie voor dezelfde houding de guidance notes bij het NEC3 ECC contract.
Een wetenschappelijke en/of uitputtende bespreking van het model is niet beoogd.
B. Eggleston, The NEC 3 Engineering and Construction Contract: a Commentary, Groot-Brittannië: Blackwell Publishing 2006, p. 1.
Deze bijdrage gaat uit van het NEC3 ECC gedateerd april 2013, de op het moment van afronding van deze bijdrage
meest recente versie.
Voor een terugblik op het internationale gebruik van het NEC3 ECC op een aantal belangrijke kenmerken, zie N.
Gould, ‘NEC Contracts: programming, project management and pricing - have they stood the test of time’, Society
of Construction Law, januari 2015, D177.
M. Rowlinson, A Practical Guide to the NEC3 Engineering and Construction Contract, Groot-Brittannië: Wiley &
Blackwell 2011, p. 9 - 10.
Andrea Chao
Tot slot was een belangrijk doel om een overeenkomst tot stand te brengen met eenvoudigere
en ‘minder juridische’ bewoordingen.10
Dit alles resulteerde in de volgende drie karakteristieken, die in alle contracten van NEC3
steeds weer zijn opgenomen:
The NEC is a family of standard contracts, each of which has these characteristics:
* Its use stimulates good management of the relationship between the two parties to the contract and,
hence, of the work included in the contract;
* It can be used in a wide variety of commercial situations, for a wide variety of types of work and in any
location;
* It is a clear and simple document - using language and a structure which are straightforward and easily
understood.
Of de doelen uiteindelijk bereikt zijn, is onderwerp van discussie in de literatuur. Met name
is er kritiek op het soms onduidelijke karakter van concrete bepalingen in de model overeenkomsten.11 Ook is er kritiek op de veelheid aan documenten.12 Ik kom op deze kritiek terug.
De NEC3 is een cassette met daarin alle boeken, houdende de modelovereenkomsten ten
behoeve van overeenkomsten aan te gaan door de verschillende partijen bij een project.
Daarbij zijn voorts boeken met Guidance Notes, Flow charts en verkorte versies van model­
overeenkomsten opgenomen. Alles bij elkaar gaat het om 23 boeken.
Samengevat ziet het geheel er als volgt uit:
Engineering and Construction Contract (ECC)
Deze overeenkomst geeft de verhouding weer tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer
die engineering- en bouwwerkzaamheden zal verrichten. Bij dit boek horen Guidance Notes
en Flow charts.
ECC Option A - F
In een zestal boeken is een deel van de in het ECC opgenomen opties uitgewerkt. Het gaat
om de opties inzake beprijzingsmethodieken die toe te passen zijn op de ECC. In paragraaf
3.4 van deze bijdrage ga ik hier nader op in. In de boeken met de opties zijn de kernbepalingen
en de Secondary Option clauses opgenomen, aangevuld met bepalingen die horen bij de
gekozen optie.
Engineering and Construction Subcontract (ECS)
Dit model betreft de onderaannemingsovereenkomst, waarbij een groot deel van de bepalingen uit de ECC zijn overgenomen en de belangrijkste verschillen betrekking hebben op de
duiding van partijen.13 Het model is volledig back-to-back met het ECC model, maar is tegelijkertijd zo opgesteld dat het daarvan ook geheel onafhankelijk te lezen is.
Engineering and Construction Short Contract (ECSC)
Dit model is een vereenvoudigde versie van de ECC, waarin bepaalde actoren niet terugkomen
(zoals de project manager, waar ik later op terug kom), een aantal bepalingen is verkort/
10
11
12
13
Eggleston 2006, p. 2 - 3.
Zie onder meer: Eggleston 2006, p. 4; Rowlinson 2011, p. 10 - 11; M. Barlow, ‘The NEC Construction and Engineering
Contract: to amend or not to amend?’, Society of Construction Law, mei 2011, D123; en J. Broome, NEC3: A User’s
Guide, Groot-Brittannië; ICE Publishing 2013, p. 54 - 58.
Zie o.a. Van Wassenaer en Thomas 2009, p. 91.
Eggleston 2006, p. 337.
3
Van het gebaande pad
vereenvoudigd (zoals bijvoorbeeld de beprijzingsmethodiek) en bepaalde optionele bepalingen niet zijn opgenomen.
Engineering and Construction Short Subcontract (ECSS)
Dit model betreft de vereenvoudigde versie van de ECS. Dit model kent zijn eigen Guidance
Notes en Flow charts.
Professional Services Contract (PSC)
Deze modelovereenkomst ziet op de benoeming van een adviseur, zoals een projectmanager
of een ontwerpende adviseur.
Professional Services Short Contract (PSSC)
Dit model is de vereenvoudigde versie van de PSC.
Term Service Contract (TSC)
Deze modelovereenkomst betreft de benoeming van een service manager, en betreft de
operationele-/onderhoudsfase van een project voor een bepaalde periode. De taken van de
service manager kunnen de daadwerkelijke uitvoering van onderhoud betreffen, maar ook
het organiseren van zulk onderhoud, aldus de voorbeelden genoemd in de Guidance Notes
bij deze overeenkomst.
Term Service Short Contract (TSSC)
Dit model is de vereenvoudigde versie van de TSC.
Supply Contract (SC)
Deze overeenkomst ziet op de aankoop en levering van goederen en in het bijzonder relatief
dure of op maat gemaakte goederen.
Supply Short Contract (SSC)
Dit model bevat de vereenvoudigde versie van de SC, met dien verstande dat het hier doorgaans goederen betreft, die goedkoper zijn en/of niet op maat zijn gemaakt.
Framework Contract (FC)
Dit document betreft een raamovereenkomst, die zowel geschikt is voor toepassing bij de
overeenkomst met de aannemers (ECC/ECSC) als bij die met de adviseurs (PSC/PSSC). Deze
raamovereenkomst bevat een selectiemethode, waarmee de opdrachtgever telkens kan bepalen welke opdrachtnemer een bepaald pakket aan werkzaamheden of diensten zal uitvoeren.
Bij dit model is voorts een boek met Guidance Notes opgenomen.
Adjudicator's Contract (AC)
De verschillende NEC3 overeenkomsten verwijzen naar een adjudicator14 als vorm van geschillenbeslechting. De AC ziet op de benoeming van de adjudicator.
Guidance Notes, flow charts, Procurement and Contract Strategies en schrijfwijzers
Deze documenten geven achtergrond en begeleiding bij het inrichten van onder andere de
contractuele aspecten en organisatie van een bouwproject op basis van de NEC3.
14
4
Adjudication is een vorm van geschilbeslechting, waarbij de bindend adviseur binnen 28 dagen een bindende
uitspraak doet. De uitspraak is, indien de overeenkomst tussen partijen daarin voorziet, nadien aan te vechten in
een arbitrale procedure of in een procedure bij de overheidsheidrechter. Zie over dit onderwerp bijvoorbeeld A.
Layers, ‘Developments in resolution of construction contract disputes in the United Kingdom and Ireland’, TBR
2015/6, en K.E. Mollema, ‘Adjudication, Besproken vanuit het perspectief van de Nederlandse arbitragepraktijk’,
TBR 2015/26.
Andrea Chao
3.
De structuur van het NEC3 ECC model contract
In deze bijdrage ligt de nadruk op het eerstgenoemde contractmodel betreffende de overeenkomst opdrachtgever en opdrachtnemer, het NEC3 ECC model. Het NEC3 ECC model bevat:
•• kernbepalingen (core clauses);
•• optionele bepalingen (main option clauses);
•• een tweetal bepalingen inzake geschillenbeslechting (dispute resolution);
•• ‘secundaire optionele bepalingen’ (secondary option clauses);
•• bijlagen inzake kostenposten (schedule of cost components);
•• de Contract Data. Dit is een invuldocument, dat goed vergelijkbaar is met de Model
Basisovereenkomst horende bij de UAV-GC 2005 en met de Model Basisopdracht horende
bij de DNR 2011. Deze invuloefening neemt partijen bij de hand om niets over het hoofd
te zien en alle relevante kenmerken van de overeenkomst op te nemen.
Alvorens die structuur uiteen te zetten, sta ik stil bij de verschillende functionarissen, die langs
komen in de modellen. De meest relevante functionarissen zijn de volgende.
Employer
De opdrachtgever.
Project Manager
De opdrachtgever stelt de project manager aan. Zijn rol is niet gedefinieerd; uit het NEC3 ECC
blijkt dat hem een belangrijke rol toekomt bij onder meer de organisatie, administratie en
controle van het project. Hij kan daarbij optreden als vertegenwoordiger van de opdrachtgever.
Volgens de Guidance Notes (p. 36) is hij de sleutelfiguur in het management van het contract
vanuit het perspectief van de opdrachtgever. Rowlinson spreekt van achieving the Employer’s
objectives for the completed project.15
De project manager heeft de bevoegdheid danwel verplichting om bij een aantal beslissingen/
discussies een besluit te nemen (waarvan een aantal situaties in deze bijdrage zijn benoemd).16
De project manager dient zich bij het nemen van zulke besluiten dan eens onpartijdig op te
stellen en dan eens op basis van de Employer’s best interests.17 Dit hangt af van de concrete
bepalingen in de overeenkomsten die daadwerkelijk zijn aangegaan.18
Supervisor
De opdrachtgever stelt eveneens de ‘supervisor’ aan. Zijn rol is ook niet gedefinieerd. Uit het
NEC3 ECC (en in het bijzonder de hierna te bespreken bepalingen inzake tests en gebreken)
blijkt dat zijn rol vooral ziet op het uitvoeren van inspecties en tests met als doel om te zien
of de opdrachtnemer de werkzaamheden verricht in overeenstemming met de overeenkomst.
Voorts ziet zijn taak op het constateren van en het toezien op het verhelpen van gebreken.19/20
Contractor
De opdrachtnemer.
15
16
17
18
19
20
Rowlinson, 2011, p. 29.
Een handig overzicht van deze onderwerpen staat opgesomd in Rowlinson 2011, p. 289 e.v.
Zie onder andere N. Gould 2015, p. 10, D. Thomas, Keating on NEC3, London: Sweet & Maxwell 2012, p. 147, en
Rowlinson 2011, p. 29.
Zie Rowlinson 2011, p. 29.
Een handig overzicht van zijn taken staat in Rowlinson 2011, p. 297.
Vergelijk het bepaalde in par. 3 lid 6 UAV 2012: De directie oefent het toezicht uit op de uitvoering van het werk
en op de naleving van de overeenkomst.
