(Intern) conflict

188
MEI 2014
(Intern) conflict
The inheritance of Henry Dunant: International Humanitarian Law
Dominique Arntz
Geert Wilders: meer of minder kans op een veroordeling?
Jeroen Alberda
Een sterke Europese Unie vraagt om sterke nationale parlementen
Charles Nysten
(Interne) strijd
Het zijn roerige tijden. Interstatelijke conflicten, volksopstanden en burgeroorlogen
over de hele wereld beheersen vrijwel dagelijks het nieuws. Hoe zit het met het recht in
dergelijke conflicten? Dominique Arntz geeft een introductie in het humanitair oorlogsrecht en de toepassing ervan in hedendaagse conflicten.
Op landelijk niveau komt Geert Wilders zo nu en dan in het nieuws en zorgt voor de
nodige opschudding in het land. Enige tijd geleden kwam hij in opspraak na de woorden:
“willen jullie meer of minder Marokkanen?” Hij is een keer vervolgd (en later vrijgesproken) wegens haatzaaien en het beledigen van moslims. Hoe dient zijn recente uitspraak
(strafrechtelijk) juridisch gekwalificeerd te worden? Dat zal Jeroen Alberda in zijn betoog
uitdiepen.
We blijven bij politici, maar maken een stap van nationaal niveau naar Europees niveau.
Op 22 mei 2014 vinden de verkiezingen van het Europese Parlement plaats. De opkomst
bij Europese verkiezingen is, in vergelijking met de die van de landelijke verkiezingen
voor de Tweede Kamer, erg laag. Charles Nysten zal betogen dat een versterking en Europeanisering van de rol van de nationale parlementen in wisselwerking met het Europees
Parlement een oplossing kan bieden voor het zojuist geschetste probleem.
Een probleem van een geheel andere orde gaat gepaard met de technologische ontwikkelingen op het gebied van computertechniek. De komst van internet, smartphones en
snelle computers hebben computercriminaliteit en de opsporing daarvan ingrijpend
veranderd. In het artikel van Yannick Straus komt hacken als opsporingsbevoegdheid,
in het licht van de bescherming van de privacy die uit artikel 8 lid 2 EVRM volgt, aan
bod. Niet alleen de privacy verdient de nodige wettelijke bescherming. Ook schuldeisers
dienen in deze tijden van crisis en wanbetaling beschermd te worden tegen schuldenaren
die hun verplichtingen niet nakomen. Een van de wapens waarmee de schuldeiser zich
kan weren is het uit artikel 3:290 BW volgende retentierecht. Jeremy Wenno zal in zijn
stuk een korte weergave geven over deze materie.
Na deze vijftal voorgaande juridische vraagstukken zal Suzanne den Engelse spreken over
de praktische toepassing van het recht en deelt haar ervaringen als kandidaat-notaris bij
NautaDutilh. In de vorige editie van Actioma sprak Rens Markus over zijn ervaringen als
student-stagiair op een groot kantoor. Maar hoe ziet de stap na het behalen van het masterdiploma eruit? Daar zal Suzanne het een en ander over toelichten. Een andere vraag is
of de volgende stap wel een (volwaardig) juridische baan dient te zijn. Uit het artikel van
Arjan Nijmeijer zal blijken dat een rechtenstudie niet per se hoeft te resulteren in een baan
als advocaat of bedrijfsjurist. Ook andere mogelijkheden staan open met een afgeronde
rechtenstudie, zoals een baan in de bancaire sector. De keuze die gemaakt moet worden
na het behalen van het masterdiploma betreft voor sommige studenten een stap die nog
ver in de toekomst is gelegen. Zo zullen de eerstejaarsstudenten na hun propedeusejaar
eerst de keuze moeten maken of zij bijvoorbeeld Nederlands of notarieel recht wensen
te volgen. Prof. Freek Schols geeft aan dat na een notariële opleiding te hebben genoten
er meer mogelijkheden bestaan dan alleen het notarisambt. Naast de eerstejaarsstudenten, staan de derdejaarsstudenten voor een belangrijke keuze. Dit jaar start bijvoorbeeld
een nieuwe master: de dubbele master insolventierecht. Prof. Michael Veder zal aangeven
wat deze master, die een samenwerking behelst tussen de Radboud Universiteit en de
Nottingham Trent University, te bieden heeft.
Adres
Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad
Thomas van Aquinostraat 6
6525 GD Nijmegen
[email protected]
www.actioma.eu
Bestuur / Redactie
Sam Zuidervliet (voorzitter)
Christiaan van der Meer (penningmeester)
Jesper Kone (secretaris)
Redactieraad
prof. mr. C.J.H. Jansen
prof. mr. R.J.N. Schlössels
Raad van Toezicht
Arjen Peters (faculteitsdirecteur)
Paul Bovend’Eert (decaan)
Bob Rikkert
Max Theunisse
Auteurs in dit nummer
Jeroen Alberda
Dominique Arntz
Suzanne den Engelse
Arjan Nijmeijer
Charles Nysten
Freek Schols
Yannick Straus
Michael Veder
Koen van Vught
Jeremy Wenno
Ontwerp
Studio Julius van der Vaart
Fotografie
Keizer & Koning Fotografie
Druk
GLD Grafimedia, Arnhem
Oplage
2800 exemplaren
ISSN
1380-7129
Ten slotte eindigt deze Actioma met een allerlaatste korte reactie van Koen van Vught op
Joseph Fleuren, die in de vorige editie van Actioma de discussie met hem was aangegaan.
Met het afsluiten van de discussie of rechtsgeleerdheid nou wel of niet een wetenschap
is, sluit ook deze 188ste editie van Actioma af. Rest mij nu niets meer dan de studenten
die door docenten worden opgeschud met de te bestuderen stof voor de aankomende
tentamens heel veel succes te wensen.
Sam Zuidervliet / hoofdredacteur
2
Abonnement
Gratis op aanvraag.
Stuur een e-mail naar [email protected]
Adverteren?
Neem contact op met Christiaan van der Meer
[email protected] of telefoon 06 1172 4735
5
Dominique Arntz
The inheritance of Henry
Dunant: International
Humanitarian Law
21
Yannick Straus
Hacken als
opsporingsmethode
35
Arjan Nijmeijer
Van jurist tot bankier
9
Charles Nysten
Een sterke Europese Unie
vraagt om sterke nationale
parlementen
29
Jeremy Wenno
Het retentierecht: een
solide beschermingsconstructie voor
schuldeisers
37
Freek Schols
De notariële opleiding:
notariaat, advocatuur en
rechterlijke macht
13
Jeroen Alberda
Meer of minder kans op
een veroordeling?
33
Suzanne den Engelse
De (kandidaat-)notaris in
vogelvlucht
39
Michael Veder
Nieuwe dubbele master is
‘unieke opleiding op het
gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’
41
Koen van Vught
Recht en wetenschap
revisited. Naschrift bij
Fleuren, ‘All in the Family’
3
‘How many silent tears were shed that
miserable night when all false pride, all
human decency even, were forgotten!’
(H Dunant A Memory of Solferino (International Committee of the Red Cross Geneva 1959) [38].)
The inheritance of Henry Dunant:
International Humanitarian Law
Dominique Arntz
Mw. D.M.A. Arntz studeerde Rechtsgeleerdheid aan de Radboud Universiteit Nijmegen
en is masterstudent Public International Law aan de Universiteit van Amsterdam.
4
Back in 1859 Henry Dunant was just a Swiss merchant travelling through
Italy, unaware of the fact that this trip would change his life forever. On his
way to Napoleon III, Dunant suddenly found himself in the middle of the
battlefield situated in Solferino. He was appalled by the misery caused by
the battle and the lack of treatment for thousands of wounded soldiers. This
horrifying sight made him forget about Napoleon III and Dunant stayed in
Solferino. The Swiss merchant decided all wounded combatants had to be
treated and organised help for both parties to the conflict, regardless of their
loyalty. These experiences would not only change the life of mr. Dunant,
but of many more. His efforts would lead to the creation of the well-known
International Red Cross and Red Crescent movement and the adoption of
many legal instruments on the Law of Armed Conflict.1
1. H Dunant A Memory of Solferino (International
Committee of the Red Cross Geneva 1959).
The goal of this article is to explore the Law of Armed Conflict in a basic manner while
raising attention for this indispensable area in the (international) rule of law. Through
the subject ‘International Humanitarian Law’ in my Master, this particular area of law
came to my attention. Since I felt it’s a shame many law students and practitioners are
not familiar with the Law of Armed Conflict due to a lack of attention in the general
Dutch legal debate, I decided to write this article.
Firstly, the Law of Armed Conflict will be explained in general. Secondly, the Geneva
Conventions and its Additional Protocols will be outlined in a short and concise
manner. Finally, the article will address some of the contemporary challenges and
conclude with final remarks.
Law of Armed Conflict: what and when?
2. MN Shaw International Law (6th edn Cambridge
University Press Cambridge 2008) [1167].
The Law of Armed Conflict, also known as ius in bello or International Humanitarian Law, covers situations in which conflict has already arisen. This means that ius in
bello must be separated from ius ad bellum. Where the former regulates situations of
armed conflict, the latter prescribes rules on the resort to force.2 Thus, threats of State
A to use force vis-à-vis State B would fall under ius ad bellum and not under ius in bello.
Whether International Humanitarian Law (ius in bello) is applicable can however be a
difficult question. Where in the time of Henry Dunant armed conflicts mostly took place
between States, times have changed. Of course, still a category of armed conflict between
two or several states exists, namely the category of ‘International Armed Conflict’.
Clear examples of International Armed Conflicts are the two World Wars.
However, in the past decades more and more conflicts have arisen between armed
groups and States. These types of armed conflict are called ‘Non-International Armed
Conflict’. Many people will be familiar with this type of conflict under the name ‘civil
war’. In the case of an armed conflict between States any resort to force (against the
other State) is sufficient to make International Humanitarian Law applicable. Yet, for a
conflict that only takes place within and against one State this is not enough.
3. S Vité ‘Typology of Armed Conflicts in
International Humanitarian Law: Legal
Concepts and Actual Situations’ International
Review of the Red Cross (2009) 91 69, 76.
4. See the statement of the ICRC. - - ‘ Syria: ICRC
and Syrian Arab Red Crescent maintain aid effort
amid increased fighting’ ICRC <http://www.icrc.
org/eng/resources/documents/update/2012/syriaupdate-2012-07-17.htm> (24 April 2014).
To prevent that any violent demonstration or internal disturbance would immediately
be deemed a Non-International Armed Conflict, certain conditions need to be met first.
These conditions consist of a threshold of violence and require a group to be sufficiently
organised.3 An example of a current Non-International Armed Conflict is the conflict
taking place in Syria.4 The determination of a conflict can seem easy on paper; however,
in practice this can be a very delicate exercise. With the classification of a conflict
as Non-International Armed Conflict the members of an armed group get certain
protection and the group is officially seen as a party to the conflict. Unfortunately, this
means that it can be in the interest of States to deny this classification as long as possible.
Geneva Conventions and Additional Protocols
5. HP Gasser and D Thürer International
Humanitarian Law Max Planck Encyclopedia
of Public International Law <http://opil.ouplaw.
com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/
law-9780199231690-e488?rskey=XTkfIq&result=1&prd=EPIL> (24 April 2014).
Certainly, before the influence of Dunant’s ideas there were rules on warfare as well.
Codes of honour, agreements between the belligerents and (local) customs set limits
to the consequences of conflict.5 The main legal instruments that regulate current
hostilities are the four Geneva Conventions and Additional Protocols I and II. After two
brutal world wars in which any method to gain military success was employed, the need
for change was felt at the international level.
5
In 1864 the original Geneva Convention was adopted, namely the Convention on the
Amelioration of the Condition of the Wounded in the Armed Fields.6 In 1949 this legacy
was turned into four specific conventions, adjusted to the realities of modern warfare.
The first Geneva Convention covers the wounded and sick in armed forces on the field.
The second Geneva Convention protects the wounded and sick in armed forces at sea.
The spirit of both of these conventions comes down to the protection of defenceless
soldiers. They have a right to receive medical treatment and therefore the personnel
taking care of the wounded and sick deserves protection as well under these conventions.
The protection even includes the transport of the wounded and sick and the building(s)
they are being treated in.
The third Geneva Convention outlines another very important category of protected
persons, namely: prisoners of war. The two world wars proved that prisoners of war
often become the victims of abuse through death walks, over-demanding labour or
worse. Therefore, the third convention lays down very precise and strict rules on the
conditions under which the prisoners may be held captive during the hostilities. The
last, but certainly not least, convention comprehends the protection of civilians in
time of armed conflict. This does not only mean the protection of the people living in
the region where the conflict is taking place, but also the people living in an occupied
territory. The convention addresses the general protection of these vulnerable persons,
conditions regulating the internment of civilians and more.7
6. See for more on this HP Gasser and D Thürer
International Humanitarian Law Max Planck
Encyclopedia of Public International Law <http://opil.
ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/
law-9780199231690-e488?rskey=XTkfIq&result=1&prd=EPIL> (24 April 2014).
7. MN Shaw International Law (6th edn Cambridge
University Press Cambridge 2008) [1170-1183].
“The two world wars proved that prisoners of
war often become the victims of abuse through
death walks, over-demanding labour or worse”
All four conventions strike a balance between two principles: military necessity and
humanitarian consideration. The core values of the convention come down to protection
of those vulnerable in situations of armed conflict. However, if this protection would go
too far, States would not want or be able to obey these conventional rules anymore. To
state the obvious: it’s of the utmost importance that States do believe in compliance with
the provisions of the conventions, otherwise the conventions will turn into meaningless
pieces of paper.
The four Geneva Conventions only apply to situations of International Armed Conflict.
Only one provision in each convention is applicable to Non-International Armed
Conflicts, which is the common article 3. In this article a minimum level of protection
for persons not taking an active part in hostilities and the wounded and sick is laid
down. Apart from this common article, Additional Protocol II provides for protection
of those living in a Non-International Armed Conflict, in particular the wounded
and sick and the civilian population.8 The other Additional Protocol (I) extends the
provisions on the International Armed Conflicts including the principles of distinction
(between civilians and combatants), of proportionality, of precautions (in attack) and
the principle governing the use of weapons.9
Furthermore, it must be mentioned that there is more to International Humanitarian
Law than just the Geneva Conventions and its Additional Protocols. Next to these
instruments many rules have a customary status10 and/or have been laid down in other
conventions. Next to the specific treaties on situations of conflict, human rights treaties
regulate the rights of groups and individuals in both times of peace and conflict. International Humanitarian Law must be seen as a lex specialis and therefore some rights
and obligations under human rights can be derogated from during armed conflict.11
However, the prohibition on torture is a good example of a right that is deemed non-derogable at all times, including those of intense conflict.
6
8. Protocol Additional to the Geneva Conventions
of 12 August 1949, and Relating to the Protection
of Victims of Non-International Armed Conflicts
(Protocol II) of 8 June 1977.
9. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12
August 1949, and Relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I) of 8 June 1977.
10. See for example the ICRC study on customary
international law. JM Henckaerts ‘Study on Customary
International Humanitarian Law: A Contribution to the
Understanding and Respect for the Rule of Law in Armed
Conflict’ International Review of the Red Cross (2005) [87].
11. HP Gasser and D Thürer International
Humanitarian Law Max Planck Encyclopedia
of Public International Law <http://opil.ouplaw.
com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/
law-9780199231690-e488?rskey=XTkfIq&result=1&prd=EPIL> (24 April 2014).
12. Rome Statute of the International Criminal
Court (adopted 17 July 1998, entered into force
1 July 2002) 2187 UNTS 3, art 1 and 5.
13. ‘Syria Crisis: ‘Torture’ Photos Shown to UN
Security Council’ BBC News <http://www.bbc.com/
news/world-middle-east-27044203> (24 April
2014).
Notwithstanding the amount and importance of all aforementioned conventional and
customary rules, consequences have proven to be necessary to ensure their compliance.
Apart from national or military investigations and punishments, the International
Criminal Court has the power to ‘exercise its jurisdiction over persons for the most
serious crimes of international concern’xas stated in article 1 of the Rome Statute. The
Court has inter alia jurisdiction over war crimes, according to article 5 Rome Statute.12
Contemporary challenges
Even though International Humanitarian Law might seem to cover distant situations
for many of us, it still proofs to be relevant up till today. The on-going conflict in Syria
and its consequences are unfortunately an example of the rationale behind limits to
warfare. Chemical weapons were used against civilians, evidence of the systematic
torture of detained persons has recently been submitted to the Security Council13 and
the extent of suffering for millions of others is immeasurable. The conflict also shows
how International Humanitarian Law is faced with challenges in situations of Non-International Armed Conflicts. When the conflict is not being fought between two States’
armed forces, the line between combatants and civilians can be easily blurred. For who
is actually a combatant and how can they be distinguished? In practice the answer to
this question can be hard to find. The answer, however, has great consequences. For
example, this is important for the question whether somebody can be targeted or not.
“The on-going conflict in Syria and its
consequences are unfortunately an example of
the rationale behind limits to warfare”
14. See GH Aldrich ‘The Taliban, Al Qaeda and the
Determination of Illegal Combatants’ American Journal
of International Law (2002) and L Vierucci ‘Is the Geneva
Convention on Prisoners of War Obsolete?’ Journal of
International Criminal Justice (2004) [866-871].
15. For more information on cyber warfare
see MN Schmitt (ed) Tallinn Manual on the
International Law Applicable to Cyber Warfare
(Cambridge University Press Cambridge 2013).
