Verantwoorde krediet- verlening aan consumenten

mr. K.W.H. Broekhuizen en mr. R.E. Labeur *
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
Inleiding
1. Kredietverlening aan consumenten staat volop in de
maatschappelijke en politieke belangstelling. De op
1 januari 2006 van kracht geworden Wet financiële dienstverlening (‘Wfd’)1 bevat onder meer voorschriften met
betrekking tot kredietverlening aan consumenten. Veel van
die voorschriften zijn afkomstig uit de in verband daarmee
deels vervallen Wet op het consumentenkrediet (‘Wck’)2.
De Wfd bevat echter ook wezenlijke vernieuwingen ten
opzichte van de Wck, zoals de toepasselijkheid op de
verlening van effectenkrediet en hypothecair krediet.
2. In de Wfd is een reeks van gedragsregels opgenomen
met betrekking tot de informatieverstrekking bij de aanbieding van krediet, maar de wet bevat ook specifieke voorschriften ten aanzien van verantwoorde kredietverlening.
Het kernvoorschrift ten aanzien van verantwoorde kredietverlening is opgenomen in artikel 51 Wfd. Op grond van
dit artikel moet de kredietaanbieder voorafgaand aan de
totstandkoming van de kredietovereenkomst informatie
inwinnen over de financiële positie van de betrokken
consument, teneinde te beoordelen of het aangaan van de
kredietovereenkomst met het oog op de voorkoming van
overkreditering verantwoord is. Indien dat niet het geval
blijkt te zijn, dan moet de kredietaanbieder van het sluiten
van de kredietovereenkomst afzien. De betekenis en invulling van de norm van verantwoorde kredietverlening vormen het hoofdonderwerp van deze bijdrage. Wij besteden
daarnaast ook kort aandacht aan de verlening van effectenkrediet en hypothecair krediet.
ondernemingen in Nederland (VFN)6 en de Gedragscode
Hypothecaire Financieringen.7
4. Overkreditering moet overigens niet worden verward
met het begrip ‘problematische schuldsituatie’. Van een
dergelijke situatie is sprake als een (consumptie)huishouding niet meer in staat is om aan haar financiële verplichtingen te voldoen.8 Overkreditering kán daarvan een oorzaak zijn, maar dat hoeft niet. Vaak zullen problematische
schuldsituaties worden veroorzaakt door andere factoren,
zoals echtscheiding en werkloosheid.9 Wij laten deze sociale aspecten in deze bijdrage verder rusten.
*
Kleis Broekhuizen en Rosemarijn Labeur zijn advocaat te Amsterdam.
1.
Stb. 2005, 339. Vgl. voor de (gefaseerde) inwerkingtreding van de Wfd, Stb. 2005,
676. Zie uitvoerig over de Wfd: E. van den Ing, ‘Markttoetreding financiële
dienstverleners: verbod en vergunningverlening ingevolge de Wet financiële
dienstverlening’, FR 2006-7/8, p. 171–188.
2.
Stb. 1990, 395 (zoals nadien herhaaldelijk gewijzigd).
3.
De wetgever heeft in de wetsgeschiedenis van de Wck (Kamerstukken II 1986/87,
19 785, nr. 3, p. 44) wel aangegeven dat de normen van de erecode VFN een
belangrijke leidraad zullen vormen voor de interpretatie van het criterium ‘betreffende de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht
van een kredietgever’. Eén van die normen betreft het minimuminkomen dat de
kredietnemer ná de kredietverlening moet behouden. Daarbij wordt aangeknoopt
bij de hoogte van een bijstandsuitkering. De erecode VFN is in 2005 vervangen
door de Gedragscode van de VFN. Deze gedragscode kent eenzelfde norm, zie
Overkreditering
voetnoot 6.
3. Het is belangrijk om te constateren dat de wetgever niet
heeft bepaald wat overkreditering nu precies is, terwijl dit
begrip een cruciaal onderdeel van de norm van artikel 51
Wfd vormt. Kredietverleners zullen in beginsel dan ook zelf
moeten vaststellen wanneer sprake is van overkreditering.3 Nu de wetgever aan het begrip overkreditering geen
bijzondere betekenis heeft toegekend, kunnen kredietverleners daarbij uitgaan van de betekenis die in het normale
spraakgebruik aan de term overkreditering wordt gegeven4, namelijk, volgens de Grote Van Dale, ‘een grotere
kredietverstrekking dan gewenst is’. Het spreekt voor zich
dat deze onwenselijkheid zich zal voordoen als de kredietnemer kennelijk niet in staat is de lasten die met het krediet
samenhangen te dragen.5 In de praktijk wordt bij de
behandeling van kredietaanvragen dan ook wel als uitgangspunt genomen dat de kredietnemer na de kredietverlening moet beschikken over een bepaald minimum aan
besteedbaar inkomen. Als voorbeelden hiervan noemen
wij de Gedragscode van de Vereniging van Financierings-
248
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
4.
Vgl. Aanwijzing 121 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, praktijkvoorschriften
voor de ontwerpers van regelingen van de rijksoverheid, onder meer te raadplegen
via <www.jusititie.nl>.
5.
Vgl. N.J.H. Huls, Consumentenkrediet. Sociaal-juridische beschouwingen, in het
bijzonder met betrekking tot huurkoop van roerend goed, dissertatie Utrecht,
Deventer: Kluwer 1981, p. 48. Zie ook Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 44:
‘Onder maatschappelijk verantwoorde kredietverlening wordt verstaan het slechts
dan verstrekken van krediet wanneer de financier, gelet op de hem ter beschikking
staande gegevens, redelijkerwijs mag aannemen, dat de kredietnemer aan de uit
de krediettransactie voortvloeiende verplichtingen kan voldoen’.
6.
Zie artikel 4 lid 3 van de Gedragscode VFN, die kan worden geraadpleegd via
7.