5
Van het gebaande pad
Adjudicator
Een of meer personen die via een overeengekomen wijze beogen geschillen te beslechten.21
De adjudicator handelt daarbij onpartijdig en onafhankelijk, aldus artikelen W1.2 sub 2 en
W2.2 sub 2.22 Dat laat zich in een Nederlandse context vergelijken met een bindend adviseur,
zij het dat die, tenzij overeengekomen is, niet in 28 dagen een beslissing hoeft te geven.
De eerder genoemde kernbepalingen zijn in negen hoofdstukken gegroepeerd. Hieronder
volgt een beknopte weergave en bespreking van de onderwerpen genoemd in deze
hoofdstukken.
1 General
Dit hoofdstuk bevat een zestal algemene artikelen en uitgangspunten. Een van de meest
kemerkende bepalingen is de bepaling dat partijen in a spirit of mutual trust and co-operation
zullen handelen (artikel 10.1, tevens het eerste artikel).23 Artikel 11 betreft de terminologie
en de verhouding van de voorwaarden met de zogenaamde Contract Data (zie artikel 11.1).
De term Contract Data (contract gegevens) doelt, aldus de Guidance Notes p. 18, op gegevens
die bestaan ten tijde van de contract datum (zijnde de dag waarop het contract tot stand komt,
zie artikel 11.2 sub 4). De voorwaarden verwijzen op verschillende plaatsen naar die gegevens.
De Guidance Notes geven aan hoe partijen deze gegevens dienen te noteren. Het document
Contract Data hoeft niet alle informatie in extenso te bevatten, maar kan naar bijlagen
verwijzen.
Artikel 12 gaat in op de interpretatie van de overeenkomst en de vraag welk recht de verhouding beheerst (zie artikel 12.2).
Artikel 13 bevat een regeling omtrent communicatie. Artikel 14 gaat over de project manager
en de supervisor. Artikel 15 betreft het werkterrein.
Artikel 16 inzake de systematiek omtrent de early warning is zeer typerend voor het NEC3
ECC. Zodra de opdrachtnemer of de project manager bekend wordt met een situatie, die
consequenties kan hebben voor de prijs van het werk, de planning of de prestaties van reeds
in gebruik genomen werk, informeert hij daar de ander over. Deze situatie wordt vervolgens
toegevoegd aan het risicoregister en kan onderwerp zijn van een risicobeperkingsoverleg.
Indien de opdrachtnemer deze early warning verplichting niet nakomt, kan dat gevolgen
hebben voor zijn recht op vergoeding voor zo’n situatie.24
Artikel 17 heeft als onderwerp dubbelzinnigheden: project manager en opdrachtnemer waarschuwen elkaar zodra ze zich daarvan bewust zijn, waarna de project manager instrueert hoe
21
22
23
24
6
Een handig overzicht van de relevante taken staat in Rowlinson 2011, p. 308.
De adjudicator handelt niet als een arbiter. Dit gebod ziet dus vooral op de formele gang van zaken en niet op de
manier waarop hij te werk gaat.
In de Engelse literatuur is het nodige geschreven over de vraag of een dergelijke verplichting (naar Engels recht)
afdwingbaar is, waarbij auteurs in sommige gevallen een parallel trekken met an obligation of good faith. Zie
hierover onder meer Thomas 2012, p. 9 - 12. Dit is ook onderwerp geweest van jurisprudentie. Zie verder over dit
onderwerp: par. 4.3 van deze bijdrage.
Volgens onder andere Thomas 2012, p. 51 en 285, en Eggleston 2006, p. 117 - 118 moeten partijen dit artikel 16
in samenhang met artikel 63.5 (zie ook voetnoot 67) lezen, waaruit blijkt dat de opdrachtnemer dan slechts
gerechtigd is tot een vergoeding van de kosten die hij had gemaakt indien hij eerder aan de bel had getrokken (en
de opdrachtgever dus (eerder) voor een kostenefficiëntere oplossing had kunnen kiezen). Dit komt in het bijzonder
ook tot uiting omdat de hierna te bespreken beprijzingsopties C - F de beperking bevatten dat de kosten die de
opdrachtgever lijdt als gevolg van een te late melding door de opdrachtnemer voor rekening komt van de opdrachtnemer (telkens artikel 11.2 sub 25 van de betreffende opties).
Andrea Chao
er mee om te gaan. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in artikel 18 inzake eisen in strijd
met de wet of onmogelijke eisen.
Artikel 19 ziet tot slot op de omstandigheden die in de weg staan aan (tijdige) voltooiing door
de opdrachtnemer en die niet voorkomen hadden kunnen worden door een van partijen en
die voor de opdrachtnemer niet voorzienbaar waren. In dat geval instrueert de project manager hoe te handelen.
2 Contractor’s main responsibilities
In dit hoofdstuk zijn in zeven artikelen de belangrijkste verantwoordelijkheden van de
opdrachtnemer uiteen gezet (t.a.v. onder meer ontwerpwerkzaamheden, in te schakelen
personeel, samenwerking met andere betrokkenen en onderaanneming). Diverse bijlagen
bieden ruimte voor een nadere concrete uitwerking. Op deze wijze bepalen partijen exact in
welke mate de opdrachtnemer (resp. de opdrachtgever) het ontwerp moet verzorgen, waardoor het NEC3 ECC de nodige flexibiliteit kent tijdens het inrichten daarvan.
Verplichtingen van de opdrachtnemer die niet tot de onderhavige behoren, zullen hun weg
vinden via optie Z, Additional conditions of contract, naar de Contract Data en de daarbij
horende annexen. Dat deze Contract Data onderdeel uitmaken van de overeenkomst is
bepaald in optie Z.
3 Time
Dit hoofdstuk bevat een zestal bepalingen inzake de planning (start, voltooiing van het werk
en mijlpalen). Ook gaat dit hoofdstuk in op het werkterrein, versnelling van de uitvoering van
het werk, het moment en de wijze van oplevering, en het gebruik van het werk voorafgaand
aan oplevering.
Artikel 31.2 bepaalt dat (tenzij in de Contract Data een programma is opgenomen) de
opdrachtnemer een programma voorlegt ter acceptatie door de project manager betreffende
de startdatum, de geplande opleverdatum, de volgorde en het tijdstip van bepaalde werkzaamheden, zogenaamde sleutel data, voorzieningen voor vertragingen die al dan niet tot
vertraging leiden voor opvolgende taken of eindoplevering etc. De uitvoerigheid inzake details
van de planning is opmerkelijk op dit niveau van de relatie. Bepalingen inzake boetes e.d. zijn
niet in dit hoofdstuk opgenomen, daarvoor dienen partijen de secondary clauses te gebruiken
(zie daartoe onder meer X6 (Bonus for early Completion) en X7 voor Delay damages)25 Artikel
31.3 bepaalt dat de Project Manager binnen twee weken nadat de opdrachtnemer het programma heeft voorgelegd, dit aanvaardt of niet. In het laatste geval onder mededeling van
de redenen daartoe. In het derde lid zijn voorts voorbeelden van redenen om niet te aanvaarden opgenomen. In artikelen 32.1 en 32.2 is opgenomen hoe partijen alsdan moeten
handelen.
4 Testing and defects
Dit hoofdstuk voorziet in artikel 40 en verder in de mogelijkheid om tests en inspecties uit te
voeren, indien gewenst of vereist. In deze situaties komen partijen doorgaans een gedetailleerd test- en inspectieplan overeen.26 In het verlengde hiervan is de opdrachtnemer, indien
daartoe gemotiveerd verzocht door de supervisor, gehouden om op zoek te gaan naar
25
26
Kritiek op dit systeem treft men aan bij Eggleston, p. 151, die stelt dat ten onrechte de indruk wordt gewekt dat
dit eenvoudige zaken zijn.
Rowlinson 2011, p. 65.
7
Van het gebaande pad
mogelijke gebreken.27 De procedure is heel eenvoudig omschreven en geeft de supervisor het
recht om iedere test die de opdrachtnemer uitvoert bij te wonen.
Indien een supervisor of de opdrachtnemer een gebrek ontdekt voor de defects date (deze
datum moet opgenomen worden in de Contract Data) licht hij de ander daarover in. De
opdrachtnemer moet de gebreken herstellen ongeacht of hem dat is opgedragen en wel voor
het einde van de defects period. Zodra de eventuele gebreken zijn opgelost, ontvangt de
opdrachtnemer het Defects Certificate van de supervisor, waarna de opdrachtnemer recht
heeft op de laatste betaling. Partijen kunnen overeenkomen dat de supervisor dit certificaat
afgeeft terwijl bepaalde gebreken niet zijn verholpen. In dat geval is de opdrachtnemer aansprakelijk voor de kosten om zulke gebreken door een derde te laten verhelpen.
Uit artikel 43.2 blijkt dat de opdrachtnemer in voorkomende gevallen gebreken eerst na oplevering verhelpt; alsdan geeft de supervisor het certificaat ook pas later af.
De opdrachtnemer blijft op grond van artikel 43.3 ook ná afgifte van dit certificaat jegens de
opdrachtgever verantwoordelijk voor gebreken die niet zijn ontdekt door de supervisor.28
5 Payment
Dit hoofdstuk bevat bepalingen die op elk van de prijsmethodieken, waaruit partijen moeten
kiezen, van toepassing zijn. Het gaat om het bepalen van de omvang van het verschuldigde
bedrag, de procedure van het betalen en wat in het bedrag is opgenomen. In de Main Option
Clauses zijn de varianten opgenomen over de wijze van betaling: volgens een activiteiten
schema (optie A), volgens een hoeveelheden staat (bill of quantities) (optie B), volgens een
Target contract in combinatie met een schema van activiteiten of een hoeveelheden staat
(resp. optie C en D) of volgens een regie contract (cost reimbursable contract, optie E).
6 Compensation events
Welke situaties leiden tot recht op vergoeding (zijn een geval van vergoeding) en wat is de
manier waarop partijen omgaan met zulke gevallen van vergoedingen: dat is het onderwerp
van dit hoofdstuk.29 Artikel 60.1 noemt negentien van zulke gevallen. Deze gevallen zijn op
diverse manieren te categoriseren.30 Vanuit de Nederlandse praktijk ligt de volgende categorisering voor de hand: wijzigingen, niet nakoming opdrachtgever/supervisor/project manager,
en risico’s opdrachtgever.
De lijst met gevallen van vergoedingen is gedetailleerd en hebben in vergelijking tot de Nederlandse model DBFM(O), dat ook spreekt van concrete gevallen van vergoeding, vooral ook
27
28
29
30
8
Een gebrek is gedefinieerd in artikel 11.2 sub 5: A Defect is a part of the works which is not in accordance with the
Works Information or a part of the works designed by the Contractor which is not in accordance with the applicable
law or the Contractor’s design which the Project Manager has accepted.