The so-called ‘war on terrorism’ has shown that globalisation also influenced International Humanitarian Law. A global war was declared against a phenomenon (terrorism),
without real clarity on the location or identity of the opposite party to the conflict (the
‘terrorists’). The definitions of armed conflict and combatants were stretched by the
United States in order to target and detain members of the Taliban and Al-Qaeda. In
particular the statement that Taliban combatants did not deserve the status of ‘Prisoner
of War’ was met with much resistance in the international debate.14
Lately much attention has been drawn to a very new method of armed conflict: cyber
warfare. With the rise of technology, computers and the Internet, the hacking of communications, machineries or government sources has become a potential military
strategy. The traditional rules of International Humanitarian Law might need interpretation in light of these high-tech practices. When does a cyber attack become an attack
under International Humanitarian Law? Are material effects needed? Does certain
electronic data deserve protection similar to the protection of cultural property?15 Many
more questions can be raised in this respect. However, the answers remain unclear.
Conclusion
Even though there had been rules on warfare for centuries, Henry Dunant inspired States
to agree upon an international convention on the protection of wounded soldiers for the
first time. Thereafter, many more legal instruments on International Humanitarian Law
have been adopted including the four Geneva Conventions and its Additional Protocols.
Practice shows that these rules and their implementation will continue to be challenged
with the development of new types of conflict and weapons. Nevertheless, millions of
people around the world have special and legal protection in times when it is needed the
most.
Do you feel inspired to deepen your knowledge and debate on the contemporary challenges of International Humanitarian Law? Please take a look at the
Frits Kalshoven Competition, in which Dutch and Belgium university teams
compete against each other through simulations and a Moot Court experience.
Are you really determined? Apply for the renowned international Jean-Pictet
Competition. It might be an experience you will never forget…
7
Een sterke Europese Unie vraagt om
sterke nationale parlementen
Charles Nysten
C.E.R. Nysten heeft Europees recht gestudeerd aan de Universiteit Leiden
en internationale politieke economie aan de London School of Economics.
8
Van 22 tot 25 mei vinden er in de 28 lidstaten van de Europese Unie (EU)
verkiezingen plaats voor het Europees Parlement. Na het Verdrag van
Lissabon heeft het Europees Parlement op steeds meer beleidsterreinen
medebeslissingsbevoegdheid gekregen. ‘Brussel’, en daarmee het Europees
Parlement, gaat (in toenemende mate) over zaken als het vrij verkeer binnen
de Europese interne markt, handel, asiel, milieu, landbouw en vervoer. De
paradox wil dat deze groeiende macht voor het Europees Parlement niet
gepaard is gegaan met een stijgende opkomst bij de Europese verkiezingen.
Legitimiteit
1. Europees Parlement, Turnout at the European
elections (1979-2009), te raadplegen via: <http://
www.europarl.europa.eu/aboutparliament/
en/000cdcd9d4/Turnout-(1979-2009).html>.
2. A. Maurer & W. Wessels (eds.), National
Parliaments on their way to Europe: losers or latecomers?,Baden-Baden: Nomos 2001.
3. Zie Case 26/62, Van Gend en Loos [1963];
Case 6/64, Costa v ENEL [1964] ECR 585.
4. J. Weiler, The transformation of Europe, Yale
Law Journal, Vol. 100: p. 2403-2483.
5. Concept van ‘permissive consensus’ komt toe aan:
A. Hurrelmann, European Democracy, the 'Permissive
Consensus' and the Collapse of the EU Constitution,
European Law Journal, Vol. 13(3), p. 343-359.
6. F. Scharpf, Governing in Europe: effective and
democratic?,Oxford University Press: Oxford 1999.
7. Zo werd bij de verdragen van Maastricht (1992) en
Amsterdam (1999) het subsidiariteitsbeginsel vastgelegd
en volgde de erkenning van de positie van nationale
parlementen binnen de Europese samenwerking. Zie
voor eenbespreking: C. Fasone& E. Griglio, Can fiscal
councils enhance the role of national parliaments in
the European Union? A comparative analysis, In: B. de
Witte, H. Héritier, A.H. Trechsel (eds.), The Euro Crisis
and the State of European Democracy: Fiesole, European
University Institute 2013, p. 264-305.
8. Zie artikel 12 Verdrag betreffende de Europese Unie
(VEU) en het tweede protocol bij het VWEU.
9. Minimaal een derde van de nationale parlementen
van de 28 lidstaten moet bezwaar maken voordat
de Commissie haar voorstel moet heroverwegen. In
bicamerale stelsels heeft de senaat en het parlement elk
één stem. In totaal zijn er 56 stemmen waarvan er dus ten
minste 19 bezwaar moeten indienen. Dat betekent dat in
10 lidstaten parlementen in verweer moeten komen.
Bij elke vijfjaarlijkse stembusgang sinds 1979 - gemiddelde opkomst van ongeveer 62%
- is deze opkomst gestaag gedaald tot een Europees gemiddelde van 43% in 2009 (krap
37% in Nederland).1 Voor elke democraat is dit een pijnlijke constatering. Binnen de
Europese instituties is het Europees Parlement namelijk de enige institutie met een direct
mandaat van de kiezer. Een gemankeerde legitimiteit verzwakt echter haar positie en
daarmee de democratische controle. In dit artikel wil ik uiteenzetten dat een versterking
en Europeanisering van de rol van de nationale parlementen in wisselwerking met het
Europees Parlement mogelijk een oplossing kan bieden. In paragraaf 3 bespreek ik de
ontwikkeling van de positie van nationale parlementen binnen de Europese integratie. In
paragraaf 4 zal ik vervolgens ingaan op de noodzaak voor een Europese rol van nationale
parlementen, waarna paragraaf 5 de mogelijkheden daarvoor verkent. Paragraaf 6 bevat
de conclusie.
De ontwikkeling van de positie van nationale parlementen
Nationale parlementen werden tot voor kort gezien als de verliezers, of op zijn minst
als laatkomers, binnen het proces van Europese integratie.2 De voorrang en directe
doorwerking3 van het Europese recht, mede geholpen door interpretaties van het
Europees Hof van Justitie4 alsook de groei van bevoegdheden van de Europese instituties,
zorgden mettertijd voor een tegenbeweging bij de nationale volksvertegenwoordigingen. Met de introductie van de meerderheidsbesluitvorming op steeds meer terreinen in
de Raad van Ministers is de ‘permissive consensus’5 over de Europese integratie onder de
Europese bevolking en binnen de nationale parlementen langzaam beginnen te kantelen.
In deze omslag won inputlegitimiteit (inspraak) aan belang en werd duidelijk dat outputlegitimiteit (resultaat) niet langer alleen volstond ter legitimering van het proces van
Europese integratie.6
Hoewel de versterking van het Europees Parlement in eerste instantie centraal stond
in de versterking van de inputlegitimiteit, hebben ook de nationale parlementen bij
de Verdragen van Maastricht (1993) en Amsterdam (1999) stappen gezet.7 Met het
Verdrag van Lissabon hebben de nationale parlementen pas echt tanden gekregen. Het
Verdrag van Lissabon geeft namelijk voor het eerst een formele aanzet tot een bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de EU. Deze bevoegdheidsverdeling is weliswaar
geen uitputtende catalogus van competenties (Kompetenzkatalog), maar het Verdrag
betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bevat in de artikelen 3, 4 en 6 voor
het eerst wel een opsomming van de bevoegdheden van de EU. Nationale parlementen
hebben het recht om op basis van deze bevoegdheidsverdeling en het principe van subsidiariteit8 in verweer te komen tegen voorstellen van de Europese Commissie via de gele
(en oranje) kaartprocedure. Op de procedurele hordes binnen deze bezwaarprocedure
valt het nodige af te dingen. Zo dienen binnen acht weken minimaal tien lidstaten hun
bezwaar kenbaar te maken. In bicamerale systemen zelfs bij monde van het hoger- én het
lagerhuis.9 Deze procedure is wel een interessante vinding van het Verdrag van Lissabon,
omdat het nationale parlementen tot pionnen van het Europese schaakbord maakt.
Gescheiden sferen die elkaar onvoldoende kunnen confronteren
De nationale en Europese democratische ordening worden nu nog veelal gezien als
gescheiden sferen waarbij de Raad van Ministers het scharnierpunt tussen beide vormt.
De subsidiariteitsprocedure uit het Verdrag van Lissabon doorbreekt deze scheiding
der sferen, maar de klassieke zienswijze, waarbij de verhoudingen tussen Europa en
de lidstaten zich op twee schaakborden afspelen, is dominant gebleven. De Raad van
State maakt in haar advies aan de Eerste Kamer over de verankering van de democratische controle bij de hervormingen in het Europees economisch bestuur, eenzelfde
9
onderscheid tussen het nationale en het Europese niveau.10 De Raad signaleert dat
nationale parlementen steeds meer de Europese procedures moeten volgen op het
gebied van economisch- en begrotingsbeleid. Haar remedie is logisch: verzeker voorafgaande nationale parlementaire instemming binnen deze Europese procedures, want
zo is er immers een direct nationaal democratisch mandaat.11 Daarnaast pleit de Raad
van State voor een parlementair orgaan dat speciaal wordt ingericht voor de Eurozone
(binnen of buiten het Europees Parlement) om zo de besluitvorming op het gebied van de
Economische en Monetaire Unie op Europees niveau scherper te kunnen volgen. Beide
adviezen van de Raad van State zijn waardevol, waarbij de aanbeveling voor de versterking
van de nationale procedures reeds is gerealiseerd. De aanbevelingen zijn echter ook
beperkend, omdat ze de Europese en nationale politiek als gescheiden systemen zien.
Geredeneerd binnen deze denkwijze moet een gepercipieerd democratisch tekort binnen
de respectievelijke sfeer worden opgelost. Voor het Europese domein betekent dit een
sterkere positie van het Europees Parlement en voor het nationale domein een sterker
controlerend nationaal parlement. Een tendens in deze richting is wenselijk en ook waarneembaar. Zo controleren de (Noord-)Europese parlementen hun regering scherper
rondom een vergadering van de Europese Raad van regeringsleiders, door zowel vooraf
als achteraf de regering ter verantwoording te roepen.12 Dit is echter iets anders dan een
Europese positie voor nationale parlementen vis-à-vis de Europese instituties. En dat is
een ontwikkeling die complementair aan de versterking van de verantwoording binnen
de nationale en Europese sfeer zou moeten worden ingezet.
10. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, nr. AB.
11. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, nr. AB.
12. C. Hefftler& W. Wessels, The democratic
legitimacy of the EU’s economic governance and
national parliaments, IAI Working Papers 2013/13.
“De bevoegdheden van de EU zijn de
resultante van de democratische processen
binnen deelnemende lidstaten waarin nationale
parlementen een beslissende rol spelen”
Een dergelijke Europeanisering van de rol nationale parlementen lijkt wenselijk om
drie redenen. Allereerst lijken nationale parlementen, afgaande op de opkomst bij verkiezingen, een grotere legitimiteit te genieten dan het Europees Parlement. De opkomst
bij de Nederlandse Tweede Kamerverkiezingen in 2012 bedroeg met 74,6% ruim het
dubbele van de laatste Europese verkiezingen in 2009.13 Ten tweede is de versteviging
van de Europese rol van nationale parlementen de erkenning van het bestaan van een
politieke scheidslijn tussen het nationale en het Europese vlak. Het Europees Parlement
heeft simpelweg een ander belang bij de voortschrijding van de bevoegdheidsverdeling
in Europa dan een nationaal parlement vanwege haar eigen positie binnen de Europese
integratie en haar pan-Europese kiezersmandaat. Deze wrijving tussen nationale
parlementen enerzijds en de Europese sfeer in de vorm van het Europees Parlement
en de Europese Commissie anderzijds wordt nu institutioneel toegedekt via de Raad
van Ministers. Deze breuklijn moet meer naar voren worden gebracht. De Raad van
Ministers doet dit onvoldoende, want nationale parlementen en nationale regeringen
hebben immers ook niet altijd gelijke belangen. De scheidslijn tussen wat nationaal en
wat Europees moet is, kortgezegd, een essentiële scheidslijn en politiek twistpunt binnen
de Europese integratie: deze moet worden gepolitiseerd. Ten derde volgt een erkenning
van de Europese rol van nationale parlementen logisch uit de Europese verdragen. In het
Verdrag zijn de lidstaten de ultieme bron van de bevoegdheden voor de EU.14 De EU heeft
enkel bevoegdheden als de lidstaten dat toestaan. De Europese verdragen beginnen niet
met het ronkend Amerikaanse ‘We the people’, maar met het sobere ‘Wij de lidstaten’.
De bevoegdheden van de EU zijn daarmee de resultante van de democratische processen
binnen deelnemende lidstaten waarin nationale parlementen een beslissende rol spelen.
Het lijkt om deze redenen passend om nationale parlementen een meer nadrukkelijkere
rol te geven binnen de besluiten die binnen de Europese sfeer vallen.
10
13. Ook in andere landen is de opkomst bij nationale
verkiezingen robuust rondom dit niveau van 70%,
terwijl de opkomst bij de Europese verkiezingen
verder is weggezakt. Zie P. Delwit, The End of Voters
in Europe? Electoral Turnout in Europe since WWII,
Open Journal of Political Science, Vol.3 (1), p. 44-52.
14. Zie artikel 1 VWEU: “Bij dit Verdrag richten
de HOGE VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN
tezamen een EUROPESE UNIE op, hierna "Unie" te
noemen, waaraan de lidstaten bevoegdheden toedelen
om hun gemeenschappelijke doelstellingen te
bereiken (…)”. Cursief aangebracht door auteur.
Wrijving organiseren: een versterking van de
positie van nationale parlementen
Nationale parlementen moeten kunnen botsen met de instituties in de Europese sfeer,
maar hoe valt deze wrijving te organiseren? De belangrijkste breuklijn tussen de
nationale sfeer en de Europese sfeer is ontegenzeggelijk de bevoegdheidsverdeling tussen
beide. Wat mag Europees en wat moet nationaal? Bezien door deze lens moeten nationale
parlementen hun stem kunnen laten horen over wat er op de Europese agenda staat.
Nationale parlementen moeten daarbij enerzijds kunnen optreden als vetospeler door
zaken van de Europese agenda af te halen als zij menen dat aan nationale bevoegdheden
wordt getornd. Anderzijds, moeten nationale parlementen een meer constructieve rol als
initiërende partij voor nieuw beleid op zich kunnen nemen door zaken op de Europese
agenda te zetten.
15. Conférence des organesspécialisés dans les affaires
communautaires (COSAC) is in mei 1989 in Madrid
opgericht door de voorzitters van de parlementen
van de lidstaten met het doel de rol van de nationale
parlementen in het Europese proces te versterken.
Een voor de hand liggende mogelijkheid ter versterking van de positie van nationale
parlementen als vetospeler binnen de Europese agenda is een verruiming van de huidige
subsidiariteitsprocedure. Twee verbeteringen zijn denkbaar. Allereerst is de bezwaartermijn van acht weken binnen de huidige gele kaartprocedure aan de krappe kant voor het
mobiliseren van parlementen in tien lidstaten. Een verdubbeling van de termijn naar 16
weken ligt in de rede zonder dat hiermee het Europese wetgevingsproces nodeloos wordt
vertraagd. In het verlengde daarvan moeten nationale parlementen wel hun verantwoordelijk nemen door de interparlementaire afstemming te verbeteren. Deze afstemming kan
verbeterd worden door binnen de halfjaarlijkse Europese interparlementaire assemblee
COSAC15 een gespecialiseerd orgaan voor subsidiariteitskwesties op te richten dat vaker
vergadert en daarmee snel een reactie van nationale parlementen kan coördineren. Ten
tweede moet de gele kaartprocedure meer tanden krijgen door de introductie van een
rode kaart. Als een eenvoudige meerderheid van nationale parlementen een subsidiariteitsbezwaar indient moet de Commissie haar voorstel herzien, tenzij de Raad van
Ministers het Commissievoorstel alsnog unaniem aanneemt. Door de versterking van
de subsidiariteitsprocedure wordt de positie van nationale parlementen als vetospelers
versterkt, waardoor er een (afgedwongen) dialoog tot stand komt tussen de Europese en
de nationale sfeer.
“Het lijkt passend om nationale parlementen
een meer nadrukkelijkere rol te geven binnen de
besluiten die binnen de Europese sfeer vallen”
16. Artikel 17(2) VEU.
Een tweede mogelijkheid is de introductie van een groene kaartprocedure waarmee de
nationale parlementen het initiatiefrecht naar zich toe kunnen trekken. De Europese
Commissie heeft binnen de Europese sfeer het monopolie op het initiatiefrecht.16
Dit leidt tot een vreemde asymmetrie waarbij de Europese sfeer wel invloed uitoefent
op wat de nationale sfeer vermag, maar de nationale parlementen slechts zeer beperkt
invloed uit kunnen oefenen op de Europese agenda. Een groene kaart dwingt nationale
parlementen bovendien na te denken over welke zaken zij op Europees niveau willen
regelen en op welke wijze. Een recht op initiatief zou bestaan als een vijfde van de nationale
parlementen met een gezamenlijk voorstel komt, waarna de Europese Commissie een
advies kan uitbrengen. Het voorstel met advies kan dan worden voorgelegd aan de Raad
van Ministers en het Europees Parlement voor een normale wetgevingsprocedure.
Conclusie
Deze voorstellen leiden tot een directe betrokkenheid van nationale parlementen in de
Europese politiek. Nationale parlementen kunnen met een groene en rode kaart zaken
van de Europese agenda halen of juist eraan toevoegen. Dergelijke bevoegdheden geven
meer legitimiteit aan de zaken waarvan wordt besloten die op Europees niveau te regelen.
Ontegenzeggelijk zullen deze procedures ook het politieke conflict tussen lidstaten en
de Europese instituties doen toenemen. Dat is wenselijk, want een van de belangrijkste
politieke breukvlakken over de Europese integratie uit zich nog in onvoldoende mate in
politieke conflicten op Europees niveau. De verwachting is bovendien dat meer wrijving
tussen het nationale en Europese niveau ook leidt tot meer (media-)aandacht en betrokkenheid bij Europa en daarmee tot meer glans aan de Europese politiek.