Zie daarover hierna alinea 31.
8.
Zie de memorie van toelichting bij de Wck, Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3,
<www.vfn.nl>.
p. 24. Op de website van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD)
kan veel informatie worden verkregen over problematische schuldsituaties, zie
<www.nibud.nl>.
9.
Zie de nota ‘Het rijk rond schulden’, Kamerstukken II 2005/06, 24 515, nr. 71, p. 4 en
Kamerstukken II 2005/06, 29 942, nr. 7, p. 64.
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
Wettelijk kader
5. Artikel 51 Wfd bevat de algemene verplichting voor
aanbieders van krediet tot het toetsen van de financiële
positie (ofwel de kredietwaardigheid)10 van de betrokken
consument. Dit voorschrift is in artikel 59 van het Besluit
financiële dienstverlening (‘Bfd’) ingevuld voor kredieten
boven de € 1000. In artikel 59 Bfd is bepaald dat een aanbieder van krediet geen kredietovereenkomst met een
consument aangaat waarvan de kredietsom of de kredietlimiet meer dan € 1000 bedraagt, indien hij niet beschikt
over voldoende schriftelijke of op een andere duurzame
drager vastgelegde informatie aangaande de financiële
positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de
overeenkomst verantwoord is. Daarnaast bevat artikel 52
Wfd het voorschrift dat een aanbieder van krediet deelneemt aan een stelstel van kredietregistratie, ofwel het
Centraal Krediet Informatiesysteem dat wordt gehouden
door het Bureau Kredietregistratie in Tiel (‘BKR’).11 In dit
verband bevat artikel 60 Bfd de verplichting tot het uitvoeren van een toets bij het BKR bij het verlenen van kredieten
van groter dan € 250. Artikel 61 Bfd bepaalt dat de aanbieder van krediet de criteria vastlegt die hij ten grondslag
legt aan de beoordeling van de kredietaanvraag van een
consument. Artikel 15 Bfd bevat ten slotte de verplichting
voor de aanbieder van krediet tot het bewaren van de
informatie die hij in het kader van de kredietwaardigheidtoets heeft verkregen, alsmede tot het bewaren van de
door hem aangeboden kredietovereenkomst, tot ten minste vijf jaar nadat deze is afgewikkeld.
6. Er zijn overigens ook nog wettelijke voorschriften die op
een indirecte wijze beogen om overkreditering te voorkomen. Gedacht kan worden aan artikel 35 Wck, dat de basis
biedt voor de vaststelling van de maximaal toegelaten
kredietvergoeding12 en aan de provisiebepalingen in de
Wfd en het Bfd.13 De maximale kredietvergoeding beoogt
de overheid een instrument te verschaffen waarmee de
risicobereidheid van kredietverleners en dus de kredietmarkt wordt gereguleerd. Het instrument is gebaseerd op
de veronderstelling dat een lagere kredietvergoeding ertoe
leidt dat kredietverleners zich minder kredietrisico’s kunnen veroorloven en derhalve voorzichtiger zullen opereren. De provisiebepalingen hebben ten doel de bevordering van zorgvuldige kredietbemiddeling ter voorkoming
van overkreditering van de consument.14 In de kern komen
deze provisievoorschriften erop neer dat bemiddelingsvergoedingen worden gekoppeld aan de gegoedheid van de
kredietnemer, zodat wordt vermeden dat bemiddelaars
zich niets gelegen laten liggen aan de vraag of een krediet
wel verantwoord is en zich uitsluitend laten leiden door
‘provisiejacht’.
men in artikel 28 Wck. Voor de uitleg van de artikelen 51
Wfd en 59 Bfd is de vraag relevant of de norm van artikel
28 Wck door de wetgever inhoudelijk gezien ongewijzigd
is overgebracht naar de artikelen 51 Wfd en 59 Bfd, of dat
er met de introductie van de Wfd terzake wijzigingen zijn
doorgevoerd.
8. Op grond van artikel 51 Wfd moet een kredietverstrekker
altijd beoordelen of het aangaan van de kredietovereenkomst verantwoord is met het oog op de financiële positie
van de consument, dus ongeacht de omvang van het
krediet.15 Voor de toepassing van artikel 59 Bfd is de
omvang van het krediet wél van belang. Immers, pas als
het gaat om een krediet van groter dan € 1000, moet de
kredietverlener ingevolge artikel 59 Bfd beschikken over
voldoende schriftelijke of op een andere duurzame drager
vastgelegde informatie over de financiële positie van de
consument. In de tekst van artikel 28 Wck is slechts de
verplichting tot het uitvoeren van een kredietwaardigheidtoets boven de € 1000 met zoveel woorden opgenomen.
Dat betekent echter niet dat onder het Wck-regime voor
kredieten onder de € 1000 in het geheel geen kredietwaardigheidtoets vereist was. In de wetsgeschiedenis van
artikel 28 Wck staat namelijk vermeld dat het verlenen van
kredieten onder het grensbedrag zonder genoegzame
schriftelijke of mondelinge inlichtingen te hebben verkregen onder omstandigheden strijdig kan zijn met de zorgvuldigheid die van een goed kredietgever mag worden
verwacht.16
9. Een ander onderscheid in systematiek dat wij hier
noemen betreft de toevoeging aan de tekst van artikel 51
Wfd en artikel 59 Bfd van het voorschrift dat de kredietverstrekker ter voorkoming van overkreditering beoordeelt of
het aangaan van de kredietovereenkomst voor de consument verantwoord is. In de tekst van artikel 28 Wck wordt
10. Zie over het begrippenpaar ‘financiële positie’ en ‘kredietwaardigheid’, die voor de
toepassing van artikel 51 Wfd als synoniemen kunnen worden aangemerkt, ook
alinea 11 hierna.
11. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 97. Het BKR is momenteel de enige
instelling die als kredietregistratiestelsel in de zin van artikel 52 Wfd wordt
aangemerkt. Volgens de wetsgeschiedenis is het niet uitgesloten dat hiervoor in
de toekomst ook andere instellingen in aanmerking komen.
12. Zie eveneens het Besluit kredietvergoeding (Stb. 1991, 549). De maximaal toegelaten kredietvergoeding is per 1 juli 2006 met 5% verlaagd (zie artikel 77 Bfd). Deze
verlaging vormde het onderwerp van de zaak als opgenomen in JOR 2006/187.
Deze zaak laten wij vanwege onze betrokkenheid daarbij in deze bijdrage onbesproken.
13. Artikel 53 Wfd en artikel 62 tot en met artikel 67 Bfd.
14. Vgl. de nota van toelichting bij het Bfd, Stb. 2005, 676, p. 183.
Wfd en Wck
15. Zie, naast de tekst van artikel 51 Wfd zelf, ook Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr.
7. Voordat wij nader inhoudelijk ingaan op artikel 51 Wfd
en artikel 59 Bfd, maken wij enkele opmerkingen over de
verhouding tussen de Wck en de Wfd ter zake van deze
bepalingen. Hiervoor merkten wij al op dat veel bepalingen omtrent kredietverlening als opgenomen in de Wfd
reeds voorkwamen in de Wck. Zo was de verplichting tot
het uitvoeren van een kredietwaardigheidtoets opgenoTijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
31, p. 4. De toelichting bij artikel 59 Bfd vermeldt ook nog uitdrukkelijk dat artikel 59
Bfd niet wegneemt dat ook bij het aangaan van een overeenkomst inzake krediet
waarvan de kredietsom of de kredietlimiet minder dan € 1000 bedraagt, de
aanbieder van krediet op grond van artikel 51 Wfd verplicht is te onderzoeken of
het aangaan van de overeenkomst verantwoord is voor de consument, zie Stb.
2005, 676, p. 181.
16. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
249
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
slechts tot uitdrukking gebracht dat de kredietverstrekker
over genoegzame, andere dan mondelinge inlichtingen,
dient te beschikken aangaande de kredietwaardigheid van
de consument. In de wetsgeschiedenis van de Wck is
vervolgens echter aangegeven dat het voorschrift van
artikel 28 Wck ook inhoudt dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument serieus onderzoekt.17
10. Het verschil in systematiek tussen de Wck en de Wfd
roept de vraag op of de Wfd de verplichting tot het uitvoeren van een kredietwaardigheidtoets ten opzichte van
de Wck uitbreidt. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wfd
moet die vraag ontkennend worden beantwoord. In de
eerste plaats staat in de nota van toelichting bij artikel 59
Bfd dat met dit artikel geen inhoudelijke wijziging ten
opzichte van artikel 28 Wck is beoogd.18 Bovendien wordt
in de memorie van toelichting van de Wfd, waar de zogeheten bedrijfseffecten worden besproken van nieuwe
normstellingen, de verplichting van artikel van 51 Wfd niet
als een nieuwe (of vernieuwde) norm aangemerkt.19 Het is
dus in ieder geval de bedoeling van de regelgever dat de
strekking van de verplichte kredietwaardigheidtoets in de
Wfd ten opzichte van de Wck dezelfde blijft. Bij het navolgende is het van belang om dit kennelijke vertrekpunt
steeds voor ogen te houden.
11. Ook de terminologie van artikel 51 Wfd respectievelijk
artikel 59 Bfd wijkt af van die van de Wck. Zo wordt in
artikel 59 Bfd gesproken over ‘voldoende schriftelijke of op
een duurzame drager vastgelegde informatie’, terwijl artikel 28 Wck voorschrijft dat de kredietverstrekker beschikt
over ‘genoegzame, andere dan mondelinge, inlichtingen’.
De regelgever geeft hiervoor als verklaring dat er in het
Bfd is gekozen voor moderner taalgebruik en aansluiting is
gezocht bij de terminologie van de Wfd.20 Op dezelfde
wijze lijkt ook het verschil te moeten worden opgevat
tussen enerzijds de door de Wck gebezigde term ‘kredietwaardigheid van de consument’ en anderzijds de in de
Wfd en het Bfd genoemde ‘financiële positie van de
consument’.21 Ook het verschil in terminologie betekent
dus niet dat in de Wfd en het Bfd ten aanzien van de
verplichting tot het uitvoeren van de kredietwaardigheidtoets inhoudelijke verschillen zijn doorgevoerd ten opzichte van de Wck.
over enerzijds bron en hoogte van het inkomen van de
aanvrager of relevante derden en anderzijds over vaste
uitgaven zoals woonlasten, alimentatie en de ziektekostenverzekering.24 Als men deze toelichting vergelijkt met de
uitvoerige toelichtingen die in de wetsgeschiedenis van de
Wck met betrekking tot het onderzoek naar de kredietwaardigheid van de consument zijn opgenomen, wordt duidelijk dat de toelichting bij de Wfd niet meer is dan een korte
samenvatting daarvan waarin een aantal belangrijke nuances ontbreekt. Voor een goed begrip van het verplichte
kredietwaardigheidonderzoek van de Wfd is de wetsgeschiedenis van de Wck dan ook essentieel.
13. Uit de wetsgeschiedenis van de Wck blijkt om te
beginnen dat de omvang en de nauwkeurigheid van de
inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid kunnen
verschillen al naar gelang de grootte van het krediet.25 In
de wetsgeschiedenis van artikel 28 Wck wordt in dit
verband erkend dat de verplichting tot het inwinnen van
genoegzame schriftelijke informatie over de kredietwaardigheid van de consument voor kleinere kredieten (bedoeld worden kredieten onder de € 1000) een onevenredig
en in het algemeen onnodig zwaar voorschrift zou inhouden.26 Maar ook boven het grensbedrag van artikel 28 Wck
speelt de omvang van het krediet vanzelfsprekend een rol.
