BTW en publiekrechtelijke lichamen: wat er echt verandert vanaf 1
advertisement
BTW en publiekrechtelijke lichamen: wat er echt verandert vanaf 1 juli 2016 (28 mei 2016) Christian Amand, Advocaat Xirius De formaliteiten verbonden met de btw-plicht jagen de verantwoordelijken van publiekrechtelijke lichamen schrik aan, maar de niet-onderwerping aan de btw is vaak een slechte zaak voor hun financiën. In die zin kunnen we de informatiecampagne van het ministerie van Financiën en van de verenigingen van steden en gemeenten omtrent de nieuwe btw-verplichtingen van publiekrechtelijke lichamen begrijpen. Wettelijk gezien berust de enige nieuwigheid in de administratieve circulaire 42/2015 van 10 december 2015 die in werking zou moeten treden op 1 juli 2016. Afgezien van enkele ingrijpende wetswijzigingen in 2006 rond de opeisbaarheid van de btw op werken in onroerende staat met eigen personeel en sinds 2010 de dienstprestaties vanuit het buitenland, zijn de praktische toepassingsmodaliteiten van de btw voor publieke lichamen niet echt gewijzigd sinds 1993. Een arrest van het Grondwettelijk Hof met desastreuze gevolgen De programmawet van 27 december 2006 had in artikel 19 btw-wetboek een bepaling ingevoerd die btw-plichtigen zonder volledig recht op btw-aftrek (activiteiten bedoeld in artikel 44 btw-wetboek) ertoe dwong om de btw toe te passen op werken in onroerende staat die ze met eigen personeel uitvoerden. Deze bepaling was ook van toepassing op scholen, ziekenhuizen, rusthuizen, sporthallen, bibliotheken, culturele centra enz. die afhingen van publieke lichamen. Een instelling van publiek recht die activiteiten uitvoert die vrijgesteld zijn van btw (art. 44 btw-wetboek) werd als btw-plichtig gekwalificeerd. Dat is ten minste wat bleek uit de btw-richtlijn, de parlementaire vragen en de circulaire van 24/2007. Vanuit de veronderstelling dat dit hen financiële schade meebracht, vroegen het Brussels Hoofdstedelijk gewest en het Waals gewest aan het Grondwettelijk Hof de vernietiging van deze bepaling, maar dan enkel voor publiekrechtelijke lichamen. In een arrest van 17 juli 2008 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de federale overheid niet het recht had om publiekrechtelijke lichamen, wier activiteiten waren opgenomen in de vrijstellingen van artikel 44, te beschouwen als btw-belastingplichtigen. De motivering is een van de meest verwarrende en lijkt zich te baseren op een arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 2001, zaak C-276/98. In dat arrest gaf het EHvJ de Europese Commissie gelijk toen ze oordeelde dat Portugal niet het recht had om btw toe te passen op wegentolheffing door publiekrechtelijke lichamen. Dat arrest van 17 juli 2008 gaf al snel aanleiding tot twee soorten problemen. Eerst en vooral zagen privaatrechtelijke lichamen, die exact dezelfde activiteiten uitoefenden als de publiekrechtelijke lichamen zich verplicht om btw toe te passen op werken in onroerende staat met hun eigen personeel, terwijl de publiekrechtelijke lichamen ervan waren vrijgesteld. Daarom moest een vrije school zich identificeren bij de btw en btw betalen op onderhoudswerken met eigen personeel, terwijl die verplichting niet gold voor een 1 Belangrijke waarschuwing: deze informatie is niet bestemd om een beslissing te ondersteun maar kan enkel en heeft ook tot enig doel om, voorafgaand aan het verstrekken van geïndividualiseerde informatie, te doen nadenken over het onderwerp. gemeenschapsschool. Daarnaast kende de administratie middels administratieve toleranties belastingverminderingen toe die uitgebreid werden in de tijd (zie btw-handboek nr. 61). Daarop werd een