11
Meer of minder kans op een veroordeling?
Jeroen Alberda
J. Alberda is masterstudent Strafrecht
aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
12
Op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 wist PVV-leider
Geert Wilders zichzelf wederom tot ‘hét gespreksonderwerp bij de
koffieautomaat’ te kronen. Hij bewerkstelligde dit door zich tot zijn aanhang
te richten met de vraag: ‘Willen jullie in deze stad en in Nederland meer of
minder Marokkanen?’ Het aanwezige publiek scandeerde luidkeels ‘Minder!
Minder! Minder!’, waarop Wilders reageerde: ‘Dan gaan we dat regelen’. De
centrale vraag in deze bijdrage is of een eventuele nieuwe vervolging van
Wilders op basis van deze uitlatingen tot een veroordeling kan leiden.
Huidige stand van zaken
Geert Wilders verscheen in 2011 voor de strafrechter. Destijds werd het beledigen van
een groep mensen (art. 137c Sr) en het aanzetten tot haat en discriminatie (137d Sr) ten
laste gelegd. Hoewel het OM destijds besloot om niet tot vervolging over te gaan, moest
Wilders toch voor de strafrechter verschijnen. Een groep belanghebbenden had namelijk
een klacht op grond van artikel 12 Sv ingediend bij het Hof Amsterdam. Deze procedure
verschaft de burger een mogelijkheid om de beslissing van het Openbaar Ministerie
(hierna: OM), dat niet overging tot vervolging, te laten toetsen door de rechter. Het
Hof Amsterdam gaf het OM vervolgens de opdracht om Wilders toch te vervolgen. Die
strafzaak leidde uiteindelijk tot een vrijspraak.
1. ‘Ruim 5000 aangiften tegen Wilders’,
Algemeen Dagblad 3 april 2014, www.ad.nl.
2. ‘College Radboud Universiteit doet mede aangifte
tegen Wilders’, 25 maart 2014, www.ru.nl.
Na de uitspraken die Wilders op de avond van 19 maart 2014 deed, is menigeen van
oordeel dat Wilders de grens van het toelaatbare ditmaal wel heeft overschreden. Ruim
5000 mensen hebben inmiddels aangifte tegen Wilders gedaan.1 Ook het college van
bestuur van de Radboud Universiteit vond dat Wilders met zijn uitlatingen te ver is
gegaan en marcheerde samen met het college van burgemeester en wethouders van de
gemeente Nijmegen en andere sympathisanten naar het Nijmeegse politiebureau om
aangifte te doen. “We kunnen niet accepteren dat een bevolkingsgroep zo wordt buitengesloten”, aldus rector magnificus Bas Kortmann.2
Op het moment van schrijven heeft het OM nog niet bekend gemaakt wat het van plan
is met de uitlatingen van Wilders op de dag van de gemeenteraadsverkiezingen. Mogelijk
beslist het OM opnieuw om de zaak niet voor de strafrechter te brengen. Het is eveneens
goed mogelijk dat er in dat geval opnieuw een klacht op basis van artikel 12 Sv zal worden
ingediend, gezien het grote aantal aangiften dat inmiddels tegen Wilders is gedaan. De
toekomst is op dat gebied nog in nevelen gehuld.
3. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, NJ
2012, 370, m. nt. P.A.M. Mevis.
In deze bijdrage zal ik mij echter niet toespitsen op de vraag hoe waarschijnlijk een
eventuele strafvervolging is, maar op de vraag hoe kansrijk een veroordeling is indien er
wel een vervolging zal plaatsvinden. Wel liggen die vragen in elkaars verlengde, omdat
de beslissing van het Openbaar Ministerie om wel of niet te vervolgen in grote mate
afhankelijk is van de vraag hoe groot de kans op een veroordeling is. Om de centrale vraag
van deze bijdrage te kunnen beantwoorden zal ik de uitspraken van Wilders op de avond
van 19 maart 2014 toetsen aan de hand van het juridisch toetsingskader van art. 137d Sr
en in het bijzonder hoe dat is gebruikt tijdens de strafzaak van 2011 (hierna te noemen ‘de
zaak-Wilders 2011’).3 Daarbij zal ik eerst bespreken wat precies dient te worden verstaan
onder de bestanddelen ‘aanzetten tot’ en bekijk ik in hoeverre de vrijheid van meningsuiting de strafbaarheid aan de uitlating kan ontnemen. Vervolgens ga ik in op de betekenis
van de bestanddelen ‘aanzetten tot haat c.q. discriminatie’. Daarna komt aan de orde in
hoeverre ‘opzet’ een rol speelt in artikel 137d. Eveneens zal ik bespreken in hoeverre de
vrijheid van meningsuiting disculperend kan werken. Ten slotte plaats ik de uitlatingen
die Wilders tijdens de verkiezingsavond heeft gedaan in het geschetste toetsingskader. Ik
wil hierbij kort vermelden dat niet alle bestanddelen van art. 137d aan bod komen, omdat
deze in dit geval naar mijn mening niet tot mogelijke probleemstellingen leiden.
13
Toetsingskader
Aanzetten tot
De rechtbank stelt in de zaak-Wilders 2011 dat uit de wetsgeschiedenis kan worden
afgeleid dat de wetgever voor de uitleg van het bestanddeel ‘aanzetten tot’ aansluiting
heeft gezocht bij het in art. 131 Sr neergelegde delict ‘opruien’.4 Het begrip ‘opruien’ wordt
in dat artikel uitgelegd als: ‘aanzetten tot iets ongeoorloofds’. Dit begrip is ruimer dan de
term ‘uitlokken’, waardoor ook het stimuleren en versterken van bepaalde sentimenten
onder de reikwijdte van art. 137d valt.5
4. Kamerstukken II, 1967/68, 9724, nr. 3, p. 5.
5. Noyon/Langemeijer/Remmelink
Strafrecht, artikel 137d, aant. 2.
Samenhang en context
De strafbaarheid van een uitlating hangt grotendeels af van de samenhang en context
waarin deze is gedaan. Of een uitlating aanzet tot haat en discriminatie is namelijk
afhankelijk van de betekenis die aan de bewoording kan worden gegeven en in welke
samenhang en context dat is gebeurd. In het Combat 18-arrest overweegt de Hoge Raad
dat ‘uitingen niet op zichzelf dienden te worden bezien, doch tevens in de omstandigheden van
het geval en in het licht van de mogelijke associaties die zij wekken’.6 Hoewel het in deze zaak
de vraag betrof of de teksten die op t-shirts waren gedrukt een strafbaar feit opleverden,
lijkt mij dat deze rechtsregel eveneens toepasbaar is op mondelinge uitingen. Het is dus
van groot belang welke onderlinge samenhang er tussen uitlatingen bestaat. Een ander
belangrijk voorbeeld uit de rechtspraak is de strafzaak tegen de politicus Hans Janmaat,
voormalig voorman van de Centrum Democraten. Janmaat deed tijdens een manifestatie de uitspraak: ‘Wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af’. Omdat andere aanwezigen kreten riepen als ‘vol is vol’, en ‘eigen
volk eerst’, kon de uitlating volgens de Hoge Raad niet anders worden gezien dan ’te zijn
gericht op het uitzetten van etnische minderheden uit de Nederlandse samenleving’.7 In dat
geval moest de uitspraak van Hans Janmaat dan ook worden uitgelegd als: ‘alle buitenlanders moeten er uit’. Mijns inziens is het echter niet wenselijk om de betekenis van
een uitlating te laten afhangen van wat omstanders eventueel op dat moment hebben
geroepen. Daardoor zou een te grote verantwoordelijkheid worden gelegd bij iemand die
een groep wil toespreken. Er kunnen immers altijd vreemde lieden bij een bijeenkomst of
demonstratie ronddwalen, waarbij de redenaar het niet in de hand heeft wat die personen
eventueel zullen gaan roepen.
6. HR 23 november 2010, NJ
2011, 115, m.nt. P.A.M. Mevis.
7. HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634, m.nt. A.C. 't Hart.
“Of een uitlating aanzet tot haat en
discriminatie is afhankelijk van de betekenis
die aan de bewoording kan worden gegeven en
in welke samenhang en context dat is gebeurd”
Aanzetten tot haat
De rechtbank definieert in de zaak-Wilders haat als een ‘extreme emotie van diepe afkeer
en vijandigheid’. Deze definitie lijkt onder meer te zijn ontleend aan de uitleg van het
begrip ‘haat’ die in Duitse juridische literatuur gangbaar is.8 Een uitlating moet volgens
de rechtbank een ‘krachtversterkend element’ bevatten om tot te kunnen aanzetten tot
haat. Wat de term krachtversterkend element inhoudt, verduidelijkt de rechtbank echter
niet. Volgens het OM hangt het antwoord op de vraag of een uitlating een krachtversterkend element bevat af van de omstandigheden van het geval. Als zich omstandigheden
voordoen waarbij er al spanning tussen twee groepen is, kan een relatief onschuldige
uitlating olie op het vuur gooien en daardoor haatzaaiend van aard zijn. Een voorbeeld is
de zaak Zana tegen Turkije,9 waarin een voormalig burgemeester in een interview zegt dat
hij de PKK steunt. Een dergelijke opmerking kan de spanning tussen groepen verergeren
en een situatie doen exploderen. Uit jurisprudentie blijkt eveneens dat er sprake moet
zijn van een ‘intrinsieke conflictueuze tweedeling’,10 wat vrij vertaald kan worden als een
escalatie van het ‘wij-zij-gevoel’.
14
8. J. Remmeling, 'Die strafbarkeit der Rassendiskriminiering in den Niederlanden‘, in:
Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70.
Geburtstag, Berlijn: 1985, p. 613.
9. EHRM 25 november 1997, nr. 18954/91, Zana/Turkije.
10. HR 2 april 2002, NJ 2002, 241 m.nt. P.A.M. Mevis.
11. A.L.J. Janssens, A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 220.
12. Idem, p. 219.
Janssens en Nieuwenhuizen menen echter dat er meer aan de hand moet zijn, namelijk
dat van de uitlating redelijkerwijs kan worden verwacht dat deze geweld tegen een groep
tot gevolg heeft.11 Ik ben dezelfde mening toegedaan. Het aanwakkeren van gevoelens
is mijns inziens te abstract en levert bovendien geen direct gevaar op waartegen de
samenleving dient te worden beschermd. Pas wanneer het duidelijk is dat een uitlating
direct of indirect aanzet tot geweld, zou sprake kunnen zijn van een gevaarzettende
situatie. Een dergelijk vereiste lijkt echter niet in het bestanddeel ‘aanzetten tot haat’ te
zijn verdisconteerd. Wel is deze opvatting volgens Janssens en Nieuwenhuis in lijn met
artikel 20 lid 2 van het IVBPR, dat staten die bij het verdrag zijn aangesloten verplicht het
propaganderen van op ‘nationale afkomst gebaseerde haatgevoelens die aanzetten tot discriminatie, vijandigheid of geweld’ bij wet te verbieden.12
“De rechtbank definieert in de zaak-Wilders
haat als een ‘extreme emotie van diepe
afkeer en vijandigheid’”
Aanzetten tot discriminatie
13. Requisitoir Wilders, 25 mei 2011, p. 59.
14. Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van
alle vormen van rassendiscriminatie.
15. A.L.J. Janssens, A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 224.
Aanzetten tot discriminatie is het doen van een uitlating die ten doel heeft bij anderen
het idee op te wekken of te versterken om een bepaalde groep mensen discriminatoir te
behandelen.13 Volgens de rechtbank in de zaak-Wilders 2011 kan voor het begrip ‘discriminatie’ aansluiting worden gezocht bij artikel 90quater Sr, dat luidt: “elke vorm van
onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben
dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de
mensen en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein
of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast”. In
de zaak-Wilders 2011 stelt de rechtbank dat een krachtversterkend element hierbij niet
is vereist, omdat discriminatie een concreet beschreven gedraging is. Janssens en Steur
menen dat het op grond van het IVURD14 voor de hand ligt dat ook het aanzetten tot discriminerende regelgeving onder de werkingssfeer van art. 137d valt, omdat de bedoeling
achter het verdrag (onder meer) is de racistische politieke meningsvorming onmogelijk
te maken.15 Discriminatie kan onder omstandigheden echter wel gerechtvaardigd zijn. Te
denken valt bijvoorbeeld aan een maatregel waarbij kinderen worden onttrokken aan de
opvoeding door hun zeer gehandicapte ouders.
Wegens ras
16. ‘Vervolging Wilders blijft lastig, ook na nieuwe
uitspraken’ Trouw 20 maart 2014, online te raadplegen.
17. ‘Pvda-kamerlid Samsom ontzet over overlast
straattuig’, NRC 15 september 2011, online te raadplegen.
18. ‘Hoogleraar: Uitspraken Samsom en Spekman
over Marokkanen niet over de grens’, De
Gelderlander 3 april 2014, online te raadplegen.
In de zaak-Wilders 2011 is de rechtbank niet nader ingegaan op het bestanddeel ‘wegens
ras’. Toch voel ik mij genoopt hier enkele opmerkingen over te maken. Hoogleraar Henny
Sackers stelt in Trouw dat een nieuwe vervolging van Wilders lastig blijft: ‘Wilders sprak
nu over ‘Marokkanen’. Dat is geen geloof, en ook geen ras, maar een nationaliteit. Dat is
volstrekt nieuw: daar staat niets over in de wet’.16 Sackers herhaalt het zojuist genoemde
standpunt in de Gelderlander met betrekking tot de uitlating van Pvda-leider Diederik
Samsom, die verkondigde dat Marokkaanse jongeren een ‘etnisch monopolie’ hebben op
overlast.17 ‘Deze uitspraken zijn niet racistisch’, meent Sackers. ‘Je mag mensen niet discrimineren op basis van ras, geaardheid of geslacht. Maar over nationaliteit staat er niets in de
wet. Daarom was het Polen-meldpunt van Wilders ook niet strafbaar.’18 Sackers lijkt hiermee
te impliceren dat de wetgever ervoor heeft gekozen om het aanzetten tot haat of discriminatie wegens nationaliteit niet strafbaar te stellen. Mevis lijkt in zijn annotatie bij de
uitspraak in de zaak-Wilders 2011 eveneens van opvatting dat niet tot een bewezenverklaring van art. 137d kan worden gekomen, indien de ten laste gelegde uiting gericht is
op een groep mensen van een bepaalde nationaliteit. Volgens Mevis kan het bestanddeel
‘wegens ras’ dan niet worden bewezen.
15
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de opvatting van Sackers en Mevis echter
moeilijk stand kan houden. In een arrest van 14 maart 198919 stelt de Hoge Raad namelijk
dat blijkens de memorie van toelichting20 artikel 137d Sr is ingevoerd naar aanleiding
het IVDUR en dat ‘het - in die artikelen niet nader omschreven - woord ‘ras’ dient te
worden uitgelegd naar de kennelijke strekking van de in art. 1 van voormeld Verdrag gegeven
opsomming, waarin naast ‘ras’ ook worden genoemd: huidskleur, afkomst of nationale
of etnische afstamming.’ Goed en kort: de wetgever heeft aan het begrip ‘ras’ een ruime
uitleg willen geven. A-G Meijers en annotator Schalken lijken deze rechtsregel te onderschrijven. In 2002 werd de Hoge Raad een zaak voorgelegd waarin het Hof Amsterdam
oordeelde dat het begrip ‘ras’ extensief dient te worden uitgelegd aan de hand van art. 1
IVDUR.21 A-G Machielse concludeerde in deze zaak, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad,22 dat het middel dat tegen dit oordeel van het Hof was
ingediend niet tot cassatie kon leiden. De Hoge Raad volgde Machielse en lijkt dus vast te
houden aan de opvatting dat het begrip ‘ras’ ruim dient te worden uitgelegd, wat betekent
dat aanzetten tot haat of discriminatie wegens nationaliteit wel degelijk strafbaar kan zijn.
19. HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29, m.nt. T.M. Schalken.
20. Kamerstukken II, 1967/68, 9724, nr. 3, p. 4.
21. HR 2 april 2002, NJ 2002, 421, m.nt. P.A.M. Mevis.
22. HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361.
Opzet
Opzet komt als zelfstandig woord in art. 137d niet voor, maar ligt besloten in het woord
‘aanzetten tot’. Art. 137d is een formeel delict, wat wil zeggen dat het opzet gericht moet
zijn op de gevaarzetting, en niet op het concrete gevolg als zodanig. In lagere rechtspraak
is diverse malen aangenomen dat voorwaardelijk opzet voldoende kan zijn om opzet
aanwezig te achten. De rechtbank Utrecht overwoog bijvoorbeeld dat er sprake was
van opzet omdat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat
personen of groepen in de maatschappij de afbeeldingen van de verdachte als aansporing
zagen om een kerk in brand te steken.23 Dit betekent dat wanneer een verdachte de aanmerkelijke kans aanvaardt dat zijn uitlatingen een gevaarzettende situatie kunnen
opleveren, opzet op die gevaarzetting heeft. Rossier acht het bezwaarlijk om in het
kader van art. 137d voorwaardelijk opzet voldoende te achten, omdat ‘dan van burgers
zou worden verwacht dat zij rekening houden met wat gefrustreerden, bevoordeelden en
zulthoofden naar te verwachten met hun uitlatingen uit zouden kunnen halen’.24
23. Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM8138.
24. Th. Rossier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie
in Nederland en Amerika, Nijmegen 1997, p. 105.