In de wetsgeschiedenis is dan ook tot uitdrukking gebracht
dat de inhoud van het begrip ‘genoegzaam’ varieert al
naar gelang de omstandigheden van het geval, zoals de
hoogte van de kredietsom.27
14. Met betrekking tot de manier waarop het inzicht in deze
inkomsten en vaste lasten van de consument kan worden
verkregen bestaan ook geen dwingende regels. De inlichtingen zouden blijkens de wetsgeschiedenis van de Wck
kunnen worden verkregen met behulp van een inlichtingenformulier waarin relevante vragen over de kredietwaardigheid van de kredietaanvrager zijn opgenomen,
maar het is ook mogelijk dat de kredietwaardigheid an-
17. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 49.
18. Stb. 2005, 676, p. 181.
19. Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 36 e.v.
20. Stb. 2005, 676, p. 181.
Inhoud van de norm
21. Dit blijkt ook uit de volgende passage uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot
12. Het is duidelijk dat het voorschrift van verantwoorde
kredietverlening naar zijn aard een open norm is. Dit blijkt
ten eerste reeds uit het feit dat de wet de term overkreditering niet definieert22, maar evenzeer uit het feit dat, zoals
hierna zal blijken, geen vaste lijnen zijn uitgezet voor de
wijze waarop inzicht moet worden verkregen in de financiële positie van de consument. Het is om die reden niet
mogelijk om in algemene zin aan te geven wanneer aan de
norm van de verantwoorde kredietverlening is voldaan.23
De toelichting bij artikel 51 Wfd is zeer summier en biedt
terzake dan ook weinig houvast. Daarin wordt namelijk
kortweg opgemerkt dat de kredietgever inzicht moet hebben in zowel de inkomsten als bepaalde vaste uitgaven
van de kredietaanvrager. Dit houdt volgens de wetgever in
dat de kredietgever inlichtingen verzamelt bijvoorbeeld
250
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
artikel 28 Wck (zie Kamerstukken II 1987/88 19 785, nr. 7, p. 38, de cursivering
brachten wij aan): ‘De kredietgever dient over informatie te beschikken die nodig
is om op verantwoorde wijze krediet te verstrekken. Hiervoor is een inzicht vereist
in de financiële positie van de aanvrager.’ In artikel 4 lid 1 Gedragscode VFN
worden de termen overigens wel naast elkaar gebruikt.
22. Zie alinea 3 hiervoor.
23. Vgl. bijvoorbeeld ook Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 97: ‘Een zwakke of
onzekere financiële positie, bijvoorbeeld bij jongeren met een laag inkomen, zal er
eerder toe leiden dat het aangaan van de overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken
consument.’
24. Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 97.
25. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 38.
26. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
27. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
derszins wordt onderzocht.28 De wetgever stelt uitdrukkelijk dat het gebruik van een bepaald formulier niet is
voorgeschreven, aangezien dit volgens hem ‘onnodig verstarrend’ zou werken.29
15. Ten aanzien van de vraag welke gegevens kredietverstrekkers moeten verzamelen om inzicht te verkrijgen in de
inkomsten en uitgaven bevat de wetsgeschiedenis van de
Wck evenmin vastomlijnde voorschriften. Zo wordt in de
wetsgeschiedenis opgemerkt dat het inzicht in bijvoorbeeld de bron en hoogte van het inkomen enerzijds en de
vaste lasten (zoals huur en hypotheek) anderzijds30, bijvoorbeeld kan worden verkregen door middel van loonstrookjes of andere bescheiden betreffende de inkomsten
van de kredietaanvrager en bescheiden als BKR-toetsingsgegevens, afschriften van huurcontracten en ziektekostenverzekeringspolissen betreffende de vaste uitgaven.31 Het
feit dat steeds slechts voorbeelden worden gegeven, onderstreept dat artikel 28 Wck uitsluitend in algemene zin
verlangt dat er een serieus onderzoek32 naar de kredietwaardigheid van de consument plaatsvindt. Wat het onderzoek precies behelst en hoe het precies wordt uitgevoerd, wordt overgelaten aan de kredietaanbieder, en zal
mede afhangen van het soort en de omvang van het
krediet dat wordt verstrekt.
16. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts niet ondubbelzinnig hoe het voorschrift van ‘andere dan mondelinge inlichtingen’ precies moet worden opgevat. Het enige dat hierover met zoveel woorden wordt opgemerkt is dat deze
formulering is gekozen in plaats van ‘schriftelijke’, omdat
anders betwijfeld zou kunnen worden of de in een computerbestand aanwezige gegevens daartoe ook gerekend
zouden kunnen worden.33 Op verschillende plaatsen in de
wetsgeschiedenis wordt in verband met de ‘anders dan
mondelinge inlichtingen’ gerefereerd aan een schriftelijk
inlichtingenformulier.34 Er lijkt derhalve van uit te kunnen
worden gegaan dat ook aan artikel 28 Wck is voldaan
wanneer de kredietaanvrager schriftelijk, bijvoorbeeld in
een inlichtingenformulier, aangeeft wat zijn inkomsten en
vaste lasten zijn. Hetzelfde zou dan gelden indien een
kredietgever de eigen verklaring van de kredietaanvrager
hieromtrent invoert in een computerbestand. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter wel dat de kredietgever de
essentialia van de financiële positie van de kredietaanvrager dient te verifiëren en dat met het oog hierop de
benodigde gegevens aan de kredietgever dienen te worden verstrekt.35
van de vraag te zijn dat van de kredietnemer verwacht mag
worden dat hij de benodigde gegevens voor de beoordeling van zijn kredietwaardigheid naar waarheid verstrekt.38
Concreet betekent dit dat de kredietverstrekker bij het
onder ogen krijgen van bijvoorbeeld een loonstrookje of
een huurcontract, uit mag gaan van de echtheid daarvan.39
In de wetsgeschiedenis wordt daarom uiteindelijk overwogen dat de kredietgever in beginsel mag uitgaan van de
opgave van de kredietnemer, tenzij diens opgave duidelijk
afwijkt van hetgeen algemeen gebruikelijk is. In een dergelijke situatie zal het eerder op de weg van de kredietgever
liggen om een controle op de verstrekte gegevens uit te
oefenen.40
Eigen verantwoordelijkheid consument
18. Het is goed om op te merken dat de zorg voor de
voorkoming van overkreditering niet geheel en al op het
bord van de kredietgever ligt. Integendeel, de kredietnemer heeft op dit punt ook een grote eigen verantwoordelijkheid. Dit komt uitdrukkelijk aan de orde in de wetsgeschiedenis van de Wck, waarin wordt benadrukt dat de
kredietnemer zelf als geen ander de aangewezen persoon
is om, al dan niet met behulp van een onafhankelijke
buitenstaander, vast te stellen wat zijn aflossingscapaciteit
is.41 Ten aanzien van de Wfd wordt de eigen verantwoordelijkheid van de consument in het streven naar verantwoorde kredietverstrekking tevens expliciet onderschreven. De Minister van Financiën spreekt in dit geval van
‘verantwoord krediet geven én nemen’.42 In dit kader
merken wij op dat de belangen van de kredietgever en
kredietnemer op het vlak van verantwoorde kredietverlening in de kern parallel lopen. Voorkoming van overkreditering dient ook de belangen van de kredietgever. Overkreditering vergroot immers zijn kredietrisico. Het mes snijdt
dus aan twee kanten.
Credit scoring
19. Een interessante en voor de praktijk belangrijke vraag
is hoe het fenomeen credit scoring zich verhoudt tot het
28. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 49.
29. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
30. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 40, zie ook Kamerstukken II 1986/87,
19 785, nr. 3, p. 49.
31. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
32. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
33. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 82.
17. In de wetsgeschiedenis van de Wck wordt overigens
geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag of de
kredietgever alle door de kredietaanvrager verstrekte inlichtingen op haar juistheid moet controleren, of dat hij
ervan uit mag gaan dat de aanvrager de informatie naar
waarheid heeft verstrekt. Op verschillende plaatsen in de
wetsgeschiedenis wordt tot uitdrukking gebracht dat de
kredietgever zou kunnen volstaan met het controleren van
de belangrijkste inkomensbestanddelen en grote uitgavenposten.36 De wetgever gaat er daarbij van uit dat de kredietgever hier zelf ook belang bij heeft.37 Tegelijkertijd
blijkt een wezenlijk uitgangspunt voor de beantwoording
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
34. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 7, p. 39.
35. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 40.
36. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 40 en Kamerstukken II 1988/89, 19 785, nr.
12, p. 26.
37. Kamerstukken II 1988/89, 19 785, nr. 12, p. 25.
38. Kamerstukken II 1988/89, 19 785, nr. 12, p. 26.
39. Vgl. Hof Den Bosch 5 september 2002, NJ 2003, 434.
40. Kamerstukken II 1988/89, 19 785, nr. 12, p. 25/26.
41. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 37.
42. Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 31, p. 2. Vgl. ook in algemene zin Kamerstukken
II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 86: ‘De consument heeft een eigen verantwoordelijkheid
bij de aanschaf van financiële producten’.
251
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
wettelijke systeem van verantwoorde kredietverlening.
Credit scoring kan worden omschreven als een methode
van kredietwaardigheidbeoordeling waarbij aan de hand
van bepaalde persoonsgegevens in combinatie met de
aard en omvang van het te verlenen krediet en statistische
en demografische gegevens een bepaalde waarde aan de
kredietaanvrager wordt toegekend die in beginsel bepalend is voor het wel of niet verstrekken van krediet en de
hoogte daarvan. Bij credit scoring vindt de beoordeling
van de financiële positie op een indirecte wijze plaats.43
20. Ofschoon deze methodiek van kredietwaardigheidmeting in de praktijk een grote en belangrijke rol vervult, is
hieraan in de literatuur over financieel toezichtrecht niet
veel aandacht besteed44, 45. In de wetsgeschiedenis van de
Wck is met credit scoring overigens wél rekening gehouden. Blijkens die wetsgeschiedenis acht de wetgever ‘dergelijke moderne ontwikkelingen’ aanvaardbaar, indien tevens is gewaarborgd dat deze wijze van kredietwaardigheidbeoordeling leidt tot aanvaardbare resultaten voor de
individuele consument. Daarbij wordt opgemerkt dat diens
budgettaire positie immers beslissend is voor de mate
waarin hij de kredietverplichtingen in de toekomst kan
aflossen.46 Het gaat aldus om ‘maatwerk’.47 Kredietverleners die gebruikmaken van een systeem van credit scoring
waarbij aan dat laatste aspect voldoende recht wordt
gedaan, kunnen derhalve door middel van dat systeem
voldoen aan de normen van de artikelen 51 Wfd en 59 Bfd.
23. Effectenkrediet was ingevolge artikel 4 lid 2 onder h
Wck van het toepassingbereik van de Wck uitgezonderd.50
Zoals in de inleiding reeds werd opgemerkt, heeft de
wetgever ervoor gekozen om de verlening van effectenkrediet wel onder het toepassingsbereik van de Wfd te
brengen. Van regeringszijde is dat in november 2004 als
volgt toegelicht: ‘De verschillen tussen de verstrekking van
effectenkrediet en de verstrekking van andere vormen van
consumentenkrediet zijn vanuit het oogpunt van de doelstellingen van de Wfd beperkt tot het onderpand. Effectenkrediet brengt voor de consument vergelijkbare typen
risico’s met zich mee als “regulier” consumentenkrediet.