Vergelijk hiermee de regeling die in Nederland geldt volgens de wet, de UAV 2012 en de UAV-GC 2005: na oplevering
is de opdrachtnemer ontslagen voor aansprakelijkheid voor gebreken in het werk tenzij het om een verborgen
gebrek gaat. Een verborgen gebrek wordt in deze regelingen verschillende gedefinieerd, maar de bepaling van wat
op het moment van oplevering verborgen is, wordt bepaald aan de hand van een normatief criterium. In termen
van de wet: gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
Ik laat de verschillen tussen de genoemde Nederlandse regelingen voor wat ze zijn.
Met ‘geval van vergoeding’ (compensation event) doel ik op de situatie dat de opdrachtnemer recht heeft op een
financiële vergoeding, een aanpassing van het moment van voltooiing en/of een aanpassing van de geplande
mijlpalen.
Zie bijvoorbeeld Thomas 2012, p. 232 (situaties m.b.t. project manager, acties supervisor, niet nakoming opdrachtgever, risico’s opdrachtgever) en Eggleston 2006, hoofdstuk 12 (informatie gerelateerd, niet nakoming
opdrachtgever, risico’s opdrachtgever, supervisor of project manager gerelateerd, fysieke condities bouwterrein,
weersomstandigheden, preventieve maatregelen, afwijkende hoeveelheden).
Andrea Chao
betrekking op een handelen of nalaten van de project manager, supervisor en/of de opdrachtgever. Opvallend is daarbij, dat bovendien in artikel 60.1 sub 18 naast dit alles nog een
algemene vangnetbepaling is opgenomen, inhoudende dat bij niet nakoming van een verplichting door de opdrachtgever er sprake is van een geval van vergoeding.31
Hoofdstuk 6 NEC3 ECC bevat niet alle situaties, waarin de opdrachtnemer recht heeft op
vergoeding: ook in andere hoofdstukken komen zulke situaties voor. Denk daarbij aan artikel
80.1 (risico’s van de opdrachtgever), situaties als benoemd in de later te bespreken optionele
bepalingen (incl. de beprijzingsmethodieken) en additioneel overeengekomen situaties.32
Indien er (mogelijk) sprake is van een geval van vergoeding, voorziet hoofdstuk 6 van het NEC3
ECC in een beschrijving van de wijze waarop partijen elkaar hierover informeren, de situatie
beprijzen cq. de planning33 daarop aanpassen.
Indien het aan de opdrachtnemer is om melding te maken van een situatie, moet hij dat binnen
acht weken doen nadat hij zich van deze situatie bewust is geworden. Laat hij dat na, dan
heeft hij - in beginsel, want er zijn een aantal uitzonderingen - geen recht om zijn prijzen, het
geplande moment van voltooiing en/of geplande mijlpalen aan te passen (artikel 61.3).
Op grond van artikel 61.4 bepaalt de project manager of de opdrachtnemer recht heeft op
vergoeding, of juist niet. Dat laatste is het geval:
•• bij een fout van de opdrachtnemer;
•• bij het zich niet voordoen van de benoemde situatie;
•• bij het ontbreken van een impact op kosten, geplande moment van voltooiing of geplande
mijlpalen; of
•• als de situatie niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Opvallend is dat het NEC3 ECC niet bepaalt dat de project manager de bevoegdheid heeft om
te besluiten dat er gedeeltelijk recht is op vergoeding (bijvoorbeeld omdat de situatie meerdere oorzaken kent, die deels de opdrachtnemer recht geven op vergoeding).34
Meldingen van een geval van vergoeding moeten uiterlijk zijn gedaan op de defects date (een
datum die partijen nader overeen komen), aldus artikel 61.7.35 Dit beperkt de opdrachtnemer
in het kunnen vorderen van vergoeding.36
7 Title
Dit hoofdstuk gaat in op de eigendomssituatie van installatie, materialen, materieel (zowel
binnen als buiten het bouwterrein) als objecten en materialen binnen het bouwterrein. Eigendom van de installatie en materialen gaat bij verplaatsing naar het bouwterrein over van de
31
32
33
34
35
36
Ter illustratie: artikel 60.1 sub 6 bepaalt expliciet dat als de project manager of de supervisor niet binnen de
daarvoor gestelde periode reageren op communicatie van de opdrachtnemer, dit leidt tot een geval van vergoeding.
Een ander voorbeeld is sub 10: indien de opdrachtnemer op zoek is gegaan naar mogelijke gebreken op instructie
van de supervisor (op grond van artikel 42.1) en daaruit geen gebrek is gebleken, dan leidt die situatie tot een
geval van vergoeding (behalve als de opdrachtnemer daartoe aanleiding gaf wegens gebrekkige informatievoorziening hetgeen belemmerend werkte bij uit te voeren tests of inspecties).
Thomas 2012, p. 231.
Het aanpassen van de planning ziet op het aanpassen van het geplande moment van voltooiing danwel de geplande
mijlpalen als gevolg van het geval van vergoeding. De opdrachtnemer behoudt zijn buffers in de planning, waarin
hij inzicht heeft gegeven op grond van artikel 31. Zie ook: Rowlinson 2011, p. 200.
Eggleston 2006, p. 250.
Eggleston 2006, p. 251 - 252.
Thomas 2012, p. 270.
9
Van het gebaande pad
opdrachtnemer naar de opdrachtgever aldus artikel 70.2 (voor zover het eigendom niet al bij
de opdrachtgever lag op grond van artikel 70.1).
Op basis van de huidige bewoordingen van dit hoofdstuk moet de project manager zijn goedkeuring geven over het verplaatsen (en dus ook verwijderen) van installatie en materialen (en
dus ook afval) van het bouwterrein af (met alle (mogelijke) administratieve lasten van dien).37
8 Risk and insurance
Dit hoofdstuk bevat een uiteenzetting van diverse risico’s die op de opdrachtgever rusten.
Risico’s die niet bij de opdrachtgever liggen, liggen automatisch bij de opdrachtnemer tot het
moment dat de Defects Certificate is afgegeven, aldus artikel 81.1 (en mogelijk dus ook nog
na oplevering gezien artikel 43.2.)
Risico’s van de opdrachtgever zijn onder meer bepaalde situaties die in Nederland als overmacht zouden kwalificeren (oorlog, rebellie, radioactieve besmetting etc.), vorderingen van
derden als gevolg van het gebruik van het terrein voor de werkzaamheden als het onvermijdelijke gevolg van de werkzaamheden, en schade/verlies na overdracht (take over) van het
werk aan de opdrachtgever (behalve voor zover dit het gevolg is van bijvoorbeeld gebreken
die reeds voor dit moment van overdracht bestonden).
Ook bepaalt dit hoofdstuk wanneer de opdrachtnemer de verplichting heeft om alle gebreken
en het verlies van het werk te verhelpen (hetgeen op grond van artikel 60.1 sub 14 een geval
van vergoeding kan zijn), de vrijwaringen over en weer en uit te nemen verzekeringen.
9 Termination
De regels omtrent beëindiging van de overeenkomst zijn in dit hoofdstuk beschreven. De
opdrachtnemer mag slechts beëindigen voor zover de reden daarvoor benoemd staat in de
overeenkomst; de opdrachtgever mag om elke reden beëindigen. Afhankelijk van de reden
van beëindiging gelden bepaalde procedures (inzake het afronden van de werkzaamheden
door de opdrachtnemer, gebruik van materieel van de opdrachtnemer daarvoor etc.) en
bepaalde beëindigingsvergoedingen.
Beëindigingsgronden voor beide partijen omvatten onder meer faillissement van de andere
partij, liquidatie etc. (deze gronden zijn gebaseerd op Engels recht en zijn dus niet één op één
toepasselijk op een situatie naar Nederlands recht) (artikel 91.1). In aanvulling hierop mag de
opdrachtnemer onder andere de overeenkomst beëindigen als de opdrachtgever betalingen
niet verricht gedurende minimaal 11 weken vanaf het moment van opeisbaarheid (artikel
91.4). Afhankelijk van de reden dat de werkzaamheden stil zijn gelegd gedurende minimaal
13 weken komt aan één of aan beide partij(en) een beëindigingsrecht toe (artikel 91.6). De
opdrachtgever kan bijvoorbeeld ook beëindigen als de opdrachtnemer andere betrokkenen
substantieel hindert of serieuze gezondheids- en/of veiligheidsregels heeft overtreden (artikel
91.3), danwel indien de opdrachtnemer de werkzaamheden niet langer voltooit (artikel 91.7).
De beëindigingsvergoeding omvat in ieder geval telkens de waarde van de verrichte werkzaamheden (ook als deze nog niet zijn afgerond) (artikel 93.1).38 Afhankelijk van de situatie
komt daar tevens een bedrag bij voor de kosten van het verwijderen van materieel, gederfde
winst en algemene kosten van de opdrachtnemer. Op deze vergoeding zijn de kosten van de
37
38
10
Rowlinson 2011, p. 74; Eggleston 2006, p. 287.
Thomas 2012, p. 354.
Andrea Chao
uitvoering van het restant van het werk door de opdrachtgever in mindering te brengen (artikel
93.2).39
De optionele bepalingen betreffen zes verschillende prijsmethodieken, met telkens een specifieke risicoverdeling. De volgende opties zijn opgenomen in het NEC3 ECC:
ECC Option A: Priced contract with activity schedule
Deze optie bevat een vaste beprijzing voor de benoemde activiteiten (lumpsum), waardoor
de opdrachtnemer het risico draagt voor een juiste beprijzing van die activiteiten. Op grond
van de overeenkomst komen slechts gevallen van vergoeding (compensation events) voor
rekening van de opdrachtgever.40
ECC Option B: Priced contract with bill of quantities
Optie B werkt met een hoeveelhedenstaat. De opdrachtgever betaalt de opdrachtnemer op
basis van de daadwerkelijk verrichte hoeveelheid werk. De opdrachtgever draagt daarmee
dus het risico dat de oorspronkelijke ingeschatte hoeveelheid werk onjuist blijkt te zijn, in
aanvulling op de eerder genoemde gevallen van vergoeding.
ECC Option C: Target contract with activity schedule
Deze optie, evenals optie D, voorziet in de situatie dat de te verrichten werkzaamheden nog
niet volledig gespecificeerd zijn, of de verwachte risico’s groter zijn dan bij opties A en B. In
eerste instantie ontvangt de opdrachtnemer een bedrag op basis van bepaalde activiteiten
en bepaalde kosten. Aan het einde van het project stellen partijen vast welke hoeveelheid
werk daadwerkelijk is verricht, inclusief de prijs daarvan (price of work done to date).
De opdrachtnemer ontvangt een deel van de besparing als de uiteindelijke werkzaamheden
goedkoper zijn uitgevallen dan oorspronkelijk verwacht. Omgekeerd draagt de opdrachtnemer
deels bij aan het verschil indien de kosten van de uiteindelijke werkzaamheden hoger zijn
uitgevallen. Partijen kunnen daarbij staffels afspreken, van toepassing afhankelijk van het
totale percentage besparing resp. overschrijding.