“Aanzetten tot discriminatie is het doen
van een uitlating die ten doel heeft bij
anderen het idee op te wekken of te
versterken om een bepaalde groep mensen
discriminatoir te behandelen”
Vrijheid van meningsuiting
Vrijheid van meningsuiting is een belangrijk grondrecht en is onder meer vastgelegd
in art. 10 EVRM. Beperking van dit grondrecht is alleen mogelijk als deze bij wet is
voorzien, noodzakelijk is in een democratische samenleving en een legitiem doel dient
(doelcriteria en proportionaliteitsbeginsel). In het kader van de vrijheid van meningsuiting zijn soms zelfs uitlatingen toegelaten die kwetsen, choqueren en verontrusten.25
Uitingen die worden gedaan in het maatschappelijk debat kunnen leiden tot onvrede,
maar dat betekent niet automatisch dat dit een strafbare gedraging oplevert.26 Van de
uitingsvrijheid mag echter geen misbruik worden gemaakt. Een voorbeeld is een zaak
waarin een actief lid van een Britse politieke partij een poster had gemaakt waarop de
instortende Twin Towers waren afgebeeld. Het t-shirt was voorzien van de tekst: ‘Islam
out of Brittain; Protect the Brittish people!’. Het EHRM oordeelde dat een generaliserende
aanval tegen een religieuze groep, waarbij de groep wordt gelinkt aan een ernstige terroristische aanslag in strijd is met het EVRM. Voor dergelijke uitlatingen is de vrijheid van
meningsuiting volgens het Hof niet bedoeld en is sprake van misbruik van recht in de zin
van art. 17 van het EVRM.27 Er zitten dus grenzen aan het gebruik van uitlatingen in het
politieke c.q. maatschappelijke debat.
16
25. EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236
(Handyside vs. Verenigd Koninkrijk).
26. EHRM 31 januari 2006, 64016/00.
27. EHRM 16 november 2004, 23131/03
(Norwood vs. UK).
28. EHRM 16 juli 2009, NJ 2009, 412 (Féret vs. België).
29. EHRM 6 juli 2006, 59405/00 (Erbakan vs. Turkije).
Het EHRM benadrukt eveneens dat politici veel ruimte moeten krijgen in het politieke
debat om hun boodschap te verkondigen. Het is voor een volksvertegenwoordiger
immers van groot belang om namens zijn kiezers te kunnen spreken.28 Daar staat volgens
het EHRM echter tegenover dat politici ook een verantwoordelijkheid hebben, zij dienen
te vermijden om uitlatingen te doen die tot rassendiscriminatie aansporen. Politici dienen
volgens het EHRM eveneens uitlatingen te vermijden die onverdraagzaamheid zouden
kunnen aanwakkeren.29 In de zaak-Wilders lijkt de rechtbank ook van deze toetsingscriteria uit te gaan. De rechtbank oordeelde in die zaak dat de film Fitna in de context van het
maatschappelijk debat niet aanzette tot haat.
De toetsing
Aanzetten tot
Wilders heeft door het stellen van een vraag mogelijk aangezet tot haat of discriminatie. Hoewel door het stellen van een vraag niet direct wordt aangezet tot een bepaalde
handeling, kan het indirect bij anderen wel het idee opwekken om iets ongeoorloofds
te doen, of indien de ideeën al aanwezig zijn, deze te versterken. Ik acht het bestanddeel
‘aanzetten tot’ dan ook bewezen.
Samenhang en context
30. ‘Wilders: De kiezer zal PVV niet afstraffen’,
NOS 12 maart 2014, online te raadplegen.
31. ‘Wilders: hoe minder Marokkanen, hoe beter’,
NOS 14 maart 2014, online te raadplegen.
32. ‘Wilders: dit is de aftrap voor de
Europese verkiezingen’, NOS 19 maart
2014, online te raadplegen.
De betekenis van de uitlating is zonder context erg vaag. De vraag of de aanwezigen in de
zaal willen dat er meer of minder Marokkanen zijn behoeft daarom nadere duiding. In
een interview voorafgaand aan zijn toespraak zegt Wilders: ‘We doen het voor de inwoners
van Den Haag, die mensen stemmen nu voor een stad met minder lasten, en als het even kan
minder Marokkanen’.30 Wilders maakt in diverse interviews duidelijk dat hij slechts op
criminele Marokkanen doelt.31 In zijn toespraak op de avond van 19 maart kiest Wilders
ervoor om de term Marokkanen wederom niet te voorzien van het bijvoeglijk naamwoord
‘criminele’. Hij vraagt de aanwezigen in de zaal of zij meer of minder Europa en Partij van
de Arbeid willen, en vervolgens: ‘Willen jullie in Den Haag en in Nederland meer of minder
Marokkanen?’ Nadat de aanwezigen in de zaal ‘Minder! Minder! Minder!’ scandeerden,
voegde Wilders daar aan toe: ‘Dan gaan we dat regelen’. Kort na zijn toespraak vertelt
Wilders aan een journalist dat de strekking van zijn vragen inhield dat Nederland zijn
soevereiniteit terug moet krijgen, zodat gezinshereniging tegen kan worden gegaan. De
vrijwillige remigratie van mensen moet volgens Wilders gestimuleerd worden. Tevens
dienen criminele Marokkanen het land te worden uitgezet.32
In het licht van de omstandigheden waaronder de uitlating tijdens de toerspraak is gedaan,
kan echter ook worden gesteld dat de betekenis erop is gericht dat alle Marokkanen het
land uit moeten. Opvallend is namelijk dat Wilders het bijvoeglijk naamwoord ‘criminele’
bewust weglaat uit zijn vraagstelling. Daar komt bij dat Wilders door een vraag aan het
publiek te stellen onmiskenbaar uit is op de reactie: ‘Minder! Minder! Minder!’. Vanuit dit
perspectief valt te verdedigen dat de associatie gewekt kan worden dat Wilders samen
met het publiek van mening is dat er in Nederland minder Marokkanen moeten zijn.
Aanzetten tot haat
33. Zie noot 13.
34. Zie hiervoor de paragraaf ‘Aanzetten
tot haat’ in het toetsingskader.
Vervolgens rijst de vraag of Wilders door zijn uitlating mogelijk heeft aangezet tot haat.
Mijns inziens is dit niet het geval. Sackers stelt in Trouw dat voor strafbaarheid net iets
meer nodig is.33 Als Wilders bijvoorbeeld had gezegd dat ‘Marokkanen het land uitgeknuppeld moeten worden’, zou er eventueel wel sprake zijn van aanzetten tot haat. Ik deel
deze zienswijze, waarbij ik wil opmerken dat ik voor deze toetsing aansluiting zoek bij de
uitleg van het begrip ‘aanzetten tot haat’, zoals deze door Janssens en Nieuwenhuis wordt
voorgesteld.34 Op basis daarvan concludeer ik dat het bestanddeel ‘aanzetten tot haat’ niet
kan worden bewezen.
17
Aanzetten tot discriminatie
Het is mijns inziens verdedigbaar dat Wilders door zijn uitlating anderen aanzet groepen
mensen anders te behandelen. Wilders vraagt aan het publiek of er minder Marokkanen
in Nederland moeten zijn, waarop het publiek reageert door ‘Minder!’ te roepen. Wilders
reageert door te zeggen: ‘Dan gaan we dat regelen’ en geeft daarmee naar mijn mening aan
dat (criminele) Marokkanen anders behandeld dienen te worden, waarop hij aangeeft dat
hij maatregelen wil treffen om hen het land uit te zetten.
Discriminatie kan onder bepaalde omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn. Wilders
heeft regelmatig betoogd dat Marokkanen oververtegenwoordigd zijn in de criminaliteit, met name waar het gaat om misdrijven als diefstal, geweld en vandalisme. Het
gaat Wilders in eerste instantie dus om het tegengaan van criminaliteit en niet om het
minderen van Marokkanen. Indien Wilders dus doelt op het verminderen van het aantal
criminele Marokkanen, is het aanzetten tot discriminatie mijns inziens gerechtvaardigd.
Bij de toetsing van de samenhang en context heb ik echter betoogd dat in de gegeven
omstandigheden aan de uitlating van Wilders op de avond van 19 maart 2014 de betekenis
kon worden toegeschreven dat er minder Marokkanen in het geheel zouden moeten zijn.
Zijn uitlating is derhalve geschikt om bij anderen het idee op te wekken groepen mensen
(Marokkanen) anders te behandelen, waardoor het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ mijns inziens kan worden bewezen.
Wegens ras
Op basis van eerder genoemde jurisprudentie blijkt dat het begrip ‘nationaliteit’ onder
het woord ‘ras’ valt. In de toetsing van de context van zijn uitlating heb ik betoogd dat de
uitlating op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen op zodanige wijze kan worden
geïnterpreteerd dat Wilders doelt op Marokkanen in zijn algemeenheid, waardoor het
bestanddeel ‘wegens ras’ is bewezen.
“De Hoge Raad lijkt vast te houden aan de
opvatting dat het begrip ‘ras’ ruim dient te
worden uitgelegd, wat betekent dat aanzetten
tot haat of discriminatie wegens nationaliteit
wel degelijk strafbaar kan zijn”
Opzet
De vraag die rijst is of Wilders met zijn uitlating opzet had op een gevaarzettende situatie,
waarbij mogelijk gevoelens tot haat worden aangewakkerd, of dat bij anderen het idee
wordt opgewekt om Marokkanen anders te behandelen. Mijns inziens is voorwaardelijk
opzet hier aanwezig. Wilders moet zich goed bewust zijn geweest van de effecten die de
door hem gebezigde retoriek met zich brachten, wat onomstotelijk bewezen kan worden
door het grote aantal vragen dat door journalisten werd gesteld over zijn opmerking van
14 maart 2014. In dit interview stelde Wilders dat mensen in Den Haag zullen stemmen
voor een stad met minder Marokkanen. In een daaropvolgend interview nuanceerde
Wilders zijn uitspraken door te zeggen dat hij daar ‘criminele Marokkanen’ mee bedoelde,
maar koos er desondanks voor om het woord ‘criminele’ in zijn toespraak op 19 maart weg
te halen. Wilders moet zich, gezien zijn ervaring als politicus, er eveneens bewust zijn
geweest van het feit dat dergelijke beelden zonder de samenhang en context van andere
interviews worden verspreid. Hij heeft aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans
aanvaard dat bij anderen het idee wordt opgewekt om de minderheidsgroep Marokkanen
anders te behandelen.
18
Vrijheid van meningsuiting
De vrijheid van meningsuiting kan in bepaalde gevallen disculperend werken, omdat die
vrijheid te dient prevaleren boven het belang dat de strafbepaling beoogt te beschermen.
De vraag is of die belangenafweging in dit geval in het voordeel van Wilders dient uit te
vallen.
Opgemerkt zij dat artikel 137d Sr een bij wet voorziene beperking is. De vrijheid van
meningsuiting is een goed waarmee verantwoord moet worden omgesprongen. De
samenleving verdient aldus bescherming tegen uitlatingen die gericht zijn op het
aanzetten tot geweld of discriminatie. Vanuit dit oogpunt is artikel 137d Sr in een democratische samenleving noodzakelijk. Indien de uitlating van Wilders strafbaar wordt
geacht, zou dit mijns inziens een proportionele inperking van de vrijheid van meningsuiting opleveren. Het is voor Wilders immers mogelijk om zijn standpunten op een mildere,
minder confronterende manier te verkondigen, hoewel de essentie van zijn boodschap
hetzelfde kan blijven. De mate waarin zijn uitingsvrijheid in het geval van een strafrechtelijke veroordeling wordt beknot, staat dan ook in verhouding tot het doel dat met
die inperking wordt beoogd: het voorkomen van een situatie waarin de kans bestaat
dat Marokkanen op discriminatoire wijze worden behandeld, of erger nog, slachtoffer
worden van geweld. Wat van groot belang blijft is dat Wilders een volksvertegenwoordiger is die moet kunnen spreken namens de achterban die hij vertegenwoordigt. Daarbij
moet het in beginsel mogelijk zijn om uitspraken te doen die leiden tot pittige maatschappelijke discussie. Wilders dient echter wel op verantwoorde wijze met de media-aandacht
om te gaan. Ik denk dat het weglaten van het woord ‘criminele’ in de vraagstelling ‘Willen
jullie meer of minder Marokkanen?’, wetende dat de zaal naar alle waarschijnlijkheid
‘Minder!’ zal roepen, en dat deze beelden vele malen op televisie herhaald zullen worden,
een dusdanig laakbaar karakter hebben dat niet meer kan worden gesproken van een verantwoorde wijze van het gebruik van de vrijheid van meningsuiting. De conclusie op dit
punt is dan ook dat een inperking van de vrijheid van meningsuiting in dit geval gerechtvaardigd is.
Conclusie
Tijdens het schrijven van deze bijdrage had ik in eerste instantie moeite om mijn standpunt
te bepalen. Enerzijds zie ik de vrijheid van meningsuiting als een grondrecht dat slechts
in zeer geringe gevallen moet worden begrensd. Anderzijds ben ik van oordeel dat de
uitlating van Wilders de toets aan de wet en de jurisprudentie wel degelijk een bewezenverklaring van artikel 137d Sr kan opleveren. Wat voor mij uiteindelijk de doorslag heeft
gegeven, is dat de uitlating van Wilders weliswaar op meerdere wijzen geïnterpreteerd
kan worden, maar dat de omstandigheden van het geval dusdanig van aard zijn dat de
woordkeuze in zijn vraag (en de reactie van het aanwezige publiek) een nare bijsmaak
opleveren. Temeer omdat deze gedraging van Wilders niet zie als een uitglijder, maar als
een gecalculeerde zet. Een veroordeling wegens het aanzetten tot discriminatie is daarom
naar mijn mening wenselijk en mogelijk. Een geheel andere kwestie is wat een passende
straf zou zijn. Die vraag is wellicht nog complexer en zal ongetwijfeld de discussie doen
aanwakkeren of die straf hoger of lager had moeten zijn.
19
Hacken als opsporingsmethode
Yannick Straus
Y. Straus heeft de master Strafrecht afgerond en volgt momenteel de
master Burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
20
De technologische ontwikkelingen aan het einde van de twintigste en het begin
van de eenentwintigste eeuw (de opkomst van achtereenvolgens de personal
computer, het internet en smartphones en tablets) hebben het landschap
van criminaliteit en opsporing ingrijpend veranderd. Als gevolg hiervan zijn
belangrijke en belangwekkende nieuwe juridische vraagstukken ontstaan en
oude vraagstukken in nieuwe perspectieven geplaatst. Met name de discussie
betreffende de balans tussen enerzijds de opsporing van strafbare feiten en
anderzijds de bescherming van de privacy van burgers is in het nieuwe tijdperk
nog eens fel aangescherpt. Enerzijds bieden de nieuwe technologieën nieuwe
mogelijkheden om criminaliteit op te sporen, anderzijds hebben burgers een
belangrijk deel van hun dagelijkse (privé-)leven aan hun computers, tablets
en smartphones (in juridisch jargon: geautomatiseerde werken) gebonden en
stellen zij weinig prijs op rondneuzende opsporingsambtenaren.
1. <http://www.theguardian.com/world/2013/jun/06/
us-tech-giants-nsa-data>; <http://www.theguardian.com/
world/2013/jul/31/nsa-top-secret-program-online-data>.
2. T. Spronken, ‘1,8 miljoen getapte
metadata’, NJB 2014/304, p. 381.
3. <http://www.internetconsultatie.nl/computercriminaliteit>. Inmiddels is een wetsvoorstel voor advies naar de
Raad van State verstuurd, zie <http://www.rijksoverheid.
nl/ministeries/venj/nieuws/2014/02/25/opstelten-investeert-in-bestrijding-computercriminaliteit.html>.
De discussie heeft een hele nieuwe dimensie gekregen sinds Edward Snowden onthulde
dat de NSA stelselmatig en massaal privégegevens aftapt en verzamelt.1 Deze onthullingen hebben een stortvloed aan gerelateerde schandalen met zich gebracht en ook de
Nederlandse overheid is hier niet ongeschonden uit gekomen.2 In een situatie als deze is
het begrijpelijk dat een hackbevoegdheid voor de politie, als voorgesteld in het (concept)
wetsvoorstel Computercriminaliteit III,3 controverse oproept, (met name) vanuit zorgen
om privacy. In dit artikel, dat een beknopte bewerking van mijn masterscriptie over
hacken als opsporingsbevoegdheid behelst, ga ik daarom na wat de mogelijkheden zijn
om een hackbevoegdheid in Nederland in te voeren in het licht van het vereiste dat de
hoogste bescherming van onze privacy, artikel 8 EVRM, in het tweede lid stelt: dat een
inbreuk op de privacy alleen is toegestaan indien deze ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ is.
Recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen
4. Zie BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 178 - 181.
5. Zie o.a. W.A.M. Steenbruggen, annotatie bij: BVerfG 27
februari 2008 (Online-Durchsuchung) 1 BvR 370/07, 1 BvR
595/07, Tijdschrift voor Media en Communicatierecht 2008-5,
p. 232 – 235; P. de Hert, K. de Vries & S. Gutwirth, ‘Duitse
rechtspraak over remote searches, datamining en afluisteren op
afstand. Het arrest Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008
(Online-Durchsuchung) in breder perspectief‘, Computerrecht
2009, 189, p. 200 – 211; M.M. Groothuis & T. de Jong, ‘Is
een nieuw grondrecht op integriteit en vertrouwelijkheid
van ICT-systemen wenselijk? Een verkenning’, Privacy &
Informatie 2010-6, p. 282; J.J. Oerlemans, ‘Hacken als opsporingsbevoegdheid’, Delikt en Delinkwent 2011, 62, p. 888 – 908;
Memorie van toelichting bij conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III (hierna: MvT), p. 38 – 39.
6. Zie o.a. EHRM 28 januari 2003, nr.
44647/98 (Peck/United Kingdom), § 57.