De consumentenbescherming, met name gericht op het
tegengaan van overkreditering, is dan ook bij effectenkrediet evenzeer van belang.’ 51 Het lijkt erop dat de opstellers
van de Wfd en het Bfd er nadien, in etappes, van overtuigd
zijn geraakt dat de verlening van effectenkrediet praktisch
gesproken niet kan of zal leiden tot overkreditering.52
24. In eerste instantie is in het Bfd de bovengenoemde
motivering voor regulering van effectenkrediet ‘gerelativeerd’, omdat op het voorschrift van artikel 59 lid 1 Bfd
blijkens artikel 59 lid 2 Bfd een voorwaardelijke uitzondering van toepassing is ingeval van effectenkrediet. De
voorwaarden zijn (a) een bevoorschottingspercentage van
70%, (b) met het krediet kunnen uitsluitend effecten worden gefinancierd en (c) het gaat steeds om genoteerde
effecten dan wel effecten die anderszins een openbare
21. Bij de toepassing van een systeem van credit scoring
moet de kredietverlener zich vanzelfsprekend rekenschap
geven van de effectiviteit daarvan. Het doel van artikel 51
en artikel 59 Bfd is immers de voorkoming van overkreditering. In dat verband is vermeldenswaardig dat in de
wetsgeschiedenis van de Wck wordt gerefereerd aan een
onderzoek naar problematische schuldsituaties dat in 1982
is uitgevoerd door de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Consumentenaangelegenheden (SWOKA), waarin
mede de methode van credit scoring aan de orde is
gekomen. In de wetsgeschiedenis staat dat het SWOKAonderzoek heeft aangetoond dat als de kredietgever de
kredietwaardigheid van de aanvrager toetst aan de hand
van objectieve maatstaven, bijvoorbeeld door middel van
credit scoring, de kans op een problematische schuldsituatie kleiner is dan ingeval een dergelijke toetsing plaatsvindt op grond van subjectieve maatstaven.48
49. Zie over effectenbevoorschotting bijvoorbeeld M. van Luyn en C.E. du Perron,
Effectenkrediet
50. Voorwaarde was wel dat de omvang van het krediet de waarde van de betrokken
43. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 39. Vgl. ook N.J.H. Huls, Wet op het
consumentenkrediet, Deventer: Kluwer 1993, p. 76.
44. Zie bijvoorbeeld N.J.H. Huls, Wet op het consumentenkrediet, Deventer: Kluwer
1993, p. 76.
45. Credit scoring krijgt in het privacyrecht veel aandacht. Wij laten dat onderwerp
onbesproken. Zie over de Wet bescherming persoonsgegevens en credit scoring
bijvoorbeeld ‘De gewaardeerde klant, Privacyregels voor credit scoring’, een
publicatie uit 2000 in de serie Achtergrondstudies en Verkenningen van – destijds
– de Registratiekamer, thans het College bescherming persoonsgegevens (CBP)
geheten. De studie kan worden geraadpleegd via de website van het CBP,
<www.cbpweb.nl>.
46. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 39.
47. Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr. 7, p. 33.
48. Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 24.
Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 84 e.v.
22. Effectenkrediet, ook wel aangeduid als effectenbevoorschotting, is een financieringsmethode waarbij de bezitter
van effecten geld leent op onderpand van zijn effecten. In
de praktijk wordt effectenkrediet veel toegepast. Meestal
wordt daarbij tussen de bank of effecteninstelling en de
beleggende cliënt afgesproken dat de hoogte van de
lening een bepaald percentage van de waarde van de
effecten niet zal overschrijden. Veelal wordt die verhouding vastgesteld op 70 : 100 – er geldt dan een bevoorschottingspercentage van 70%. Bij overschrijding van dit
percentage wordt de balans ingevolge contractuele afspraken hersteld, bijvoorbeeld doordat een deel van de effecten te gelde wordt gemaakt.49
252
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
effecten niet overschreed. Zie over effectenkrediet en de Wck o.a. S.B. van
Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 207 e.v.
51. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 51.
52. Wij wijzen er volledigheidshalve op dat er op zich geen sprake is van samenloop
of overlap van artikel 28 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002
(‘Nrgt 2002’) met het bepaalde in artikel 51 Wfd/artikel 59 Bfd. Kredietverlening is
weliswaar van belang in het kader van het cliëntenprofiel dat ingevolge artikel 28
Nrgt 2002 moet worden opgesteld (vgl. bijvoorbeeld M. van Luyn en C.E. du Perron,
Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 81) – zo kan de vraag rijzen of
kredietverlening en de daaraan verbonden risico’s, gelet op iemands profiel, wel
verantwoord is –, maar in de bepaling van artikel 28 Nrgt 2002 ligt de nadruk niet
zozeer op voorkoming van overkreditering, terwijl zulks bij de bepalingen van de
Wfd en het Bfd nu juist wel het geval is.
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
prijs kennen. In de toelichting bij het Bfd wordt deze
voorwaardelijke uitzondering als volgt gemotiveerd: ‘Wanneer inderdaad de kredietsom, dan wel kredietlimiet, niet
hoger is dan 70% van de waarde van de effecten die
worden beleend en de veiligheidsmarge van 30% gedurende de looptijd van de overeenkomst wordt gewaarborgd én de kredietovereenkomst dient ter financiering
van effecten, bestaat er voldoende zekerheid dat de consument voor het voldoen van de rentelasten en de kredietsom, dan wel kredietlimiet, geen ander vermogen
hoeft aan te spreken dan de betrokken effectenportefeuille.