Ook hier draagt de opdrachtgever het risico van de gevallen van vergoeding.
ECC Option D: Target contract with bill of quantities
Optie D is vergelijkbaar met optie C, met dien verstande dat het uitgangspunt niet een lijst
met activiteiten is, maar een hoeveelhedenstaat.
ECC Option E: Cost reimbursable contract
Deze optie leent zich voor de situatie dat partijen geen (afdoende) inschatting kunnen maken
van de activiteiten of de hoeveelhedenstaat, maar wel in een vroeg stadium willen starten
met het werk. Hierdoor zijn opties C en D niet geschikt. De opdrachtgever betaalt de opdrachtnemer op basis van het daadwerkelijk verrichte werk, minus kosten die het gevolg zijn van
inefficiënt gebruik door de opdrachtnemer van beschikbare middelen danwel inefficiënte inzet
van personeel.
39
40
Vanwege de berekeningsmethodiek in zowel artikel 93 als de beprijzingsmethodieken kan er in sommige gevallen
sprake zijn van een dubbeltelling van kosten waarvoor opdrachtgever opdrachtnemer compenseert, aldus Rowlinson 2011, p. 218.
Gevallen van vergoeding zijn bij elk van de beprijzingsopties van toepassing, Thomas 2012, p. 150.
11
Van het gebaande pad
ECC Option F: Management contract
Optie F voorziet in de situatie dat de opdrachtnemer een management fee ontvangt, en voor
elk deel van het werk een onderaannemingsovereenkomst aangaat. De opdrachtgever draagt
de daadwerkelijke kosten van die onderaannemingsovereenkomsten.41
Dispute resolution
In deze clausule zijn twee opties opgenomen (W1 en W2) betreffende dispute resolution. Dit
was nodig teneinde onderscheid te kunnen maken voor contracten onder het recht van landen
waar de Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 niet van toepassing is (W1)
en waar die wet wel van toepassing is (W2). Gezien het (ontbreken van het) praktische belang
van dit onderscheid voor de Nederlandse bouwpraktijk, ga ik niet nader in op dit
onderscheid.
Secundaire optionele bepalingen
De ‘secundaire optionele bepalingen’ zijn, zoals de benaming al aangeeft, optioneel. Partijen
kunnen besluiten één of meer van deze bepalingen op te nemen in de overeenkomst. De
Contract Data (opgenomen in het NEC3 ECC boek) bevat ook voor deze bepalingen
invuloefeningen.
X1 Price adjustment for inflation
Deze bepaling, bestaande uit vier leden, biedt de mogelijkheid om de contractsom bij beprijzingsopties A tot en met D aan te kunnen passen voor inflatie.
X2 Changes in the law
Deze optie bevat maar één lid. Op grond van de bepaling kwalificeert een wijziging in de
geldende wetgeving in het land waar het bouwterrein is gelegen, na de datum van het contract, als een geval van vergoeding. Zo’n wijziging kan ook leiden tot een verlaging van de
contractsom. Een opvallend verschil met de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 is dat in die voorwaarden het risico van veranderde wetgeving alleen dan ten laste van de opdrachtgever komt,
indien van de aannemer gezegd kan worden, dat redelijkerwijs moet worden aangenomen,
dat hij de voorschriften niet behoefde te kennen.42
X3 Multiple currencies
Op basis van deze bepaling bepalen partijen welke wisselkoers van toepassing is indien de
opdrachtgever opdrachtnemer in een andere valuta betaalt dan de valuta onder het contract,
en tot welk maximumbedrag een betaling in zo’n andere valuta kan plaatsvinden.
X4 Parent company guarantee
Op grond van deze optie is de opdrachtnemer gehouden een concerngarantie door zijn aandeelhouder te laten verstrekken aan de opdrachtgever tot zekerheid van de nakoming van de
verplichtingen door de opdrachtnemer. Het niet nakomen van deze verplichting is een grond
voor beëindiging van de overeenkomst door de opdrachtgever (artikel 91.2).
X5 Sectional Completion
Toepassing van deze bepaling heeft tot gevolg dat artikelen inzake de werken, voltooiing en
de geplande voltooiingsdatum ook van toepassing zijn op gedeeltes van het werk. Toepassing
van deze bepaling vereist dat partijen duidelijk de verschillende gedeeltes van het werk duiden
41
42
12
Institution of Civil Engineers, NEC3 Engineering and Construction Contract Guidance Notes, Groot-Brittanie: Bell
& Bain 2006, p. 14 - 15; Rowlinson 2011, p. 17 - 18.
Zie par. 6 lid 12 UAV 2012 en par. 11 lid 2 UAV-GC 2005.
Andrea Chao
en de eisen die daarbij gelden.43 Als gevolg daarvan kunnen bijvoorbeeld afspraken omtrent
vertragingsboetes van toepassing zijn bij voltooiing van een gedeelte van het werk na de
geplande mijlpaaldatum, evenals bonussen bij versnellingen in combinatie met optie X6.44
X6 Bonus for early Completion
Op grond van dit artikel heeft de opdrachtnemer recht op een bonus bij vervroegde voltooiing
van het werk. In combinatie met optie X5 kan de opdrachtnemer ook bij het vervroegd behalen
van bepaalde mijlpalen bij gedeeltes van het werk recht hebben op een bonus.
X7 Delay damages
Deze bepaling geeft aan wanneer de opdrachtnemer vertragingsboetes verschuldigd is, evenals de berekeningswijze daarvan. Indien partijen achteraf een latere geplande voltooiingsdatum
overeenkomen, betaalt de opdrachtgever het te veel betaalde boetebedrag terug aan
opdrachtnemer.
X12 Partnering
Deze optie voorziet in de situatie dat de opdrachtgever werkt met derden (in deze bepaling
aangeduid als partners) en in dit kader aangeeft hoe deze partijen met elkaar moeten samenwerken. Hier komen de verschillende partijen nodig voor de uitvoering van een project bij
elkaar en ook de verschillende modelcontracten die in de ‘suite’ van contracten zijn geformuleerd. Deze bepaling verwijst opnieuw naar de term in a spirit of mutual trust and co-operation,
bevat de mogelijkheid om via een aparte (door partijen op te stellen) appendix de wijze van
samenwerking te benoemen, en geeft verplichtingen omtrent het verschaffen van informatie,
instructies en vroegtijdige waarschuwingen, etc. De achterliggende gedachte is dat de
opdrachtgever deze optie opneemt in elk van de contracten die hij aangaat in het kader van
het bouwproject.
Mede omdat deze bepaling is opgenomen in de twee-partijen overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, is de vraag in hoeverre er tussen de partners onderling ook rechten
en verplichtingen tot stand komen. Diverse auteurs stellen zich op het standpunt dat dit niet
de bedoeling is, verwijzend naar de bepaling dat this option does not create a legal partnership
between Partners who are not one of the Parties to this contract.45 Voorzichtigheid is geboden
bij het ook voor Nederland juist achten van deze lezing. Immers: in een Nederlandse context
ligt het voor de hand om voor een invulling van het begrip legal partnership meer gewicht toe
te kennen aan de in het Burgerlijk Wetboek geregelde personenvennootschappen dan aan
de expliciete uitsluitingsclausule, zoals weergegeven.
Deze optie, die de meest omvangrijke van alle secundaire opties is (vier uitgebreide bepalingen
bevattend) gaat uitvoerig in op met name het working together en de prikkels die beogen de
Key Performance Indicators te overtreffen.
X13 Performance bond
Deze optie voorziet in de verplichting dat de opdrachtnemer een bankgarantie moet stellen
ter zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen.
43
44
45
Rowlinson 2011, p. 108 - 109.
Eggleston 2006, p. 35.
Thomas 2012, p.56, Rowlinson 2011, p. 233, Eggleston 2006, p. 42.
13
Van het gebaande pad
X14 Advanced payment to the Contractor
Op grond van deze optie heeft de opdrachtnemer recht op een aanbetaling. Partijen komen
nader overeen hoe dit bedrag te verrekenen is.
X15 Limitation of the Contractor’s liability for his design to reasonable skill and care
Deze optie bevat de bepaling dat de opdrachtnemer niet aansprakelijk is voor gebreken in het
werk als gevolg van zijn ontwerp, voor zover hij kan bewijzen dat hij reasonable skill and care
heeft betracht om er voor te zorgen dat het ontwerp voldeed aan de te verrichten
werkzaamheden.
Indien de bepalingen inzake de werkzaamheden die de opdrachtnemer moet verrichten juist
inhouden dat het ontwerp fit for purpose moet zijn, hetgeen een zwaardere norm is46, kan de
vraag opkomen of optie X15 nog wel waarde toekomt.47 Tegelijkertijd is de vraag welke norm
van toepassing is op de ontwerpwerkzaamheden als zo’n norm niet overeen is gekomen via
X15 of een fit for purpose bepaling. In een Nederlandse context ligt dan het criterium van een
redelijk bekwaam en redelijk handelend lid van een beroepsgroep voor de hand.48
Indien de opdrachtnemer op grond van de overeenkomst niet verantwoordelijk is voor een
gebrek en dit herstelt, is er sprake van een geval van vergoeding.
X16 Retention
Dit artikel geeft de mogelijkheid aan de opdrachtgever om van bepaalde verschuldigde betalingen een overeengekomen percentage achter te houden totdat alle gebreken zijn
verholpen.
X17 Low performance damages
Op grond van deze bepaling kan de opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd zijn als het
werk niet aan bepaalde performance levels voldoet onder bepaalde voorwaarden.49
X18 Limitation of liability
Dit artikel bevat een aantal beperkingen van aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Zo
kunnen partijen de aansprakelijkheid voor:
•• indirecte en gevolgschade50;
•• schade wegens verlies van of schade aan eigendommen van de opdrachtgever; en
•• schade wegens gebreken door het ontwerp van de opdrachtnemer, voorzover deze niet
zijn benoemd in het Defects Certificate. Op grond van artikelen 43 tot en met 45 moet
de opdrachtnemer die gebreken immers herstellen, danwel is hij aansprakelijk voor niet
46
47
48
49
50
14
Of een andersoortige norm waaruit de toepasselijke afwijkende standaarden voortvloeien. Zie ook Barlow 2011,
p. 6.
Thomas 2012, p. 71 en Eggleston 2006, p. 48.