Vanwege een gebrek aan jurisprudentie van het EHRM is een zelfstandig oordeel omtrent
de plaats binnen artikel 8 EVRM van geautomatiseerde werken, daarop opgeslagen
gegevens, daarmee verstuurde communicatie en een hackbevoegdheid noodzakelijk
alvorens de hackbevoegdheid aan dit artikel te toetsen. Ondanks de mogelijkheden om
aan te sluiten bij de bestaande bescherming van privégegevens (op de vergaring waarvan
een hackbevoegdheid immers ziet), is de roep om de ontwikkeling van een specifieke en
concrete bescherming van gegevens die op geautomatiseerde werken worden opgeslagen
en daarmee worden verstuurd sterk aanwezig. Dit heeft geleid tot de formulering van
een recht op integriteit van computersystemen en de vertrouwelijkheid van de daarop
opgeslagen gegevens en de daarmee verstuurde communicatie. Het Bundesverfassungsgericht ontwikkelde dit recht in het ‘Online-Durchsuchung’-arrest, waarin het oordeelde
dat uit de betekenis van het gebruik van informatietechnische systemen voor de persoonlijke ontwikkeling van burgers, en uit de gevaren voor de persoonlijkheid die in verband
staan met dit gebruik, een noodzaak tot grondrechtelijke bescherming volgt. Hiervoor
is volgens het BverfG een nieuw, apart grondrecht nodig dat rekening houdt met de
specifieke kenmerken van het privéleven dat plaatsvindt via geautomatiseerde werken.
Burgers slaan grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens op in de digitale omgeving.
Deze verzameling gegevens vormt een vrijwel pasklaar en volledig beeld van het
privéleven van de betreffende burgers. Hierop moet worden ingespeeld door middel van
een specifieke bescherming van de gegevens en de systemen waarop ze zijn opgeslagen of
vanaf waar ze worden verzonden, waarmee de risico’s worden onderkend die verbonden
zijn aan de digitale beschikbaarheid van zo’n verzameling privacygevoelige gegevens.4 De
literatuur heeft het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen geaccepteerd en zich bij de ratio van het BverfG aangesloten.5
Het EHRM heeft aangegeven dat de identiteit en persoonlijke ontwikkeling onder de
bescherming van artikel 8 EVRM vallen.6 Op basis hiervan kan het recht op integriteit
en vertrouwelijkheid van ICT-systemen, dat immers wordt geacht te strekken tot
bescherming van dezelfde belangen, mijns inziens eveneens onder artikel 8 EVRM
worden gebracht. Het EHRM zelf moet de bescherming nog specifiek formuleren maar
naar mijn verwachting zal elke formulering door het EHRM in beginsel dezelfde strekking
hebben (zelfs al krijgt het een andere benaming), namelijk de (relatieve) bescherming van
gegevens die op geautomatiseerde werken zijn opgeslagen en daarmee worden verstuurd.
21
Dat uitgangspunt zou uitzondering lijden indien het EHRM een recht ontwikkelt dat
strekt tot absolute bescherming van geautomatiseerde werken. Dit zou een analoge interpretatie van het huisrecht kunnen zijn.7 De mogelijkheid van een analoge interpretatie
van het huisrecht neem ik mee in de verdere toepassing van het recht op integriteit en
vertrouwelijkheid van ICT-systemen.
Een hackbevoegdheid maakt inbreuk op het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van
ICT-systemen en valt op die manier binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Om te
voldoen aan het vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van
artikel 8 lid 2 EVRM moet de inbreuk op het betreffende grondrecht aansluiten op een
‘pressing social need’ en in verhouding staan tot het legitieme doel dat wordt nagestreefd.8
Dit criterium omvat de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit en in essentie
bestaat de noodzakelijkheidstoets dan ook uit een zoektocht naar een ‘fair balance’, een
redelijke verhouding, tussen de in het geding zijnde belangen.9 In het kader van een
hackbevoegdheid is dit het belang van de opsporingsdiensten bij een hackbevoegdheid
ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten enerzijds, tegenover het belang van de
burgers bij hun recht op bescherming van het privéleven als vastgelegd in artikel 8 EVRM
anderzijds.
7. Zie ook P. de Hert, K. de Vries & S. Gutwirth, ‘Duitse
rechtspraak over remote searches, datamining en
afluisteren op afstand. Het arrest Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung) in breder
perspectief‘, Computerrecht 2009, 189, p. 207.
8. Zie EHRM 25 maart 1983, nr. 5947/72
(Silver and Others/United Kingdom), § 97.
9. Vgl. J. Gerards, EVRM – Algemene beginselen, Den
Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 140 en EHRM 7 juli
1989, nr. 14038/88 (Soering/United Kingdom), § 89.
“Hiervoor is volgens het BverfG een nieuw,
apart grondrecht nodig dat rekening houdt met
de specifieke kenmerken van het privéleven dat
plaatsvindt via geautomatiseerde werken”
Het is van groot belang dat in het wetgevingsproces de bovenstaande belangenafweging
kritisch wordt uitgevoerd, ter daadwerkelijke effectuering van het recht op bescherming
van het privéleven ex artikel 8 EVRM.10 Voor mijn eigen indringende belangenafweging en beoordeling van de belangenafweging zoals die is uitgevoerd in de memorie van
toelichting bij het conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III verwijs ik naar mijn
scriptie.11 Ik volsta hier vanwege de beperkte ruimte met een korte conclusie van mijn
bevindingen.
Mijns inziens is sprake van een dringend belang van de opsporing bij invoering van
een hackbevoegdheid. Bij het plegen van strafbare feiten, zowel ‘klassieke’ feiten als
cybercrime, wordt in toenemende mate direct of indirect gebruik gemaakt van de versleuteling van elektronische gegevens, verschillende draadloze netwerken, cloud
computing en anonimiseringstechnieken. Hierdoor wordt de opsporing van strafbare
feiten belemmerd en een hackbevoegdheid vormt (waarschijnlijk)12 het enige consequent
effectieve middel om deze verschijnselen te bestrijden. Wat betreft de verhouding van de
inbreuk op het privéleven van burgers tot het doel van de opsporing van strafbare feiten
ben ik van oordeel dat het recht op vertrouwelijkheid en integriteit van ICT-systemen
geen bijzonder gewicht toekomt onder artikel 8 EVRM vergeleken met de bescherming
van privégegevens in het algemeen of het huisrecht en dat de inbreuk van een hackbevoegdheid in de meeste opzichten vergelijkbaar is met die van de bestaande heimelijke
opsporingsbevoegdheden.13 Hierdoor staat een hackbevoegdheid in beginsel in redelijke
verhouding tot het doel van opsporing van strafbare feiten zolang toepassing wordt
beperkt tot dezelfde delicten als ten aanzien waarvan de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden mogen worden ingezet: de ‘zeer zware delicten’ die in artikel 67 lid 1
Sv zijn opgenomen. In zoverre is er voldoende grond voor de invoering van een hackbevoegdheid: proportionaliteit in abstracto.
De aard van het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen en de aard
van de inbreuk van een hackbevoegdheid leiden echter wel tot één belangrijke uitzondering op de gelijkenis tussen een hackbevoegdheid en de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden: de hackbevoegdheid kent meer risico’s voor misbruik in de vorm
22
10. Dit vloeit voort uit de taakverdeling tussen EHRM
en lidstaten. Zie EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72
(Handyside/United Kingdom), § 48: ‘The Convention
leaves to each Contracting State, in the first place, the task of
securing the rights and liberties it enshrines’. Zie ook J.G.C.
Schokkenbroek, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het
Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens
(diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, p. 204 – 205.
11. Zie http://njb.nl/blog/hacken-door-de-politie.11321.lynkx.
12. In mijn scriptie benadruk ik dat met name de subsidiariteit
van de hackbevoegdheid nog nadere overweging in het wetgevingsproces behoeft, omdat de overheid (op basis van eigen
beleid) als enige over de benodigde statistieken beschikt om de
effectiviteit van andere opsporingsbevoegdheden, met name
die van het vorderen van gegevens, te beoordelen.
13. Zie voor deze factoren in het kader van de proportionaliteitsafweging EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en
30566/04 (S & Marper/United Kingdom), § 102.
14. Hierover o.a. ook B.P.F. Jacobs,
‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2761 – 2764.
van disproportionele en/of dissubsidiaire toepassing in concreto.14 Het zijn naar mijn
mening deze risico’s en de waarborgen waarmee een hackbevoegdheid naar aanleiding
daarvan moet worden omkleed die, gelijk bij de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden het geval was bij de invoering van de Wet BOB, bepalen wat de mogelijkheden zijn om een hackbevoegdheid in te voeren met behoud van een fair balance tussen
opsporing en privacy en dus in overeenstemming met het noodzakelijkheidsvereiste van
artikel 8 lid 2 EVRM.
Risico’s voor misbruik en waarborgen voor
proportionaliteit en subsidiariteit
15. Zie BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 180.
16. Vgl. BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 180 en
W.A.M. Steenbruggen, annotatie bij: BVerfG 27 februari
2008 (Online-Durchsuchung) 1 BvR 370/07, 1 BvR
595/07, Tijdschrift voor Media en Communicatierecht
2008-5, p. 233. Vgl. ook EHRM 2 augustus 1984, nr.
8691/79 (Malone/United Kingdom), § 81.
17. Vgl. BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 200.
Zoals door het BverfG aangestipt is de ratio achter het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen de bescherming van de grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens die in de digitale omgeving worden opgeslagen en relatief eenvoudig toegankelijk zijn na het binnendringen in een geautomatiseerd werk. Hier komt nog eens
bij dat de gebruiker van het betreffende geautomatiseerde werk zich niet op adequate
wijze kan verweren tegen het binnendringen, aangezien dit binnendringen naar de aard
heimelijk plaatsvindt en hij dus doorgaans niet door heeft dat er iemand is binnengedrongen in zijn geautomatiseerde werk.15 Deze combinatie van relatief eenvoudige
toegang tot een grote verzameling opgeslagen gegevens en de heimelijke aard van
toepassing van de bevoegdheid leidt tot een risico dat grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens kunnen worden verzameld en gebruikt op een wijze die niet in verhouding
staat tot het belang van het onderzoek of zelfs voor andere doeleinden dan de opsporing
van strafbare feiten.16 Een hackbevoegdheid draagt naar zijn aard dan ook grotere risico’s
tot een schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: de bestaande
heimelijke opsporingsbevoegdheden hebben immers niet de mogelijkheid zo’n volledige
verzameling pasklare gegevens te vergaren, terwijl huiszoekingen niet heimelijk zijn en
daardoor minder grote risico’s van disproportionele toepassing met zich brengen.17
“De hackbevoegdheid kent meer risico’s voor
misbruik in de vorm van disproportionele en/
of dissubsidiaire toepassing in concreto”
18. Zie ook J.J. Oerlemans, ‘Hacken als opsporingsbevoegdheid’, Delikt en Delinkwent 2011, 62, p. 892.
19. Vgl. B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2762.
20. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass
and Others/Germany), § 50 – 51; EHRM 29 juni 2006,
nr. 54934/00 (Weber and Saravia/Germany), § 106. Voor
huiszoekingen gelden vergelijkbare waarborgen, zie o.a.
EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57.
21. Vgl. de rechtspraak supra noot 20.
Tevens zijn nog twee andere specifieke risico’s voor misbruik van een hackbevoegdheid
ten aanzien van de privacy van burgers te benoemen: de mogelijkheid voor opsporingsambtenaren om na het binnendringen in een geautomatiseerd werk webcams of
ingebouwde camera’s te activeren,18 en het risico van manipulatie van bewijsmateriaal
waardoor een onjuist beeld van de persoon in kwestie wordt gecreëerd.19 Ook dit zijn
risico’s voor misbruik die bij de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden niet,
althans niet in dezelfde mate, bestaan.
De risico’s voor misbruik leiden ertoe dat waarborgen moeten worden gesteld die
garanderen dat ook de praktische toepassing van de bevoegdheid de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit respecteert. Het grote belang van dergelijke waarborgen
bij heimelijke opsporingsbevoegdheden in het kader van de noodzakelijkheidstoets van
artikel 8 lid 2 EVRM wordt benadrukt door het EHRM.20 Om de risico’s van misbruik te
voorkomen dienen de waarborgen volgens het Hof het volgende te bepalen: de gronden op
basis waarvan de bevoegdheid mag worden toegepast, de omvang en duur van toepassing
van de bevoegdheid, de procedure voor toestemming en controle van toepassing, en de
‘remedy’ naar nationaal recht.21 Deze eisen kunnen mijns inziens ook worden gesteld ten
aanzien van de hackbevoegdheid; bij de specifieke invulling moet dan rekening worden
gehouden met de bijzondere risico’s voor misbruik die een hackbevoegdheid met zich
draagt.
Het vereiste dat de gronden moeten worden bepaald op basis waarvan de bevoegdheid in
concrete gevallen mag worden toegepast vormt een subsidiariteitswaarborg. Bij concrete
toepassing moet steeds worden afgewogen of er in het specifieke geval redelijkerwijs
23
geen subsidiaire alternatieven mogelijk zijn.22 De subsidiariteitswaarborg moet naar
voren komen in de omschrijving van de constitutieve vereisten voor toepassing van de
bevoegdheid. Het vereiste van een ‘dringend onderzoeksbelang’, zoals ook opgenomen
in lid 1 van het voorgestelde artikel 125ja Sv,23 is mijns inziens een voldoende sterke subsidiariteitswaarborg in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM aangezien het een term is die
wordt gehanteerd in het Wetboek van Strafvordering om subsidiariteit te garanderen.24
Wel valt het mijns inziens aan te bevelen om de betekenis van de term ‘dringend onderzoeksbelang’ nog nader te specificeren in bijvoorbeeld een ‘Aanwijzing’ van het OM, om
te benadrukken dat de hackbevoegdheid alleen mag worden ingezet wanneer andere
opsporingsbevoegdheden onbruikbaar zijn door technologische belemmeringen.25
De waarborgen voor beperking van de omvang van toepassing van de hackbevoegdheid
betreffen de personen waartegen de bevoegdheid kan worden ingezet en de gegevens die
mogen worden verzameld. Het EHRM acht het van belang dat toepassing van heimelijke
opsporingsbevoegdheden beperkt blijft tot de verdachte en/of personen die rechtstreeks
bij de verdachte betrokken zijn en acht derhalve ‘exploratory or general surveillance’ niet
toegestaan.26 Tevens dient te worden gegarandeerd dat de toepassing van de voorgestelde
bevoegdheid beperkt blijft tot die gegevens die relevant (kunnen) zijn voor het opsporingsonderzoek, gezien de mogelijk onbeperkte toegang tot grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens die bestaat na het binnendringen in het geautomatiseerde werk.
Deze waarborg is ook opgenomen in het voorgestelde artikel 125ja Sv: toepassing van de
bevoegdheid moet worden beperkt tot een zo beperkt mogelijk en gespecificeerd deel
van het geautomatiseerde werk in kwestie.27 Uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris is nodig wanneer moet worden binnengedrongen in een ander deel.28
Deze procedure past binnen het stelsel van waarborgen voor proportionaliteit en subsidiariteit dat tot stand is gebracht met het oog op artikel 8 lid 2 EVRM.29 Gezien de technische
moeilijkheid om vooraf vast te stellen welke gegevens zich waar op het geautomatiseerde
werk bevinden, dient de maatstaf mijns inziens te zijn dat kennisneming ‘voor zover redelijkerwijs mogelijk’ moet worden beperkt tot voor het onderzoek relevante gegevens.
De eerste belangrijke waarborg die het EHRM met betrekking tot de verlenging van
de toepassing van een heimelijke bevoegdheid eist is dat aan de grondslag van deze
bevoegdheid een bevel ligt die dezelfde vereisten kent als het oorspronkelijke bevel.30
De tweede belangrijke waarborg is de verplichting tot het onmiddellijk beëindigen van
toepassing wanneer de voorwaarden voor toepassing niet langer vervuld zijn.31 Wanneer
de officier van justitie tussentijds oordeelt dat de gronden waarop het bevel is gegeven zijn
vervallen, dient hij direct de toepassing van de bevoegdheid te beëindigen.
Wat betreft de waarborg van toestemming en controle acht het EHRM doorslaggevend
dat er een procedure bestaat die garandeert dat maatregelen alleen op zorgvuldige wijze
worden toegepast.32 Mijns inziens moet de maatstaf echter nog iets specifieker zijn: de
procedure dient te garanderen dat specifiek de proportionaliteit en subsidiariteit van
toepassing van de bevoegdheid voldoende worden betrokken in de overwegingen.33
Hiertoe dient allereerst als vereiste te worden gesteld dat vooraf door een rechter-commissaris wordt getoetst op de proportionaliteit en subsidiariteit in het concrete voorliggende geval; een vergelijkbare rol als die de rechter-commissaris vervult op basis van de
Wet BOB.34 Een dergelijke voorafgaande toetsing door een onafhankelijke rechterlijke
ambtenaar vormt in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM een sterke en wenselijke waarborg:
er wordt immers voorzien in ‘supervisory control’ door een rechter.35 Daarenboven dient
voor toepassing van de hackbevoegdheid, zoals voor toepassing van alle heimelijke opsporingsbevoegdheden, tevens als vereiste te worden gesteld dat vooraf toestemming wordt
gevraagd aan het College van procureurs-generaal, de landelijke leiding van het OM.36
Het College wordt weer geadviseerd door de CTC, een intern adviesorgaan samengesteld
uit leden van het OM en de politie.37 Dat noch het College noch de CTC een democratisch
of onafhankelijk orgaan is, is niet problematisch. Wanneer is voorzien in controle vooraf
door een onafhankelijke rechterlijke ambtenaar, zoals in Nederland het geval is met de
rechter-commissaris, acht het EHRM de specifieke inkleding van de overige betrokken
organen niet van groot belang.38 Zo bezien vormt het vooral een pluspunt dat er nog een
24
22. Zie ook A.A. Franken, ‘Proportionaliteit en subsidiariteit
in de opsporing’, Delikt en Delinkwent 2009, 8, p. 83.
23. MvT, p. 39.
24. Binnen het systeem van de Wet BOB, zie
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 12.