groot aantal publieke lichamen, die nieuwbouw via financiële leasing met btw wilden verwerven, verboden om een beroep te doen op deze vorm van integrale financiering die hen overigens toeliet om een vermindering van 30 à 40 % van de btw op de bouw- en aankoopkosten te bekomen, zelfs als ze niet het recht hadden om de btw af te trekken. Een circulaire die een gerechtelijke flater rechtzet Met haar circulaire van 42/2015 wilde de administratie de rampzalige gevolgen van het arrest van 17 juli 2008 rechtzetten, waarbij ze het niet al te nauw nam met de artikelen 6 btwwetboek en artikel 13 van de btw-richtlijn. De administratie bevestigde eerst en vooral haar standpunt dat "niet-onderwerping aan de btw" van openbare lichamen beperkt is tot de instellingen die bij wijze van stichting zijn opgericht. Bijgevolg worden de lichamen van publiek recht die bij wijze van vereniging tot stand zijn gebracht beschouwd als gewone btw-plichtigen. In tweede instantie oordeelt de administratie dat iedere openbaar lichaam dat bij wijze van stichting werd opgericht handelt in hoedanigheid van overheid. Ze beroept zich hiervoor op de arresten van het Hof van Justitie van 17 oktober 1989, Comune di Carpaneto Piancentino zaken 281/87, C-129/88, en in het bijzonder op de verslagen van de hoorzitting en de conclusies van de advocaat-generaal die voorafgingen aan deze arresten. Ook hier een verrassende redenering. Ten slotte zijn dergelijke lichamen btw-plichtig van zodra hun niet-onderwerping aanleiding geeft tot concurrentievervalsing van een zekere omvang ten gunste of ten nadele van het openbaar lichaam in kwestie. Volgens de administratie wordt een dergelijke vervalsing verondersteld te bestaan zodra de omzet voor een van de activiteiten in kwestie goed is voor meer dan 25.000 euro. Dat bedrag heeft niets te maken met de omzet van 25.000 euro waaronder kleine ondernemingen niet zijn gehouden om zich te identificeren bij de btw (artikel 56bis btw-wetboek). Er is wel te verstaan geen enkele btw-identificatie vereist als de activiteit van de publieke instelling diegene is die beoogd wordt in artikel 44 btw-wetboek. Wat telt is dat ze wordt beschouwd als een btw-plichtige. Wie mij niet gelooft, nodig ik uit om vooral punt 5bis van de btw-beslissing nr. E.T. 128.015 van 12 februari 2016 te lezen. Volgens de administratie is, wanneer er een concurrentievervalsing van enige omvang wordt vastgesteld, de levering van maaltijden aan huis tegen een kostprijs aan ouderen en behoeftigen door het OCMW vrijgesteld van btw. De circulaire 42/2015 wil daarmee de impact van de concurrentievervalsing waarvan de publieke instellingen het slachtoffer waren sedert het arrest van 17 juli 2008 beperken. 2 Belangrijke waarschuwing: deze informatie is niet bestemd om een beslissing te ondersteun maar kan enkel en heeft ook tot enig doel om, voorafgaand aan het verstrekken van geïndividualiseerde informatie, te doen nadenken over het onderwerp. In theorie een erg onzekere circulaire Ivan Massin (Fiscoloog 1466 p. 3, 4 maart 2016) merkte op dat de administratieve benadering van de niet-onderwerping aan de btw van publiekrechtelijke lichamen afwijkt van de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie EHvJ, 29 oktober 2015, Saudaçor, zaak C-174/14). In zijn arrest Saudaçor oordeelde het Hof dat een naamloze vennootschap niet aan de btw was onderwerpen ingeval: - particulieren niet kunnen deelnemen in het kapitaal; - haar enige publieke aandeelhouder de enige cliënt is en zich kwijt van haar missies conform de overheidsbevoegdheden; - de plaats van haar privaatrecht secundair is ten opzichte van de plaats die toekomt aan de regels