Bij het NEC3 ECC zal doorgaans sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW
(bestaande uit een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst voor de aanneming van werk). Het is daarbij
voor de hand liggend dat de norm die van toepassing is op de ontwerpwerkzaamheden voortvloeit uit de titel
inzake overeenkomst van opdracht. Zie in dit verband voorts voetnoot 77. Aanhakend bij artikel 7:401 BW moet
de opdrachtnemer daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in achtnemen, of zoals uitgelegd in relevante
jurisprudentie: hij moet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend lid van zijn beroepsgroep (HR
9 november 1990, NJ 1991/26 (Speeckaert vs. Gradener) en van toepassing op onder andere architecten gezien
onder meer: Rechtbank Midden-Nederland 12 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1041).
Denk daarbij aan bijvoorbeeld het behalen van een bepaalde output (zowel qua kwaliteit als kwantiteit, en zowel
qua beoogde producten als qua afval), energieconsumptie, kosten van gebruik en onderhoud, hinder, vervuiling
etcetera, aldus Eggleston 2006, p. 50.
Partijen werken zulke termen (in ieder geval in een Nederlandse context) idealiter nader uit om deze termen een
eenduidige invulling te geven.
Andrea Chao
••
herstelde gebreken zonder dat hierop een beperking van aansprakelijkheid van toepassing
is;
de totale aansprakelijkheid onder de overeenkomst (met uitzondering van overeengekomen uitzonderingen zoals boetes en het risico op overschrijdingen ex optie C en D van
de beprijzingsmethodieken)
beperken tot een nader overeen te komen bedrag, dat partijen dan weer in de Contract Data
moeten opnemen.
Daarnaast is de opdrachtnemer onder deze optie slechts aansprakelijk voor situaties indien
hij daarover een notificatie heeft ontvangen voor het einde van de overeen te komen
aansprakelijkheidstermijn.
X18 bevat geen beperking van de aansprakelijkheid van de opdrachtgever.
X20 Key Performance Indicators
Op grond van dit artikel heeft de opdrachtnemer recht op bepaalde bonussen indien hij aan
overeengekomen kern prestatie indicatoren voldoet.
Z Additional conditions of contract
Optie Z is een lege optie en is bedoeld om aanvullende afspraken in op te nemen. Denk daarbij
aan bijvoorbeeld de volgende, in een Nederlandse context gebruikelijke, bepalingen:
•• de verplichting aan de opdrachtnemer om ook daadwerkelijk opgedragen wijzigingen uit
te voeren51;
•• gebondenheid aan de wet.52 Dit wordt namelijk niet expliciet in de NEC3 ECC bepaald. In
artikel 18.1 wordt namelijk alleen bepaald dat de opdrachtnemer de opdrachtgever
informeert als het contract eisen stelt die in strijd zijn met de wet (artikel 18.1);
•• een hiërarchie bepaling tussen de verschillende documenten die gezamenlijk de afspraken
tussen partijen weergeven.53 Een dergelijke bepaling is in de Nederlandse context relevant
om interpretatie discussies te voorkomen;
•• een geheimhoudingsbepaling54; en
•• de verplichting om toestemming te verkrijgen van de opdrachtgever alvorens over te
gaan tot onderaanneming of cessie door de opdrachtnemer.55 Dit is immers een afwijking
van artikel 7:751 BW (onderaanneming). Ook maken partijen op die manier gebruik van
de mogelijkheid als opgenomen in artikel 3:83 lid 2 (beperking overdracht van
vorderingsrechten).
In het algemeen is een waarschuwing op zijn plaats bij de zogenaamde Z clausules: het gevaar
ligt op de loer dat partijen de aard van het NEC3 ECC aantasten door aanvullingen overeen te
komen die haaks staan op de achtergrond van de reeds in het model opgenomen voorwaarden. De opstellers adviseren dan ook in de Guidance Notes (p. 120) dat partijen alleen
aanvullingen zouden moeten opnemen when absolutely necessary.
Afrondend: het NEC3 ECC contract is geen eenvoudig contract voor wat betreft de structuur.
Het kent zeer veel lagen en de tijd zal genomen moeten worden om zich dit model eigen te
maken. Of het ook de moeite loont, zal blijken na de hoofdstukken 4 en 5.
51
52
53
54
55
Eggleston 2006, p. 128.
Eggleston 2006, p. 129.
Barlow 2011, p. 6.
Eggleston 2006, p. 127.
Barlow 2011, p. 7.
15
Van het gebaande pad
4.
Vijf interessante eigenschappen van NEC3 ECC
In dit hoofdstuk ga ik nader in op een vijftal interessante eigenschappen die het NEC3 ECC
kenmerken. Hieraan kunnen niet alleen partijen die besluiten het NEC3 ECC te hanteren inspiratie ontlenen, maar ook (juist) partijen die vooralsnog dit modelcontract niet overwegen.56
De vijf aspecten die ik achtereenvolgens belicht, betreffen (i) de integrale afstemming tussen
de verschillende NEC3 contracten, (ii) de modulaire en flexibele opbouw per contract, (iii) de
spirit of mutual trust and cooperation, (iv) het gebruik van incentives om het bouwproces te
optimaliseren en (v) het gebruik van diverse projectmanagement instrumenten.
4.1
Integrale afstemming tussen de verschillende NEC3 contracten
De Nederlandse praktijk van bouwprojecten kent sets van algemene voorwaarden, waarbij
de betrokken partijen, zoals de architect en andere adviseurs, aannemers, leveranciers en
onderhoudspartijen, elk in een eigen, zelfstandige contractuele relatie komen te staan met
de opdrachtgever. Ook in relaties beheerst door geïntegreerde contracten doen zich op het
niveau van de feitelijke werkzaamheden vaak geïndividualiseerde/zelfstandige contractuele
relaties voor.
Bij projecten met een zekere complexiteit kan het zeer wenselijk zijn om alle partijen vanaf
een vroeg moment gezamenlijk aan tafel te krijgen in het bouwproces. Op deze wijze kunnen
de betrokkenen inzicht krijgen in elkaars rol, en kunnen zij de uitvoering van hun werkzaamheden en diensten op elkaar afstemmen. Afhankelijk van de concrete kenmerken van een
project kan behoefte bestaan aan een gecoördineerde samenwerking of een verdergaandere
geïntegreerde samenwerking.57
Daarnaast is het relevant dat niet alleen de praktische kant van het project een dergelijke
integrale benadering kent, maar ook de juridische kant. Enerzijds kan dit ertoe leiden dat de
samenwerking tussen de verschillende contractspartijen van de opdrachtgever vorm krijgt in
een samenwerkingsovereenkomst, zoals het geval is bij bijvoorbeeld de VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst.58 Anderzijds is het ook van belang dat de inhoud van de
overeenkomsten, die de opdrachtgever aangaat met de diverse opdrachtnemers is afgestemd
op elkaar.
De ervaring leert dat bij projecten waarbij de opdrachtgever met meer opdrachtnemers contracteert, de opdrachtgever vaker niet dan wel bij de start van het project een
contracteringsbeleid (of een op andere wijze vormgegeven visie) heeft, waaruit van een overkoepelende benadering en/of integrale samenhang blijkt ten aanzien van de wijze waarop hij
met elk van de opdrachtnemers wil contracteren. Dit leidt ertoe dat een dergelijke visie en
samenhang pas (organisch) groeit gedurende het project, resulterend in de wens om reeds
overeengekomen contracten aan te passen met alle complicaties van dien.
56
57
58
16
De keuze van de hierna te bespreken onderwerpen is niet alleen ingegeven door de onderwerpen die de auteur
zijn opgevallen, maar (zo kan ook niet anders gezien de geadresseerde van dit liber amicorum) ook de aspecten
geïdentificeerd als leerpunten in Van Wassenaer en Thomas 2009, p. 91.
Zie over een aantal van de uitgangspunten van deze contractsvorm: M.A.B. Chao-Duivis, Het bouwteam model.
Een studie naar de juridische vormgeving en het functioneren in de praktijk, Den Haag: Stichting Instituut voor
Bouwrecht 2012, p. 11.
Zie ter achtergrond bij dit model onder andere: S. van Gulijk, ‘Samenwerking in meerpartijenverhoudingen in de
bouw: stand van zaken en praktische tools’, Contracteren 2016, p. 10 e.v.; M.A.B. Chao-Duivis en A.Z.R. Koning,
Veranderende rollen: een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht, Den Haag: Stichting Instituut voor
Bouwrecht 2001, p. 106 - 107; P. van Schravendijk, 'Bouwteams en hun contractuele aansprakelijkheid', BR 1986,
p. 9 e.v.
Andrea Chao
De wens - of wellicht beter: de noodzaak - om tot aanpassing van de overeenkomsten over
te gaan, wordt gevoed doordat tijdens een project zich vrijwel altijd problemen voordoen als
gevolg van een gebrekkige afstemming van de rechten en verplichtingen tussen elk van de
opdrachtnemers. Daardoor kunnen bijvoorbeeld verschillende opdrachtnemers met dezelfde
werkzaamheden zijn belast, of kan blijken dat juist geen enkele partij daadwerkelijk ook
bepaalde verantwoordelijkheden draagt. Ook is het niet ongebruikelijk dat de opdrachtgever
met bepaalde partijen een behoorlijk verdergaande mate van aansprakelijkheid afspreekt,
terwijl andere partijen (wiens wanprestatie ook een enorme impact op het succes van het
project kan hebben) juist een sterke beperking van aansprakelijkheid hebben. Dit zijn onwenselijke situaties.
NEC3 kenmerkt zich door de integrale afstemming van de verschillende modelcontracten,
waardoor de rollen van de verschillende betrokkenen op elkaar zijn afgestemd. Gezien de
praktische benadering die de auteurs van de NEC3 hebben gekozen, is het zeer opmerkelijk
dat deze ‘suite’ van contracten geen modelovereenkomst bevat om de gecoördineerde samenwerking of een verdergaande geïntegreerde samenwerking vorm te geven, anders dan via de
eerder genoemde optie X12 (op te nemen in de diverse twee-partijen overeenkomsten).59 Het
navolgenswaardige van de NEC3 ziet dan ook vooral op de onderlinge afstemming tussen de
diverse contracten, met de suggestie van schrijver dezes om ook een meerpartijen-samenwerkingsovereenkomst te overwegen.
4.2
Modulaire en flexibele opbouw per contract
Zoals eerder opgemerkt, kent de NEC3 een modulaire en flexibele opbouw per contract: er is
niet één set met slechts standaardbepalingen: er zijn voor de verschillende betrokkenen bij
een bouwproject modelcontracten en binnen de contracten zijn er optionele bepalingen.
Het voordeel van zo’n benadering is dat partijen het contract kunnen aanpassen op het specifieke project. Nu is dat doel natuurlijk ook te bereiken door gezamenlijk zulke gewenste
bepalingen en samenhangende contracten op te stellen, los of als variatie op de voor handen
zijnde NEC3. Echter, het aanpassen van modelcontracten is een gevaarlijke bezigheid, omdat
partijen ingrijpen in een afgestemde set van afspraken. Het ingrijpen in een bestaande structuur is riskant, omdat het evenwicht door het ingrijpen door derden verstoord kan raken terwijl
ook andere gevaren, zoals het niet in de geest blijven van de overeenkomst reële gevaren zijn.