25. Vgl. bijvoorbeeld artikel 3 lid 2 van het Duitse Gesetz zur
Beschränkung des Brief-, Post- under Fernmeldegeheimnisses,
waarin specifiek wordt bepaald dat de heimelijke opsporingsbevoegdheid alleen mag worden ingezet wanneer opsporing
op andere wijze uitzichtloos of bijzonder bezwarend is.
26. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71
(Klass and Others/Germany), § 51.
27. Zie het voorgestelde artikel 125ja lid
2 aanhef en onder e Sv en MvT, p. 40.
28. MvT, p. 40.
29. Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 79
– 80 en EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass
and Others/Germany), § 52 wat betreft heimelijke
surveillance; Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr.
3 en EHRM 30 maart 1989, nr. 10461/83 (Chappell/
United Kingdom), § 60 wat betreft huiszoekingen.
30. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass
and Others/Germany), § 52; EHRM 18 mei 2010, nr.
26839/05 (Kennedy/United Kingdom), § 161.
31. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass
and Others/Germany), § 52; EHRM 18 mei 2010, nr.
26839/05 (Kennedy/United Kingdom), § 161.
32. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/
Germany), § 51; EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber
and Saravia/Germany), § 115. Vgl. EHRM 25 februari 1993,
nr. 10828/84 (Funke/France), § 57.
33. Vgl. EHRM 27 mei 2004, nr. 66746/01 (Connors/United
Kingdom), § 83, waarin het EHRM ook deze strengere maatstaf
hanteert vanwege de beperkte margin of appreciation.
34. Vgl. MvT, p. 28 – 29 en Kamerstukken II
1996/97, 25 403, nr. 3, p. 14 – 16.
35. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71
(Klass and Others/Germany), § 56; Kamerstukken II
1996/97, 25 403, nr. 3, p. 15. Vgl. EHRM 25 februari
1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57.
36. Zie <http://www.om.nl/organisatie/college_van/>.
37. Zie de ‘Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (2012A012)’,
par. 5.1, te raadplegen via <http://www.om.nl/organisatie/
beleidsregels/overzicht/opsporing/@158933/aanwijzing-1/>.
38. Zie EHRM 18 mei 2010, nr. 26839/05 (Kennedy/
United Kingdom), § 166. Vgl. EHRM 25 februari
1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57.
39. Zie A. Beijer e.a., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – Eindevaluatie, Den Haag: Boom
Juridische Uitgevers 2004, p. 162 – 163.
40. Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 99.
41. Zie MvT, p. 28; artikel 129 lid 1 Wet RO.
42. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 149.
extra toetsing plaatsvindt, die de grote lijnen bewaakt en bovendien in de praktijk ook
daadwerkelijk leidt tot een kritische beoordeling of toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid noodzakelijk is.39 Het Nederlandse systeem van toetsing op centraal
niveau kan dan ook door de Europese beugel.
Ook van belang in het kader van toestemming en controle is de verdeling van bevoegdheden tussen de minister van justitie en de toezichthoudende organen. De minister is niet
zelf bevoegd om toepassing van een opsporingsbevoegdheid te bevelen: de opsporingsbevoegdheden zijn zuiver geattribueerd aan het OM.40 Het College dient wel aan de minister
periodiek verslag te doen over het aantal ter toetsing en registratie aangeboden bevoegdheden tot het binnendringen in een geautomatiseerd werk.41 Mijns inziens is dit systeem
toelaatbaar in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM. Opnieuw geldt hierbij als belangrijkste overweging dat er een voorafgaande onafhankelijke toetsing wordt uitgevoerd door
een rechter-commissaris. Tevens is, ter compensatie van het gebrek aan democratische
controle vooraf, democratische controle achteraf mogelijk door de inlichtingenplicht van
de minister tegenover het parlement (artikel 68 Gw) en zijn verantwoordelijkheid voor de
uitvoering van opsporingsbevoegdheden door het OM.42
“Zo bezien vormt het vooral een pluspunt dat er
nog een extra toetsing plaatsvindt, die de grote
lijnen bewaakt en bovendien in de praktijk ook
daadwerkelijk leidt tot een kritische beoordeling
of toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid noodzakelijk is”
43. Zie B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’,
NJB 2012/2240, p. 2762.
44. Besluit van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 524.
Zie ook T. Blom, aant. 3 op artikel 126ee Sv, in
C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst
en Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer
2011 (online bijgewerkt t/m 2013).
45. Zie ook B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’,
NJB 2012/2240, p. 2762.
46. Zie het voorgestelde artikel
125ja lid 6 Sv; zie ook MvT, p. 24.
47. Zie o.a. R.C.A. White & C. Ovey, The European
Convention on Human Rights, Oxford: Oxford
University Press 2010, p. 133; EHRM 6 september
1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 50.
48. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr.
5029/71 (Klass and Others/Germany), § 55.
Een belangrijke rol in het stelsel van toestemming en controle komt toe aan de rechterlijke toetsing achteraf. De rechter-commissaris heeft immers vrijwel geen controle
meer wanneer hij een machtiging voor toepassing heeft afgegeven.43 Dit is grotendeels
een probleem waarmee alle heimelijke opsporingsbevoegdheden kampen. In dat kader
worden strenge eisen gesteld aan de technische hulpmiddelen waarmee de opsporingsbevoegdheden worden ingezet, zodat de wijze van toepassing wordt geregistreerd en
achteraf kan worden gecontroleerd: zie met name de artikelen 10 en 11 van het Besluit
technische hulpmiddelen strafvordering.44 Voor een hackbevoegdheid dient ook een
dergelijke applicatie (Bart Jacobs spreekt van ‘secure logging’) te worden ontwikkeld en
ingezet, die (onder andere) bijhoudt op welke delen van een geautomatiseerd werk de
bevoegdheid wordt toegepast, van welke gegevens kennis wordt genomen en hoe lang
de bevoegdheid wordt toegepast.45 Tevens dient te worden gelogd welke gegevens door
opsporingsambtenaren op het binnengedrongen geautomatiseerde werk worden
geplaatst, zodat getoetst kan worden of sprake is geweest van manipulatie van gegevens.
Toepassing van een hackbevoegdheid zal uiteraard pas toegestaan zijn wanneer de
genoemde technische en processuele eisen daadwerkelijk zijn uitgewerkt, waarschijnlijk
bij AMvB,46 en accurate controle achteraf dus mogelijk is.
De eis van een ‘effective remedy’, ten slotte, betreft de mogelijkheden voor burgers om
tegen toepassing van opsporingsbevoegdheden op te komen.47 De ‘effective remedy’ vormt
hiermee een laatste redmiddel tegen onjuiste toepassing van opsporingsbevoegdheden.
Het EHRM heeft overwogen dat betrokkenen niet in de voorafgaande beoordeling van
de toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid kunnen worden betrokken,
juist vanwege het heimelijke karakter.48 Om die reden kan van staten maximaal gevergd
worden dat zij voorzien in een effective remedy ná toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid.
25
Wat betreft de hackbevoegdheid is de eerste stap in het garanderen van een effective
remedy dan ook het op de hoogte brengen van de betrokkene(n) dat de bevoegdheid
is toegepast, hetgeen dient te gebeuren door middel van notificatie.49 Op basis van het
wettelijke systeem (zie artikel 125m lid 2 en artikel 126bb Sv) geldt een notificatieplicht
evenwel pas zodra ‘het belang van het onderzoek’ dat toelaat.50 Een dergelijke beperking
van de notificatieplicht wordt door het EHRM geaccepteerd.51 Voldoende is dat er een
plicht tot notificatie bestaat zodra het belang van het onderzoek dit toelaat. Mijns inziens
moet wel de eis worden gesteld dat de officier van justitie zijn beroep op het onderzoeksbelang onderbouwt met concrete redenen en deze op schrift stelt bij de beslissing om
notificatie achterwege te laten, zodat toetsing van deze beslissing achteraf mogelijk is
ter voorkoming van misbruik. Hiermee kan worden voorkomen dat de notificatieplicht
bij toepassing van de hackbevoegdheid een dode letter wordt zoals in het kader van het
aftappen van telecommunicatie reeds het geval lijkt te zijn.52
“Op basis van het wettelijke systeem (zie
artikel 125m lid 2 en artikel 126bb Sv) geldt
een notificatieplicht evenwel pas zodra ‘het
belang van het onderzoek’ dat toelaat”
De tweede stap in de beoordeling van een effective remedy is de rechtsgang die de
betrokkene ter beschikking staat. Omdat hiermee te ver in het gebied van artikel 13
EVRM wordt getreden volsta ik met de constatering dat de betrokkene na notificatie een
rechtsgang openstaat bij de civiele rechter om schadevergoeding te vorderen op basis van
onrechtmatige daad, hetgeen in beginsel kwalificeert als een effective remedy in de zin van
het EVRM.53
Conclusie
De mogelijkheden voor de invoering van een hackbevoegdheid in Nederland in het licht
van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM worden mijns inziens (uiteindelijk) bepaald door de waarborgen die kunnen en moeten worden gesteld om proportionaliteit en subsidiariteit van toepassing in concrete gevallen te garanderen en zo de
risico’s van misbruik zoveel als redelijkerwijs mogelijk te beperken. Indien de hackbevoegdheid in het nieuwe artikel 125ja Sv met de genoemde waarborgen wordt omkleed,
wordt mijns inziens een fair balance tussen de belangen van opsporing en privacy bewerkstelligd en voldaan aan het vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de
zin van artikel 8 lid 2 EVRM. De meest actuele versie van het voorgestelde artikel 125ja
Sv op het moment van schrijven, namelijk die van het conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III, voldoet mijns inziens ook grotendeels aan deze voorwaarden, mits daadwerkelijk een logging functionaliteit wordt ontwikkeld en een periodieke evaluatie van de
toepassing van de hackbevoegdheid in de praktijk wordt ingepland om te controleren of
de waarborgen daadwerkelijk proportionele en subsidiaire toepassing bewerkstelligen en
aanpassingen mogelijk te maken wanneer dit niet het geval is.
26
49. Vgl. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and
Others/Germany), § 57; Kamerstukken II 1996/97, 25 403,
nr. 3, p. 11 – 12; Y. Buruma, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 28.
50. Zie ook MvT, p. 30.
51. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and
Others/Germany), § 58; EHRM 29 juni 2006, nr.
54934/00 (Weber and Saravia/Germany), § 135 – 136;
zie ook Y. Buruma, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 29.
52. Zie ook A. Beijer e.a., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – Eindevaluatie, Den Haag: Boom
Juridische Uitgevers 2004, p. 145 – 147.
53. Zie EHRM 6 september 1978, nr.
5029/71 (Klass and Others/Germany), § 71.
PLEITEN
PRAKTIJKERVARING
GEZELLIGHEID
LID WORDEN?
Geïnteresseerd?
Mail dan naar [email protected]
www.rotacarolina.nl
Het retentierecht: een solide
beschermingsconstructie voor schuldeisers
Jeremy Wenno
J.J.C. Wenno is masterstudent burgerlijk recht
aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
28
Het retentierecht vormt een ijzersterk wapen voor een schuldeiser
om zijn vorderingen te verhalen. Deze species van het algemene
opschortingsrecht (in art. 6:52 BW) geeft de schuldeiser het recht
zich te onthouden van de verplichting tot afgifte van een zaak
wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het recht
kan aan derden worden tegengeworpen en heeft zelfs voorrang
in faillissement. De vraag rijst nu in hoeverre het tijdstip van het
ontstaan van het retentierecht belangrijk is voor de derdenwerking
zoals bedoeld in art. 3:291 BW. Is een mededeling bovendien vereist
om het retentierecht te doen ontstaan? Alvorens ik deze vragen
beantwoord, zal ik het retentierecht kort inleiden.
Het retentierecht (3:290 BW)
1. Zowel roerende als onroerende zaken zijn vatbaar voor
het retentierecht. Zie HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628
(Agema/WUH); H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot,
Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 591.
Het retentierecht moet worden gezien als een pressiemiddel van de schuldeiser om de
schuldenaar ertoe te bewegen zijn verplichtingen na te komen. Dit recht wordt veelal
gebruikt in de bouwsector. Het biedt aannemers namelijk een welkome mogelijkheid om
de schuldenaar te dwingen tot betaling. Dit bijzondere opschortingsrecht kan zowel zien
op roerende als onroerende zaken.1 Bij laatstgenoemde moet men bijvoorbeeld denken
aan situaties waarbij de aannemer werkzaamheden verricht aan de onroerende zaak van
de opdrachtgever.
2. Reehuis & Heisterkamp, nr. 945.
Om het retentierecht te kunnen inroepen worden bijna dezelfde criteria gehanteerd als
bij het algemene opschortingsrecht in art. 6:52 BW. Om te beginnen moet er sprake zijn
van een opeisbare vordering. Een tekortkoming hoeft hiervoor niet aanwezig te zijn.
Vervolgens dient er tussen de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van
de zaak voldoende samenhang te bestaan. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of de samenhang de opschorting rechtvaardigt. Hoe
nauwer de samenhang, hoe eerder de opschorting wordt gerechtvaardigd. Voldoende is
dat de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak voortvloeien uit
dezelfde rechtsverhouding.2
“Het retentierecht biedt aannemers
een welkome mogelijkheid om de
schuldenaar te dwingen tot betaling”
3. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.
4. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216
(Deen/Van der Drift Beheer).
5. M. Klein Breteler, ‘Retentierecht door toe-eigening
van de feitelijke macht?’, NTBR 2012/36, p. 4.
Een extra vereiste voor het inroepen van het retentierecht vormt de feitelijke machtsuitoefening van de retentor. De retentor dient de zaak in zijn macht te hebben (in de meeste
gevallen als houder). Niet is vereist dat de retentor zelf de zaak feitelijk in zijn macht
heeft. Het kan namelijk ook zo zijn dat iemand anders de zaak voor hem houdt, waardoor
hij indirect de feitelijke macht uitoefent.3 Bij onroerende zaken ligt het echter wat gecompliceerder. Wanneer voert men namelijk de feitelijke macht uit over een onroerende
zaak? De Hoge Raad heeft bepaald dat de afgifte van een onroerende zaak geschiedt
door ontruiming van de zaak.4 Als de zaak dus nog niet is ontruimd, is er nog geen afgifte
gedaan van de onroerende zaak en oefent de retentor dus nog de feitelijke macht uit.
Niet iedere feitelijke machtsoefening leidt tot het ontstaan van het retentierecht. In
de literatuur en de rechtspraak is de heersende gedachte dat er geen retentierecht tot
stand komt wanneer een schuldeiser op onrechtmatige wijze zichzelf de feitelijk macht
verschaft. Fesevur betoogt dat het retentierecht defensief van aard is en dat het niet
de bedoeling is dat de aannemer zich eigenmachtig de macht over de zaak verschaft.
Wanneer een aannemer bijvoorbeeld de sloten van een woning, waaraan hij werkzaamheden verricht of heeft verricht, vervangt door nieuwe sloten, verschaft hij zichzelf op
onrechtmatige wijze de macht over de onroerende zaak. In dat geval komt er geen retentierecht tot stand.5
29
Derdenwerking
Art. 3:291 BW maakt een onderscheid tussen derden met een ouder recht en derden met
een jonger recht op de zaak welke vatbaar is voor het retentierecht. Bij de vaststelling of
het een ouder of jonger recht van een derde betreft is het moment waarop de vordering
ontstaat en de zaak in de feitelijke macht is gekomen van de retentor beslissend. Zodra de
overeenkomst tot stand komt, bestaat de vordering.6 Wanneer de schuldeiser vervolgens
de zaak in zijn feitelijke macht krijgt, komt het retentierecht tot stand.
Een retentierecht kan in twee gevallen ten opzichte van derden met een ouder recht
worden tegengeworpen.7 In de eerste plaats dient de vordering van de retentor op de
wederpartij voort te vloeien uit een overeenkomst die de wederpartij bevoegd was aan
te gaan. Hier moet dus gekeken worden naar de rechtsverhouding tussen de wederpartij
en de derde-gerechtigde.8 Werkzaamheden die behoren tot de normale exploitatie van de
zaak is de wederpartij bevoegd uit te voeren.9
6. MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 883.
7. Zie art. 3:291 lid 2 BW.
8. HR 16 juni 2000. NJ 2000,733 (Derksen/Rabobank).
9. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot,
Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 596-597.
“De Hoge Raad heeft bepaald dat de afgifte
van een onroerende zaak geschiedt door
ontruiming van de zaak”
In de tweede plaats kan een retentierecht aan derden met een ouder recht worden tegengeworpen, wanneer de wederpartij daadwerkelijk niet bevoegd was om de overeenkomst
aan te gaan. Dit gaat echter alleen op indien de retentor ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst te goeder trouw was. Dit kan in bepaalde gevallen leiden tot een onderzoeksplicht van de retentor.10 Dit is afhankelijk van de mate van uitzonderlijkheid van de
handelingen die de wederpartij heeft verricht ten aanzien van de zaak.11
Het retentierecht kan ook aan een derde met een jonger recht worden tegengeworpen. In
het geval van een onroerende zaak wordt de derdenwerking van het retentierecht getoetst
aan de hand van een ander criterium: het kenbaarheidsvereiste.12 Om aan dit criterium te
voldoen, dient de retentor de feitelijke macht over een onroerende zaak op een voldoende
duidelijke wijze uit te oefenen.13 In de praktijk gebeurt dit veelal door bouwmateriaal en
machines te laten staan op de onroerende zaak of door anderen toegang tot de onroerende
zaak te weigeren.14
Kortom, het is belangrijk vast te stellen wanneer een retentierecht is ontstaan met het oog
op de derdenwerking. Op die manier kun je vaststellen of het gaat om een derde met een
ouder recht of een jonger recht op de zaak. Uit het voorgaande blijkt dat beide varianten
wezenlijk van elkaar verschillen. Voor derden met een jonger recht geldt namelijk een
criterium dat meer feitelijk van aard is dan voor derden met een ouder recht.