die het juridisch stelsel van de overheidsonderneming definiëren; - de vennootschap een beroep moet doen op de aanbestedingsprocedure. Vervolgens moet het begrip van concurrentievervalsing geanalyseerd worden als de verhindering van toegang tot de markt voor een private of publieke operator wegens het bijzondere statuut van het openbaar lichaam (zie EHvJ, 25 maart 2010, Commissie vs. Nederland zaak C-79/09). Het begrip concurrentievervalsing van enige omvang is dus buitengewoon en niet de regel, zoals de circulaire van 42/2015 suggereert. De juridische grondslag van de administratieve interpretatie betreffende de publieke lichamen is dus een van de meest onzekere. En in de praktijk? Vanaf 1 juli 2016 zullen heel wat publiekrechtelijke lichamen die bij wijze van stichting zijn opgericht onderworpen worden aan de btw, terwijl ze vanaf 1 januari 2009 opgehouden waren het te zijn naar aanleiding van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 17 juli 2008. Op zich betekent dat niet dat ze zich noodzakelijk moeten identificeren bij de btw of btw op hun geleverde diensten moeten toepassen. Ze kunnen opnieuw leasingcontracten sluiten voor de aankoop van nieuwe gebouwen. Niemand zal erover klagen. Door zich te beroepen op de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht zouden publiekrechtelijke lichamen die bij wijze van vereniging zijn opgericht het recht kunnen eisen om geen btw toe te passen op door hen geleverde goederen of gepresteerde diensten. Daar zou het financiële belang aanzienlijk kunnen zijn in de gevallen waarin hun cliënten niet het recht hebben om de betaalde btw af te trekken. Als het niet onderworpen zijn aan de BTW aanleiding zou geven tot concurrentievervalsing met private ondernemingen, zouden ze zich bij de btw moeten identificeren en btw op de geleverde goederen of verstrekte diensten moeten toepassen. Zoals echter blijkt uit de circulaire 24/2007 van 29 augustus 2007 komen deze gevallen weinig voor. 3 Belangrijke waarschuwing: deze informatie is niet bestemd om een beslissing te ondersteun maar kan enkel en heeft ook tot enig doel om, voorafgaand aan het verstrekken van geïndividualiseerde informatie, te doen nadenken over het onderwerp. Net als voorheen blijft de aankoop van goederen en diensten vanuit het buitenland een groot verschil tussen het statuut van btw-plichtigen en niet-btw-plichtigen : - de btw-plichtige zal btw moeten toepassen op de vanuit het buitenland geleverde diensten zonder minimumbedrag (btw-verleggingsregeling) en overgaan tot intracommunautaire aankopen zodra ze meer dan 11.200 euro per jaar bedragen. - de niet-btw-plichtige zal geen enkele btw moeten toepassen op de vanuit het buitenland ontvangen diensten. Sedert 2010 volstaat het dat zij onderworpen wordt aan de btw voor een deel van haar activiteiten opdat zij de btw moet betalen op alle vanuit het buitenland ontvangen diensten. Bovendien zal zij de btw moeten toepassen op de intracommunautaire aankopen zodra deze meer dan 11.200 euro per jaar bedragen. De draagwijdte van de circulaire 42/2015 mag bijgevolg niet worden overdreven, maar ze biedt wel de gelegenheid om aan te geven dat inzake de btw instellingen van publiek recht verplichtingen hebben, maar ook rechten. Christian Amand Avenue Tedescolaan 7 1160 Bruxelles - Brussel Tél. : + 32 2 663.14.55 Fax : + 32 2 663.30.78 E-mail: [email protected] Website: http://www.xirius.be 4 Belangrijke waarschuwing: deze informatie is niet bestemd om een beslissing te ondersteun maar kan enkel en heeft ook tot enig doel om, voorafgaand aan het verstrekken van geïndividualiseerde informatie, te doen nadenken over het onderwerp.