In de structuur van de NEC3 hebben de oorspronkelijke auteurs een volledig onderling consistent werk opgeleverd en dank zij de ‘klaarliggende’ keuze mogelijkheden is het mogelijk
om voor ieder werk een passend contract te maken.
4.3
Spirit of mutual trust and cooperation
Een van de belangrijkste kenmerken van het NEC3 ECC is dat opdrachtgever, opdrachtnemer
én ook de project manager en supervisor zullen handelen conform de overeenkomst, en in
een spirit of mutual trust and cooperation, aldus artikel 10.1. Het bepaalde in deze laatste
bijzin komt terug in verschillende NEC3 ECC bepalingen, zoals de wederzijdse verplichting om
59
Het gemis van een dergelijke totaalregeling is ook in de Nederlandse context van het bouwteam benoemd: ChaoDuivis 2012, p. 223 e.v.
17
Van het gebaande pad
elkaar tijdig te informeren over risico’s, de hierop volgende overleggen om zulke risico’s te
beperken, de opties om te partneren en het delen van winsten en verliezen/incentives.60
Een aantal vragen komt op ten aanzien van de tweede zinsnede van artikel 10.1: hoever reikt
deze verplichting exact, met welke figuur in het Nederlandse recht laat deze verplichting zich
vergelijken, en is deze afspraak afdwingbaar?
Alvorens hierop in te gaan, is het van belang te weten dat het NEC3 ECC zijn opgesteld vanuit
een internationaal, maar toch vooral Engels perspectief. In de Engelse literatuur is de nodige
discussie over de exacte interpretatie van deze bepaling.61 Als het gaat om de afdwingbaarheid
binnen het Engelse recht zoeken rechters en auteurs een parallel met normen zoals die van
good faith (een norm die, in tegenstelling tot het Nederlandse redelijkheid en billijkheid, niet
zonder meer van toepassing is als partijen deze niet overeengekomen zijn).62 Het lijkt daarbij
ook geen vast gegeven te zijn dat als partijen een dergelijke norm overeenkomen, dit ook
automatisch leidt tot afdwingbaarheid van de naleving ervan.63
In tegenstelling tot de Nederlandse redelijkheid en billijkheid lijkt een uitgangspunt zoals de
spirit of mutual trust and cooperation in het Engelse stelsel dan ook niet zonder meer te
kunnen leiden tot een afwijking van expliciet overeengekomen andere bepalingen.64 Dit is
mede ingegeven door het eerste deel van artikel 10.1 inhoudende dat partijen zullen handelen
conform de overeenkomst, waaruit men kan afleiden, dat partijen primair gehouden zijn tot
(letterlijke) nakoming van de overeenkomst en de ruimte voor de derogerende of aanvullende
werking van de redelijkheid en billijkheid uitdrukkelijk secundair is.65
De vraag is of de term spirit of mutual trust zich in een Nederlandse context laat vergelijken
met de redelijkheid en billijkheid uit artikelen 6:2 en 6:248 BW en alsdan feitelijk geen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van die bepalingen. Of dient men deze term zo op te
vatten dat partijen er mee beogen, in aanvulling op hetgeen reeds uit de genoemde bepalingen
voortvloeit, additionele rechten en verplichtingen te creëren; welke zijn dat dan? Gaat het
bijvoorbeeld om verplichtingen, die zo ver kunnen strekken als de concrete samenwerkingsverplichtingen uit de VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst (1999) en de
VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992 (waarbij een samenwerkingsverplichting nader
is uitgewerkt in diverse coördinatie-, informatie- en mededelingsverplichtingen). Ook op dit
punt moeten partijen hun afspraken concretiseren.
Voorts is het van belang dat partijen bepalen of deze term derogerende werking kan hebben
ten opzichte van andere afspraken tussen partijen of aanvullend kan werken. De aard van de
bepaling en de omvang van het effect kunnen als signaal opgevat worden van de bereidheid
daadwerkelijk samen te willen werken.
60
61
62
63
64
65
18
Zie uitgebreider: L. Cheung, Research into the influence of mutual trust between the Client and the Contractor on
the efficiency and the effectiveness of the change management process for complex D&B infrastructure projects
using the UAC-IC 2005: Lessons learned from comparison between the UAC-IC 2005 and the NEC3 ECC and the
FIDIC Yellow Book (scriptie TU Delft), 2015, p. 42.
Zie bijvoorbeeld: Eggleston 2006, p. 85; Rowlinson 2011, p. 21 - 22; Thomas 2012, p. 10 - 13.
Eggleston 2006, p. 84 - 85; Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd (trading as
Medirest) [2013] EWCA Civ 200. Zie in dit kader ook: J.M. van Dunné, ‘On a Clear Day, You Can See the Continent
- The Shrouded Acceptance of Good Faith as a General Rule of Contract Law on the British Isles’, Construction Law
Journal 2015, p.3 - 2 5.
Thomas 2012, p. 11.
Mears Ltd v Shoreline Housing Partnership Ltd [2015] EWHC 1396 (TCC).
Eggleston 2006, p. 85.
Andrea Chao
Wat hier van zij: indien partijen dit internationaal contract in een Nederlandse juridische
context gebruiken, moeten partijen zich hierover uitspreken.
Het voorgaande verdient meer aandacht in de praktijk. Er wordt veel geschreven en gesproken
over nieuwe verhoudingen en respect en vertrouwen in het bouwcontractenrecht, maar ik
kan mij niet aan de indruk onttrekken dat literatuur en werkelijkheid hier uiteenlopen.
Overeenkomsten kenmerken zich vaak nog door een eenzijdige benadering ten gunste van
de positie van één van de contractspartijen (niet zelden de opdrachtgever) als het gaat om de
ordening van rechten en plichten en de toedeling van risico’s etc.
Eenzijdigheid leidt tot frustratie, die een uitweg zal zoeken. Een evenwichtige benadering kan
leiden tot een daadwerkelijk betere en gelijkwaardiger samenwerking (op verschillende
niveaus), minder frustratie en naar aangenomen mag worden uiteindelijk betere resultaten
bij een bouwproject (binnen planning en budget, zonder geschillen en conform de afgesproken
kwaliteit etc).66
4.4
Incentives om het bouwproces te optimaliseren
Beprijzingsopties C en D kennen de mogelijkheid dat de opdrachtnemer een deel van de
besparing ontvangt als de uiteindelijke werkzaamheden goedkoper zijn uitgevallen dan oorspronkelijk verwacht, en omgekeerd. Het voordeel van een dergelijke benadering is dat de
opdrachtnemer een stimulans krijgt om kostenefficiënt te werken en optimalisaties aan te
dragen: in ruil voor een optimalisatie (leidend tot een verlaging van omzet bij de opdrachtnemer) staat een hogere winst voor de opdrachtnemer, zodat het eindresultaat positief is.
De aan deze regeling ten grondslag liggende gedachte is niet onbekend in de Nederlandse
praktijk. Zo kent bijvoorbeeld de UAV 2012 in paragraaf 35 lid 5 de regeling dat als het minderwerk het meerwerk overtreft, de aannemer een vergoeding krijgt gelijk aan 10% van dit
verschil. Het doel hiervan is dat de opdrachtnemer niet de dupe is van een gewijzigde realisatie
van het werk.
NEC3 ECC werkt dit gedachtegoed verder uit onder andere doordat gekozen kan worden voor
een gestaffelde verdeling van de ‘winst’ of ‘kosten’ bij meer- of minderwerk. Hierdoor kan de
opdrachtgever een grotere prikkel tot besparingen inbouwen.
Wil men dit in de praktijk brengen, dan verdient het aanbeveling niet slechts te kijken naar
de kosten, maar ook naar de verhouding tussen kosten en kwaliteit: een betere kwaliteit
leveren voor dezelfde kosten kan voor de opdrachtgever immers ook meerwaarde kennen.
4.5
Projectmanagement instrumenten
Een van de belangrijkste doelen van de auteurs van het NEC3 ECC was om een aantal projectmanagement instrumenten in een standaardcontract op te nemen. Verschillende zijn al
genoemd; een paar passeren thans de revue.
De NEC3 ECC voorwaarden stimuleren de opdrachtnemer om zo snel mogelijk situaties te
melden, die effect kunnen hebben op het project (artikel 16.1). Het voordeel hiervan is dat
partijen in een vroeg stadium weten dat er mogelijke (onwenselijke) situaties zijn, waar een
66
Aldus A.G.J. van Wassenaer in onder meer Van Wassenaer en Thomas 2009, p. 13 - 14. Zie ook: Chao-Duivis 2012,
p. 14.
19
Van het gebaande pad
oplossing voor moet komen. De financiële consequenties hiervan zijn uitgewerkt in artikel
61.3, dat ziet op de gevallen van vergoeding. Indien de opdrachtnemer zo’n situatie relatief
laat meldt, bepaalt artikel 63.567 dat hij slechts gerechtigd is tot een vergoeding van de kosten
die hij zou hebben gemaakt indien hij eerder aan de bel had getrokken (en de opdrachtgever
dus (eerder) voor een kostenefficiëntere oplossing had kunnen kiezen).
Dit komt in het bijzonder ook tot uiting, omdat bij de besproken ECC options C - F de opdrachtnemer expliciet geen recht heeft op vergoeding van kosten van de opdrachtnemer als gevolg
van de late melding (telkens artikel 11.2 van de betreffende opties).
Andere projectmanagement instrumenten betreffen het opstellen, bijhouden en gezamenlijk
regelmatig bespreken van een risicoregister. Deze kunnen bijdragen aan een betere en tijdige
beheersing van risico’s, en de impact daarvan mitigeren. Voorts zij gewezen op de regeling
dat partijen elkaar verregaand inzicht geven in de planning, inclusief opgenomen tijdbuffers.
Doordat het NEC3 ECC ook uitvoerige regelingen kent over de wijze van aanpassingen en het
verschaffen van updates aan elkaar, blijven partijen continu geïnformeerd over de actuele
planning en is bijsturing van de planning daadwerkelijk mogelijk.
Hoewel vanuit juridisch oogpunt het nodige af te dingen is op de duidelijkheid van een aantal
van de samenwerkingsbepalingen, wordt vaak aangenomen dat een op samenwerkingsgerichte benadering een bijdrage kan leveren aan het behalen van een succesvol project. Een
dergelijke benadering zal niet bij elk project nodig zijn, zeker niet als er sprake is van een
project dat weinig complexiteiten kent ten aanzien van bijvoorbeeld de techniek/bouwmethoden, stakeholders, budget en timing, maar zal juist bij complexe projecten van meerwaarde
zijn. Hierbij speelt ook de actieve rol van de project manager een belangrijke rol.