“Het is belangrijk vast te stellen
wanneer een retentierecht is ontstaan
met het oog op de derdenwerking”
30
10. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot,
Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 597.
11. NvW, Parl. Gesch. 3, p. 887.
12. Uit het Agema/WUH-arrest (NJ 1991, 628) blijkt
dat aan het kenbaarheidsvereiste moet zijn voldaan
om met succes het retentierecht te kunnen inroepen.
De Hoge Raad is hierop teruggekomen door in Deen/
Van der Drift (NJ 1996, 216) te bepalen dat dit
criterium slechts van belang is voor de derdenwerking
van het retentierecht op onroerende zaken ten
opzichte van derden met een jonger recht op de zaak.
13. T&C Burgerlijk Wetboek,
commentaar op artikel 291 Boek 3 BW.
14. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.
Mededeling
15. G.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150.
16. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.
17. HR 5 december 2003, NJ 2004,
340 (Rabobank/Fleuren).
18. HR 23 juni 1995, NJ 1996/216, r.o.
3.5.1 (Deen/Van der Drift).
Indien de schuldeiser zijn retentierecht wil uitoefenen, dient hij houder van de
zaak te zijn: hij moet daarover direct of indirect de feitelijke macht hebben, die
moet blijken uit de verkeersopvattingen, de wet of de uiterlijke omstandigheden.15
Zoals we eerder hebben kunnen zien ligt dit bij onroerende zaken gecompliceerder. Als de zaak dus nog niet is ontruimd, oefent de retentor nog de feitelijke macht
uit. Op die manier is naar buiten kenbaar dat de retentor zijn retentierecht uitoefent.
In de praktijk wordt het bouwterrein meestal omheind met hekken (of op andere
manieren ontoegankelijk gemaakt) of worden er borden geplaatst met de mededeling
dat er een retentierecht wordt uitgeoefend op de onroerende zaak.16 Echter, ook
wanneer de onroerende zaak niet is afgesloten, kan er sprake zijn van uitoefening
van de feitelijke macht.17 Als er borden worden geplaatst met daarop de mededeling
dat er retentierecht wordt uitgeoefend, dan heeft dat geen invloed op de vraag of
er feitelijke macht wordt uitgeoefend over een zaak. De borden vormen slechts
een hulpmiddel bij het kenbaarheidsvereiste,18 zoals ik hierboven heb beschreven.
“Een retentierecht kan naar zijn aard niet
kenbaar zijn uit de openbare registers”
19. Zie art. 3:24 BW.
20. G.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150.
Bovendien komt het ook vaak voor dat een retentierecht wordt ingeschreven in de
openbare registers. Men probeert op die manier tevergeefs te voldoen aan het criterium
van kenbaarheid. Een retentierecht kan naar zijn aard namelijk niet kenbaar zijn uit
de openbare registers.19 De vaststelling of er daadwerkelijk feitelijke macht wordt
uitgeoefend over een onroerende zaak is dus allerminst helder en zeer casuïstisch. Het
enkele feit dat een derde door een mededeling op de hoogte is geraakt van het retentierecht betekent nog niet dat daarmee het retentierecht aan een derde kan worden tegengeworpen.20 Een mededeling is dan ook niet vereist om het retentierecht te doen ontstaan.
Zodra voldaan is aan de eerder besproken drie criteria, ontstaat het retentierecht en kan
deze worden ingeroepen door de retentor.
Slotsom
Uit het voorgaande blijkt dat het tijdstip van ontstaan van een retentierecht wel degelijk
van belang is voor de derdenwerking. Bij derden met een ouder recht gelden namelijk
wezenlijk andere criteria dan bij derden met een jonger recht.
Voor het ontstaan van een retentierecht is niet vereist dat er een mededeling wordt gedaan.
Het is voldoende als de retentor naar verkeersopvatting, de wet, en de uiterlijke omstandigheden de feitelijke macht uitoefent over een zaak. Dit blijft echter een gecompliceerde
kwestie, maar als de schuldeiser aan de wettelijke vereisten weet te voldoen heeft hij een
sterk recht om zich te wapenen jegens de schuldenaar.
31
De (kandidaat-)notaris in vogelvlucht
Suzanne den Engelse
Mr. S. den Engelse heeft notarieel en fiscaal recht gestudeerd
aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is per september 2013
werkzaam als kandidaat-notaris bij NautaDutilh in Rotterdam.
32
De (kandidaat-)notaris is voor ieder een
bekend fenomeen. In het algemeen wordt
de (kandidaat-)notaris geassocieerd met de
levering van een huis, het maken van een
testament of huwelijksvoorwaarden en de
oprichting van een besloten vennootschap. Wat
het ambt van een (kandidaat-)notaris precies
inhoudt is echter voor velen onbekend. In mijn
bijdrage zal ik daarom in vogelvlucht onder
meer aandacht besteden aan de oorsprong,
opleiding, werkzaamheden en werkterreinen
van de (kandidaat-)notaris.
benoeming tot notaris is geen vanzelfsprekendheid. Een
kandidaat-notaris kan zijn hele leven als kandidaat-notaris werkzaam blijven zonder ooit tot notaris te worden
benoemd. Het niet benoemd worden tot notaris kan een
eigen keus van de kandidaat-notaris zelf zijn. Het ondernemerschap en de verantwoordelijkheid die de notaris draagt
kunnen reden zijn voor deze keus. Als een kandidaat-notaris tot notaris wordt benoemd geschiedt deze benoeming bij
Koninklijk Besluit.
Ambtenaar en ondernemer
Het notariaat bestond al in de derde eeuw voor Christus
en heeft dus een lange geschiedenis. De oorsprong van
het notariaat is gelegen in Egypte. De notaris toentertijd
was ook wel bekend als een schrijver, die toezicht hield
op de totstandkoming van overeenkomsten. Een functie
die in zekere zin nog steeds tot één van de werkzaamheden van het notariaat behoort. De notaris is een onafhankelijke functionaris, die afspraken rechtsgeldig vastlegt,
na eventueel juridisch advies te hebben gegeven. De
(kandidaat-)notaris biedt zekerheid in het rechtsverkeer
en voorkomt conflicten. Een beginnende kandidaat-notaris
wordt overigens, in tegenstelling tot een advocaat-stagiaire,
niet beëdigd. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
(KNB) bewaakt de kwaliteit van het notariaat.
Volgens de wet is een notaris een openbaar ambtenaar en
tevens ondernemer. Op eerste gezicht lijkt dit terecht tegenstrijdig. Enerzijds, het openbaar ambtenaarschap met de
verplichting van de notaris om op verzoek van partijen
een akte op te maken. Volgens de zogeheten ‘ministerieplicht’ mag de notaris niet zomaar zijn diensten weigeren.
Een weigering mag slechts op zwaarwegende gronden
geschieden. Anderzijds, het ondernemerschap wat
inhoudt dat de notaris de commerciële belangen van zijn
kantoor moet behartigen. Ondanks het feit dat de notaris
een ambtenaar is wordt de notaris niet door de overheid
betaald. De notaris verwerft zijn inkomsten van cliënten
die zijn honorarium betalen voor de geleverde diensten.
Sinds enkele jaren mogen notarissen zelf de hoogte van hun
honorarium vaststellen. Sinds het vrijgeven van de tarieven
zijn de hoogtes van de honoraria de afgelopen jaren sterk
gedaald. De dubbele hoedanigheid van de notaris kan in de
praktijk daarom gecompliceerde situaties opleveren.
Opleiding
Werkterrein
Oorsprong
Om als kandidaat-notaris aan de slag te kunnen gaan is het
afronden van de universitaire studie notarieel recht vereist.
De studie notarieel recht bestaat uit twee delen. Eerst zal de
bachelor notarieel recht (3 jaar) behaald moeten worden
en vervolgens de master notarieel recht (1 jaar). Typerende
vakken voor de notariële studie zijn het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht, het onroerend zakenrecht, het
ondernemingsrecht en estate planning. Naast deze civiele
vakken bevat de notariële studie ook een breed scala aan
fiscaalrechtelijke vakken, waaronder overdrachtsbelasting,
vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.
Werkzaamheden
De werkzaamheden van een kandidaat-notaris bestaan
- kort gezegd - uit het ondersteunen van de notaris in zijn
of haar werkzaamheden. Hier kan onder meer verstaan
worden: het voorbereiden van akten en andere stukken,
het contact met cliënten en het bestuderen van literatuur
en jurisprudentie. Naarmate een kandidaat-notaris meer
ervaring heeft opgedaan, kunnen zaken zelfstandig
behandeld worden. Een beginnend kandidaat-notaris volgt
de eerste drie jaar naast zijn werkzaamheden in het notariaat
de notariële beroepsopleiding. Deze beroepsopleiding legt
de link tussen theorie en praktijk. Een kandidaat-notaris die
zijn beroepsopleiding succesvol heeft afgerond mag akten
als waarnemer van de notaris passeren.
Benoeming tot notaris
Een kandidaat-notaris kan na het afronden van de beroepsopleiding en met tenminste zes jaar praktijkervaring in
de notariële praktijk tot notaris benoemd worden. Een
In hoofdlijnen is het werkterrein van de kandidaat-notaris te verdelen in drie gebieden. Het eerste gebied is het
personen- en familierecht. Dit betreft onder meer het
opmaken van huwelijkse voorwaarden, testamenten en
samenlevingscontracten. Het tweede gebied is het vastgoed
dat ziet op de levering van onroerende goederen en het
vestigen van hypotheekrechten en andere beperkte rechten.
Het laatste gebied van het notariaat is het ondernemingsrecht. Kenmerkend voor het gebied van ondernemingsrecht is onder andere het oprichten dan wel het ontbinden
van rechtspersonen, het overdragen, intrekken of uitgeven
van aandelen en de wijze van besluitvorming binnen rechtspersonen vastleggen. De kleinere kantoren bieden veelal
diensten aan op alle drie de gebieden. De grotere kantoren
hebben daarentegen meer de focus liggen op de gebieden
ondernemingsrecht en vastgoed.
Al met al is het werk van een kandidaat-notaris zeer
veelzijdig. Bijvoorbeeld: waar een kandidaat-notaris een
uur geleden nog bezig was met ondernemingsrecht, zo
bestaat de mogelijkheid dat de kandidaat-notaris nu bezig is
met vastgoed of personen- of familierecht. Een overall-expertise is dus vereist, waarbij er veel verantwoordelijkheden zijn. Hoewel er in tegenstelling tot de advocaat-stagiair geen beëdiging plaatsvindt is er wel direct toezicht door
de KNB. Of de kandidaat-notaris ook notaris gaat worden is
geen vast gegeven, daar de notaris nog meer verantwoordelijkheden draagt. Of de kandidaat-notaris na zes jaar praktijkervaring klaar is voor de opstap naar notaris, is een keuze
die voorbehouden is aan de kandidaat-notaris.
33
Van jurist tot bankier
Arjan Nijmeijer
Mr. B.A. Nijmeijer heeft Ondernemingsrecht gestudeerd
aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
34
Na een rechtenstudie zullen vele jonge meesters
zich in de eerste plaats richten op de juridische
functies in de advocatuur, het bedrijfsleven
of de overheid. Na mijn afstuderen heb ik
ook een baan als jurist overwogen, maar ik
heb uiteindelijk een andere stap gezet: ik heb
besloten om bankier te worden. In dit artikel
zal ik uiteenzetten hoe die keuze tot stand is
gekomen en wat die keuze mij tot nog toe heeft
gebracht.
Na het afstuderen
Na mijn afstuderen ben ik in eerste instantie begonnen
bij een financiële instelling als verzekeringsadviseur. Niet
iets voor de rest van mijn leven, maar een solide basis van
waaruit ik kon gaan solliciteren op een échte baan, een
carrière. Deze sollicitaties richtten zich op de advocatuur,
waarin ik ook tijdens mijn studie met veel plezier stage had
gelopen, maar ook op het bankwezen waar ik tijdens mijn
studie werkzaam was geweest. Ook dit was een positieve
ervaring voor mij. Op enig moment kwamen deze beide
keuzemogelijkheden op een kruispunt. Er waren twee
sollicitatieprocedures waarin zowel de advocatuur als het
bankwezen mij gelijktijdig een kans boden. Na een week
de voor- en nadelen overwogen te hebben, heb ik de knoop
doorgehakt. De beslissing was genomen; ik zou trainee
worden bij Rabobank.
“De veelzijdigheid van de kennis en
vaardigheden die je gebruikt bij een
bank spreekt mij erg aan”
Waarom naar een bank en niet aan de slag als advocaat?
Een groot en complex bedrijf als een bank heeft een
veelheid aan functies en afdelingen. Dit betekent dat er
voor de toekomst ook veel mogelijkheden zijn om verschillende functies uit te oefenen. Het werk binnen een
bank bevat veel juridische componenten, maar ook heel
veel andere. Ik wilde me met meer bezighouden dan
slechts met het juridische component. De veelzijdigheid
van de kennis en vaardigheden die je gebruikt bij een bank
spreekt mij erg aan.
Ik ben binnen de bank begonnen met een traineeship.
Dit traineeship is zo vormgegeven dat je in de eerste
instantie binnen de lokale Rabobank alle facetten te zien
krijg. Daarnaast volg ik een ontwikkelingstraject, waarbij
mijn vaardigheden worden gecoacht. Tevens ben ik veel
bezig met inhoudelijke opleidingen. In mijn geval zijn
de bedrijfseconomische/financiële opleidingen waar de
focus ligt. Als jurist heb je hier natuurlijk minder kaas van
gegeten dan een econoom of een bedrijfskundige. Na deze
periode, waarin ik alle onderdelen van de bank heb mogen
meemaken, ben ik naar het segment gegaan waarvoor ik
al mijn voorkeur had uitgesproken. Dat was de afdeling
Bedrijven. Op deze afdeling word ik op dit moment
opgeleid.
Werkzaamheden
In mijn huidige werkzaamheden ben ik samen met mijn
team verantwoordelijk voor de klantbediening van de
MKB-klanten. Dit betekent dat ik voor klanten aanspreekpunt ben en dat ik me bezig houd met onder andere
leaseaanvragen, financieringen van bijvoorbeeld grond- of
werkkapitaal en zaken op het gebied van het managen van
handelsrisico’s. Ook houd ik me bezig met het beoordelen
van compliance risico’s ten aanzien van klanten.
Compliance is het voldoen aan wet- en regelgeving. Voor
banken is het belangrijk dat klanten zich houden aan weten regelgeving, bijvoorbeeld de Wwft (Wet ter voorkoming
van witwassen en financieren van terrorisme). Hierin
heeft de bank onder andere een verantwoordelijkheid in
het voorkomen van witwassen. Grote contante stortingen
binnen bepaalde branches kunnen duiden op witwassen,
maar dit is natuurlijk niet altijd het geval. Dit zijn risico’s
die door mij onderzocht worden. De verscheidenheid aan
taken en de samenwerking tussen de verschillende rollen
maken dat ik het werk erg boeiend vind.
“De verscheidenheid aan taken en de
samenwerking tussen de verschillende
rollen is erg boeiend”
Voordelen van de rechtenstudie
Veel bancaire vraagstukken zijn een samenspel tussen
economische en juridische vraagstukken. Bij een financieringsaanvraag is het van belang of de lening terugbetaald kan worden, maar ook of er mogelijkheden zijn om
zakelijke of persoonlijke zekerheden te vestigen. Wat is de
positie van de bank als een klant in staat van faillissement
komt? Mag een dochtervennootschap zich zonder meer
aansprakelijk stellen voor de schuld van de moedervennootschap? Ik heb daarbij zeker profijt van mijn opleiding
en met name van mijn afstudeerrichting Ondernemingsrecht. Vakken als Ondernemingsrecht, Financieel recht,
Contractenrecht, Goederenrecht en Faillissementsrecht
hebben absoluut een toegevoegde waarde. Daarnaast
heeft de studie bijgedragen aan de ontwikkeling van mijn
analytisch vermogen, wat bij mijn werkzaamheden zeker
van pas komt.
“ Veel bancaire vraagstukken zijn een
samenspel tussen economische en
juridische vraagstukken”
Slot
Al met al zijn de eerste anderhalf jaar van mijn traineeship
boven verwachting positief en uitdagend geweest. Binnen
de Rabobank zijn er voor mij genoeg doorgroeimogelijkheden binnen de afdeling waar ik nu zit, en daarnaast
ook andere uitdagende functies buiten een commerciële
afdeling. Van jurist tot bankier: een uitstekende keuze!
35
De notariële opleiding: notariaat,
advocatuur en rechterlijke macht
Met een toelichting van Freek Schols
Freek Schols
Prof. mr. F.W.J.M. Schols is sinds 1 november 2008
hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Notarieel
recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
36
Een hardnekkig misverstand is dat je met de opleiding Notarieel recht
alleen (kandidaat-)notaris kunt worden. Hoogleraar Notarieel recht, prof.
mr. Freek Schols, geeft toelichting op de ruimere mogelijkheden die de
opleiding biedt: “De notariële opleiding is een privaatrechtelijke studie met
ondersteunende fiscale elementen. Het zou zonde zijn als de student denkt
dat notarieel recht per se en alleen notariaat betekent.”
Schols geeft aan dat het notarieel recht zich in het
bijzonder beweegt op drie rechtsgebieden: het familievermogensrecht (personen- en familierecht, huwelijksgoederenrecht en erfrecht), het (register)goederenrecht, of
populair ‘vastgoedrecht’, en het ondernemingsrecht. “Op
deze rechtsgebieden zijn ook advocaten en de rechters
werkzaam. En omdat op al deze terreinen de fiscale
realiteit meer en meer de civielrechtelijke route bepaalt,
is in de opleiding een flinke dosis belastingrecht verwerkt.
Denk aan erfbelasting, overdrachtsbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Een multidisciplinaire en geïntegreerde aanpak kenmerkt de studie.”