In dat geval hoeft de aanbieder van het krediet niet te
voldoen aan de verplichting genoemd in het eerste lid.’53
25. Het is niet direct helder wat nu precies de praktische
betekenis is van artikel 59 lid 2 Bfd. De uitzondering ziet
namelijk niet op artikel 51 Wfd. De toelichting bij artikel 59
Bfd vermeldt uitdrukkelijk dat artikel 59 Bfd niet wegneemt
dat ook bij het aangaan van een overeenkomst inzake
krediet waarvan de kredietsom of de kredietlimiet minder
dan € 1000 bedraagt, de aanbieder van krediet op grond
van artikel 51 Wfd verplicht is te onderzoeken of het
aangaan van de overeenkomst verantwoord is voor de
consument. Het is onduidelijk hoe dit laatste te rijmen valt
met het kennelijke uitgangspunt van de toelichting op
artikel 59 lid 2 Bfd dat bij de bedoelde vorm van effectenkrediet geen inzicht is vereist in de financiële positie van
de consument, omdat ‘er voldoende zekerheid [bestaat]
dat de consument voor het voldoen van de rentelasten en
de kredietsom, dan wel kredietlimiet, geen ander vermogen hoeft aan te spreken dan de betrokken effectenportefeuille’.
26. Toch lijkt de toepasselijkheid van artikel 51 Wfd op
effectenkrediet als bedoeld in artikel 59 lid 2 Bfd een
bewuste keuze te zijn. Op 2 mei 2006 heeft de Minister van
Financiën de toepasselijkheid van de Wfd op effectenkrediet nog verder ingeperkt door aanpassing van de Vrijstellingsregeling Wfd (‘Vr Wfd’).54 Artikel 26f Vr Wfd bevat een
vrijstelling van artikel 59 lid 1 Bfd die verder gaat dan de
uitzondering van artikel 59 lid 2 Bfd55 doordat deze niet
beperkt is tot effectenkrediet dat dient ter financiering van
effecten. In de toelichting wordt daarover het volgende
gezegd: ‘Daarbij is van belang dat de voorgeschreven
verhouding tussen de te verpanden effecten en de hoogte
van het krediet, die gedurende de looptijd van de overeenkomst moet worden gehandhaafd, voldoende bescherming biedt tegen overkreditering om onder die voorwaarden af te zien van de [verplichting] in (…) [artikel] 59 (…)
van het besluit.’ Artikel 26f Vr Wfd bevat echter géén
vrijstelling ten aanzien van artikel 51 Wfd.
laten onderzoeken of het krediet wel verantwoord is. Het
wetsvoorstel voor de Wet op het financieel toezicht
(‘Wft’)56 en het consultatiedocument van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (‘Bgfo’)57 hanteren ten aanzien van de toepasselijkheid van de verplichte
kredietwaardigheidstoets voor het effectenkrediet een systeem dat inhoudelijk overeenkomt met dat van de Wfd (zie
artikel 4:34 Wft en artikel 111 Bgfo). Het lijkt ons gewenst
dat effectenkrediet zoals bedoeld in artikel 26f Vr Wfd ook
expliciet wordt uitgezonderd van het bepaalde in artikel
4:34 Wft.58
28. Illustrerend voor de rommelige wijze waarop de regelgever ten aanzien van de uitzonderingen en vrijstellingen
voor effectenkrediet te werk is gegaan, is overigens de
regeling voor de kredietprospectusplicht van artikel 36 Bfd.
Op de eerste plaats bevat artikel 36 Bfd terzake een
dubbele uitzondering. Artikel 36, lid 3, onderdeel c Bfd
geeft een opsomming van informatie die in het prospectus
moet worden behandeld ten aanzien van het BKR en
vermeldt daarbij dat deze opsomming niet geldt voor
overeenkomsten inzake krediet als bedoeld in artikel 60 lid
2 Bfd.59 In artikel 36 lid 9 Bfd is vervolgens een uitzondering van het gehele artikel 39 Bfd voor effectenkrediet
opgenomen. Artikel 36 lid 9 Bfd omvat dus opnieuw de
opsomming in artikel 36, lid 3, onderdeel c Bfd. Op de
tweede plaats bestaan twee regimes voor effectenkrediet
ten aanzien van de kredietprospectusplicht van artikel 36
Bfd: een vrijstelling op basis van artikel 26f Vr Wfd als
sprake is van een bevoorschottingspercentage van 70% en
een uitzondering op basis van artikel 36 lid 9 Bfd als geen
bevoorschottingspercentage van 70% geldt, mits het effectenkrediet dient ter financiering van effecten.60 Het is de
vraag of deze ingewikkelde constructie een bewuste keuze
van de regelgever is geweest.
Hypothecair krediet
29. Dan maken wij nog enkele korte opmerkingen over
hypothecair krediet. Hypothecair krediet is vrijwel volledig
onder het toepassingsbereik van de Wfd gebracht. Onder
de Wck was hypothecair krediet nog grotendeels uitgezonderd, behalve van de regels met betrekking tot informatieverstrekking op grond van artikel 26 Wck.61
30. De prospectusplicht van artikel 36 Bfd is niet van
toepassing op hypothecair krediet. De reden hiervoor is
blijkens de nota van toelichting bij het Bfd dat aanbieders
53. Stb. 2005, 676, p. 181/182.
54. Stcrt. 2006, 85, p. 8.
27. Bewuste keuze of niet, men kan zich afvragen of zij
gelukkig is. Onzes inziens is het hoe dan ook niet logisch
dat artikel 51 Wfd van toepassing is op de verlening van
effectenkrediet, juist vanwege de redengeving voor de
niet-toepasselijkheid van artikel 59 lid 1 Bfd. Als voor
overkreditering bij het in artikel 26f Vr Wfd omschreven
effectenkrediet kennelijk niet behoeft te worden gevreesd,
dan is het natuurlijk zinledig om de verlener van dergelijk
effectenkrediet, ter voorkoming van overkreditering, te
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10
55. Artikel 59 lid 2 is daardoor op zich een dode letter geworden.
56. Kamerstukken I 2005/06, 29 708, A.
57. Bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 44.
58. Dat de Minister van Financiën er van uit gaat dat de uitzondering voor effectenkrediet ook van toepassing is op artikel 4:34 Wft blijkt uit Kamerstukken II 2005/06,
29 708, nr. 37, p. 48.