5.
Vijf bepalingen van het NEC3 ECC die aanpassingen behoeven
vanuit Nederlands perspectief
In dit hoofdstuk ga ik nader in op een aantal aanpassingen die benodigd zijn om het NEC3 ECC
beter in te passen in een Nederlands juridische context, als partijen besluiten dit modelcontract toe te passen.68
Ik zal niet uitweiden over voor de hand liggende aanpassingen die bij elk niet-Nederlands
contract nodig zijn. Denk daarbij aan concrete verwijzingen naar Nederlands recht/wetgeving,
en het correct verwijzen naar Nederlandse juridische concepten, waarvan een aantal al eerder
in deze bijdrage zijn benoemd (zoals het bepaalde inzake de faillissementssituatie ex artikel
91.1).
Wel ga ik in op de volgende vijf aanpassingen: (5.1) het opnemen van duidelijker bewoordingen, (5.2) het incorporeren van specifieke eisen naar aanleiding van wettelijke eisen, (5.3) het
verhelderen van de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor ontwerpfouten na oplevering, (5.4) het duiden van de consequenties van niet nakomen van (administratieve) processen
67
68
20
Artikel 63.5 bepaalt dat als de project manager de opdrachtnemer heeft geïnformeerd over zijn besluit dat de
opdrachtnemer onvoldoende tijdig een melding heeft gedaan van een geval van vergoeding, de project manager
het geval van vergoeding beoordeelt als ware er op tijd melding gedaan. De impact daarvan is dat partijen dan
uitgaan van de veronderstelling dat de opdrachtgever ook nog voor eventuele andere - goedkopere - oplossingen
had kunnen kiezen die dan op dat moment nog (wel) beschikbaar waren.
De keuze van de hierna te bespreken onderwerpen is primair ingegeven door onderwerpen die de auteur zijn
opgevallen. De auteur beoogt geen volledige lijst te geven van onderwerpen die aanpassing behoeven.
Andrea Chao
en (5.5) helderheid creëren over de toepasselijkheid van artikel 7:753 BW (kostenverhogende
omstandigheden) gezien de lumpsum benadering.
5.1
Duidelijker bewoordingen opnemen
Zoals eerder opgemerkt, is een van de doelen van de opstellers van het NEC3 model het tot
stand te brengen van een modelcontract met eenvoudiger en ‘minder juridische’ bewoordingen.69 Of de opstellers van het NEC3 daarin geslaagd zijn, wordt in de literatuur betwijfeld.70
De keuze voor de ‘eenvoudige’ bewoordingen in de context van het NEC3 ECC is niet overal
even gelukkig, want de gekozen woorden zijn soms gewoon vaag of onduidelijk. Op een aantal
voorbeelden is reeds gewezen, zoals de vraag naar de reikwijdte van de term spirit of mutual
trust and co-operation, de contractuele duiding (inclusief derdenwerking) van de in artikel
X12 aangehaalde partnering-optie en de toepasselijke norm bij Defects als partijen (bewust)
optie X15 niet overeenkomen of juist verschillende normen overeenkomen.
Of, om nog een andere illustratie te geven: hoe gaan partijen om met de gevolgen van nieuwe
of gewijzigde risico’s. Artikel 80.1 bevat een lijst van risico’s die aan de opdrachtgever toekomen. Alle risico’s die niet zijn toebedeeld aan de opdrachtgever zijn voor risico van de
opdrachtnemer tot het moment dat het Defects Certificate is afgegeven, aldus artikel 81.1.
Artikel 83.1 bepaalt dat each party indemnifies the other against claims, proceedings, compensation and costs due to an event which is at his risk.
Op grond van artikel 16.4 houden partijen een risico-register bij gedurende het project. Ten
eerste is de vraag of artikel 16.4 (toevoegingen aan het risicoregister) ook daadwerkelijk
beoogt een wijziging in de afspraken omtrent rechten en verplichtingen te bewerkstelligen,
en daarbij aanhaakt bij artikel 80.1 (welk artikel overigens niet expliciet verwijst naar het risico
register, maar slechts naar de risico’s als opgenomen in de Contract Data). Of beoogt artikel
16.4 vooral een project administratieve verplichting op te nemen, zoals Eggleston betoogt?71
69
70
71
Terzijde: is die suggestie in het algemeen niet nodig? Ik meen van wel. Mijn indruk is dat de oorzaak om zich
complex uit te drukken nog al eens er in gelegen is (hoe tegenstrijdig dit ook moge klinken) dat het formuleren
van eenvoudige teksten meer tijd (en dus geld), aandacht en medewerking van de wederpartij (en diens juridische
adviseur) kost. Een goed geschreven en goed gestructureerde overeenkomst vereist dat de schrijver eerst de
spreekwoordelijke weg van de tekst gaat, de commerciële afspraken begrijpt en ook de concrete juridische implicaties, alvorens te starten met schrijven. Dit vereist ook dat een wederpartij niet bang is om ‘af te wijken van een
bekend model’, en kijkt naar wat partijen daadwerkelijk wensen. De praktijk leert echter dat partijen (dan wel hun
adviseurs) bij het opstellen van een overeenkomst starten met het aanpassen van een reeds bestaand (model)
document, en zich er dus niet van vergewissen of de structuur van dat document ook past bij de gewenste afspraken
en of het vervolgens gehanteerde taalgebruik wel begrijpelijk en passend is gegeven de wensen.
Zie voetnoot 11.
Eggleston 2006, p. 111 - 112.
21
Van het gebaande pad
Ik zie twee mogelijke routes hoe de opdrachtnemer bij een nieuw of gewijzigd risico recht
heeft op een geval van vergoeding: via een aanpassing van de works information72 of via een
aanpassing van de lijst van risico’s in de Contract Data73 (contrair aan Eggleston). Geen van
beide routes is echter expliciet geregeld in de overeenkomst, en kan dus een bron van (interpretatie) discussies vormen.
De oplossing voor zulke interpretatieve euvels is dat partijen de diverse bepalingen verhelderen, evenals de samenhang tussen bepalingen.
5.2
Specifieke eisen naar aanleiding van wettelijke eisen opnemen
Ik heb al eerder opgemerkt dat het NEC3 ECC geen expliciete bepaling kent dat partijen zich
aan toepasselijke wet- en regelgeving dienen te houden (zie p. 15).
In een aantal gevallen kan het aanbevelingswaardig zijn om niet slechts een vangnetbepaling
op te nemen, maar ook specifieke eisen op te nemen in het kader van wettelijke verplichtingen.
Hierbij valt te denken aan de recente ontwikkelingen ten aanzien van bijvoorbeeld (en voortvloeiend uit) de Wet Aanpak Schijncontructies en de Wet Arbeid Vreemdelingen.74 Het verdient
daarbij aanbeveling om gedetailleerd aan te geven in een overeenkomst aan welke verplichtingen de opdrachtnemer (en diens (onder)opdrachtnemers) zich dienen te houden om
overtredingen van zulke regelgeving tegen te gaan. Dit, geldt tevens vanuit het oogpunt van
het niet-verwijtbaarheidsverweer jegens de werknemer die de opdrachtgever aanspreekt uit
hoofde van civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid onder de Wet Aanpak Schijnconstructies.75
5.3
De aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor ontwerpfouten na
oplevering verhelderen
Het NEC3 ECC kent diverse opties (opties X15 en X18.3) om de aansprakelijkheid van de
opdrachtnemer voor ontwerpfouten te beperken. Optie X15 houdt in, dat de opdrachtnemer
niet aansprakelijk is voor Defects als hij zijn ontwerpwerkzaamheden met reasonable skill and
care heeft uitgevoerd. X18.3 bepaalt dat aansprakelijkheid in verband met Defects die niet
zijn opgenomen in het Defects Certificate is beperkt tot een bepaald bedrag.
72
73
74
75
22
Hierbij merk ik graag op dat beprijzingsopties C tot en met F in artikel 11.2 sub 25 van elk van de opties de beperking
kennen dat de opdrachtnemer de kosten als gevolg van zijn te late melding niet in rekening mag brengen (waarbij
de verplichting om tijdig melding te doen voortvloeit uit bijvoorbeeld artikel 16.1). Een aanvullende vraag is of de
opdrachtnemer bij beprijzingsopties A en B wel recht heeft op een volledige vergoeding bij een geval van vergoeding, inclusief het deel dat verband houdt met de te late melding. Dit, aangezien slechts de andere beprijzingsopties
benoemen dat opdrachtnemer in een dergelijk geval niet de kosten vergoed krijgt die het gevolg zijn van de te
late melding. De achterliggende reden waarom een dergelijke bepaling niet bij opties A en B is opgenomen, is
onduidelijk: toevoeging van deze bepaling kan enerzijds (onbedoeld) over het hoofd zijn gezien bij het opstellen
van het NEC3 ECC, of juist bewust niet zijn opgenomen. Artikel 63.5 bevat, in combinatie met artikel 16.1, een
bepaling met dezelfde strekking, dus een succesvol beroep op volledige vergoeding lijkt lastig. Daarmee lijkt het
onwaarschijnlijk dat de achterliggende reden bij dit onderscheid tussen opties A en B, en C tot en met F, bedoeld
is.
Deze route vereist dat het bepaalde in artikel 83.1 te interpreteren valt als het schadeloos stellen van de andere
partij. Volgens het Juridisch-Economisch Lexicon van Wolters Kluwer, ten tijde van het schrijven van deze bijdrage,
betekent ‘to indemnify against’ vrijwaren, terwijl ‘to indemnify’ het schadeloosstellen betekent. Een omgekeerde
lezing lijkt J. Leedekerken te geven in ‘Nakoming van een vrijwaring in een overnameovereenkomst - show me the
money?’, Contracteren 2014, p. 106. Uit dit artikel blijkt in ieder geval dat deze termen geen vastomlijnd begrip
kennen, dat niet open staat voor discussie.
Zie bijvoorbeeld: HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568 inzake de toelaatbaarheid van een vrijwaringsbeding in geval van bestuursrechtelijke boetes wegens schending van de Wet Arbeid Vreemdelingen.
Artikelen 7:616a (lid 2 t.a.v. de niet-verwijtbaarheid) en 7:616b BW (lid 3 t.a.v. de niet-verwijtbaarheid).
Andrea Chao
Beide opties bevatten expliciete beperkingen van aansprakelijkheid, aldus de respectievelijke
kopjes (hoewel overeenkomsten doorgaans bepalen dat aan de gebruikte kopjes geen interpretatieve waarde toekomt).