“Een hardnekkig
misverstand is dat je met de
opleiding Notarieel recht
alleen (kandidaat-)notaris
kunt worden”
Dus als je, bijvoorbeeld, familierechtadvocaat wil worden,
is de notariële opleiding ook geschikt? Schols: “Zo is
het! Ik noem vakken - en niet alleen in de laatste fase
van de studie - als personen- en familierecht, burgerlijk
procesrecht, relatievermogensrecht, erfrecht, internationaal privaatrecht. Een prachtige focus, binnen het
burgerlijk recht en, zoals gezegd, met de bijbehorende
fiscaliteit. Maar de notariële opleiding biedt meer dan
toegang tot de familierechtadvocatuur en het notariaat.
Vergeet immers de andere twee pijlers niet: vastgoed- en
ondernemingsrecht.”
“De notaris is in beginsel
onpartijdig en de advocaat in
beginsel partijdig, dat is het
grote en belangrijke verschil”
Voor welk beroep moet de afgestudeerde notariële student
nu kiezen? “Dat hangt denk ik af van de aard van het
beestje, de student zelf dus”, zegt Schols. “De notaris is in
beginsel onpartijdig en de advocaat in beginsel partijdig,
dat is het grote en belangrijke verschil. De notaris acteert
vaak ‘vooraf’ en de advocaat ‘achteraf’. De vraag is in welke
rol je je het beste thuis voelt, maar de basis is het ‘jurist
zijn’ met bijzondere kennis van de genoemde rechtsgebieden. In de praktijk leer je het vak. En voor wat betreft
het beroep van rechter: die is vanzelfsprekend onpartijdig
en heeft geen adviserende rol. Op de genoemde terreinen
moet ook recht worden gesproken. En juristen die
de drie privaatrechtelijke rechtsgebieden ook geïntegreerd kunnen benaderen, kunnen vanzelfsprekend een
waardevolle bijdrage leveren in de raadkamer. Naast
notariaat, advocatuur en rechterlijke macht valt ook nog
te denken aan banken en accountants- en advieskantoren.
Tegen studenten die nog niet precies weten wat ze willen
gaan doen zou ik zeggen: kom maar eens kijken op onze
beroependag. Oh ja, niet te vergeten: studenten kunnen
de opleiding notarieel recht ook nog combineren met de
fiscale master. Welk beroep je als student ook kiest, mijn
tip is: duik goed in de keuzematerie. Onze faculteit heeft
drie prachtige bacheloropleidingen en diverse masters met
geweldige docenten. Kies wat bij je past, dat is het halve
werk.”
“ Tegen studenten die nog niet precies weten wat
ze willen gaan doen zou ik zeggen: kom maar
eens kijken op onze beroependag”
37
Nieuwe dubbele master is ‘unieke opleiding op het
gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’
Met een toelichting van prof. mr. P.M. Veder
Michael Veder
Prof. mr. P.M. Veder is sinds 1 september 2012 als hoogleraar
Burgerlijk recht, in het bijzonder het Insolventierecht, verbonden
aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) van
de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit.
38
Per 1 september 2014 biedt de faculteit in samenwerking met Nottingham
Trent University een nieuwe en unieke dubbele master Insolvency Law
aan. Hoogleraar Insolventierecht Michael Veder is nauw betrokken bij
de totstandkoming van het programma. Hij noemt de nieuwe master een
‘unieke kans’ voor studenten om zich te ontwikkelen tot specialist in het
(grensoverschrijdend) insolventierecht.
‘Unieke opleiding op het gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’
De dubbele master is volgens Veder uniek omdat het
de mogelijkheid biedt om in één jaar twee mastertitels te behalen: naast een mastertitel in Nijmegen
behalen studenten ook een LL.M degree ‘Corporate and
Insolvency Law’ aan de Nottingham Trent University. Wat
het programma nog specialer maakt is dat de Nijmeegse
studenten samen met studenten uit Nottingham in het
eerste semester aan de Radboud Universiteit in een
volledig Engelstalig programma worden ondergedompeld
voordat ze een semester in Nottingham gaan studeren. In
Engeland draaien de studenten het tweede semester mee
in het Engelse programma. Een mooie uitdaging, volgens
Veder.
“ Wat het programma nog specialer
maakt is dat de Nijmeegse studenten
samen met studenten uit Nottingham
in het eerste semester aan de Radboud
Universiteit in een volledig Engelstalig
programma worden ondergedompeld
voordat ze een semester in
Nottingham gaan studeren”
De banden tussen de Nijmeegse rechtenfaculteit en
Nottingham Law School bestaan al enige tijd. Samenwerking vindt ook plaats tussen het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht in Nijmegen en het Centre
for Business and Insolvency Law in Nottingham. Beide
instituten zijn internationaal gezien toonaangevend in
onderzoek en onderwijs op het gebied van insolventierecht. En beide faculteiten zijn praktijkgericht. Dit uit zich
onder meer in het feit dat het onderwijs zelf gerelateerd is
aan de praktijk en dat het onderwijs mede gegeven wordt
door docenten uit de praktijk. “Wij constateerden dat er
nergens ter wereld een vergelijkbare opleiding als deze
dubbele master bestaat”, zegt Veder. “En dat is eigenlijk
vreemd, want er is in de praktijk behoefte aan mensen
met diepgaande kennis op het gebied van het rechtsvergelijkende en internationale insolventierecht. Deze master
dicht het gat tussen theorie en praktijk door specialisten
op het gebied van het internationale en rechtsvergelijkende insolventierecht af te leveren. Een unieke opleiding
dus.”
“ Wij constateerden dat er nergens ter
wereld een vergelijkbare opleiding als
deze dubbele master bestaat”
Studieprogramma
Het intensieve, geheel Engelstalige, studieprogramma
duurt een jaar en telt 81 EC*. Nijmeegse studenten volgen
de master samen met Britse en andere internationale
studenten. Het programma gaat in september 2014 van
start in Nijmegen met vier modules op het gebied van
Internationaal en Europees recht: European Competition
Law, Advanced Notions of EU Law, European External
Relations Law en Principles of Finance and Secured
Transactions. Voor studenten Nederlands recht kan ook
een vak uit de masterspecialisatie Burgerlijk recht worden
ingebracht. Met deze uitstekende basis vertrekken de
studenten het tweede semester naar Nottingham, waar
ze de volgende vakken volgen: Cross-Border Insolvency
Law, Business Structures and Insolvency in the EU en
Corporate Rescue. Gedurende het hele jaar worden de
cursussen Research Methodology and Comparative Law
en Comparative Workout Strategies and Cross-Border
Issues in Insolvency online aangeboden. De master wordt
afgesloten met een scriptie (thesis) die wordt begeleid
door zowel een Nederlandse als een Britse docent.
Studenten krijgen twee diploma’s: het masterdiploma
European Law met civiel effect van de Radboud Universiteit Nijmegen (voor studenten die de bachelor
European Law School hebben gevolgd), of het masterdiploma Nederlands recht (voor studenten die de bachelor
Rechtsgeleerdheid hebben gevolgd**) en de LL.M degree
Corporate and Insolvency Law van de Nottingham Trent
University. Met dit studieprogramma verkrijg je een flinke
voorsprong op de arbeidsmarkt, met name bij advocatenkantoren die zijn gespecialiseerd in (internationaal) insolventierecht.
Kosten en inschrijving
Het collegegeld bedraagt € 4.850. Voor meer
informatie en inschrijving: kijk op www.ru.nl/rechten
of neem contact op met het International Office van de
faculteit: [email protected].
* Onder voorbehoud van goedkeuring van het programma en de toelatingsvereisten
** Onder voorbehoud van OER-wijziging
39
Recht en wetenschap revisited.
Naschrift bij Fleuren, ‘All in the Family’
Over de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid’
Koen van Vught
K.A.M. van Vught is student van de onderzoeksmaster
Onderneming & Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
40
Eerder uitte ik in dit blad mijn twijfels over het wetenschappelijk
gehalte van de rechtsgeleerdheid. Het is moeilijk, zo niet onmogelijk
een wetenschapsbegrip te vinden dat de rechtsgeleerdheid omvat. Deze
bijdrage leidde tot een stuk van Joseph Fleuren in het vorige nummer
van dit blad, waarin hij de rechtsgeleerdheid verdedigde. Aan mij de eer
om zijn scherpe, erudiete reactie van kanttekeningen te voorzien.
Nut en noodzaak van een eenduidige definitie
1. Daargelaten sceptisch epistemologische opvattingen,
die inhouden dat we nooit zeker kunnen weten of wat we
waarnemen correspondeert met de werkelijkheid. Zijn
wij niet allen hersenen in een vat? Vgl. D.C. Dennet, Het
bewustzijn verklaard, Amsterdam: Contact 1995, p. 15.
2. M.E. O’Neill, ‘The biology of irrationality: crime and
the contingency of deterrence’, in: F. Parisi & V.L. Smith
(red.), The law and economics of irrational behavior,
Stanford, CA: Stanford University Press 2005, p. 304.
3. Zie M.V. Antokolskaia, ‘Van politiek gestuurde wetgeving
naar evidence-based wetgeving – perspectieven vanuit het
familierecht’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij
(red.), Capita civilologie: handboek empirie en privaatrecht
(tweede druk), Den Haag: Boom 2013, p. 182 e.v.
4. Vergelijk wat Paul Scholten hierover opmerkt in
zijn Algemeen deel; Asser-Scholten 1974, nr. 20.
5. Asser-Scholten (Algemeen deel) 1974, nr. 20.
De kern van de wetenschappelijke arbeid is het verzamelen van kennis om de wereld
om ons heen te verklaren. Van cruciaal belang daarbij is de gebruikte methode. Om te
waarborgen dat bepaalde kennis ‘juist’ is, dient de wetenschapper een objectieve, falsificeerbare en op de empirie gerichte methode hanteren, zo schreef ik in mijn eerdere
bijdrage. Op die manier weten we zeker dat de aarde rond is.1 Dat geldt evenzo voor het
feit dat veel wetsovertreders niet rationeel reageren op een sanctie2 en dat – om maar wat
te noemen – co-ouderschap voor het kind niet beter is dan een opvoeding door één ouder.3
Kortom: om ‘echte’ kennis van dogma’s te onderscheiden, is een definitie van wetenschap
van belang. Alleen een wezenlijk onderscheidende definitie scheidt het pseudowetenschappelijke kaf van het wetenschappelijke koren. Dit is in het bijzonder van belang
gezien het gezag dat aan de wetenschap wordt toegedicht.4 Zoals Paul Scholten al schreef:
‘[d]e wetenschap krijgt gezag in deze zin, dat de massa haar volgt en als onomstotelijk
accepteert’.5 Zonder een strak omlijnd wetenschapsbegrip is het moeilijk onderscheiden
tussen de Biostabil 2000 en Astro T V enerzijds, en de onderzoeken van Isaac Newton
anderzijds. Gevolg is dat de wetenschap door pseudowetenschap vervuild raakt.
“Staan we toe dat de rechtsdogmatiek zich
tooit met het predicaat ‘wetenschap’, dan
verkrijgen haar uitspraken dezelfde waarde als
natuurkundige wetten. Ten onrechte, dunkt mij”
6. De werken die Fleuren aanhaalt, zijn inderdaad mooie
combinaties van juridische dogmatiek en empirische
onderzoeken. Zelf zou ik nog willen wijzen op het
prachtige boek van Van Boom, Giesen en Verheij, eerder
aangehaald, over de empirie en het privaatrecht. Ook
vermeldenswaardig – zonder anderen te kort te willen
doen – is het artikel van Van Boom over de wenselijkheid
van nietigheden bij strijd met het financiëletoezichtsrecht (Van Boom, ‘Financiëletoezichtwetgeving en
nietige overeenkomsten’, Vermogensrechtelijke analyses
2006-1, p. 5-36). Zie ten slotte ook enkele van de
voorbeeldige Nijmeegse proefschriften, beschreven in
J.W.A. Fleuren & T. Havinga, Voorbeeldige proefschriften:
beschouwingen over inspirerende rechtsgeleerde dissertaties
(derde editie), Nijmegen: WLP 2014.
7. Typisch te herkennen aan het gebruik van
zinsneden als ‘mijns inziens’, ‘naar mijn stellige
overtuiging’ en ‘naar algemeen is aanvaard’.
8. Ik chargeer hier enigszins. Natuurlijk zijn er
uitzonderingen, en natuurlijk is een empirische,
rechtsvergelijkende of rechtseconomische
benadering niet altijd van nut. Ook zuiver
dogmatisch onderzoek kan zeker nuttig zijn, al is
het lastig dit als wetenschap te beschouwen.
Of de rechtsgeleerdheid een wetenschap is, moet dus afhangen van de vraag of zij kan
voldoen aan wetenschappelijke maatstaven. Anders dan Fleuren poneert, is het dan
ook niet onjuist om de rechtsgeleerdheid langs dezelfde maatstaf te leggen als andere
disciplines. Het belang van een eenduidige definitie is immers te groot – in ieder geval
te groot om met de definitie te sjoemelen. Staan we toe dat de rechtsdogmatiek zich
tooit met het predicaat ‘wetenschap’, dan verkrijgen haar uitspraken dezelfde waarde als
natuurkundige wetten. Ten onrechte, dunkt mij.
Fleuren lijkt toch waarde te hechten aan een eenduidige definitie, als hij zegt dat – ik
parafraseer – een wetenschappelijke houding bepaalt of van wetenschap sprake is. Is dit
niet hetzelfde als het stellen van eisen op het vlak van objectiviteit, falsificeerbaarheid
enzoverder? Overigens zou een groot deel van de rechtsgeleerdheid ook in deze definitie
niet als wetenschap kwalificeren. Er zijn natuurlijk uitzonderingen,6 maar het gros van
de juristen bekommert zich niet of nauwelijks om een wetenschappelijke houding. Veel
juristen personificeren zich met het object van onderzoek, gebruiken hun autoriteit
om een bepaald standpunt te bepleiten7 en wagen zich niet aan kritiek op de (fundamentele) uitgangspunten van het recht. Zij beschrijven wat autoriteiten (de Hoge Raad,
de wetgever) hebben gezegd, verwoorden hun eigen mening en gaan niet veel verder.8
Wetenschappelijk is zo een houding niet te noemen. Dat het studie-object van de rechtsgeleerdheid zich leent voor wetenschappelijke studie, maakt dit niet anders.
41
De ‘methoden’ van de rechtsgeleerdheid
Zelfs al zou men geen eenduidig wetenschapsbegrip hanteren, is een groot deel van de
rechtsgeleerdheid geen wetenschap. Misschien is het waar, zoals Fleuren stelt, dat elke
discipline zelf haar methoden van onderzoek moet bepalen en in zoverre wetenschappelijk is. Maar hierin is de rechtsgeleerdheid nu juist niet geslaagd. Ook al bestaan wel
doorwrochte beschouwingen over de rechtsgeleerde methoden,9 van een wetenschappelijke juridische methodiek is nauwelijks te spreken.
“Ook al bestaan wel doorwrochte
beschouwingen over de rechtsgeleerde
methoden, van een wetenschappelijke
juridische methodiek is nauwelijks te spreken”
Ten eerste zijn de ‘methoden’ van de rechtsgeleerdheid nauwelijks te beschouwen als
vaste methoden. De wetshistorische methode bijvoorbeeld, waarbij voor de interpretatie van een wet gekeken wordt naar de parlementaire geschiedenis, biedt geen zekere
uitkomsten. Elke jurist interpreteert die geschiedenis weer anders. De parlementaire
geschiedenis is daarom vaak een grabbelton: in de bladzijden van Handelingen en Kamerstukken kan steun gevonden worden voor vele, uiteenlopende standpunten.
Ten tweede bestaat geen rangorde tussen de verschillende rechtsgeleerde methoden.
De jurist gebruikt nu eens een rechtshistorische methode, dan weer een grammaticale methode. En als de uitkomst dan nog niet bevalt, is er altijd nog de anticiperende
methode om een en ander recht te breien. De keuze voor een bepaalde methode is vaak
willekeurig; zij wordt in veel juridische geschriften niet expliciet verantwoord. Er is dan
ook geen objectieve methode om te bepalen welke methode moet worden gehanteerd.
Dit maakt de uitkomsten van veel juridisch onderzoek onzeker, en de ingenomen
standpunten aanvechtbaar.
“De keuze voor een bepaalde methode is
vaak willekeurig; zij wordt in veel juridische
geschriften niet expliciet verantwoord”
Ten derde heeft de rechtsgeleerdheid nu juist op een cruciaal punt geen enkele methode
ontwikkeld. Hoewel de rechtsgeleerdheid vaak steunt op een casuïstische, feitelijke
benadering, kent zij geen methode om de feiten vast te stellen. Zo leren rechtenstudenten het recht vooral kennen in werkgroepen, aan de hand van gegeven casusposities. Zij
hoeven evenwel vrijwel nooit de vraag te beantwoorden hoe de relevante feiten zijn vast
te stellen. De feiten zijn immers gegeven.
42
9. In het bijzonder het reeds aangehaalde
Algemeen deel van de Asser, geschreven door
Paul Scholten; Asser-Scholten 1974.
Schrijf mee!
Actioma, het grootste juridische faculteitsblad
van Nederland, wordt geschreven voor
en door studenten, docenten en andere
juridische professionals. We speuren ieder
kwartaal weer naar nieuw talent.
Heb jij een passie voor het geschreven woord?
Geef ons een seintje op [email protected] en wij
nemen contact met je op.
Actioma is het grootste juridische faculteitsblad
van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten
en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder
kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis
voor abonnees en daarom afhankelijk van
financiële steun uit de juridische wereld.
Uw bijdrage aan ons blad maakt onze
bijdrage aan uw toekomst mogelijk.
Neem voor meer informatie
contact op met Christiaan van der Meer via:
[email protected] of 06 11 72 47 35
Adverteren in
is investeren in kennis.