59. Artikel 60 lid 2 Bfd bevat een uitzondering voor effectenkrediet.
60. En aan de overige eisen van artikel 36 lid 9 sub a en b is voldaan.
61. Artikel 4 lid 2 Wck.
253
Verantwoorde kredietverlening aan consumenten
van hypothecair krediet Europese afspraken hebben gemaakt over de aan de consument te verstrekken informatie.62 Het is waarschijnlijk dat hier wordt verwezen naar
een aanbeveling van de Europese Commissie uit 200163,
die is ver-werkt in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen van het Contactorgaan Hypothecair Financiers
(CHF).64 Het CHF is in 1990 door enkele grote verstrekkers
van hypothecair krediet opgericht met het specifieke oogmerk van zelfregulering.
31. De Gedragscode Hypothecaire Financieringen is op 24
augustus 2006 aangepast. Een belangrijke aanpassing
betreft een nieuw artikel om overkreditering te voorkomen. Het nieuwe artikel houdt onder meer in dat de
leencapaciteit van de kredietaanvrager in beginsel wordt
bepaald aan de hand van door het Nationaal Instituut voor
Budgetvoorlichting (NIBUD) vastgestelde woonlastpercentages.65 De in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen aangebrachte wijziging houdt verband met de wens
van de Minister van Financiën om zogeheten tophypotheken te ‘ontmoedigen’.66 Het gaat daarbij vooral om die
tophypotheken waarbij sprake is van een hoge loan-toincome-ratio, dat wil zeggen dat de omvang van de
hypotheekschuld hoog is in relatie tot het besteedbaar
inkomen. De Minister van Financiën acht het van belang
dat huishoudens een financiële buffer vormen, zodat zij in
staat zijn financiële tegenvallers op te vangen, die worden
veroorzaakt doordat het inkomen vermindert dan wel
doordat de hypotheeklasten als gevolg van een grote
rentestijging worden vergroot.67 Volgens de minister moet
een reële individuele afweging van de kredietverlener
overigens mogelijk blijven in verband met bijzondere
omstandigheden van het geval.68 In overeenstemming met
dit uitgangspunt is in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen bepaald dat in bijzondere gevallen van de woonlastpercentages van NIBUD kan worden afgeweken. In dat
geval moet de kredietnemer onder meer schriftelijk verklaren dat hij zich bewust is van de daarmee gepaard gaande
risico’s en dat hij die accepteert.69
62. Stb. 2005, 676, p. 149.
63. Aanbeveling C(2001)477 van de Europese Commissie van 1 maart 2001, betreffende
de voorlichting die kredietgevers die woningkredieten aanbieden in de precon-
Slotopmerkingen
tractuele fase aan de consumenten moeten geven, PbEG 2001, L 69.
32. Tot slot werpen wij een blik in de toekomst. Eerst de
nabije toekomst, de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’),
die waarschijnlijk in werking zal treden op 1 januari 2007.
De regeling omtrent de verantwoorde kredietverlening zal
in de Wft niet anders luiden dan in de Wfd.70 Voor de
toepassing van de Wft moet men derhalve ook te rade
gaan in de wetsgeschiedenis van de Wck. Het is te hopen
dat de wetgever de regeling van het effectenkrediet zoals
hiervoor besproken nog eens kritisch tegen het licht houdt.
Dan de wat verdere toekomst, een nieuwe Europese richtlijn voor consumentenkrediet, die de uit 1987 stammende
bestaande richtlijn zou moeten vervangen. Daaraan wordt
in Brussel al enige tijd gewerkt. Laatstelijk publiceerde de
Europese Commissie een aangepast voorstel voor een
nieuwe richtlijn in oktober 2005.71 Over de tekst daarvan
lijkt voorlopig nog geen overeenstemming te zijn bereikt.72
Wat ‘Europa’ al dan niet op het terrein van verantwoorde
kredietverlening zal brengen moet dus worden afgewacht.
64. De Gedragscode Hypothecaire Financieringen kan onder meer worden geraadpleegd via de website van de Nederlandse Vereniging van Banken, <www.nvb.nl>.
65. Artikel 6 lid 3 GHF. Het woonlastpercentage is kort gezegd het deel van het
inkomen dat aan woonlasten kan worden besteed.
66. Zie de brief van de Minister van Financiën van 15 februari 2006 aan de Tweede
Kamer, Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35.
67. Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35, p. 3.
68. Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35, p. 4.
69. Artikel 6 lid 6 GHF.
70. Het is mogelijk dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels
worden gesteld die betrekking hebben op de informatie die op grond van de
kredietwaardigheidtoets moet worden ingewonnen en op de beantwoording van
de vraag wanneer sprake is van overkreditering (zie Kamerstukken II 2005/06,
29 708, nr. 19, p. 524). Dit is tot op heden echter nog niet het geval.
71. COM(2005)483.
72. Zo bracht het European Union Committee van de Engelse House of Lords op 5 juli
2006 een kritisch rapport uit over de conceptrichtlijn. De titel van het rapport luidt
Consumer Credit in the European Union: Harmonisation and Consumer Protection.
Het kan worden geraadpleegd via <www.publications.parliament.uk>. Vgl. voor de
Nederlandse positie Kamerstukken II 2005/06, 21 501-30, nr. 143, p. 5/6.
254
Tijdschrift voor
FINANCIEEL RECHT 2006 – 10