Wat is echter het aansprakelijkheidsregime voor ontwerpfouten als partijen geen van beide
opties overeenkomen? Men zou uit de opbouw van het contract immers kunnen afleiden dat
partijen bij het niet-opnemen van (een van) deze opties een onbeperkte aansprakelijkheid
geldt.
Zoals eerder opgemerkt, is bij toepassing van het NEC3 ECC sprake van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215.76 Bij aanneming van werk geldt een duidelijke
aansprakelijkheidsbeperking (te weten: na oplevering geen aansprakelijkheid behoudens voor
verborgen gebreken, zie art. 7:758 BW; anders X18.3 waar de aansprakelijkheid tot een
bepaald bedrag is beperkt) die gekoppeld is aan het moment van oplevering (artikel 7:758
BW). Een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking is niet opgenomen in de titel voor
­overeenkomst van opdracht, in welk geval partijen terugvallen op de algemene aan­
sprakelijkheidsbepalingen uit boek 6 van het BW.
Artikel 6:215 BW77 kan, afhankelijk van de aangehangen leer, tot verschillende conclusies
leiden omtrent de vraag of deze beperking van aansprakelijkheid na oplevering ook van toepassing is op ontwerpwerkzaamheden in deze gemengde overeenkomst-setting.78 De diverse
opvattingen omtrent dit leerstuk latend voor wat ze zijn, beperk ik me tot de opmerking dat
(afhankelijk van de toepasselijke leer) de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking bij oplevering
wel degelijk ook op de ontwerpwerkzaamheden van toepassing zou kunnen zijn (zoals het
geval kan zijn bij de cumulatietheorie), waardoor het NEC3 ECC op dit punt een ander uitgangspunt zou kunnen hebben dan het geval is onder het Nederlandse recht.
5.4
Consequenties van niet nakomen van (administratieve) processen duiden
Het NEC3 ECC is praktisch ingestoken. Het contractmodel kent de nodige administratieve
processen, met als doel dat partijen (en in het bijzonder de opdrachtgever) bijtijds weten waar
zij aan toe zijn en kunnen bijsturen.79
Het NEC3 ECC bevat een dergelijk administratief proces bij de gevallen van vergoedingen. Dat
proces houdt onder meer in dat de opdrachtnemer de opdrachtgever tijdig moet informeren
over gevallen van vergoedingen. Deze notificatie moet onder meer informatie bevatten over
de impact op de beprijzing, aldus artikel 65.4 bij beprijzingsopties A tot en met D resp. artikel
65.3 bij de andere twee opties (behalve als zulke beprijzing niet gegeven kan worden omdat
het inschatten van de impact niet met voldoende zekerheid kan, aldus artikel 61.6).
76
77
78
79
Zie voetnoot 49.
Dit artikel luidt als volgt: ‘Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde
bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op
de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking
daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.’
Zie voor een uitzetting van de diverse leren ten aanzien van de toepasselijkheid van rechtsregels, die in beginsel
op één type overeenkomst van toepassing zijn, op de onderdelen van de gemengde overeenkomst die juist niet
zien op die type overeenkomst: E. Bruggeman, De koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief, Den Haag:
Stichting Instituut voor Bouwrecht 2010, p. 60 - 62.
Een enkele auteur spreekt zelfs over een ‘administrative overload’: C. Ennis, ‘Financial claims under NEC3 contracts:
an overview, Society of Construction Law, december 2010, D117, p. 16.
23
Van het gebaande pad
Voorts: een geval van vergoeding wegens een instructie, deelt de project manager aan de
opdrachtnemer (tevens) mee dat er sprake is van een geval van vergoeding.
Een geval van vergoeding kan niet na de defects date gemeld worden, aldus artikel 61.7. De
tekst geeft hierbij niet aan welke partij deze melding zou moeten doen.
In de praktijk is het niet ondenkbaar dat partijen geconfronteerd worden met een probleem,
waarna de opdrachtnemer aan de slag gaat met een oplossing en pas achteraf bedenkt dat
hij nog recht had op een vergoeding voor het uitvoeren van deze oplossing. Het is ook niet
ondenkbaar dat de project manager de opdrachtnemer niet conform de administratieve eisen
via een notificatie informeert over de situatie dat er een geval van vergoeding is en het gevolg
daarvan op de beprijzing. Op grond van de huidige tekst van de overeenkomst zou de opdrachtgever zich op het standpunt kunnen stellen dat de opdrachtnemer zijn recht op vergoeding
verliest als de opdrachtgever zijn verplichting niet is nagekomen om deze notificatie te doen,
conform de administratieve eisen, voorafgaand aan de defects date. De vraag is of zo’n standpunt standhoudt naar Nederlands recht, mede vanuit het oogpunt van redelijkheid en
billijkheid, ongerechtvaardigde verrijking, danwel rechtsverwerking80 of misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de opdrachtgever door zich op zo’n standpunt te beroepen.81
Idealiter komen partijen daarom helder de consequenties overeen als de partij op wie zulke
administratieve verplichtingen rust die niet nakomt. Een exercitie die overigens ook zeer
aanbevelingswaardig is voor alle overige verplichtingen, en - naar de persoonlijke ervaring
van de auteur - niet bij elk project/bouwovereenkomst (op een gestructureerde wijze)
geschiedt.
5.5
Relatie artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden) met de
lumpsum benadering
Op grond van artikel 7:753 BW komen kostenverhogende omstandigheden voor rekening van
de opdrachtgever, indien zulke omstandigheden zijn ontstaan of aan het licht zijn gekomen
na contractsluiting en zonder dat dit de opdrachtnemer valt aan te rekenen, en de opdrachtnemer met zulke omstandigheden geen rekening behoefde te houden bij het bepalen van de
prijs.
Het uitgangspunt onder het NEC3 ECC is dat partijen veelal werken op basis van lumpsum
prijzen, en de opdrachtnemer slechts in bepaalde gevallen (zoals gevallen van vergoeding)
recht heeft op een additionele betaling. De overeenkomst bepaalt niet expliciet dat de
opdrachtnemer geen recht op vergoeding heeft, behalve als het contract daarin voorziet.
Een aantal gevallen van vergoeding zou in een Nederlandse context te zien zijn als een kostenverhogende omstandigheid: denk aan bepaalde weersomstandigheden of fysieke
omstandigheden (artikel 60.1 sub 12) of risico’s die expliciet aan de opdrachtgever zijn gealloceerd (artikel 60.1 sub 14 - waarbij risico’s die niet expliciet aan de opdrachtgever zijn
gealloceerd voor risico van de opdrachtnemer zijn aldus artikel 81.1).
80
81
24
M.J. van Laarhoven, ‘Unclean hands in the Netherlands’, Beginselen van het contractenrecht, W.E.J. Tjeenk Willink
2000, Deventer, p. 67 e.v.
Parallellen vallen daarbij te trekken met het niet als dusdanig in het Nederlandse recht erkende leerstuk van nemo
auditur. Zie ook: J.H. Ermers, ‘Rechtsverwerking en het fait accompli’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2014, p.
184 - 185.
Andrea Chao
De vraag is of daarmee het bepaalde in artikel 7:753 BW is uitgesloten, en deze overeenkomst
dus het lumpsum karakter heeft dat de opdrachtgever waarschijnlijk veronderstelt (indien
Nederlands recht van toepassing is).
Uit jurisprudentie blijkt dat afwijking van de kostenverhogende omstandighedenregeling expliciet moet gebeuren.82 Ook het overeenkomen van een bepaalde risicoregeling is daarbij
onvoldoende.83 Gezien de jurisprudentie is het aanbevelenswaardig om, willen partijen deze
regeling ex artikel 7:753 BW uitsluiten, dit expliciet en voor specifieke gevallen te doen.
6.
Conclusie
De opstellers van het NEC3 ECC hebben gekozen voor een innovatieve en een samenwerking
stimulerende benadering van bouwprojecten. Dit leidt ertoe dat dit contract interessante
mogelijkheden biedt, die ook binnen een Nederlandse context het kennisnemen waard zijn.
Belangrijke aspecten zijn daarbij: de integrale afstemming tussen de verschillende NEC3 contracten, de modulaire en flexibele opbouw per contract, de samenwerkingsgedachte
neergelegd in het eerste artikel van de overeenkomst (spirit of mutual trust and cooperation),
het opnemen van prikkels om het bouwproces te optimaliseren en het opnemen van diverse
projectmanagement instrumenten om de bouw op een efficiëntere wijze te laten verlopen.
Mocht een opdrachtgever overwegen NEC3 ECC toe te passen in een Nederlandse context,
dan is het belangrijk dat hij zich ervan vergewist dat dit contract zich daar niet onaangepast
voor leent. Enerzijds bestaan de voor toepassing in een Nederlandse context benodigde aanpassingen in het opnemen van typische verwijzingen naar Nederlands recht, Nederlandse
juridische concepten en Nederlandse standaard slotbepalingen. Anderzijds behoeft dit contract duidelijkere bewoordingen op verschillende punten, moet de overeenkomst specifieke
eisen naar aanleiding van wettelijke vereisten omvatten, is verheldering nodig voor de regeling
inzake de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor ontwerpfouten na oplevering, moeten
partijen de consequenties van niet nakomen van (administratieve) processen duiden en
moeten partijen afspraken maken over de toepasselijkheid van artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden) gezien de lumpsum benadering.
Er rest mij niets meer dan Arent nogmaals heel hartelijk te danken voor de leerzame, inspirerende en vooral ook erg prettige samenwerking, die ik met hem mocht hebben. Arent: heel
veel succes gewenst met de nieuwe initiatieven. Waar je ook bezig bent, ik ben ervan overtuigd
dat je die omgeving met nieuw gedachtegoed zult verrijken!
82
83
Zeer expliciet zelfs, blijkens Hof Den Haag 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956 in r.o. 6.2: ‘Een prijsvastbeding behoort tot de prijs (waarvan partijen met het beding bepalen dat die niet wijzigt) en artikel 7:753 BW ziet
op risico's waarmee de aannemer bij het bepalen van de prijs juist geen rekening heeft behoeven te houden. In
beginsel mogen contractspartijen ervan uitgaan dat in het geval een partij de toepassing van artikel 7:753 BW
bedoelt uit te sluiten, hij dit uitdrukkelijk naast het prijsvastbeding - in de overeenkomst laat opnemen’. Dit is in
lijn met het oordeel van hetzelfde hof m.b.t. par. 47 UAV 2012 (kostenverhogende omstandigheden), dat zich
gezien de gelijkenissen leent voor een vergelijking, Hof Den Haag 31 januari 2013, ECLI:NL:GHSGR:2012:83.
Naar analogie van par. 47 UAV 2012 (kostenverhogende omstandigheden) in het licht van Hof Den Haag 31 januari
2013, ECLI:NL:GHSGR:2012:83.
25